Un caso que ha generado una interesante controversia en nuestro medio es
la demanda de amparo presentada por la Defensoría del Pueblo, en
representación de Ana Estrada Ugarte, contra la Ministerio de Salud, (MINSA),
el Seguro Social de Salud (EsSalud) y el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos (MINJUSDH), solicitando básicamente tanto la inaplicación del
artículo 112 del Código Penal[1], como la generación de las actuaciones
administrativas destinadas a producir la muerte digna de la citada persona,
como resultado de la seria enfermedad que padece.
En este orden de ideas, el 11° Juzgado Constitucional de Lima, con sub
especialidad en asuntos tributarios, aduaneros e Indecopi, ha resuelto, en
primer lugar, que “se inaplique el artículo 112° del Código Penal vigente,
para el caso de doña Ana Estrada Ugarte; por lo que los sujetos activos, no
podrán ser procesados, siempre que los actos tendientes a su muerte en
condiciones dignas, se practiquen de manera institucional y sujeta al control de
su legalidad, en el tiempo y oportunidad que lo especifique; en tanto ella, no
puede hacerlo por sí misma”.
La sentencia además ordena al MINSA y a EsSalud, a respetar la decisión de
doña Ana Estrada Ugarte de poner fin a su vida a través de la eutanasia.
Además de la conformación de Comisiones Médicas interdisciplinarias para su
realización, estableciendo plazos para la presentación de los respectivos
informes. Adicionalmente, ordena a EsSalud brindar todas las condiciones
administrativas, prestacionales y sanitarias para el ejercicio del derecho a la
muerte en condiciones dignas de Ana Estrada Ugarte, estableciendo también el
procedimiento para ello.
El derecho a la vida como derecho absoluto
En términos generales, consideramos que la sentencia materia de análisis
es bastante buena y resuelve de manera muy efectiva este caso tan delicado,
puesto que efectúa un examen integral de los aspectos más importantes
relacionados con el derecho a una muerte digna de Ana Estrada. En especial,
es relevante la referencia que efectúa la sentencia al artículo 3 de
la Constitución Política del Perú[2], así como a la naturaleza del derecho a la
vida.
Ahora bien, hay algunos aspectos trascendentales que es necesario destacar,
sin la intención de agotar la discusión. En primer lugar, discrepamos de la
inexistencia de derechos absolutos en nuestro derecho constitucional. Ya nos
hemos referido anteriormente a este aspecto[3], señalando que existen un
conjunto de derechos fundamentales que por estar conformados únicamente
por contenido esencial carecen de límites. Uno de ellos es el derecho a la vida.
En particular, la sentencia refiere la pena de muerte como un límite al derecho
a la vida. Sin embargo, la nebulosa justificación de dicha pena explica las cada
vez más aceptadas tesis abolicionistas, doctrina que se materializa inclusive en
diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos[4]. El obvio
criterio del cual se parte es que el Estado carece de facultades para decidir
la terminación de la vida de una persona, aun en el supuesto de delitos
especialmente serios, máxime si la pena en este caso tiene una finalidad
fundamentalmente retributiva y desincentivadora.
Ahora bien, nosotros consideramos que el derecho a una muerte digna
constituye parte de contenido esencial del derecho a la vida, puesto que este
último no puede entenderse como la simple existencia, sino además debe
entenderse como vivir con dignidad, lo cual se encontraría seriamente
afectado por el padecimiento de una enfermedad incurable, degenerativa que
afecta seriamente a la persona, siendo posible entonces poner fin a dicho
sufrimiento, sin que ello genere consecuencias penales. En este punto es
pertinente señalar que el artículo 3 de la Constitución, que es la cláusula de
derechos implícitos o no enumerados, no solo es aplicable a la generación de
nuevos derechos sino además a la ampliación del contenido esencial de los ya
existentes.
Como resultado, la naturaleza absoluta del derecho a la vida debe implicar
entonces la atribución de poder disponer de ella, lo cual estaría sustentado
en el sufrimiento producto de las dolencias del titular del derecho, que además
se encuentran claramente acreditadas en el presente proceso de amparo a
través de los medios probatorios emitidos por los profesionales médicos.
El test de proporcionalidadLa sentencia materia de comentario hace
referencia al principio de proporcionalidad a fin de determinar la
pertinencia del tipo penal de eutanasia u homicidio piadoso contenido en
el artículo 112 del Código Penal. Como lo hemos señalado
anteriormente[5], la proporcionalidad[6] implica que el medio empleado
para la obtención del fin perseguido se encuentre acorde con éste, siendo
necesario, finalmente, que el grado de afectación al derecho se encuentre
acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la
limitación.
Ahora bien, la sentencia se detiene en los tres criterios o subprincipios
que componen el principio de proporcionalidad, que son la idoneidad, la
necesidad y la ponderación o proporcionalidad propiamente dicha. En
cuanto al primero, implica la existencia de una relación consistente de
medio a fin entre la medida implementada y el objetivo
constitucionalmente válido que se pretende con ella[7]. Es decir, si
constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo
determinado como legítimo.
Así, la sentencia emplea diversos argumentos para afirmar que no
estamos ante una limitación idónea. En primer lugar, empleando el valor
dignidad a fin de justificar la posibilidad del homicidio piadoso. En
segundo lugar, analizando la casuística del delito, haciendo referencia a
la criptanasia o criptotanasia (cuyo empleo efectivamente podría ser
cuestionable), lo cual llevaría a la afirmación que la tipificación del delito
es imprecisa, entrando además en contradicción con diversos derechos
fundamentales.
De hecho, en el derecho comparado la eutanasia se penaliza de una
manera cada vez más benigna, y en algunos casos el Poder Judicial en
determinados países ha eximido de pena al que comete homicidio por
piedad, dada la existencia de supuestos que atenúan la responsabilidad
de la persona que lo comete; habiendo además determinados países en
los cuales la eutanasia se encuentra despenalizada, para lo cual incluso
se han desarrollado servicios destinados a dichos fines[8].
Como resultado de lo antes señalado, en el análisis costo beneficio, el
agente del delito puede decidir cometer el mismo, en especial si el médico
que efectúa el procedimiento es un pariente cercano, puesto que el costo
de la comisión del delito es claramente menor que los beneficios
emocionales esperados del mismo. Como resultado, llegamos a la
conclusión que la tipificación del delito en cuestión es claramente inidónea,
conclusión a la que llega también la sentencia.
Como bien sabemos, una vez efectuado este análisis sería innecesario
continuar con el examen del resto de los referidos criterios, pues ellos
son concurrentes al interior del principio de proporcionalidad, siendo que el
incumplimiento de alguno de ellos bastará para que el principio no se
verifique. Sin embargo, la sentencia continúa con el análisis, señalando
que la penalización de la eutanasia tampoco cumple con los criterios de
necesidad y de ponderación.
En cuanto al criterio de necesidad, debemos recordar que se dirige a
determinar, si es que se ha adoptado, entre las diversas alternativas
existentes para alcanzar el fin perseguido, aquel mecanismo que resulte
menos gravoso para el derecho fundamental que se limita. Consiste
entonces optar por el instrumento o mecanismo que implica
una intervención menor en el derecho fundamental afectado[9], ante posibles
resultados con eficacia similar.
En este caso, la sentencia se enfoca en señalar, luego de un no muy
exhaustivo análisis, que “existen alternativas a la ley penal para proteger
la vida de la persona enferma aún en contra de su voluntad, (que debe
darse en los casos de enfermedad mental, por ejemplo), antes que una
medida extrema de sacrificio de otros bienes jurídicos igual o más
importantes que la propia vida, dentro de nuestro sistema de derechos
fundamentales”.
Nuestra percepción es que el fundamento de dicha afirmación requiere un
examen más profundo que el contenido en la sentencia materia de
comentario, el cual se encuentra afectado por el hecho de que nos
encontramos frente a una limitación que carece de idoneidad, siendo en
verdad difícil hacer un ejercicio comparativo entre diversas limitaciones
igualmente inidóneas. De hecho, como lo señala la propia sentencia, impedir la
recurrencia a la eutanasia vulnera la dignidad y el propio derecho a la vida de
Ana Estrada, siendo que no existe limitación alguna que pueda ser pertinente.
Finalmente, la ponderación como parte del principio de proporcionalidad implica
realizar un análisis costo beneficio, que permita comparar bienes jurídicos y
determinar si la intensidad de la restricción se encuentra conforme al grado de
obtención del objetivo que es pretendido por ella[10]. En este caso, la
sentencia hace un importante análisis, enfocándose en particular en la
necesidad de “un mecanismo o protocolo legal que garantice, la firmeza y
autenticidad del pedido del sujeto activo/pasivo”.
En este punto creemos que el argumento de la sentencia es pertinente,
señalando además que “existe un derecho a una vida digna y
consecuentemente a una muerte digna; sin embargo, no puede considerarse
un derecho fundamental. El suicidio, no es un derecho, es más bien una
libertad fáctica”. Lo cual puede ser contradictorio, más aún cuando la eutanasia
no constituye un suicidio, sino un homicidio cuyo móvil es la piedad producto
del sufrimiento de la persona.
En realidad, el análisis que debería efectuarse, de manera adicional, es el
relativo al hecho de que el artículo 112 del Código Penal, al pretender proteger
el derecho a la vida, lo que hace más bien es vulnerarlo, puesto que como lo
hemos señalado anteriormente – y como lo señala la sentencia – el derecho a
la vida incorpora dentro de su contenido esencial el derecho a la muerte
digna[11]. Pero claro, para ello es necesario establecer un protocolo
adecuado, que impida el uso indebido de esta facultad otorgada tanto al
médico que realiza el procedimiento como al paciente.
