TEMAS

BOLILLA 3.- El derecho como creación autónoma: la modernidad. El humanismo: sus raíces y su proyección en el ámbito
jurídico. Vertientes. La comparación entre las distintas elaboraciones del Derecho Natural: de la tricotomía cristiana al monismo.
De la escuela humanista cristiana española de los siglos XVI y XVII al racionalismo: el proceso de la secularización jurídica. La
crisis del pensamiento científico y la escuela del Derecho Natural Racionalista: precursores, postulados, etapas. Principales
figuras. Las teorías pactistas en el origen del poder político.

BOLILLA 4.- Derecho Indiano: entre el derecho común y el derecho castellano: su impronta humanista. Elementos del derecho
indiano: derecho castellano, derecho indiano de creación real, provincial y local, derecho indígena y derecho canónico indiano.
Su análisis. Caracteres. Formación y consolidación del derecho indiano: el proceso recopilador y la obra de los juristas. El Río
de la Plata.

BOLILLA 5.- Casuismo y sistema: el caso como eje de reflexión jurídica. De una elaboración y análisis casuístico a la
conformación de la idea de sistema jurídico. La Ilustración: El criticismo. Crítica y propuestas de reforma del antiguo
ordenamiento. Las proyecciones jurídicas de la ilustración: despotismo ilustrado y constitucionalismo liberal. El inicio del
proceso de codificación, la relación entre la reforma del orden jurídico y la codificación. Ideas y modelos. El utilitarismo. El
historicismo: La Escuela histórica del derecho. Orígenes y desarrollo. La relación entre romanticismo e historicismo jurídico. La
relación entre historicismo y racionalismo La polémica Thibaut-Savigny. La obra de Savigny.

BOLILLA 6.- El derecho nacional argentino: La subsistencia y reforma del derecho castellano-indiano: las notas de ruptura y
continuidad en su contexto histórico. Las corrientes de pensamiento en la etapa previa a la Revolución de mayo de 1810:
ilustración y tradicionalismo. Lecturas de autores italianos, franceses y españoles. El interrogante y la polémica sobre la
existencia de un derecho argentino. Breve panorama de los institutos jurídicos que preceden el proceso de la codificación en la
Argentina.

BOLILLA 7.- Las ideas jurídicas en la Argentina y el proceso de la codificación. Las ideas jurídicas en torno a la Revolución de
Mayo de 1810. Tradicionalismo y renovación ilustrada. El pensamiento y acción de Mariano Moreno, Juan José Castelli, Bernardo
Monteagudo, Deán Funes, Manuel Antonio de Castro. Otras figuras. La relación entre la reforma jurídica y la codificación.
Constitución y codificación. El apogeo del racionalismo, utilitarismo y liberalismo y su crítica: del orden secularizante
rivadaviano al orden conservador de Juan Manuel de Rosas. Las ideas historicistas y eclécticas en la Argentina: el Salón Literario
y la generación del 37: sus integrantes. Los aportes de Juan Bautista Alberdi, Manuel Quiroga de la Rosa, Valentín Alsina y
primeras obras orgánicas y la relación con el tema de la codificación.

BOLILLA 8.- Las ideas jurídicas en la Argentina y en el mundo contemporáneo. Las ideas en Europa y su influencia en la
Argentina. El socialismo y sus vertientes: el socialismo utópico y las líneas de pensamiento cristiano conservador y liberal. El
eclecticismo de mediados de siglo XIX. El derecho científico. Su influencia en la Argentina. El pensamiento de Vélez Sarsfield.
El triunfo de la codificación. La idea del modelo. La constitución del 1953 y sus fuentes. El Código civil: fuentes y debates en
torno al mismo. Otras expresiones codificadoras. La escuela histórica como matriz de la dogmática jurídica: los discípulos de
Savigny. El positivismo y su irradiación al ámbito jurídico. Sus vertientes: legal, científico y sociológico. Sus figuras. Su
introducción en la Argentina. La polémica entre católicos y liberales en la década del 80, principales figuras: Estrada, Goyena,
Wilde, Roca, Costa, etc. El krausismo en Europa, sus distintas interpretaciones y su rol en la Argentina. La eclosión de la
secularización jurídica: las principales leyes secularizadoras.

Página 1 de 17
 RESUMEN

BOLILLA 3, CAPITULO VI PERIODO MODERNO

AÑOS: Este periodo abarca desde 1474 cuando coronan como reina de Castilla a Isabel 1 hasta 1808 cuando el ejercito
de Napoleón invade España y se inicia la GUERRA DE LA INDEPENDENCIA.

➔ ALTA EDAD MODERNA O EPOCA DE LOS AUSTRIAS

➔ BAJA EDAD MODERNA O EPOCA DE LOS BORBONES

En las primeras décadas ocurrieron en España acontecimientos como:

➔ Matrimonio de Isabel de castilla y Fernando de Aragón, se unen las coronas y se forma la MONARQUIA
ESPAÑOLA.
➔ Expulsan definitivamente a los moros de la península con motivo de la reconquista de granada
➔ Descubrimiento de América
➔ Unión de las coronas de España y Portugal en la cabeza de los reyes españoles Felipe 2 y 3 que reinaton en
Portugal.

Todo el periodo moderno se presenta como el desarrollo en el tiempo de las tendencias manifiestas del bajomedieval:
CARACTERISTICAS

➔ PROFUNDOS CAMBIOS SOCIALES: papel protagónico de la burguesía, los ideales humanistas sustentaban
la búsqueda de novedades, la consolidación del poder real y el debilitamiento del nobiliario explican las
transformaciones.
➔ APARICION DEL ESTADO MODERNO: con bases en la monarquía absoluta, estructura política de amplios
espacios, solida burocracia estante y ejercito profesional. La palabra ESTADO en vez de republica es un
concepto renacentista maquiavélico MODERNO.

El poder soberano modifico la estructura política y social, pasando por encima de las leyes vigentes. Pero este poder
estaba LIMITADO por la LEY DE DIOS, el derecho natural, las leyes fundamentales, las costumbres y los privilegios
tradicionales.

MOS ITALICUS TARDIO: La jurisprudencia del mos italicus o de los COMENTARISTAS perduro en los siglos
siguientes, su influencia llego hasta el siglo 18 bajo la forma del MOS ITALICUS TARDIO.

¿Por qué tardío? O decadente, ya que se detuvo en su desarrollo científico y en cambio hizo evidentes los defectos de
la escuela señalados por los humanistas.

CARACTERISTICAS

A- Predominio de la actividad forense sobre la docente. Genero de las practicas procesales obras sin
pretensiones científicas dedicadas a instruir a abogados, jueces, escribanos en los procedimientos judiciales.
B- Alejamiento de las fuentes romano-canónicas, en esta etapa se prefirió descansar sobre la obra de los
predecesores y renunciar a las soluciones originales.

Página 2 de 17
 C- Abuso del argumento de autoridad, el mos italicus tardío tendió a dejar a un lado los argumentos de razón y
argumentar a partir de la cita exagerada de opiniones. USAR MUCHAS CITAS PARA EVITAR LA
OPOSICION.
D- Comentario de la legislación real, con el desplazamiento progresivo del derecho común por el derecho real,
la jurisprudencia se interesó cada vez más por este. Una obra famosa son los comentarios de ALONSO DIAZ
DE MONTALVO AL FUERO REAL.
ORIGEN DEL HUMANISMO ¿Cómo Y CUANDO NACIO?: el humanismo nació en plena baja edad media, se
proyecto sobre el periodo moderno.

➔ Culto de la antigüedad clásica

➔ Interés hacia todas las ciencias del hombre
➔ Derivan del humanismo el renacimiento y la reforma protestante.
CIRCUNSTANCIAS QUE RODEAN AL HUMANISMO:

A- REACCION CONTRA EL PRINCIPIO DE AUTORIDAD Y BUSQUEDA DEL CONOCIMIENTO

POR MEDIO DE LA RAZON: el humanismo desplazo a dios y exalto al hombre (antropocentrismo)
reconoció a la razón como el órgano por excelencia del conocimiento y se creyó que por medio de la razón se
podía ordenar el mundo, reducirlo todo a calculo.
B- SECULARIZACION DE LA CULTURA: la cultura medieval estaba orientada hacia dios. La aparición de
la burguesía, la difusión de los estudios universitarios, la invención de la imprenta, produjeron una revolución
en el campo del SABER. Los laicos tenían sus propios criterios y planteamientos, les atraía el conocimiento
del hombre y de la naturaleza y por su representación por medio del arte. No estudiaban teología sino
MATEMATICAS, CIENCIAS NATURALES, LENGUA CLASICA, FILOSOFIA, JURISPRUDENCIA CON
METODO RACIONALISTA.
C- LA ANTIGÜEDAD CLASICA COMO NUEVA AUTORIDAD: la lengua, el arte, letras, filosofía e historia
clásicos adquirieron categoría de modelos y fueron objeto de imitación. Aparecieron en ellos su condición de
expresiones culturales humanas.
D- INTERES POR OTRAS CULTURAS NO CRISTIANAS: los descubrimientos geográficos revelaron a
Europa la existencia de nuevas culturas paganas: las indígenas. Y también foco en las culturas orientales.

JURISPRUDENCIA HUMANISTA: mos gallicus

➔ La ciencia del derecho humanista nació y creció en Francia en la escuela de Bourges.

➔ La cultura humanista estaba inspirada en la antigüedad y era expresada por medio del estudio de las ciencias
del hombre (las humanidades)
➔ Cambio en la mentalidad del jurista: ya no concebía al derecho romano como derecho actual sino como la más
elevada creación del genio romano, una expresión histórica de la razón y equidad, pero no necesariamente la
única. Solo aquellos textos que contenían soluciones comprobadamente equitativas fueron dignos de
aplicación.

3 ETAPAS DENTRO DE LA JURISPRUDENCIA HUMANISTA

1- JURISTAS DE TRANSICION DEL MOS ITALICUS AL MOS GALLICUS

Página 3 de 17
 2- JURISTAS DEL MOS GALLICUS
3- JURISTAS DEL HUMANISMO RACIONALISTA
ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA:

La corriente de ideas jurídicas mas representativa del periodo MODERNO fue la escuela del derecho natural
racionalista, cuyos postulados trascendieron al siglo 19.

ORIGEN: esta escuela aparece en el siglo XVII (17), fue una revolución en la filosofía del derecho con relación a la
doctrina clásica del derecho natural. Fue la consecuencia de un largo proceso de renovación científica y metodológica
cuyos antecedentes databan la segunda mitad del siglo 13.

PRESUPUESTOS DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA:

➔ HUMANISMO
➔ CRITICA A LA ESCOLASTICA: la escolástica se caracterizaba por la adopción de la filosofía aristotélica para
la demostración racional de las verdades. Se los acusa de distorsionar verdades para adaptarlas a las necesidades
cristianas. La filosofía DEBE SER INDEPENDIENTE Y SEPARADA DE LA RELIGION Y LA TEOLOGIA.
➔ AGOTAMIENTO DE LA ESCOLASTICA
➔ DISIDENCIA VOLUNTARISTA NOMINALISTA
➔ REFUTACION DE LA FISICA ARISTOTELICA, Aristóteles no contemplo la naturaleza como un físico sino
como un filósofo, Copérnico, galileo y Kepler lo refutan.
➔ APORTE DE BACON AL CONOCIMIENTO CIENTIFICO, en Inglaterra domino en la filosofía el método
de las ciencias naturales (empírico) desarrolladas a principios del S XVII por francisco BACON quien lo aplico
a la ética y al derecho. El fin de la filosofía es descubrir las leyes de la naturaleza mediante la observación y la
experiencia sin ideas preconcebidas.
➔ CONCEPCION NATURALISTA DEL DERECHO NATURAL: discípulo de Bacon fu HOBBES, para Hobbes
el conocimiento se funda en la experiencia. Concepto de hombre egoísta, estado de naturaleza y leviatán. La
sociabilidad humana ya no nace de una exigencia incita en la naturaleza racional y libre, sino de la necesidad
de supervivencia satisfecha con criterio UTILITARISTA Y EGOISTA.
➔ PRESTIGIO DEL METODO MATEMATICO
➔ RACIONALISMO CARTESIANO

DOCTRINA DEL IUSNATURALISMO RACIOANALISTA: la revolución ideológica cartesiana instauro una

concepción científica de la cual participaba el derecho basado en los siguientes principios:

a. El universo conforma un sistema ordenado regido por leyes necesarias y permanentes

b. El hombre, como ser racional, esta capacitado para comprender dicha legislación
c. La ciencia tiene por fin el descubrimiento y formulación de dichas leyes mediante proposiciones dotadas de
idéntica necesariedad y universalidad.

Página 4 de 17
Con la identificación entre derecho natural y derecho racional, el iusnaturalismo preparo el transito hacia el
positivismo. Aun cuando mantenía la dualidad tradicional entre el derecho natural y derecho humano positivo, esta era
formal. Materialmente uno y otro derecho emanaban de la misma fuente: la razón humana.

En cuanto el legislador se decidió a sancionar como ley positiva el derecho natural (como ocurrió históricamente con
la codificación) la dualidad desapareció para dejar al descubierto el MONISMO positivista sustancial.

Los principios que distinguen a la escuela del derecho natural racionalista son los siguientes:

1. Fundamentación del derecho en la naturaleza humana

2. Identificación entre el derecho natural y derecho de la razón
3. Existencia de derechos naturales innatos, inviolables e imprescriptibles que actúan como principio de validez
del derecho positivo
4. Posible construcción de un sistema completo de derecho natural mediante el método axiomático deductivo
5. Invocación del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el origen del estado
6. Adopción del contrato social como instrumento jurídico destinado a constituir el estado.
CAPITULO VIII DERECHO INDIANO

Fueron los monarcas españoles y portugueses y sus órganos delegados la principal fuente creadora de este derecho.

El Derecho Indiano se refiere al conjunto de normas jurídicas que se aplicaron en las colonias españolas en América
durante la época colonial. Estas normas estaban influenciadas por el derecho español (derecho castellano) pero
adaptadas a las circunstancias particulares del Nuevo Mundo.

El Derecho Indiano se caracterizaba por ser un derecho paternalista y proteccionista, diseñado para regular la
convivencia entre españoles y poblaciones indígenas, así como para regular la administración colonial. Incluía
disposiciones sobre la organización política, la administración de justicia, los derechos de los indígenas, la propiedad,
el comercio y otros aspectos de la vida colonial.

El Derecho Común y el Derecho Castellano, que son los sistemas legales de la época en España, tuvieron una influencia
significativa en la formación del Derecho Indiano, pero también reflejaron ciertos principios humanistas que se
manifestaron en su aplicación en las colonias americanas.

1. Derecho Común (Derecho Romano y Canónico): - Influencia Humanista: El Derecho Común estaba
fundamentado en el Derecho Romano y el Derecho Canónico, que eran conocidos por su estructura racional y su
énfasis en la justicia y la equidad. Estos principios humanistas se reflejaron en la preocupación por establecer normas
claras y justas para regular la vida colonial, aunque en la práctica, la aplicación a los indígenas y esclavos no siempre
fue equitativa.

2. Derecho Castellano: - Influencia Humanista: El Derecho Castellano, que era el derecho local español, también
incorporó elementos humanistas derivados de la escolástica jurídica y moral. Esto se tradujo en la preocupación por
los derechos y deberes de los individuos, la protección de los débiles frente a los poderosos, y la promoción de la
justicia como un bien común.

Página 5 de 17
3. Derecho Indiano: - Adaptación Humanista: El Derecho Indiano adaptó estos principios humanistas a las realidades
específicas de las colonias americanas. Por ejemplo, se introdujeron disposiciones para proteger a los indígenas de
abusos, garantizar ciertos derechos básicos, y promover su evangelización y educación. Aunque estas medidas fueron
limitadas y no siempre se aplicaron de manera efectiva, reflejaron un intento de conciliar los ideales humanistas con
las necesidades prácticas del gobierno colonial.

En resumen, el Derecho Indiano no solo heredó las estructuras legales del Derecho Común y el Derecho Castellano,
sino que también intentó adaptar principios humanistas a las circunstancias particulares de las colonias americanas.
Esta adaptación fue un proceso complejo y no exento de contradicciones, pero contribuyó a sentar las bases para el
desarrollo posterior de los sistemas legales en América Latina.

El Derecho Indiano comprende una compleja amalgama de diversos elementos jurídicos que se desarrollaron en las
colonias españolas de América. A continuación, analizaré los principales elementos que lo conformaron y su
formación, así como su relación con el Río de la Plata.

Elementos del Derecho Indiano

1. Derecho Castellano:- Características: El Derecho Castellano proporcionó las bases jurídicas iniciales para la
administración de justicia en las colonias americanas. Estaba compuesto por normas derivadas del Derecho Romano,
el Derecho Canónico y las costumbres locales de Castilla.

- Aplicación: En las colonias, el Derecho Castellano se adaptó para regular aspectos como la propiedad, las
obligaciones contractuales, la organización política y la administración de justicia.

2. Derecho Indiano de Creación Real: - Características: Era el conjunto de normas dictadas directamente por la
Corona española para las colonias. Incluía cédulas reales, órdenes y decretos que regulaban diversos aspectos de la
vida colonial, desde la organización política hasta el comercio y la administración de justicia.

- Importancia: Estas normativas reflejaban la política colonial y se adaptaban a las necesidades específicas de cada
región americana.

3. Derecho Indiano Provincial y Local: - Características: Normas y prácticas jurídicas desarrolladas a nivel local en
las colonias. Incluían ordenanzas municipales, reglamentos comerciales y otras disposiciones adaptadas a las
realidades locales y a las necesidades de la población.

- Variabilidad: Estas normas podían variar significativamente de una región a otra, dependiendo de factores
geográficos, demográficos y económicos.

4. Derecho Indígena: - Características: Normas y costumbres jurídicas propias de las comunidades indígenas
preexistentes en América. La Corona española reconoció ciertos aspectos del derecho indígena, especialmente en
asuntos relacionados con la tierra y la organización comunitaria.

Página 6 de 17
 - Codificación: En algunos casos, se intentó codificar el derecho indígena para facilitar su aplicación junto con las
normas españolas.

5. Derecho Canónico Indiano: - Características: Normativas eclesiásticas adaptadas a las circunstancias particulares
de las colonias americanas. Regulaba aspectos como la evangelización, la moralidad pública y la administración de
bienes de la Iglesia.

- influencia: El Derecho Canónico fue fundamental para la organización eclesiástica y tuvo impacto en la vida social
y cultural de las colonias.

Formación y Consolidación del Derecho Indiano: El proceso de formación del Derecho Indiano fue gradual y se
consolidó a través de varios mecanismos:

- Proceso Recopilador: La recopilación de leyes y ordenanzas coloniales en colecciones como las "Recopilaciones de
Leyes de los Reynos de las Indias" (Leyes de Indias) fue crucial. Estas recopilaciones sistematizaron y organizaron las
normas aplicables en las colonias, facilitando su aplicación y entendimiento.

- Obra de Juristas: Juristas especializados, como los oidores de las audiencias y los letrados de la Casa de Contratación,
contribuyeron significativamente a la interpretación y aplicación del Derecho Indiano. Su labor fue fundamental para
resolver conflictos legales y adaptar las normativas a las particularidades locales.

El Río de la Plata: En el caso específico del Río de la Plata, la influencia del Derecho Indiano se manifestó de manera
particular:

- Instituciones Jurídicas: Se establecieron audiencias y cabildos que aplicaban las leyes indianas en la región.

- Adaptación Local: Se desarrollaron normativas específicas para regular la minería, la agricultura y el comercio,
adaptadas a las características geográficas y económicas del área.

- Derecho Indígena: Se reconocieron ciertos derechos y costumbres de los pueblos originarios, aunque muchas veces
fueron subordinados al derecho español.

SISTEMA JURIDICO DE LAS INDIAS (LEVAGGI PAGINA 82 Y SS)

El sistema jurídico era COMPLEJO, formado históricamente, un cuerpo del derecho de las indias integrado por vatios
ordenamientos.

UNIDAD: la unidad del sistema estuvo asegurada por la concepción jurídica de la época que subordinaba el derecho
POSITIVO, cualquiera que fuere, a las leyes DIVINA Y NATURAL. En virtud de la supremacía de estos
ordenamientos, se logro armonizar los derechos indígenas con los de origen europeo y su inserción en un mismo
sistema.

Además, la unidad quedo reafirmada por la preeminencia que tuvo el DERECHO INDIANO por sobre los derechos
que componían el sistema.

Página 7 de 17
 DERECHO CASTELLANO EN AMERICA:

Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años dictaron los reyes españoles para las
indias se basaron en el derecho castellano.

¿Por qué se aplicaba el derecho castellano? Las islas y tierras firme descubiertas fueron donadas por el papa
Alejandro 6 a los reyes en la corona de castilla, de conformidad con el DERECHO COMUN al ser las indias tierras
que quedan incorporadas accesoriamente a castilla se tenían y juzgaban por una misma cosa con esta y debían
gobernarse y regirse por sus leyes. Desde que pasaron a formar parte del reino principal recibieron naturalmente su
derecho. El trasplante del derecho castellano fue PLENO y supuso no solo el de las leyes sino también de los principios
de inspiración romano-canonica.

ORDEN DE PRELACION: (según la ley de toro, recopilación de indias)

El criterio de aplicación supletoria del derecho castellano se afirmo desde el primer momento. El orden inicial de
aplicación del derecho castellano fue el siguiente:

1. Leyes de toro
2. Leyes y pragmáticas anteriores
3. Fuero real
4. Partidas
NO regían los fueros locales como tampoco ningún otro derecho local, ni costumbre, decisiones judiciales ni
privilegios, porque su vigencia se limitaba a la ciudad, villa o comarca respectiva.

El FUERO JUZGO no aplicable en principio, fue sin embargo citado en la practica de los tribunales.

El FUERO REAL regio en América como derecho de la corte sin perjuicio de que, además, haya sido concedido
especialmente a determinadas ciudades.

HASTA 1614 todas las leyes dictadas para Castilla rigieron a la vez en las indias sin necesidad de ningún tratamiento
ulterior. El orden de aplicación del derecho castellano era:

1- Leyes y pragmáticas posteriores a la nueva recopilación

Página 8 de 17
 2- Nueva recopilación
3- Fuero real
4- Partidas
En 1614 el rey FELIPE 3 para evitar problemas de colisiones con el derecho indiano mando a las autoridades
americanas a que no cumplan las cedulas/provisiones/despachos dados por los reales consejeros SI NO FUEREN
PASADOS POR EL DE LAS INDIAS.

Si hasta entonces la aplicación de la legislación CASTELLANA en el nuevo mundo se había practicado IPSO IURE
en adelante se exigió la INTERVENCION DEL CONSEJO DE INDIAS o de los secretarios de la corona y su
conformidad expresa.

➔ La aplicación del derecho castellano disminuyo de forma natural en la misma medida en que creció el derecho
indiano. De todos modos, quedo siempre como el derecho común de la corona de castilla y hasta de la
monarquía español.

DERECHO INDIANO PENINSULAR Y CRIOLLO

El derecho indiano ha sido dividido en dos clases:

1- Derecho indiano peninsular: conjunto de disposiciones (leyes en sentido amplio) dictadas por las autoridades
residentes en España (la mayoría de ellas por el consejo de indias y en el siglo 18 por los secretarios reales)
para regir en las indias y a los organismos indianos de la península (el propio consejo, la casa de contrataciones,
las juntas)
2- Derecho indiano criollo: es el formado por las disposiciones emanadas de las autoridades españolas residentes
en America (virreyes, gobernadores, audiencias, visitadores, cabildos) y por la costumbre local.

La legislación peninsular se le presto mayor atención por cuestiones de fácil consulta, la mayoría de estas leyes tuvo
jerarquía real, regularon materias fundamentales para la sociedad indiana como por ej:

- Gobierno temporal
- Gobierno espiritual
- Relaciones con el indio
- Comercio
- Hacienda
- Administración de justicia
Entre las fuentes legales CRIOLLAS figuraron los autos de buen gobierno, reglamentos y ordenanzas de virreyes y
gobernadores, autos acordados de audiencias, autos y reglamentos de cabildo y de alcaldes capitulares. Y por otro lado
la COSTUMBRE como fuente formal del derecho.

Las materias sobre las que verso el derecho indiano criollo fueron casi ILIMITADAS:

➔ Policía
➔ Justicia
➔ Economía
➔ Trabajo
➔ Comercio
Página 9 de 17
 ➔ Indios
➔ Delitos
Regulo aspectos complementarios de la legislación real y situaciones propias DEL LUGAR.

El derecho indiano CRIOLLO no siempre procedió o se subordino a la legislación real. A veces por la vía
consuetudinaria como por la vía legal modifico esa legislación real para adaptarla a las circunstancias locales.

La misma recopilación de indias previendo la posible colisión de sus leyes con fuentes criollas dejo a salvo estas al
declarar que “no se haga novedad en las ordenanzas y leyes municipales de cada ciudad y las ordenanzas para el bien
y utilidad de los indios, hechas o CONFIRMADAS por nuestros virreyes,, que sean contrarias a las de este libro, las
cuales QUEDAN EN VIGOR Y OBSERVANCIA que tuvieron siendo confirmadas por las audiencias, entre tanto que
vistas por el consejo de indias, las aprueba o revoca”

Paralelismo castellano indiano: el derecho indiano no difirió sustancialmente del castellano, esto por que las leyes
de uno y otro derecho fueron obra de juristas formados en la misma escuela del derecho COMUN -el mos italicus
tardío- y del humanismo.

FUENTES Y DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO:

1. SU PRIMER FUENTE FUE DE NATURALEZA CONTRACTUAL: La primera de ellas fueron las

capitulaciones (contrato) celebradas por los reyes católicos con colon antes de emprender su primer viaje. Se
establecieron las reglas jurídicas del gobierno que había de ejercer el almirante en una tierra aun desconocida.
Los principios que se aplicaban eran los del derecho romano/canónico.
2. BULAS DEL PAPA ALEJANDRO 6
3. LEGISLACION REAL, inspirada en el derecho castellano

CARACTES DEL DERECHO INDIANO

Tenia mucha similitud con el derecho castellano: INFLUENCIA DEL DERECHO COMUN, CASUISMO, FUERZA
DE LA FUENTE LEGAL, GRAVITACION DE LA CIENCIA JURIDICA EN LA REDACCION Y APLICACIÓN
DE LAS LEYES.

CARACTERISTICAS PROPIAS:

➔ PARTICULARISMO: contrasto con la tendencia unificadora que dominada en el derecho peninsular de la

baja edad media. Las Indias al tener diferentes CULTURAS y de COSTUMBRES INDIGENAS, y de la
DIVERSIDAD de tierras, climas, productos, la corona tomo conciencia de la variedad infinita de situaciones y
PROBLEMAS, y abandono el inicial criterio generalizador para buscar la aplicación de SOLUCIONES
PARTICULARES.

“las leyes se deben ajustar a las provincias y regiones para donde se hacen”

➔ PUBLICISMO: la gran mayoría de las normas que integraban este sistema pertenecieron al derecho PUBLICO
(gobierno, administración de justicia, hacienda, comercio, guerra) y solo una mínima parte del derecho
Página 10 de 17
 PRIVADO (indios, unidad de domicilio de los casados, sucesión de los fallecidos en las indias con herederos
en España)
➔ IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE: la dificultad de legislar debido a la amplitud del espacio geográfico,
al desconocimiento de los problemas y a la diversidad de situaciones hizo que el legislador se aparte y que el
derecho consuetudinario ocupara un lugar relevante junto a la ley dentro del sistema jurídico.

La costumbre fue considerada el mejor interprete de la ley, al no existir ley se formo la costumbre jurídica, actúa como
complemento y como medio de adaptación al lugar.

DERECHO CANONICO EN AMERICA

El derecho de la iglesia rigió la sociedad indiana formando parte, junto con los derechos seculares, del sistema jurídico
del nuevo mundo. Se aplico como derecho principal con preferencia a todo otro derecho (salvo el dictado por el rey en
ejercicio del patronato) cuando el caso concierne al fuero de la conciencia y a la materia espiritual.

Se aplico también como derecho SUBSIDIARIO en los demás casos cuando la situación no había sido contemplada
por el derecho secular.

Dos clases de derecho canónico se aplicaron en las indias: el derecho canónico general de la Cristiandad o universal y
el derecho canónico especial o indiano.

DERECHO CANONICO GENERAL DERECHO CANONICO INDIANO

Contenido en el cuerpo del derecho canónico y en los Era adaptado a las características de América. Este
cánones y disposiciones disciplinarias (matrimonio por ej) derecho especial indiano fue por su origen pontificio o
del concilio de Trento, obliga a todos los cristianos y era criollo. Este derecho Pontificio quedo sujeto al requisito
aplicado por las autoridades eclesiásticas y tribunales de pasar por el consejo de indias a fin de que examine su
reales a laicos y clérigos en razón a la materia. contenido (y lo mandara a ejecutar si no encontraba en el
nada contrario a las leyes, usos y costumbres vigentes).
La principal fuente del derecho canónico criollo fue los
cánones de los concilios provinciales.

DERECHOS INDIGENAS

Las culturas aborígenes que poblaban el nuevo mundo fueron múltiples y tuvieron distintos grados de civilización y
costumbres.

Salvo la religión, el derecho natural y la jurisdicción del rey, el plan era respetar las buenas leyes y costumbres
indígenas. El soberano se reservo el derecho de hacerles añadidos, pero no de derogarlas.

La vigencia del derecho indígena quedo subordinada a la religión cristiana, al derecho natural, a la jurisdicción del rey
y a las leyes de la recopilación. El nuevo criterio fue de SUBORDINACION DEL DERECHO INDIGENA AL
DERECHO INDIANO.
Página 11 de 17
Ejemplo de costumbres abolidas: poligamia, esclavitud de indios por sus caciques.

El derecho indígena se aplico SOLAMENTE A LOS INDIOS.

ORDEN DE PRELACION DENTRO DE LA REPUBLICA DE LOS INDIOS:

1. Derecho indiano
2. Costumbres indígenas admitidas
3. Derecho castellano

RECOPILACION DE LAS LEYES DE INDIAS (recopilación metódica)

➔ Las primeras recopilaciones fueron provinciales, se hicieron en México y en Perú y contenían las leyes
comunicadas a las autoridades locales. La iniciativa la tuvo el fiscal del consejo de las indias VASCO DE
PUGA. (cedulario de puga)
➔ CODIGO OVANDINO: profesor de la universidad de salamanca, impulso el inventario de todas las leyes
dictadas para las indias, inicio la redacción de un extenso código indiano. Felipe 2 lo premio nombrándolo
presidente del consejo con poderes excepcionales.
➔ Cedulario de encinas: diego encinas recopilo las disposiciones vigentes. Las ordeno a las cedulas por materia.

CAPITULO IX PERIODO CONTEMPORANEO

CODIFICACION: el proceso de renovación de la ciencia del derecho que se inicio con el humanismo y prosiguió
con el iusnaturalismo racionalista desemboco a fines del periodo moderno en la codificación.

Página 12 de 17
JACOBO CAMBACERES: “hoy que todo cambio en el orden político, resulta indispensable sustituir las leyes antiguas
por un código de leyes simples, donde la redacción facilite la inteligencia, claras y con previsión”.

CRITICA DEL DERECHO TRADICIONAL:

- En combatir el pluralismo jurídico representado por la diversidad y heterogeneidad de fuentes, rompiendo con
la unidad material lograda por los juristas medievales
- Inaplicabilidad de leyes antiguas

DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA: constituyo el fundamento filosófico y jurídico de la

codificación.

➔ Idea de obtener un derecho materialmente justo de una vez y para siempre, por su conformidad con la razón
universal.
➔ Idea de sistema/organización del derecho sobre la base de un plan lógico axiomático deductivo.

DOCTRINA IUSNATURALISTA DE LOCKE: fundamento el estado de derecho en sentido liberal, las leyes como
contrato social, servían para proteger los derechos inherentes al estado de naturaleza, los derechos de libertad,
propiedad e igualdad.

TEORIA DE LA LEGISLACION: la desarrollaron juristas ilustrados como Montesquieu, filangieri y Bentham.

El código fue considerado un sistema de normas coordinadas y subordinadas orgánicamente. Tal como se da en las
ciencias naturales, que se derivan por deducción lógica de unos principios generales y abstractos, establecidos
idealmente, con las cuales se pretendía resolver todas las cuestiones que se presentaran en la vida real.

➔ El código de Napoleón (código civil francés de 1807) no fue el primero (este fue en Alemania) pero fue el mas
prestigioso.

CONSTITUCIONALISMO: una de las características del derecho occidental del siglo 19 fue el
constitucionalismo.

Página 13 de 17
Bases del constitucionalismo: principio de la soberanía del pueblo, toda autoridad seria desempeñada en nombre del
pueblo y por su delegación. Planificar la vida política, la distinción entre leyes fundamentales o constitucionales y
leyes ordinarias. La expresión escrita de la constitución como garantía de un orden jurídico objetivo y permanente. La
codificación del texto constitucional, o sea su articulación sistemática en un cuerpo único, la parte dogmática
(incorporación de derechos y garantías) y la parte orgánica (organización de los poderes)

ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO: contemporáneamente a la codificación y como reacción

contra su ideología, aparece y se expande por Alemania la escuela histórica del derecho. Es una expresión del
romanticismo en le dominio del derecho.

SAVIGNY: fue el fundador de la escuela historia del derecho. Un verdadero conocimiento del derecho solo es
posible en tanto que histórico. El derecho romano fue la columna vertebral de su doctrina.

El concepto central de la obra “de la vocación de nuestra época” fue que el derecho no podía ser la obra arbitraria de
un legislador porque es la manifestación necesaria del espíritu del pueblo. Savigny no descarto absolutamente la
codificación, sino que la juzgo inoportuna. La escuela histórica admite que la materia del derecho esta dada por todo
el pasado de la nación, pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente,
sino como procediendo de la intima esencia de la nación misma y de su historia.

Página 14 de 17
THIBAUT: al liberarse Alemania de la dominación francesa y del código de Napoleón, concibió la idea de que así
como este código había servido para consolidar la unidad política de Francia, otro código general podría prestarle el
mismo servicio a Alemania, que estaba desmembrada política y jurídicamente. Expuso su plan para la redacción del
código nacional (civil, penal y procesal)

SAVIGNY: lo refuta, y desalienta la idea de una codificación apresurada, el persigue la idea de trazar el programa de
la escuela histórica del derecho.

DERECHO CIENTIFICO: en 1840 Savigny comenzó la publicación de su segunda obra fundamental que inauguro
la corriente del derecho científico. Dejando de lado el factor histórico.

CAPITULO X PERIODO CONTEMPORANEO DERCHO NACIONAL

Se llama derecho nacional argentino al que rigió entre 1810 y nuestros días. Se puede dividir en

- Derecho nacional precodificado

- Derecho nacional codificado

Dentro del derecho nacional argentino hay que distinguir el derecho general del derecho provincial. Antes de la
codificación el derecho provincial era importante por que la mayor parte de la legislación fue local.

Dentro del derecho PROVINCIAL, se encuentra el derecho MUNICIPAL, correspondiente a la época de los cabildos.
Tanto en el derecho provincial como en el municipal se nota una tendencia hacia la uniformidad de las instituciones.

CARACTERES DEL DERECHO NACIONAL EN EL SIGLO 19

1- Proceso de reforma orientado por principios racionalistas, individualistas y liberales

2- Implantación del régimen constitucional liberal
3- Afirmación de la ley como fuente por excelencia del derecho
4- Codificación del derecho público y privado
5- Predominación de ideas jurídicas eclécticas
6- Surgimiento de una ciencia jurídica nacional
7- Desarrollo del derecho provincial y municipal sin perjuicio de la unidad sustancial del sistema.

SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ANTERIOR

La revolución de mayo, no obstante, la proclamación que izo de nuevos principios liberales, la importancia de sus
cambios institucionales y su proyección ulterior, NO DEROGO el derecho ANTERIOR, que siguió VIGENTE.

Esto como consecuencia del sistema castellano-indiano. La desaparición del gobierno monárquico en todas y cada una
de las ex provincias del nuevo mundo y la constitución de gobiernos independientes no fueron obstáculo para que el
derecho castellano-indiano se mantuviera vigente por mas o menos tiempo hasta su absorción por el derecho
codificado.

Página 15 de 17
CRITERIO: conservar su vigencia mientras no se opusiera a los nuevos principios y reformarlo de forma gradual
cuando lo demandasen las circunstancias.

La vigencia del derecho anterior se extendió en Iberoamerica hasta la codificación por lo menos. Era natural que la
sanción de los códigos modernos, o sea de cuerpos completos de derecho para cada una de las ramas, tornara inncesaria
la subsistencia de aquella legislación.

DERECHO PATRIO: La revolución de mayo fue considerada en el Rio de la Plata la fuente originaria del derecho
patrio.

Las fuentes principales de este derecho fueron las siguientes:

a- El derecho iberico posterior a la independencia y los derechos iberoamericanos (el nuevo derecho español
liberal del siglo 19 y los derechos iberoamericanos fueron la primera fuente en la cual se inspiro el legislador
patrio)
b- El derecho extranjero no iberico, fuentes francesas, inglesas, norteamericanas, alemanas.

INTENCION DEL LEGISLADOR PATRIO: la intención que guio al legislador patrio fue asimilar los progresos
alcanzados por la legislación y la ciencia jurídica de otros países e incorporarlos al propio derecho,
perfeccionándolo y modernizándolo. (COPIAR Y PERFECCIONAR)

c- Las propias circunstancias, y necesidades de una época.

CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO

Hasta la sanción de la constitución definitiva en 1853 se distinguieron en Argentina 2 corrientes doctrinales:

1- RACIONALISMO, persiguiendo una constitución de tipo racional-normativa

2- HISTORICISMO, inclinada hacia una constitución de tipo histórico-tradicional. Una constitución en sentido
historicista no necesitaría ser escrita en su totalidad, mucho menos en un código, en ella la costumbre y todo lo
espontaneo tiene mayor cabida, esta corriente tuvo mayor simpatía en el segundo cuarto del siglo 19.

La idea de elaborar una constitución original fue una idea medular en el pensamiento de Alberdi.

CODIFICACION IBEROAMERICANA- ARGENTINA

La idea de codificación tuvo un primer momento de auge en Buenos Aires en la década de 1820, estimulada por los
libros de Bentham.

A falta de trabajos legislativos sustanciales hasta la época de la organización nacional abundaron las ideas. Había dos
grupos:

1. Ideólogos o teóricos: ignoraban la realidad jurídica y sus necesidades, dominados por doctrinas como la de
Bentham, clamaron por reformas drásticas, sus alegatos estaban en paginas de periódicos y tesis doctorales.
Códigos racionalistas.

Página 16 de 17
 2. Juristas o prácticos: conocedores del derecho, de su naturaleza, y de sus requisitos intrínsecos por la
frecuentación del derecho tradicional, tuvieron conciencia de que una nación no debe renunciar a su pasado
jurídico. Pusieron el acento en los códigos tradicionalistas.

Desde 1830: PROPAGACION DE IDEAS HISTORICISTAS, los juristas encontraron nuevos Fundamentos para
penalizar la difusión no autorizada de imágenes y videos íntimos, principalmente por el derecho a la intimidad de las
personas, esta en jugo la tutela de la dignidad humana, la libertad de expresión no se extiende a divulgar la vida priva
doctrinales, que se sumaron a los de la ilustración para afirmar que los futuros códigos debían de tener en cuenta el
espíritu nacional y consultar a la propia EXPERIENCIA.

El eclecticismo fue el signo ideológico que marco la codificación, la combinación del elemento histórico
(representado por el derecho vigente castellano-indiano-patrio) con el elemento racional (representado por el
derecho científico, doctrina y legislación comparada).

IDEAS JURIDICAS ARGENTINAS: las ideas procedían de Europa. De libros franceses y españoles. Dos líneas
ideológicas se perfilaron.

1. Iluminista liberal: creencia en la fuerza creadora de la razón y en su capacidad para acelerar el ritmo
histórico. Los racionalistas depositaron sus esperanzas en la ley, en el código, como expresión de la razón
creadora y aspiraron a producir por su intermedio un cambio revolucionario en las instituciones. Eran ideólogos
que vivieron desconectados de la ciencia y de la practica jurídica.

2. Tradicionalista historicista: cultivo de las tradiciones y en el curso evolutivo de la historia.

Confiaron en el proceso espontaneo y en la necesidad de reformar las costumbres antes que las leyes.

Página 17 de 17