Nulidad Matrimonial

1–Introducción

Dijo Jesús: 'Así que ya no son dos, sino una sola carne. Por lo tanto, lo que Dios
uniu, el hombre no separe”. Continúa Cristo: “Os declaro que todo aquel que
rechaza a su mujer, excepto en caso de matrimonio irregular, y esposa a otra,
comete adulterio.

Jesús, entonces, deja claro:

Primero: Que el matrimonio, como sacramento, es

indisoluble

Segundo: Que puede ocurrir matrimonio falso, lo que significa

que no fue válido, o mejor, nunca existió.

¿Es posible anular un matrimonio, según las normas de la Iglesia?

¿Católica?

El matrimonio civil, de acuerdo con los preceptos jurídicos, puede

ser disuelto o anulado, es decir, existió y, por una decisión del juez,
de acuerdo con la voluntad de los cónyuges, deja de existir.

Ya el sacramento del matrimonio, una vez realizado con libre

consentimiento de los novios y de acuerdo con las normas de la Iglesia Católica,
no puede ser anulado, porque es indisoluble y ni la Iglesia tiene el
poder de anularlo. Lo que puede suceder es que el matrimonio no
haya sido válido y, ahí sí, la Iglesia, a través del Tribunal
Eclesiástico, puede dar una sentencia declarativa de nulidad.
matrimonio.

2. El Tribunal Eclesiástico

La Iglesia, a través del llamado Tribunal Eclesiástico, examina,

discute y decide legítimamente cuestiones de su competencia y, entre
otras, la validez del matrimonio.

Como norma, cada Obispo Diocesano tiene su Tribunal, que se

chama de 1ainstancia.
 Existe igualmente el Tribunal Metropolitano, también llamado
2uninstancia, que sirve para confirmar una sentencia de 1ainstancia
o como recurso de apelación, cuando alguien no está conforme con
la decisión del 1oTribunal.

En Brasil hay un Tribunal para cada Región pastoral de la CNBB,

más uno en Brasilia y otro en Campinas, sumando un total de 16 Tribunales
de 1uninstancia y diez Tribunales de 2ainstancia.

El Tribunal Eclesiástico es presidido por un Vicario Judicial, que

representa al Obispo, y de tres a cinco jueces que pueden ser
sacerdotes, diáconos, hombres y mujeres laicos, que se distingan
buenos modales, prudencia y conocimiento de la doctrina cristiana.

El fiscal o promotor de justicia es el encargado de vigilar y

defender el valor del sacramento del matrimonio y del orden sagrado (c.
1432); estos dos oficios de fiscal y defensor también pueden ser
desempeñados por legos.

Cada tribunal debe tener una lista de abogados, especializados

en Derecho Canónico, aprobados para actuar en él.

3. Del Tribunal competente en las causas matrimoniales

En las causas de nulidad del matrimonio, cualquiera de los dos

esposos pueden presentarla ante el Tribunal de 1ainstancia de una de estas
diócesis

- dónde se celebró el matrimonio;

- donde tiene domicilio o casi domicilio el demandado (quien

responde al proceso);

donde se encuentra la mayor parte de las pruebas.

Para que el Tribunal de las Diócesis, en los dos últimos casos, pueda
aceitar, se requieren algunas condiciones expresadas en los cánones 1673
e 1694 del Código de Derecho Canónico.

4. Duración de las causas matrimoniales

La Iglesia siempre tiene mucho cuidado en las normas de

funcionamiento de sus Tribunales, pues ellas forman el Derecho
Procesal Canónico.
 Muchos piensan que la administración de justicia, también en
La iglesia es demasiado lenta y burocrática; a veces tienen razón.

La solución no es eliminar las normas, sino aceptarlas como

seguridad y garantía de respeto a los derechos de las personas.

Por esto, es necesario obedecer con espíritu de eficacia, sabiendo

que ellas fueron aprobadas muy oportunamente por el legislador para
que ayuden simultáneamente a obtener la verdad, la justicia y la
rapidez.

Respetando los plazos sin prórrogas que se puedan evitar,

se alcanza una duración prudente (Cán. 1465). Una causa debe
durar, como norma, en torno a un año y medio en 1ainstancia y
seis meses en 2ainstancia.

5. Causas de nulidad matrimonial

Las causas que pueden hacer inválido el contrato matrimonial

son de tres especies: 1) presencia de impedimentos; 2) defectos en
consentimiento; 3) falta de forma canónica.

Os impedimentos son obstáculos que imposibilitan contraer el

matrimonio validamente y la Iglesia como tales los configura para evitar
que puedan ocurrir matrimonios inconvenientes o perjudiciales.

El Código de Derecho Canónico, promulgado en 1983, establece

12 impedimentos dirimentes:

a) Edad: los chicos no pueden casarse válidamente antes de los 16

años completos ni las chicas antes de los 14 años completos.
Aunque la legislación civil brasileña exige dos años más y la CNBB
haya decretado el mismo aumento, eso se refiere solo a
licencia para casarse;

b) Impotencia: la relación sexual realizada de manera humana es

considerada por la legislación como consumación de aquello que se
prometeu en el acto de matrimonio. Por eso, las personas que son
incapaces de tener una relación sexual auténtica no pueden casarse
válidamente (Cân. 1084). No basta la esterilidad y la impotencia
debe ser anterior al matrimonio y perpetua.

c)Vínculo: La Iglesia Católica afirma y siempre ha afirmado que el

el matrimonio es indisoluble. Por eso, si alguien está validamente
 casado y realizó una ceremonia de matrimonio con otra
persona, esta ceremonia no tendría ningún valor (Cán. 1095).

d) Disparidad de Culto: entre un católico y una persona no

batizada (por ejemplo, un judío o un musulmán) existe una
diferencia tan grande de religión que difícilmente van a conseguir
realizar una comunión de vida plena. Por eso, el matrimonio
entre ellos está prohibido, bajo pena de nulidad (Cán. 1086),
precisando ser dispensado por el Obispo para la validez del
matrimonio, en caso de que se den las garantías exigidas.

e) Orden Sagrada: los que recibieron el sacramento del orden, o

es decir, los diáconos, los presbíteros y los obispos no pueden casarse
validamente (C. 1087). No caso dos diáconos casados, porém,
se permite que alguien, previamente casado, sea ordenado
diácono y actúa como tal.

f) Profesión religiosa perpetua: los religiosos, es decir, los

miembros de ciertas instituciones que tienen un estilo de vida especial
aprobado por la Iglesia, hacen voto de castidad, pobreza y
obediencia. Esto se llama profesión religiosa. Cuando se hace de
modo perpetuo o definitivo, anula cualquier intento de
matrimonio (Cán. 1088).

g) Rapto: Una mujer conducida o retenida por la fuerza no puede casarse.

validamente con quien está ejerciendo esta violencia contra ella
mientras no se le ponga en libertad en un lugar seguro.

h) Delito: A fin de proteger la vida del marido o de la mujer traicionados,

la Iglesia declara que los que matan a su cónyuge para facilitar un
matrimonio posterior quedan impedidos de realizar válidamente este
matrimonio. Y también si un hombre o una mujer. Y de común acuerdo,
matan al esposo o a la esposa de uno de ellos, no pueden casarse
entre sí (Cân 1090). La dispensa está reservada a la Santa Sede.

i) Consanguinidad: La legislación canónica actual establece que

este impedimento alcanza a todos los antecedentes y descendientes
(es decir, padre con hija, abuelo con nieta) y también hasta el cuarto grado
en la línea colateral, es decir, primos legítimos o primos hermanos
entre sí (Cân. 1091).

j) Afinidade: En razón de este impedimento, un viudo o viuda no

pueden casarse legítimamente con los respectivos: suegra(a),
enteada(o) o ascendientes y descendientes de estos. (Cân. 1092).

k) Honestidad pública: afecta a quien está viviendo una unión no

legalizada por la Iglesia y vuelve inválido el matrimonio con los hijos
o país del(a) socio(a). (Cân 1093).
l) Parentesco legal: No se permite el matrimonio entre el
el adoptante y el adoptado o entre uno de estos y los parientes cercanos
do outro (Cân. 1094).

Los defectos de consentimiento más comunes son:

1o–De parte del intelecto:

a) defecto de la mente:

- falta de uso de la razón: débiles mentales, los que sufren de

algún trastorno cuando vayan a prestar consentimiento (Cán
1095 § 1);

- inmadurez psicológica: grave defecto de discreción de

juicio que quita la responsabilidad y la ponderación suficiente
para casarse (Cán. 1095 § 2);

incapacidad para asumir las obligaciones esenciales

del matrimonio: puede suceder en casos de alcoholismo,
toxicomanía, homosexualismo y otras anomalías (Cán.
1095§ 3).

b) Ignorancia: carencia de la ciencia mínima necesaria para el

matrimonio (Cân. 1096);

c) Error: de hecho, sobre la identidad de la persona con la que se

casa (Cân 1097§ 1)

- Sobre ciertas cualidades de la persona con la que se casa (Cán

1097§ 2);

Maliciosamente provocado, doloso (Cân. 1098);

- De derecho: Sobre las propiedades del matrimonio.

2o–De parte de la Voluntad

a) Simulación

- Total: Cuando se finge el consentimiento con el rechazo de

matrimonio (Cân. 1101 § 2);

- Parcial: Cuando excluye propiedad o elemento esencial

del contrato matrimonial (Cân. 1101 § 2).

b) Miedo: casarse bajo presión, miedo grave externo, vuelve nulo

el matrimonio cuando es indeclinable (Cán. 1103);
 c) Condición: por una condición sin la cual no tendrá validez el
consentimiento, en caso de incumplimiento es inválido el
matrimonio. Se necesita una licencia escrita del Obispo (Cán. 1102).

La falta de forma canónica suele ocurrir cuando se celebra ante un

asistente que no tiene jurisdicción sobre los contrayentes y no recibe la oportuna
delegación; por falta de las dos testigos exigidas o por alteración sustancial
de fórmula ritual del matrimonio.

6. Los principales pasos de un proceso de nulidad matrimonial

Llamamos proceso a la secuencia de actos que se realizan para

resolver la cuestión propuesta.

Un proceso comienza con la demanda, presentada ante el

Tribunal por quem pede a causa, a parte autora. Nesse documento
se debe indicar claramente lo que se pide (la declaración de nulidad)
(of the marriage), the reasons of fact and law and the evidence on which it relies
apoia la petición (Cân. 1501 a 1504), al menos transcribiendo el rol
de testigos. El autor puede designar a un abogado que lo defienda
y un procurador que lo represente en el Tribunal (Cân. 1481).

El juez admite por decreto el libelo y cita por convocatoria a la otra

parte que en las causas matrimoniales es llamado(a) demandado(a). el
demandado entonces contesta el libelo: puede por su posición y entonces
indicará también razones y pruebas o puede no oponerse, sometiéndose,
desde el principio, la justicia del Tribunal (Cán. 1507).

Con aquello que expusieron el autor y el demandado en sus

escritos de demanda e contestação, el juez redacta la fórmula de la
concordancia de la duda (Cân. 1513), que explicita y define
claramente lo que se va a estudiar y decidir. En las causas de nulidad es
declarado se consta, no caso, a nulidade do matrimônio em apreço,
pelo(s) capítulo(s) de nulidade. Em continuação o juiz decreta a
apertura de la fase de instrucción, la etapa probatoria de recolección de los
elementos demostrativos que confirmarán o no lo sustentado en
libelo.

Se escucha primero al demandante, luego al demandado, en

separado; a seguir, las testigos que hayan sido citadas por
partes. En ciertas causas se solicita el informe y el dictamen pericial y
todavía se examina, si lo hay, la prueba documental, es decir, los
documentos públicos o privados con los que se intenta probar
algo.

Con esto se da por terminado el período de prueba y se decreta

la publicación de los autos del proceso, para que el autor y el demandado
y sus respectivos abogados puedan conocer y estudiar todas las
piezas procesales. Los abogados presentan entonces sus defensas, en
favor o contra, de lo que se pidió al Tribunal. El defensor del vínculo
haz tu informe al que deben ofrecer réplica los abogados,
asegurándoles el derecho a réplica, que siempre tiene el
última palabra en la fase de discusión.

Encerrando las alegaciones de las partes, el Juez decreta la conclusión

da causa y convoca a la sesión para decidir, reuniendo el trío de jueces
que juntos presentarán sus votos fundamentados y por mayoría
definiran la causa dictando la sentencia en 1ainstancia.

Guion para la presentación de un caso de Nulidad Matrimonial:

JUÍZO ECLESIÁSTICO REGIONAL DO RIO DE JANEIRO

Calle Benjamin Constant, 23/306

Tel.: 0-xx-21-252.0784

Glória–Río de Janeiro–RJ

Nulidad Matrimonial
Roteiro para exposición del caso

El informe tiene la finalidad de ofrecer datos concretos para

averiguar si hay base jurídica para la declaración de nulidad de
matrimonio. En carácter confidencial.

Describa con claridad, objetividad y riqueza de detalles los hechos y

actos que envolvieron la separación de la pareja.
 Los ítems enumerados tienen la finalidad de orientarla(o) en la descripción,
para que tenga secuencia y no olvide datos importantes.
Consecuentemente, no deben ser transcritos ni numerados.

IDENTIFICACIÓN DE LA PAREJA:

I. Parte Demandante

01. Nombre, filiación, localidad y fecha de nacimiento.

02. Grado de instrucción. Profesión.

03. Dirección residencial completa (actual) y dirección para

correspondencia (si es el caso). Teléfono.

04. ¿Cuál es tu religión, la práctica? ¿Dónde fuiste bautizado? ¿Conoces a alguno?

sacerdote?

05. Fecha completa del matrimonio religioso y civil. ¿En qué iglesia?
¿edad?

06. ¿Cómo era tu familia y tu relación con ella?

II. Parte demandada

Informe sobre la parte demandada siguiendo el orden y los datos cf.

los ítems 01 a 06 de la parte Demandante.

EXPOSICIÓN DEL CASO

Yo. Preparación del matrimonio

01. ¿Cómo, cuándo y dónde conoció a la parte Demandada?

02. ¿Cómo, cuándo y dónde empezó el noviazgo? ¿Cuánto tiempo duró solo?
¿la relación? ¿Cómo fue el tiempo de noviazgo: hubo peleas y
desentendimientos? ¿Por qué? ¿Hubo intimidades? ¿Embarazo?
 Llegó y deshizo la relación, cuántas veces y por cuánto
¿tempo? ¿Quién buscaba la reconciliación y por qué?

03. ¿Cómo, cuándo y dónde comenzó el compromiso? ¿Cuánto tiempo duró?

¿compromiso? ¿Cómo fue el tiempo de compromiso: había peleas y
desentendimientos? ¿Por qué? Hubo intimidad, embarazo, llegó
¿Desmanchar el noviazgo? ¿Cuántas veces y por cuánto tiempo?
¿Quién buscaba la reconciliación y por qué? Si había peleas en
época del compromiso, ¿por qué entonces llegaron al matrimonio?

II. Matrimonio

01. Ambos fueron libremente al matrimonio, o alguien o

alguna circunstancia los obligó al matrimonio (quién? Cuál
circunstancia?)

02. ¿Cómo fue el día del matrimonio, todo transcurrió normal en la función?
¿religiosa y civil? ¿Y en la fiesta que siguió? ¿Notó algo en
¿Día de la boda que hiciera dudar del feliz éxito del mismo?

III. Vida matrimonial

01. ¿Hubo luna de miel, dónde y por cuánto tiempo? El matrimonio fue
consumado?

02. ¿Cuándo surgieron los primeros problemas de la pareja? Ellos ya

¿existían anteriormente al matrimonio?

03. Relate pormenorizadamente los principales hechos (concretos) que

prejudicaron la relación de la pareja y llevaron el matrimonio a
un final indeseable.

04. Algún problema psíquico o mental perjudicó el

¿relación? ¿Este problema era anterior al matrimonio?
(relate de forma clara e objetiva los hechos y actos realizados por la
parte involucrada).

05. ¿Hubo infidelidad conyugal: de quién? ¿Antes, durante o después?

¿de matrimonio? (relate hechos concretos)
06. ¿Tuvieron hijos? ¿Cuántos? Si no, ¿por qué? Las partes asumieron
sus obligaciones como casados en referencia al hogar, el otro
cónyuge y a los hijos?

¿Se amaban de verdad? ¿Con qué tipo de amor? Se amaban

¿Con amor marital capaz de fundamentar el matrimonio? ¿Cuándo?
¿Descubrieron que ya no había más amor entre ambos?

08. ¿Cuánto tiempo duró la vida conyugal?

IV. Separación

01. De quién fue la iniciativa de la separación y cuál fue el verdadero motivo

¿de esta separación?

02. Hubo intento de reconciliación, de quién y cuál es su

resultado?

03. ¿Con quién viven hoy las Partes?

04. ¿Cuál es el motivo que lo(a) llevó a introducir este proceso en el foro?
eclesiástico?

DOCUMENTOS ANEXOS

Certificado de matrimonio religioso

- Certificado de matrimonio civil (con anotación de la separación)

- Rol de testigos: 05 (cinco) personas que estén al tanto de

fatos acima relatados, podendo ser familiares (nombre y dirección
actual completo).

[Link]

La naturaleza jurídica del matrimonio a la luz

del nuevo Código de Derecho Canónico
Dom Rafael Llano Cifuente
(Licenciado en Derecho Civil por la Universidad de Salamanca y Doctor en Derecho)
Canónico por la Universidad de Santo Tomás en Roma
Los diferentes encuadres del matrimonio
El matrimonio es una realidad multiforme, rica en facetas, susceptible de ser abordada
a través de prismas muy diversos: la Teología, la Filosofía, la Antropología y la Psicología
tanto como la Sociología, la Economía o el Derecho pueden incidir en su estudio
reivindicando para sí un enfoque de relevante importancia.

La perspectiva jurídica en la que se sitúa el trabajo no podrá desconocer esta rica

complejidad y mucho menos el hecho de que el matrimonio sea una realidad vital–una
célula básica e originária de la Sociedad–insertada en un contexto temporal y espacial
definidos. Eis porque todo estudo profundo del Derecho matrimonial, hecho hoy, deberá
también nutrirse del progreso de las ciencias modernas de la experiencia histórica
contemporánea, de las diversas raíces étnicas y geográficas de cada situación concreta y
especialmente de la propia vivencia de la Iglesia.

El enfoque específico, sin embargo, en el que desea encuadrarse nuestro estudio está
circunscrito dentro de los parámetros del nuevo Código de Derecho Canónico, promulgado
por João Paulo II em 1983. Alguns dos traços característicos deste corpo de leis
representan en parte un eco de las señales de nuestro tiempo.

Hoy, mucho más intensamente que en otras épocas, adquiere importancia el

existencial: tiene una extraordinaria sensibilidad para el progreso y la renovación; le gusta-
sé de lo que es actual y presente. También, de un modo más profundo que en cualquier
otra codificación o recopilación, el nuevo Códex incorporó como muy bien hizo notar
GIORGIO FELICIANI o sentido dinâmico da história eclesial: “não como um texto
tendencialmente fijo e inmutable a diferencia del Código anterior pero como una
legislación programáticamente abierta a una continua renovación de la vida eclesiástica” (G.
FELICIANI. Del código de 1917 al código de 1983: El nuevo código de Derecho
Canónico. A cura de SILVIO FERRI. Bolonia, 1983, p. 33.

En igual sentido, EUGENIO CORECO puso de manifiesto la relevancia de los presupuestos

culturales y eclesiológicos en la elaboración del nuevo Código (E. CORECO. Presupuestos
culturales y eclesiológicos del Nuevo Código. En II nuevo código de Derecho Canónico,
cit. pp. 37s.), orientación que también desearíamos seguir a lo largo de este trabajo. El
El matrimonio, en sus características y propiedades esenciales, es una institución de
El Derecho Natural tiene, por lo tanto, en este sentido, una estructura inmutable. Pero, sin duda,
él está enmarcado dentro de un tiempo y un espacio concretos que le otorgan
peculiaridades acidentales dignas de profunda reflexión. De hecho, no es lo mismo
enfrentarse hoy con la institución matrimonial presionada por fenómenos como la
difusión del divorcio, del control de la natalidad o de la carencia, en amplias capas
sociais, del sentido cristiano de la familia que analizar la misma institución en la época en
que fue redactado el Código de 1917. No es lo mismo explicar Derecho matrimonial en un
contexto social genérico o, por ejemplo, a partir de la realidad latinoamericana.

En esta secuencia de ideas, nuestro deseo es ofrecer tanto en este trabajo como en otros
que iremos presentando una visión del matrimonio en las coordenadas de este último
quadrante del siglo XX, en un contexto jurídico nuevo en estrecha relación con los
juristas del tiempo presente, y de acuerdo con las normas del nuevo Código de Derecho Canónico.
Este texto también quiere ser, como el propio Sumo Pontífice manifestó, no un cuerpo de
leyes ajenas al espacio y al tiempo, pero la codificación de la doctrina que el Concilio
El Vaticano II cristalizó en el clima cultural y en la experiencia eclesial de la hora que vivimos.

Igualmente es nuestro deseo enriquecer nuestro estudio en la medida en que esto sea necesario
con la vasta contribución que pueda aportar la moderna ciencia jurídica civil, así como
hacer las referencias necesarias a la realidad concreta de Brasil y al Derecho Civil
Brasileño. Porque, como escribe DEL GIUDICE, “hoy, quien quiera dar a la exposición
de las instituciones del Derecho Canónico una sistemática satisfactoria y eficaz para la
sensibilidad de la conciencia jurídica de los estudiosos, no puede dejar de utilizar (en
límites de la conveniencia) las concepciones elaboradas por la ciencia civilista; así como,
por otra parte, no pueden los cultivadores de este ramo de la jurisprudencia olvidar las
investigaciones en las que fue y es rica aún la ciencia canónica, dejando a salvo siempre las
características peculiares de cada ordenamiento”. (V. DEL GIUDICE. Nociones de
Derecho Canónico Pamplona 1955 p. XXXII).

Tenemos, sin embargo, que tener en cuenta un elemento fundamental: la realidad

teológica e inmutable del Sacramento del Matrimonio, instituido por Cristo, que debe ser
abordado no solo a luz de la razón y de la experiencia científica e histórica, sino también,
y especialmente a la luz de la Revelación y del Magisterio de la Iglesia. y este elemento
constitutivo y esencial siempre posee esta alta dimensión indeleble, trascendente y
universal, propia de las verdades dogmáticas y de la verdadera catolicidad.

El matrimonio visto a través de una perspectiva

jurídica
En este panorama de múltiples facetas, observaremos el matrimonio a través de un ángulo
preciso: el jurídico. La ciencia y la elaboración jurídica tienen una metodología y técnica
próprias, das quais não poderemos fugir. Como escreve XAVIER DE AYALA seja qual
para su especie, es necesario que el derecho tenga como nota constitutiva y característica
e juridicidad, es decir, su peculiar participación en el orden de la justicia. (X. DE AYALA.
La naturaleza del Derecho canónico en Ius Canonicum. Vol. II, fasc II, Universidade de
Navarra, 1962, p. 618.

Esto exige que, en la elaboración de un cuerpo de leyes, no se mezclen indiscriminadamente

elementos extra-jurídicos: mensajes de tipo social, consejos exhortativos, reglas de
moral, etc. (En la fase post-conciliar, y durante los trabajos de elaboración del nuevo
Código, se levantaron voces apresuradas que querían, en parte, convertir lo nuevo
Código en una especie de regulación general que indicara solo orientaciones morales,
en forma de consejos pastorales. Es claro que tal ordenamiento no sería un código de
Derecho, pero algo muy diverso. Sobre este interesante tema se puede ver a J. LOPEZ
ORTIZ. Valoraciones y decisiones jurídicas en el concilio Ecuménico Vaticano II
Ius Canonicum. Vol. II, fasc I. Universidad de Navarra, 1962, p.5). Todo esto puede
figurar en un código de Derecho Canónico que busque fundamentalmente la SALUS
ANIMARUM, pero debe hacerse como de hecho se realizó en el Código de 1983 de
manera orgánica y impregnada de un sentido jurídico.

Quedó claro en todo el trabajo realizado por las comisiones de elaboración del Código, que la
la finalidad pastoral no podría afectar de alguna manera el carácter jurídico del Código tal
como lo admitió PEDRO LOMBARDIA, uno de los canonistas que se distinguieron en
preparo del clima doctrinal del nuevo Código: es necesario evitar, escribía, la imprecisión de las
leyes, la arbitrariedad en todo, la falta de responsabilidad bien delimitada, el descuido
de las exigencias de los requisitos formales de los actos; sin olvidar que es necesaria una
legislación flexible y adaptable a las diversas circunstancias locales, pero clara, ajustada a
critérios formais preciosos e tecnicamente cuidada. Tudo isto deve realizar-se com
espíritu descentralizado sincero y generoso pero con un discernimiento preciso de la
competencias de los legisladores en diferentes niveles (P. LOMBARDIA. El derecho en el
actual momento de la vida de la Iglesia. Palabra, n.º 33, Madrid, mayo de 1968, p. 11.

Lo jurídico no puede confundirse con lo pastoral. Lo jurídico en la Iglesia siempre tendrá una
finalidad pastoral (la “salus animarum”), pero no podrá reducirse simplemente a
pastoral. La juridicidad confiere un carácter peculiar a la tarea pastoral. No la sustituye
Masa la informa, como dijo con otras palabras Juan Pablo II, en la Constitución
apostólica de promulgação del Código de Derecho Canónico: “Se vuelve bien claro, pues,
que el objetivo del Código no es, de ninguna manera, sustituir, en la vida de la Iglesia o de los
fiéis, la fe, la gracia, los carismas, ni mucho menos la caridad. Por el contrario, su
la finalidad es, antes, crear en la sociedad eclesial un orden que, dando la primacía a
amor, a la gracia y a los carismas, facilite al mismo tiempo su desarrollo orgánico en
vida, sea de la sociedad eclesial, sea de cada uno de sus miembros. „…Este en el Código
puede… ser considerado como un gran esfuerzo de transferir a un lenguaje
canonística a própria eclesiología Conciliar" (JOÃO PAULO II. Constitución
apostólica Sacrae Disciplinae Leges).

El Derecho se presenta así como un instrumento subordinado a los presupuestos

teológicos y dogmáticos extrajurídicos que procura organizar la vida externa de la Iglesia
a través de una metodología peculiar. ("La estructuración jurídica del matrimonio está
naturalmente sometida a los más altos valores específicamente religiosos del
sacramento. D'AVACK escribe: la naturaleza y características jurídicas del matrimonio
no son otras cosas que superestructuras de una esencia teológica, y las normas de
El derecho positivo que los rige no solo encuentra fundamento y primera razón de ser
presupuestos dogmáticos extrajurídicos, pero incluso deben necesariamente
conformarse, adaptarse y someterse a los mismos, incluso a costa de la construcción
jurídica del instituto”. [P. A. D'AVACK. Curso de derecho canónico. El matrimonio. Vol. I
Milán 1959 p. 58]). Solo así podremos entender la regulación normativa
de algo tan profundamente humano y tan elevado como es el sacramento del matrimonio.

Concepto y la naturaleza jurídica del matrimonio:

presentación de la cuestión
La primera cuestión que se nos presenta es esclarecer el concepto y la naturaleza jurídica de
matrimonio, es decir, lo que entendemos en realidad por matrimonio católico. No
pensemos que la respuesta sea simple. En el primer encuentro con esa figura nos
nos enfrentamos ya con una dificultad que tiene una larga historia en la Ciencia Jurídica: el
El matrimonio no se presenta con una única cara; se reviste, sin embargo, de una
complejidad que exige un cuidadoso estudio.

A.–El carácter complejo del matrimonio. su doble vertiente: como alianza y

cómo estudio.
Es clásica la distinción entre el matrimonio "In fieri" (aquel que se está haciendo, que se
está constituido); y el matrimonio “in facto esse” aquel que ya está constituido. En
el primer caso aborda la institución a través del acto constitutivo, es decir, de la prestación del
consentimiento mutuo revestido de un carácter causal transitorio y dinámico (el propio
La expresión I "in fieri", claramente lo indica). En el segundo extremo el matrimonio es
contemplado en su realidad permanente el estado matrimonial como comunidad de
vida entre los dos esposos. (Sobre el proceso histórico y la importancia de esta distinción
vide J. Hervada et P. Lombardia, El Derecho del Pueblo de Dios. III Derecho
Matrimonial Universidad de Navarra. 1973, pp. 18s).

Esta distinción surgió de la elaboración doctrinal de los canonistas. No aparece en ninguna

recopilación o codificación oficial. El nuevo código tampoco se refiere a ella
explícitamente, pero, si se observa con atención, está como que subyacente porque
Algunas veces habla del acto constitutivo (“alianza matrimonial”, contrato matrimonial: c.
1055), y otras veces del estado permanente (“Consortium totius vitae” c. 1055).

De qué manera debe ser entendido, entonces, el matrimonio: como alianza contrato o
¿Cómo está el consorcio? En realidad, de acuerdo con lo que veremos a continuación, el
el concepto que se trasluce en el código se reviste de un carácter complejo sin que
podemos presentar en este momento una definición lineal y monovalente.

B–O Concepto en el Código

El Código de 1917, al igual que los anteriores cuerpos normativos, no recogía ninguna
definición propiamente dicha del matrimonio. únicamente, de paso al referirse a los
conocimientos indispensables para un consentimiento válido decía que el matrimonio es
una sociedad permanente entre un hombre y una mujer para generar hijos (c. 1082 § 1
CIC de 1917. Mas, obviamente, el legislador no quiso dar en este canino una definición del
matrimonio en el sentido completo y estricto que exige toda definición.

Podemos, sin embargo, atrevernos a decir que el Código actual ofrece una fórmula que
podría ser considerada como una definición genérica del matrimonio. Es la indicada en c.
1055 § 1: “El matrimonio, por el cual el hombre y la mujer se constituyen entre sí
una comunión de toda la vida “consortium totius vitae” ordenada por su índole, natural,
al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada, entre los bautizados, a
dignidad de Sacramento.

Si esta pudiera considerarse la definición genérica, ¿cuál será su naturaleza jurídica?

Al reparar en el c. 1055 § 1, a primera vista, observamos la existencia de tres

núcleos principales:

la alianza;
o consórcio de toda la vida;
o sacramento.

¿Cuál de ellos representará de un modo fundamental la naturaleza jurídica del matrimonio?

El sacramento no debe ser considerado relevante como núcleo especificador de la

naturaleza jurídica del matrimonio por una razón muy simple: está en cierta forma
en dependencia del valor jurídico del matrimonio, ya que, de acuerdo con el c. 1055 § 2,
no hay sacramento es pues una realidad que no forma parte de la esencia jurídica
propiamente dicha.

Vamos por eso analizar los otros dos núcleos.

a) Al decir que la alianza constituye un consorcio de vida, parece que está indicando al
mismo tiempo que es 1º) un acto concreto transitorio y 2º) un acto constitutivo.

1º Un acto concreto transitorio. De hecho, la alianza se hace en un momento determinado:

es en realidad un acuerdo de voluntades. No cabe la menor duda sobre eso ya que el
El propio c. 1055 § 2 denomina esta alianza como contrato matrimonial. Y el contrato tiene
una función concreta y restringida en el tiempo. Por eso se utiliza al referirse a él
expresiones como estas: celebrar el matrimonio, contraer nupcias, hacer las bodas, que son
locuciones expresivamente dinámicas, transeúntes. Algo muy diferente de la formación de
un consorcio, de una comunidad de vida y de amor que representa un estado
existencial.

2º Un acto constitutivo. Esta alianza o contrato es, a su vez, la causa eficiente de

“consorcio totius vitae”, desde que el c. 1055 dice que la alianza constituye el consorcio.
Sobre este particular también no hay dudas, tanto que el propio código dice que el
el matrimonio es producido por el consentimiento de las partes (c. 1057 § 1). Esto es, el
El consentimiento, la alianza, el contrato de las partes produce el matrimonio.

b) Mas se se dice que una cosa produce otra es porque entre ambas existe una cierta
diferencia. Y es exactamente esto lo que sucede en el matrimonio. el vínculo matrimonial o
el contrato es la causa eficiente del estado permanente denominado 'consorcio de toda la vida'
qué es efecto.

Aproximamo-nos aqui do âmago da questão: É apropriado chamar a aliança (pacto,

¿contrato de matrimonio?; podemos denominar igualmente matrimonio al 'consorcio'
totius vitae” (la comunidad de vida, el estado matrimonial, ¿el vínculo?; ambas son
realidad de vida, el estado matrimonial, el vínculo)?; son ambas las realidades susceptibles
¿de la misma atribución o solo una de ellas?; ambas pueden ser consideradas
características esenciales del matrimonio?

Esta cuestión tiene una larga historia. cuando en la Edad Media se hicieron las primeras
tentativas para determinar cientificamente el matrimonio, ya ha comenzado a presentarse la
problemática. ISIDORO SEVILLA se expresó así: "Coniugium est masculi"
consenso y la costumbre de vida individual de las mujeres”: O matrimonio del
hombre y la mujer que retienen una comunidad de vida.

Confundía-se aquí el consentimiento o alianza (que es la causa eficiente) con el propio

matrimonio.

Logo hubo una reacción. ROBERTO DE COURÇON, por ejemplo, dice que la confusión
entre la causa y el efecto es puramente terminológico pero son sustanciales: de la misma manera
se dice que el día es el sol brillando sobre la tierra, porque el sol que brilla sobre la tierra
causa o día, así la unión entre el hombre y la mujer que hay en el mutuo consentimiento se
chama matrimonio porque es su causa eficiente.
S. ALBERTO MAGNO es más explícito: con el consenso o alianza conyugal no se
expresa la esencia del matrimonio “non este ibi proedicatio essentialis” (Ver una
referencia a las fuentes aquí citadas en [Link] et P. LOMBARDIA. Op. Cit.,. pp.
19-21).

SANTO TOMÁS DE AQUINO se expresa aún con mayor claridad. En el matrimonio

debemos considerar primero su esencia que es la unión el vínculo; segundo su
causa que es el matrimonio la alianza. ("Respondeo dicendum quod in matrimonio est tria
considerare. Primo essentiam ipsius, quae est coniuntio. Et secundum hoc vocatur
coniugium. Secundo, causam eius, quae est deponsatio… tertio effectum, qui est
proles.” [Santo Tomás. Suma Teológica Supl. Q. 44. A. 2).

El gran especialista en Derecho Matrimonial TOMÁS SANCHEZ afirma también de

una forma clara y contundente de que la esencia, la quidditas, del matrimonio es el vínculo,
no el consentimiento, que es su causa.

El Catecismo Romano atestigua el valor de esta tesis de manera clarividente: "la esencia
y la razón del matrimonio consiste solo en el vínculo... Se dice que el matrimonio es el sentimiento...
esto debe entenderse en el sentido de que el consentimiento es la causa eficiente del
matrimonio del consentimiento y la alianza". (Catecismo Romano, Parte II, Cap VIII-III
(4). Petrópolis, Vozes, 1962, pp. 328 y 329).

Algunos canonistas modernos, entre los que se destaca GASPARI, insisten, sin embargo, en
que el matrimonio es el contrato mientras permanezca en sus efectos. Esta tesis tiene
adquirido importância e relevo entre alguns notáveis autores contemporâneos. A nossa
opinión, sin embargo, en sentido diverso, se inclina a colocar el acento en el consortium totius
vitae, es decir, en el vínculo o estado matrimonial. la alianza o el contrato llamado
matrimonio in fieri no constituye para nosotros la esencia del matrimonio sino su causa
eficiente. El acto constitutivo o causa eficiente no puede ser considerado la esencia de
cosa causada. Pero, de acuerdo con la interpretación más genuina de la doctrina de SANTO
TOMÁS, la causa eficiente no es del todo extrínseca a la cosa causada: constituye uno de los
sus principios y continúa presente en ella, como causa. Es algo más que un simple
inicio o puerta de entrada que se supera una vez realizada. Por eso no nos parece
es adecuado afirmar, como recientemente lo hizo JOSÉ DE SALAZAR, que es abusivo (J. DE
SALAZAR. Derecho Matrimonial en Nuevo Derecho Canónico. Madrid, Bac, 1983, p.
117). Designar el contrato como matrimonio porque al ser la causa eficiente es algo
extrínseco a su esencia. (J. DE SALAZAR. Op. Cit., p. 126).

A este interesante problema nos referimos más adelante de una forma directa, pero antes
para dar una respuesta cabal al problema de la esencia del matrimonio necesitamos abrir
de una manera frontal la problemática de la naturaleza jurídica del matrimonio estudiando las
dos conceptos más relevantes y de cierta forma, opuestos y pendulares: el
contractualista e a institucionalista.

La Problemática sobre la Naturaleza Jurídica del

Matrimonio: La Teoría Contractualista y la
Institucionalista
A lo largo de este trabajo, ya hemos podido entrever estas dos colocaciones: la que hace especial
„fincapé' en el acto constitutivo y que se centra fundamentalmente en el estado conyugal o el
vínculo. En cada uno de los extremos de esta bipolarización se cristalizan dos teorías: la
contractualista e a institucionalista.

A - LA TEORÍA MATRIMONIO CONTRATO

a) El matrimonio como contrato

La concepción del matrimonio como contrato no es como algunos piensan una elaboración
del derecho romano clásico según mostró CARLO MANETTI (Ver Der Ehekonsens)
en el derecho romano. Roma, 1977 y La definición esencial jurídica del Matrimonio.
Atti del coloquio romanistico-canonístico (13-16 marzo 1979), Roma, 1980 citado por J.
M. GONZALEZ DEL VALLE. Derecho Matrimonial según el Código de 1983.
Universidad de Navarra, 1983, p. 14). El principio romano "consensus facit nupcias"
no hubo en la mente jurídica romana una coincidencia con la mente canonista. Para esta
significa un consentimiento inicial; para aquella, un consentimiento continuado que crea
una situación o estado con relevancia jurídica y que deja de existir cuando el
consentimiento desaparece (Cf. J. M. GONZALEZ DEL VALLE. Op. Cit., p. 15).

Desde PEDRO LOMBARDO y GRAZIANO, la doctrina canonista ha estado elaborando y

perfeccionando el concepto del matrimonio-contrato (La dominación del contrato apareció,
probablemente, en el siglo VII y se hizo común en el siglo XII; se encuentra en las fuentes del
Derecho Eclesiástico [Decretales, lig. 4, tit. 1 cap. 26; tit. 4] y está recogida en la doctrina
de numerosos canonistas. Se hace referencia al carácter contractual del matrimonio, por
ejemplo, en la Encíclica Casti Connubi de PIO XI y se utiliza ampliamente esta
denominación en la Ruta y en las Sagradas Congregaciones Romanas. Ver sobre el aspecto
histórico de este tema ADAMI, Precisaciones en tema de consentimiento matrimonial en
pensamiento patrístico en el Derecho eclesiástico. Roma, 1965, fasc. III, pp. 20s). Esta
la concepción predominó entre los juristas de los siglos XVII a XIX y fue recogida por
código napoleónico a través del cual llegó a diversas codificaciones modernas.

El matrimonio como contrato ha gozado de una singular consideración por parte de la doctrina canonista.
moderna y fue especialmente defendida por CAPELLO (F. CAPELLO. De sacramentis,
Tomo V, De Matrimônio. Roma, Taurini, 1950, pp. 20s). GASPARRI (P. GASPARRI
tractatus Canonicus de Matrimonio. Roma, s/e, 1932, pp. 14s). CHELODI.(J.
CHELODI. lus matrimoniale Tridentum. 1921, p. 2.). REGALLIO (E. REGATILLO.
Derecho Matrimonial eclesiástico. Santander, 1962, pp. 12s.) MONTERO (E.
MONTERO. El Matrimonio y las causas matrimoniales. Madrid, 1941, p. 16.). y otros
autores conocidos.

Entienden estos autores que siendo contrato el consentimiento de dos o más personas
num mismo objeto, que produce una obligación de justicia conmutativa para dar, hacer o
omitir algo em favor do outro, e tendo o matrimônio os elementos
indicados, este debe ser denominado contrato. de hecho, en el matrimonio se encuentran:
1º como personas, el marido y la mujer; 2º como consentimiento, el conyugal; 3º como
objeto, la comunidad de vida; 4º como obligaciones, nacidas del contrato, y de dar a
aceptar el derecho perpetuo y exclusivo sobre el cuerpo (jus in corpus), en orden a los actos
de por sí aptos para generar la prole. (Ver E. REGATILLIO y F CAPELLO. Loc. Cit.)
Esta doctrina quedó, de alguna manera, recogida en el canon 1081 del Código de Derecho
Canónico de 1917: “§ 1. El matrimonio se produce por el consentimiento entre personas
hábiles según el derecho, legítimamente manifestado. § 2. El consentimiento matrimonial
es el acto de la voluntad por el cual ambas partes dan y aceptan el derecho perpetuo y
exclusivo sobre el cuerpo, en orden a los actos que de por sí son aptos para generar la prole.
El consentimiento bilateral se denomina, en el c. 1012, “contrato”.

El Nuevo Código de 1983 utiliza en el c. 1055 la expresión matrimoniale foedus, alianza

matrimonial recolectando la terminología adoptada por el Concilio Vaticano II.(Gaudium et
Spes, n.º 48). Esta expresión es más amplia y con un contenido más teológico-pastoral
do que a palavra contrato, mas, em termos jurídicos, o código não introduz nenhuma
modificación sustancial identificando prácticamente como ya hemos observado, la alianza o
pacto matrimonial con el contrato, como aparece explícitamente en el § 2 del mismo c.
1055.

Lo que sin duda ha cambiado fue y es esta una innovación de profundas consecuencias
doutrinais a significación de este contrato. de hecho, en el código de 1917 se decía que el
El consentimiento matrimonial es el acto de voluntad por el cual ambas partes dan y aceptan
el derecho perpétuo y exclusivo sobre el cuerpo, en orden a los actos que de por sí son aptos
para generar la prole. El código actual abre una nueva perspectiva: no habla de un contrato
que otorga un simple ius in corpus o que se reduce a una prestación de la deuda
conjugal o a un intercambio de actos de por sí aptos para generar la prole. Por el contrario, se refiere-
se a una alianza matrimonial por la cual el hombre y la mujer constituyen entre sí un
consorcio de toda la vida: una comunión total; una comunidad integral de vida.
la perspectiva es mucho más profunda, en términos humanos, y de horizontes más amplios,
en términos jurídicos.

Ciertamente, nunca se afirmó antes de la publicación del Código actual, que el contenido
jurídico del c. 1081 CIC 1917 se redujera a un simple intercambio de actos, cosa que
repugnaría a las nobles finalidades de las que siempre se ha revestido el sacramento del
Matrimonio. pero, sin duda, en el actual Código aparece mucho más claramente aquella
alta dignidad del matrimonio que postula una auténtica integración de vidas, una
profunda fusión de personalidades de la que, de un modo tan elocuente, habla la Constitución
Gaudium et Spes cuando se refiere a la íntima comunidad de vida y amor establecida
por la alianza matrimonial (Gaudium et Spes, n.º 48). Comunidad que debe permanecer
abierta como veremos más ampliamente en otro lugar aquel fin primordial de la
procreación y educación de los hijos de acuerdo con la doctrina de Humanae Vitae y de
Familiaris consortio.

b) Crítica del matrimonio-contrato.

A partir de la concepción contractual del matrimonio, la doctrina individualista liberal quiso

fundamentar el carácter no indisoluble del matrimonio. si el matrimonio, argumentan, es
un contrato, la estabilidad del vínculo conyugal solo puede basarse en la permanencia de las
vontades de ambas las partes, correspondiendo a estas, por lo tanto, como en todo contrato a
posibilidad de su rescisión.

La victoria de la corriente liberal, que trajo consigo la crisis del matrimonio, la inestabilidad
de la sociedad conyugal y la multiplicación del divorcio, provocó en el ámbito jurídico
mundial especialmente entre los juristas franceses e italianos una reacción que intentó
superar la influencia del individualismo liberal. (Cf. J. LECLERCO. La familia.
Barcelona, 1962, p. 41; W. DE BARROS MONTEIRO. Derecho de familia. São Paulo,
s/e, 1960, p. 16; E. ESPINOLA. La familia en el Derecho Civil Brasileño. Río de Janeiro,
1954, p. 39; PONTES DE MIRANDA. Tratado de Derecho Privado. Tomo VII. [Derecho
de Personalidad, Derecho de familia]. Río de Janeiro, 1955, pp. 205 y 206; R.
RUGIERO. Instituciones de Derecho civil. Tomo II [Derechos de Familia, Derechos Reales y
Posse] Traducción de la 6ª ed italiana, de ARY DOS SANTOS, São Paulo, s/d, pp. 56s).

Esta tendencia norteó su pensamiento en un doble sentido, por un lado, negando al

matrimonio el carácter de contrato y, por otro, elaborando positivamente la concepción del
matrimonio institución.

Las principales razones que se alegan para negar la caracterización contractual del matrimonio
son las siguientes:

1º) En los contratos comunes, las partes determinan libremente las condiciones, el
contenido, las modalidades y la duración de las obligaciones. Pero en el llamado contrato
matrimonial los cónyuges no pueden determinar libremente el contenido, las modalidades,
etc., de la sociedad conyugal ya que sus características esenciales están
preestablecidas por el Derecho Natural y por la ley positiva. (Ver, por ejemplo, R.
RUGIERO. Loc Cit; S. LENER. ¿El matrimonio contrato o institución? en La Civiltá
Cattolica. 1966, II p. 518 y X junio de 1966.

2º) La materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena a la figura del contrato ya que
comúnmente no se incluyen las relaciones personales y familiares.

3º) No contrato cabe habitualmente a possibilidade do mútuo dissenso ou a

rescindibilidad, pero esta característica es inaplicable al matrimonio indisoluble.

4º) Las obligaciones del llamado contrato matrimonial no pueden reducirse a la prestación
dop débito conyugal o a la permuta de los actos de por sí aptos para generar la prole.

Aunque no se niegue que el deber mutuo, en lo que respecta a los actos propios de
generación, corresponde a una verdadera obligación conyugal, sin embargo se argumenta
que las obligaciones matrimoniales no se reducen a este campo limitado, sino que tienden a
conseguir una profunda complementariedad vital. Esta idea ganó impulso
especialmente como antes dijimos después de la Constitución Pastoral Gaudium et Spes
del concilio Vaticano II, que, al referirse al matrimonio como sociedad y comunidad,
habla de él denominándolo unión íntima y donación de dos personas (Gaudium et Spes, n.º.
48)

O objeto e as obrigações do pacto conjugal não se poderiam reduzir, portanto, a um

simples ius in corpus, a uma mútua deditio ou traditio mas a uma verdadeira
comunidad vital que abarca a toda la persona, y que también se abre a las fuentes de la vida
de donde brotan los hijos como fruto natural de esa comunidad de amor. Parecería,
según los defensores de esta teoría, en consecuencia, es más razonable definir el
matrimonio en primer lugar a partir de esta comunidad de vida, de esta institución a
cual se llega mediante un acuerdo, antes que basar el concepto primordialmente en
figura jurídica del contrato.
Paralelamente, los críticos de la teoría contractualista elaboraron su propia concepción.
institucionalista del matrimonio.

B. LA TEORÍA MATRIMONIO-INSTITUCIÓN

El término institución jurídica, en un sentido amplio, coincide con el de instituto jurídico.

ou figura jurídica. Neste sentido é claro que as diferentes relações jurídicas entre elas o
propio contrato, la propiedad, etc. y las normas que las regulan pueden ser
denominadas instituciones.

Pero al lado de esta significación genérica se ha construido modernamente otra más

específica que considera institución no toda figura jurídica sino aquella que constituye
una organización unitaria y duradera, un organismo social, una estructura jurídica
fundamental, o, como bien lo describe DE CASTRO, la forma básica y típica de
organización jurídica (F. DE CASTRO. Derecho Civil de España. Madrid, s/e, 1956, 2º
ed., p. 563).

Esta teoría elaborada en el campo del Derecho Público principalmente por LEFEBVRE(CH.
LEFEBVRE. El vínculo del matrimonio. París, 1913-1923), HAURIOU (HAURIOU. La
Teoría de la institución y de la fundación. París, s/e, 1925) y RENARD (G. RENARD.
La teoría de la institución. París, s/e, 1930), desarrollada en Italia con ciertas
peculiaridades por SANTI ROMANO (SANTI ROMANO, L‟ordinamento giurídico.
Pisa, s/e, 1917). ganó el consenso de una parte importante de la doctrina y se cristalizó
en un enfoque diferente de la familia y del matrimonio (Véase, por ejemplo,
BONNECASE. La Filosofía del Código Napoleón aplicada al derecho de familia. 1921
pp. 260s).

En esta línea de pensamiento, el matrimonio sería una institución estable que estructura
jurídicamente a sociedad conyugal natural; una institución preexistente a los propios
nubentes, cuyas características fundamentales están reguladas por la ley de un modo
permanente. (Entre una y otra teoría contraria a la institución aparecen otras
intermediarias, como por ejemplo la de CICU, que sostiene que el matrimonio es un acto
unilateral del Estado que solo presupone las declaraciones de voluntad de los esposos como
condición del acto. [EI Derecho de familia. Buenos Aires, s/e, 1947, pp. 308s.] sobre el
problema de la consideración del matrimonio y la familia como persona moral o jurídica,
vide ROGUIN. Tratado de derecho civil comparado. Tomo III, El régimen matrimonial: la naturaleza
jurídico en relación con las nociones de sociedad y asociación. Burdeos, 1932;
[Link] TOBENAS. Familia y propiedad. Madrid, s/e, 1956 p. 10 y s.)

C. PONTEO DE PROBLEMA

Es necesario, para llegar a una conclusión coherente y unitaria respecto a las tesis mantenidas
a través de las dos teorías, aclarar las diferentes facetas del problema.

a) La posición de la escuela individualista

Juzgamos que poca sería la pretensión de la escuela individualista de querer basar un

dispositivo de tanta gravedad como el divorcio en un equívoco, propositalmente
provocado, en torno a la palabra contrato.
Si el matrimonio es o no es indisoluble constituye un problema fundamental, que debe
ser discutido con argumentos antropológicos, sociológicos y no cuestionado en
términos puramente formais. La vida es la que crea la terminología jurídica; pero esta no crea
o modifican la vida. Las figuras jurídicas deben corresponder a lo que hay de racional
naturaleza humana y en las sociedades naturales originarias; pero estas no deberán ceder
ante meras categorías jurídicas que, en definitiva, son clichés formales de
organización social.

Si el matrimonio es o no es indisoluble según el derecho Natural es un problema que no

nos interesa en este momento; lo que nos ocupa, sin embargo, nos permite afirmar, por hasta
agora indicado, que carece de sentido uma argumentação como a seguinte: se o
matrimonio es contrato, y el contrato es rescindible, el matrimonio es rescindible. Muy
Por el contrario, es necesario primero ver si el matrimonio debe ser considerado o no.
indisoluble en atención a la naturaleza humana y luego buscar el instituto jurídico más
adecuado para este tipo de relación familiar. Si se llega a la conclusión de que el
el matrimonio es indisoluble y se elige el contrato como instituto que lo configure
jurídicamente, el contrato será, en este caso, irrespondible.

De cualquier manera, podemos decir sumariamente que sería desproporcionada la pretensión

de regulamentar indiscriminadamente el matrimonio seminarium republicae según el
denominó CÍCERO como un contrato de venta o de arrendamiento. Y esta pretensión del
el individualismo no coincide lógicamente con el de los canonistas y civilistas serios que
consideramos el matrimonio un contrato sui generis muy especial.

b) Valor de la crítica a la teoría matrimonio-contrato

La impugnación del matrimonio-contrato debe ser evaluada, en parte, con otras razones.
que a seguir indicamos.

a) El distrato no puede considerarse una característica esencial de todos y cada uno de los
types of contract.

Es cierto que las Decretales recogen una regla tradicional del derecho que dice: toda cosa
la obligación se disuelve por las mismas causas que la hicieron nacer; regla que, en
termos análogos, reflete o art. 1.93 do código Civil Brasileiro: o distrato faz-se pela
misma forma que el contrato. pero también es cierto que esta regla no goza del consenso
General no puede ser aplicada indiscriminadamente en la legislación canónica Vide, por
ejemplo, cánones 1.311-13; 1,319, 492 y 493 del código de 1917.

b) La aversión a calificar el matrimonio como contrato dependió, en parte, de la estrecha

dimensión que algunos autores otorgan a este término. Consideran el contrato como
figura exclusivamente jusprivativista y limitan su naturaleza dentro de las relaciones de
índole Patrimonial: constitución de derechos reales o de relaciones obligacionales.

Se puede entender, por el contrario, que el contrato constituye una categoría jurídica general
que recolecta el consentimiento de dos voluntades, generador de una relación jurídica. Relación
cuyo contenido no tiene necesariamente un carácter patrimonial, pero también puede
atingir el estado de las personas. (Cf. V. DEL GIUDICE. Naciones de derecho Canónico.
Pamplona, s/e, 1955, pp. 163 y 164, E. REGATILLIO. Op. Cit., pp. 12s).
c) El ataque hecho a la teoría del matrimonio-contrato, si pretende solo defender la
la indisolubilidad del matrimonio, no parece absolutamente necesaria: la unión conyugal
puede ser indisoluble también cuando se construye a través de un acto considerado
contrato.(RENARD afirma que el matrimonio es un contrato, no existen argumentos
jurídicos para negar o divórcio [Teoría de la institución, París, s/e, 1930, p. 130] F.
CAPELLO. Op. Cit., p. 20 s).

La reacción contra la teoría del contrato frente a los principios individualistas puede resultar,
pues, desproporcionada, especialmente si se deja en la penumbra un elemento de
extraordinaria relevancia: el acuerdo mutuo como causa originadora de la sociedad
conjugal.(R. RUGIERO. escribe taxativamente: Es necesario reaccionar contra esta
tendencia tan extendida y negar abiertamente al matrimonio la naturaleza de un contrato).

Nuestra posición
No vemos la necesidad de insistir en la controversia que ha perdido fuerza y actualidad en
últimas colocações de los canonistas contemporáneos ni consideramos interesantes
aclarar las posiciones de una y otra teoría. Pensamos que la polémica se aclararía si
comprendiéramos a fondo:

1º que el matrimonio no es una realidad simple sino compleja que comprende dos
momentos o fases fundamentales: a) el acto constitutivo alianza o contrato, que es la
causa eficiente del consorcio totius vitae; b) el vínculo conyugal, o estado matrimonial
permanente, o consorcio de toda la vida;

2º que esos dos momentos no pueden contraponerse ni prescindirse porque se

reclaman mutuamente: no existe el contrato sin la comunidad de vida que él produce,
no existe esta comunidad sin el consentimiento mutuo;

3º que ni una ni otra fase pueden considerarse realidades completamente

diferentes porque ambas son y constituyen el sacramento del matrimonio: nexo y
denominador común de los dos aspectos.

Estos tres elementos disociados para un análisis en profundidad pero estrechamente

vinculados en una realidad única son precisamente la médula que define el matrimonio de
de acuerdo con el c. 1055. Nos dice, de hecho, que la alianza matrimonial entre marido y
la mujer constituye un consorcio de toda la vida; y la alianza y el consorcio son elevados a
dignidad de sacramento.

Los tres elementos que repetimos son los siguientes: 1) la alianza o el contrato realizado en
matrimonio; 2) el Consortium totius viate o comunidad de vida, o vínculo, o estado
permanente; 3) o sacramento que impregna y da vida sobrenatural tanto al contrato
en cuanto al consorcio, o al vínculo.

[Link]
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