Fecha Emision:17/09/2019
Hora:16:09:51
Sistema de Jurisprudencia Nacional
Nro: SEF 0511-000285/2015
Oficina: Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºT
Importancia Fecha Procedimiento Ficha Tipo
MEDIA 09-12-2015 OTROS 0002-016430/2015 DEFINITIVA
Materias
DERECHO LABORAL
Firmantes
Nombre Cargo
Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR Ministro Trib.Apela.
Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ Ministro Trib.Apela.
Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA Ministro Trib.Apela.
Redactores
Nombre Cargo
Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ Ministro Trib.Apela.
Discordes
Abstract
Camino Descriptores Abstract
DERECHO LABORAL->RELACION DE TRABAJO->CONTRATO CON Trabajador eventual, reclamo de categoria.
PLAZO->CONTRATO ZAFRAL
DERECHO LABORAL->CESE DE LA RELACION LABORAL->DESPIDO
INDIRECTO->CONFIGURACION->POR DISMINUCION DE SALARIO
Descriptores
Sentencias Similares
Resumen
Se condena a pagar al actor por concepto de diferencias salariales y sus incidencias, diferencias en la ilcencia, salario vacacional y aguinaldo,
indemnización por despido más multa prevista en el art. 29 Ley 18.572, daños y perjuicios preceptivos (10%) sobre los rubros de naturaleza salarial,
reajustes e intereses desde la fecha de presentación de la demanda hasta su efectivo pago.
En segunda instancia se confirma la recurrida, salvo en cuanto condena al pago de diferencias de salarios e incidencias, enlo que se revoca y absuelve a
la demandada de su pago y sobre la multa, que hade calcularse sobre los créditos objeto de condena con reajustes e intereses pero sin incluir los daós y
perjuicios preceptivos.
Originalmente el actor fue contratado en calidad de "eventual", pero la continuidad de sucesivas convocatorais durante tantos años realizadas en los
hechos, ha determinado deba entenderse que la relación laboral fue en realidad permanente.
SENTENCIA DEFINITIVA Nº
DFA-0511-000402/2015 SEF-0511-000285/2015
TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO
MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ
MINISTROS FIRMANTES: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ, DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA Y
DRA. RITA PATRON BENTANCOR.
Montevideo, 9 diciembre de 2015
VISTOS EN EL ACUERDO:
Estos autos caratulados: “PEDREIRA, HUGO c/ GERTIL S.A. PROCESO LABORAL ORDINARIO” IUE: 0002-016430/2015
venidos en apelación del Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 18º turno, a cargo de la Dra. Alicia Moré.
RESULTANDO:
1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de
la presente.
2) Por sentencia definitiva de Primera Instancia Nº 45/2015, de fecha 30 de setiembre de 2015, se acogió la demanda y en
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su mérito se condeno a la demandada Gertil S.A. a pagar al actor Hugo Pedreira la suma de $ 438.531 por concepto de
diferencias salariales y sus incidencias, diferencias en licencia, salario vacacional y aguinaldo, indemnización por despido
más la multa prevista en el art. 29 de la Ley 18.572, daños y perjuicios preceptivos (10%) sobre los rubros de naturaleza
salarial, reajustes e intereses desde la fecha de presentación de la demanda hasta su efectivo pago. Sin condenas
especiales (fs. 923-931 vto.).
3) El representante de la parte demandada, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose en
cuanto: A) La recurrida –haciendo una errónea valoración de la prueba- condena al pago de diferencias de salarios.
Entiende que es equivocado sostener que desde IV/2011 a XI/2012 se le liquidaron haberes al actor de acuerdo a la
categoría peón calificado de mantenimiento. Afirma, que cuando realizó tareas de estiba se le abonaron de acuerdo a esa
categoría y lo que importa conforme al principio de realidad, es el valor hora de cada jornal lo que surge de los documentos.
Agrega, que el error en la confección del recibo no implica -per se- que se le haya abonado mal al actor, ya que se le abonó
de acuerdo a la categoría y tarea realizada. B) También le agravia que la sentencia para el período XII/2012 hasta la
finalización del vínculo, considerara que se le abonara como estibador cuando hay recibos de pago por la categoría peón de
mantenimiento. Hace hincapié en que debe verse el valor hora que se le abonaba para determinar la tarea (categoría) por la
que era remunerado. C) Asimismo le agravia la valoración que hace la recurrida de la prueba testimonial, pues de la misma
se desprende que el actor era convocado como peón de mantenimiento cuando no había barcos. Expresa, que siempre
abonó de acuerdo a las tareas realizadas (estibador o peón de mantenimiento), por encima de los laudos para cada
categoría, no teniendo la obligación de abonar el mismo jornal si desempeñaba diferentes categorías. D) Se agravia que la
recurrida haya calificado el vínculo que mantenía el actor como permanente, siendo que era un trabajador eventual, ya que
fue contratado como personal eventual de la estiba y jornalero no permanente. E) No es cierto que no haya cumplido con
aportar la documentación que acredita el pago de los rubros reclamados de conformidad con lo dispuesto en el decreto
108/2007, contrariamente a lo expresado por la sentencia. F) Tampoco es acertada la condena al pago del despido indirecto,
pues por lo que viene de decirse no hubo incumplimiento alguno de su representada ni esta tenía la obligación de
convocarlo en forma permanente, lo que se desprende de las altas y bajas en el BPS. G) Asimismo se agravia por el monto
indemnizatorio, ya que de acuerdo a los jornales trabajados serían 62 jornales de IPD, lo que ascendería a $122.024
(incidencias incluidas). H) Finalmente, lo agravia que la multa se reajuste y se le sume intereses (fs. 934-941 vto.).
4) Por decreto Nº 1550/2015 de 15 de octubre de 2015, se confirió traslado del recurso de apelación (fs. 942), el que fue
evacuado por la actora a fs. 944-947 vto.
5) Por Decreto Nº 1692/2015 de 30 de octubre de 2015, se tuvo por evacuado el traslado conferido, franqueándose la
alzada (fs. 948).
6) Llegados los autos al Tribunal con fecha 10 de noviembre de 2015 se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a
estudio simultáneo de los Sres. Ministros de la Sala, conforme a la normativa laboral vigente (fs.955).
CONSIDERANDO:
I) Entiende el Colegiado que en el sublite corresponde arribar a un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, salvo en
cuanto a las diferencias salariales, sus incidencias y accesorios en razón de lo que pasa a establecer y en cuanto al cálculo
de la multa prevista en el art. 29 de la ley 18.572, puntos en los que resultan de recibo los agravios expresados por el
apelante.
II) En puridad, la parte demandada se agravia por la condena al pago de diferencias salariales y su incidencia en los rubros
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de licencia, salario vacacional y aguinaldo, el amparo del despido indirecto, su liquidación y la multa calculada con reajustes
e intereses, así como que se le haya dado al actor el trato de trabajador permanente. Tales agravios se analizarán por
separado.
Liminarmente, corresponde precisar que si bien el actor originariamente fue contratado en calidad de "eventual" por lo que al
finalizar sus tareas, se le liquidaba el jornal y todos los demás rubros salariales, debe entenderse que la continuidad de
sucesivas convocatorias durante tantos años realizadas en los hechos, ha determinado que deba entenderse que la relación
laboral fue en realidad permanente, conforme entiende actualmente calificada jurisprudencia que este Colegiado comparte.
Al respecto en sentencia N° 210/2007 del 5 de noviembre del 2007, la Suprema Corte de Justica ha establecido: “… en lo
medular, la cuestión a decidir en sede casatoria se centra en determinar si atento a las sucesivas convocatorias y las
restantes características constatadas respecto del vínculo laboral que unió a los actores con la demandada debe subsumirse
la tarea que aquéllos realizaron en la categoría de trabajo eventual o si se configuró una relación laboral de carácter
permanente, en el marco de la cual corresponde a los actores percibir indemnización por despido.- IV La parte recurrente
partió de un punto de vista opuesto a lo considerado por el Tribunal en tanto afirmó que en la especie corresponde aplicar el
régimen de eventualidad recogido por la normativa específica, lo que excluye la posibilidad de considerar a los estibadores
como personal estable, descartando que corresponda el pago de indemnización por despido por esta razón y por cuanto los
actores "... ni habrían realizado los 100 jornales anuales requeridos por el artículo 1o. de la Ley No. 10.570..." (fs. 1545).- A
criterio de la mayoría de los integrantes de la Corporación no le asiste razón al recurrente. Se entiende que la conclusión a la
que arribó la Sala que asignó especial relevancia en punto a la categorización que efectuó al hecho de que los accionantes
fueran frecuente y reiteradamente convocados, recayendo dichas convocatorias siempre sobre los mismos trabajadores, los
actores, durante un lapso que abarcó muchos años, para concluir con base en ello positivamente respecto de la existencia
de unicidad y continuidad del relacionamiento laboral de autos, es compartible y no refleja errónea aplicación de la normativa
invocada por el recurrente. Por cuanto, como también lo destacó la Sala (fs. 1534) a la luz de las características anotadas
carece de aptitud para desvirtuar dicha conclusión el que las reiteradas convocatorias se verificaran por el buen desempeño
de los actores. En este punto considera la Corporación que los motivos de las reiteradas convocatorias no alteran la realidad
del vínculo laboral. La decisión del órgano colegiado de segundo grado ha fundado correctamente la valoración probatoria
que efectuó, así como el juicio de subsunción jurídica que con esa base extrajo. En concordancia con los fundamentos
expresados por la Sala, corresponde tener en cuenta la naturaleza del trabajo realizado por los actores, propio del giro de la
empresa (según emerge del conjunto de la prueba allegada en infolios y en especial de las liquidaciones de salarios
agregadas). Es del caso recordar que, como señala Cabanellas: "El trabajador eventual es el sujeto en prestación a lo
imprevisto y contingente, tanto en su iniciación como en la duración. Su realidad depende de lo anormal (omissis). La
diferencia del trabajador eventual, dentro de otras categorías se encuentra en la prestación de sus servicios, no se incorpora
a la actividad normal de la empresa..." (Compendio de Derecho Laboral, T. I, pág. 83). Más adelante el citado autor incluye
al trabajo eventual dentro de las modalidades de trabajo transitorio, calificando a este último como aquél que "se origina en
tareas ocasionales o por un aumento extraordinario en las actividades de la empresa, pero de índole pasajero" (ob. cit., pág.
603).- El sentido natural y alcance del término "eventual" corrobora el sentido que le ha asignado la doctrina laboral,
entendiéndose por eventual en su primera acepción a aquello "... sujeto a cualquier evento o contingencia..." (cf. Diccionario
de la Real Academia Española).- En la especie no se advierte que el trabajo de los accionantes fuera anormal o de índole
pasajera, sino por el contrario según resulta de autos las prestaciones de referencia emergen como "normales", en relación
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a la actividad habitual de la empresa demandada, así como a la modalidad concreta en que se verificó la referida actividad.
Lo expresado, según cabe inferir razonablemente, constituyó la razón de las reiteradas convocatorias a trabajar efectuadas
por la empresa a los actores durante varios años.- Resulta aplicable en la especie la premisa sostenida en diversas
oportunidades por la jurisprudencia nacional, en el sentido de que lo que permite calificar de eventual a una tarea es la
existencia de necesidades extraordinarias de la empresa aun dentro de las propias tareas habituales que excedan lo común
respondiendo a exigencias mayores de mano de obra de la empresa (v. A.J.L. 2003, c. 1168, entre otros), supuestos que no
se verifican en la especie tomando en cuenta que se dedica a la actividad portuaria. En este punto es del caso expresar que
según entiende la mayoría de la Corporación tampoco le asiste razón al impugnante cuando afirmó que corresponde aplicar
el régimen de eventualidad recogido por la normativa específica, según la cual queda excluida la posibilidad de considerar a
los estibadores como personal estable. Esto por cuanto no emerge de la actual regulación legal prevista para la mano de
obra de la estiba que se haya creado un régimen especial incompatible con la existencia de mano de obra estable. Por el
contrario, la Ley No. 16.246 establece en el capítulo II, referido a la "Mano de obra portuaria", artículo 23 inciso final que "...
Las empresas privadas se regirán por las normas generales en materia laboral, tributaria y de la Seguridad Social, sin
perjuicio de su obligación de cumplir, asimismo, con las disposiciones de organización y policía portuaria...". Y en forma
concordante el Reglamento de la Ley de Puertos No. 16.246, No. 412/92 de 1 de setiembre de 1992, al referir en el artículo
26 al "Contralor del cumplimiento de obligaciones para con la mano de obra portuaria", prevé que como parte de dichos
controles se podrá solicitar a las empresas los documentos justificativos de pago de salarios y otros conceptos previstos
legalmente, agregando que: "... Para los trabajadores jornaleros anotados en el registro de personal estable de las
empresas, estos controles se llevarán con carácter previo al pago". De lo expresado emerge que la existencia de
trabajadores estables es absolutamente compatible con la actividad y fue prevista por la actual regulación legal,
contrariamente a lo afirmado por la impugnante.
A su vez, como se sostuvo por el T.A.T. de Tercer Turno en Sentencia No. 314/2004: "... la reiteración de la prestación
laboral del trabajador ante el mismo empleador en tiempo prolongado, aunque en forma discontinua, lleva a entender que su
calidad fue la de un trabajador permanente y no eventual..." (A.J.L., 2004, c. 944). La reiteración de la prestación laboral de
los trabajadores accionantes para un mismo empleador, verificada durante un tiempo prolongado, en tareas propias del giro
de la empresa, aunque en forma no continua pero largamente reiterada en el tiempo, conduce a concluir que estamos ante
relaciones de trabajo permanentes. Aun cuando hubiera días en que los actores no trabajaron, emerge claramente de autos
la vocación de permanencia, en cuyo marco la reiteración de las prestaciones y los llamados verificados por la empresa
respecto de los mismos empleados, los actores, conforma una sola relación laboral. De acuerdo a la más recibida doctrina
laboralista, el principio de continuidad en el derecho del trabajo implica la idea de permanencia en la contratación, alude a lo
que dura y a lo que -como el desempeño de los actores para la demandada- se prolonga en el tiempo. Se destaca asimismo
que se trata de un principio sustantivo establecido a favor del trabajador cuyo alcance se proyecta, entre otros efectos, en la
preferencia por los contratos de duración indefinida y en la interpretación de las interrupciones de los contratos como
simples suspensiones (cf. Plá Rodríguez, Américo, "Los principios del Derecho del Trabajo", págs. 215 a 223). Resulta
entonces compartible y adecuada a derecho la conclusión del Tribunal en el sentido que las reiteradas recontrataciones
constatadas encubrieron la realidad de relaciones laborales estables y continuas. A través de ellas la empresa demandada
pudo satisfacer las necesidades de mano de obra para el cumplimiento del giro de su negocio.”
III) Ahora precisado lo antedicho, de todos modos se entiende que se estiman de recibo los agravios esgrimidos por la
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recurrente, por la recepción de la pretensión de condena al pago de diferencias salariales por diferencia de categoría.
En cuanto a la categoría que detenta un trabajador se ha establecido que: "ésta surge de la naturaleza de los hechos que la
configuran y que todos los trabajadores deben de ser remunerados en su labor de acuerdo a las funciones que realmente
cumplen y para la determinación exacta de la categoría debe analizarse y estudiarse en cada caso, si existe coincidencia
primordial, importante, mayoritaria y evidente entre las funciones desarrolladas y la que se describen en la definición de la
categoría"; así como que: "la categoría se determina por las funciones que desempeña el trabajador en la casi totalidad del
tiempo en que ocupa las tareas. El desempeño en forma esporádica de tareas no propias a su categoría normal no da
derecho a reclamar lo correspondiente a esas tareas"; y finalmente que: "La prueba de la categoría debe aportarla y es
carga de quien la esgrime y alega, a estar por lo dispuesto en el art. 139 del C.G.P." (Cfr. sents. N° 289 del 28.9.2002, 355
del 30.11.2000 y 130 del 10.5.2000 del T.A.T. de 2° Turno en "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 2000, c. 120, 121 y
122).
Ahora bien, todo reclamo por diferencia de categoría o de salarios, tiene la carga de la afirmación de los supuestos fácticos y
jurídicos correspondientes, así como de la prueba respectiva. Pero en el caso, no se han aportado elementos probatorios de
que el actor pasare en algún momento a realizar en forma preponderante tareas de la categoría de peón, como para poder
entender que había adquirido el derecho a que se le entendiera le correspondía dicha categoría.
En efecto, ha de verse en primer lugar, que en la demanda respecto del reclamo simplemente se establece una cifra total,
pero es una verdadera incógnita como se llega a la misma, pues no están agregados los anexos de la liquidación que
explicarían cuantos jornales luego de junio del 2010 el actor fue convocado para realizar tareas de estibador, por los que se
reclaman las diferencias salariales, por lo cual al respecto la demanda es reticente, debiéndose concluir que no guarda la
carga de la debida sustanciación que el impone el art. 117 del C.G.P. en virtud de la remisión que al mismo hace el art. 8 de
la Ley N° 18.752. Como ha establecido prestigiosa magistrada: "Si la ambigüedad, evasión o reticencia en la contestación de
la demanda, es descalificada legalmente al implicar inobservancia de la carga de la respuesta categórica, meritando la
consecuencia gravosa de la admisión, por similares razones (aquí el principio de igualdad juega sin retaceo) debe merecer
el disfavor legal la conducta procesal del actor que, en desconocimiento del deber de veracidad concretado en el relato
integral de los hechos fundamentales involucrados en el objeto litigioso, oculta circunstancias de hecho decisivas, deforma la
verdad, o retiene información útil a los efectos de la justa decisión de la controversia (cfr. "La teoría de las cargas dinámicas
en el derecho procesal uruguayo" en "La Justicia Uruguaya", tomo CXI fojas 447 y ss.). Cabría aun cuestionarse si la
omisión o reticencia en la fundamentación fáctica de la demanda y en el correlativo aporte probatorio, que contraría los
deberes de colaboración y de moralidad puede valorarse como indicio contrario a la fundabilidad de la pretensión que
constituye el objeto del proceso" (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1996-1997, sent. N° 7 de fecha 21.3.1997
del J.L.T. 8°, Dra. Rosina Rossi, c. 489).
Ahora bien, de todos modos entiende el Colegiado que no fue acreditado que el actor pasara a realizar tareas prevalentes
de peón calificado como para que pueda entenderse que accedió en forma definitiva a la misma como se postula en la
demandada, pues si recurrimos entonces a los recibos y testimonios debemos concluir que de los mismos resulta que si
bien al actor, que había sido convocado en los primeros tiempos como estibador, en determinado momento se le empezó a
convocar para que se desempeñara como peón calificado, pero continuó convocándosele también en forma asidua como
estibador. Entonces si bien sabido es que cuando se le asignan tareas a un trabajador de una categoría superior genera
este el derecho a que se le paguen esos trabajos en forma acorde, no puede sostenerse que cuando ello no ocurre en forma
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prevalente, genere derecho a que pueda considerarse que accedió en forma definitiva a la categoría superior.
Si bien en los recibos, en un determinado momento figura por la categoría de peón calificado, es evidente que tal como
postula la recurrente, ello es un error administrativo, pues de todos modos cuando se desempeñaba como estibador se le
abonaba como tal y de ahí que el actor reclame las diferencias pese a que trabajaba esas convocatorias como estibador.
Sabido es que la categoría de un trabajador no puede quedar supeditada a lo que se establezca en los recibos, sino que
depende de las tareas que desempeñe en los hechos, por aplicación del principio de primacía de la realidad, que puede
jugar a favor de cualquiera de las partes de la relación laboral. Al no haber el actor relacionado en su demanda cuantos
jornales habría continuado desempeñándose como estibador por lo que, no podemos establecer si realmente fue prevalente
el desempeñarse como peón calificado, ni poder entenderse que ello resulte acreditado del cúmulo obrante, corresponde
recepcionar los agravios esgrimidos por la condena al pago de las diferencias amparadas en el grado anterior.
En efecto, el empleador cumple con abonar el salario correspondiente a la categoría cuyas tareas el trabajador realiza en la
realidad de los hechos y en caso de que desempeñe tareas acordes a una superior, debe pagar la diferencia durante el
tiempo que las preste.
En el caso en debate, se probó que la demandada le abonó al actor el jornal de estibador cuando este se desempeñó en
tales funciones y de peón de mantenimiento cuando lo hacía en el local de la empresa sito en el recinto portuario. Por lo
tanto, corresponde amparar los agravios deducidos por la demandada y revocar la sentencia en cuanto condena al pago de
diferencias de salarios e incidencias.
IV) Por el contrario, no son de recibo los agravios por la condena al pago de la indemnización por despido indirecto, ya que
admitido que estamos ante una relación de carácter permanente, la sensible reducción de las convocatorias y por ende, la
disminución de salarios que ello implicaba para el trabajador, tiene la gravedad suficiente para habilitarlo a considerarse
despedido. Aún cuando no se hayan generado diferencias salariales, pues se pagaba acorde a las tareas y categorías
realizadas, no es menos cierto que en el último tiempo de la relación laboral fue convocado menor cantidad de veces, con la
pérdida de jornal y disminución de ingresos que tal situación conlleva, siendo, en aplicación del principio de ajenidad en el
riesgo, irrelevante la argumentación establecida por la demandada de la disminución de clientes.
En el despido indirecto, creación de la doctrina más recibida recogida por la jurisprudencia, a diferencia del despido común,
es el trabajador el que pone fin a la relación laboral pero basado en el incumplimiento del empleador que impide la
continuación de una relación laboral, por cuanto resulta de estricta justicia concluir que quien provoca el retiro del trabajador
no hace sino otra cosa que despedirlo.
De ahí, que la doctrina destaque que para la configuración de despido indirecto, es necesaria la concurrencia de los
siguientes elementos: a) incumplimiento del empleador, b) decisión del trabajador de considerarse despedido, c) retiro del
trabajador de la empresa (cfr. Plá Rodríguez en "Revista de Derecho Laboral", tom. XXIV, N° 122, pág. 288 y ss.). Establece
el autor citado que el despido indirecto se configura siempre que el empleador viola el contrato de trabajo, señalando a título
de ejemplo los casos de suspensiones inmotivadas, discriminatorias o excesivamente prolongadas, el atraso en el pago de
salarios, el pago de salarios inferiores a los que correspondan, la rebaja en la retribución, el ejercicio abusivo del juis
variandi, la infracción de normas legales o reglamentarias en materia de higiene o seguridad, la alteración rescisiva del
contrato, etc. Y explica que la equiparación de estos hechos con el despido no solo deriva de la aplicación de la regla del
"non adimpleti contractus", sino del hecho de que, de no aplicarse este criterio, sería muy fácil eludir las disposiciones que
limitan o sanciona el despido: se tomarían aquellas medidas que tornaran insostenible la continuación para el trabajador en
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la empresa para que se viera obligado a retirarse del trabajo. Por ello, la única forma de que se cumplan realmente las
disposiciones legales en torno al despido es declararlas aplicables tanto en los casos de despido abierto, expreso o
declarado como en todas las hipótesis que han sido denominadas genéricamente situaciones de despido indirecto (cfr.
"Curso de Derecho Laboral", tom. II, vol. I, pág. 249).
Es de destacar, que aun cuando actualmente doctrina y jurisprudencia coinciden en que para que se pueda por configurada
una situación de despido indirecto no es necesario demostrar una intencionalidad del empleador de forzar al trabajador a
dejar su trabajo (cfr. Plá en "Revista de Derecho Laboral", N° 122, pág. 289; Mangarelli y Castello en ob. cit. N° 185, pág.
247; Barbagela en “El derecho común sobre el despido”, págs. 30-35; "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1994-1995,
c. 541; Años 1996-1997, c. 822 y 832; Año 2000, c. 526); si se requiere relevar que el incumplimiento del empleador de sus
obligaciones, que puede derivar de un solo acto o consistir en varios actos u omisiones, sea "grave" o "de entidad" e
"imposibilite" o "haga intolerable" la continuación de la relación laboral (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1992, c.
672, 675, 677 y 695; Año 1993, c. 382, 392, 399, 401; Años 1994-1995, c. 537, 540, 545, 552, 558 y 559; Años 1996-1997,
c. 818, 819, 824, 829, 832 y 863; Año 1998, c. 404, 414 y 422; Año 1999, c. 511, 513, 527, 535, 536 y 540; Año 2000, c.
524, 525, 528, 542, 545 y 549; Año 2001, c. 387 y 388).
En el caso se han configurado las circunstancias objetivas requeridas para determinar que la situación se ha tornado
insoportable para el trabajador, al punto de configurar el despido. El contrato de trabajo es fundamentalmente oneroso y en
efecto, en materia laboral no se acepta que la rebaja de las convocatorias y por ende, de la retribuciones salariales a percibir
por el actor, pueda verse enervadas por las situaciones económicas que pueda atravesar el empleador, dado que por el
principio de ajenidad en los riesgos, el trabajador asalariado no puede verse alcanzado por las instancias que sufra el
patrono en ese aspecto, ya que si el trabajador no participa en las ganancias ni en la conducción de la empresa, es lógico y
justo que tampoco lo haga en las pérdidas, por lo que, las vicisitudes económicas de su empleador que puedan provocar
una merma de trabajo, son un riesgo que incumbe exclusivamente al patrono, siendo ajeno para el asalariado.
Tampoco resultan de recibo los agravios que aluden a la liquidación del rubro, puesto que si durante el último año está
acreditado que el actor fue convocado en oportunidades para desempeñarse como estibador y en otras como peón
calificado era su carga establecer el promedio del jornal a considerar y presentar su liquidación alternativa, lo que no hizo.
Respecto del número de jornales a ponderar, o cuantificación de los jornales de IPD, es cierto que la demandada realizó su
liquidación de alternativa, pero como en el último período el actor realizó tareas de estibador y de peón, era carga de la
demandada apoyar su liquidación en la prueba documental que acreditara la cantidad de jornales trabajados y el promedio
del jornal equivalente a ambas categorías (en aplicación del principio de disponibilidad de los medios probatorios), extremo
que no surge de autos y que determina que se tenga por cierto el declarado y liquidado en la demanda. Por tanto, los
agravios esgrimidos tampoco pueden recepcionarse, pues no corresponde partir del que figura en las declaraciones
realizadas por la empresa en forma unilateral ante el BPS, sino de los que resultan de los recibos tal como consideró la
actora.
V) Finalmente, sobre la liquidación de la multa prevista en el art. 29 de la ley 18.572 es dable señalar que la misma debe
calcularse sobre el crédito exigible a partir de la vigencia de la norma, el 18 de octubre de 2009, con los reajustes e intereses
pero no se incluyen los daños y perjuicios preceptivos como erróneamente se sostiene por el actor en la contestación de la
apelación.
VI) Sobre la conducta procesal observada por las partes no se hará especial condenación en el grado (art.688 C. Civil,
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art.261 C.G.P).
Por los fundamentos expuestos, las normas legales citadas, los arts. 17 y 18 de la ley 18.572, su modificativa 18.847, arts.
197 y 198 C.G.P y su ley modificativa, el Tribunal,
FALLA:
CONFÍRMASE LA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO CONDENA AL PAGO DE DIFERENCIAS DE SALARIOS E
INCIDENCIAS, EN LO QUE SE REVOCA Y ABSUELVE A LA DEMANDADA DE SU PAGO Y SOBRE LA MULTA, QUE HA
DE CALCULARSE SOBRE LOS CRÉDITOS OBJETO DE CONDENA CON REAJUSTES E INTERESES PERO SIN
INCLUIR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS, RESULTANDO CANTIDAD FÁCILMENTE LIQUIDABLE.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN EL GRADO.
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE.
HONORARIOS FICTOS: 5 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES.
DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ
MINISTRO PRESIDENTE
DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA
MINISTRA
DRA. RITA PATRÓN BENTANCOR
MINISTRA
ESCRIBANA ALICIA DAMINI
SECRETARIA LETRADA
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