Clase 14

Lección 9. El D° como Norma (Parte II)

2. Hans Kelsen

Hans Kelsen es un expositor amplio, sistemático y radical del iuspositivismo.

Según algunos autores, su planteamiento es el mejor para entender esta
corriente. Sin embargo, Kelsen tiene muchos adversarios intelectuales, lo que
lo ha llevado a actualizar sus obras en respuesta a las críticas.

Entre sus obras más relevantes se encuentran:

- Teoría General del Estado.

- Teoría Pura del Derecho (1ª Edición).
- Teoría General del Derecho y del Estado.
- Teoría Pura del Derecho (2ª Edición, que llega a los sistemas
latinoamericanos).
- Teoría Pura del Derecho.

Kelsen ha pasado por tres planteamientos distintos a lo largo de su carrera,

transitando desde el neokantismo hacia el positivismo . En su fase
neokantiana, no se dio cuenta de que su teoría era incompatible con esos
planteamientos, intentando unir dos cosas distintas. Una influencia del
neokantismo en su obra es la diferencia entre el ser y el deber ser.

a) Influencia de Kant en Kelsen

Hay 3 postulados en concreto en el pensamiento de Kelsen que son de raíz

kantiana.

1. El Conocimiento determina su objeto formal. Kelsen afirma que

para que el derecho sea una ciencia, debe tener un objeto formal
específico y una metodología propia. Este binomio de metodología y
objeto es esencial para cualquier ciencia.
2. Separación entre el ser y el deber ser. Kelsen distingue entre lo
que es (ser) y lo que debe ser (deber ser), dos categorías
fundamentales e independientes. Es imposible reducir una a la otra,
lo cual es un punto crítico en su teoría.

3. La identidad del conocimiento depende de la identidad del

proceso cognitivo. La coherencia en el ámbito de una ciencia
depende de mantener siempre el mismo objeto de estudio a través
de un proceso cognitivo consistente. Este enfoque monista
metodológico asegura que el estudio del derecho se mantenga en la
interpretación de normas, evitando desviaciones hacia métodos
sociológicos.

En este sentido, abundan los binomios conceptuales:

- Derecho Natural y Derecho Positivo. Que es un binomio
ideológico, sostenido por los naturalistas, ya que para los
positivistas no existe debido a que no consideran el Derecho
Natural como Derecho;
- Derecho Subjetivo y Derecho Objetivo. Para Kelsen, el
derecho subjetivo implica obligaciones y facultades que entrega la
norma, mientras que el derecho objetivo es la norma misma. El
derecho es siempre positivo y objetivo.
- Persona Humana y Sujeto de Derecho. Kelsen distingue entre
la persona humana y su consideración como sujeto de derecho. Lo
relevante para el derecho es la persona como sujeto de derecho,
independientemente de características individuales.
- Persona Natural y Persona Jurídica. Las personas jurídicas son
importantes como sujetos de derecho. Algunos derechos, como el
derecho a la vida, son exclusivos de la persona humana.

- Derecho y Estado. Para Kelsen, el Estado es equivalente al

ordenamiento jurídico y se centra en la obediencia a la norma.
 Otros elementos del Estado pueden considerarse desde una
perspectiva política, pero no forman parte del derecho.

b) Carácter Científico de la Teoría Pura

Kelsen busca que su teoría del derecho sea científica, autónoma,

sistemática, unitaria, neutral respecto a valoraciones, general y formal en
su estudio del Derecho Positivo. Su objetivo es crear una teoría científica
que tenga como objeto formal el derecho, ya que sostiene que antes de él
no había una teoría puramente jurídica.

La palabra 'teoría' proviene del griego y significa contemplación o visión, lo

que implica un conocimiento sobre algo. La teoría se distingue de la
práctica; por ejemplo, si dejamos caer un celular, podemos desarrollar una
teoría que explique que los objetos son atraídos por una fuerza. Esto
muestra que hay una diferencia entre el hecho en sí y la explicación que se
le da.

Una teoría científica se expresa en enunciados generales y coherentes. Por

eso, Kelsen crea enunciados jurídicos que son generales, coherentes y
objetivos. Estas teorías forman parte de un sistema, y este sistema es lo
que llamamos ciencia. Cada enunciado debe ser coherente con el sistema
general, similar a cómo no podríamos afirmar que un celular cae por una
fuerza distinta a la de un plumón, ya que el enunciado debe ser general y
aplicable a todos los casos relevantes.

c) Objeto Formal de la Ciencia Jurídica

Kelsen critica que todo el estudio del Derecho no aisla un objeto específico.
Por lo que su énfasis es determinar lo propio de la Ciencia Jurídica, que no
sea cubierto por otra ciencia.

Dice que los tratadistas sólo se apropian de conocimientos ajenos. Por

ejemplo, un tratado de Derecho Político sólo toma conocimientos de otras
disciplinas y los acercan al Derecho, y nada de eso es propiamente jurídico.
d) Distinción entre enfoque jurídico normativo de otros enfoques
normativos

No toda norma es jurídica, a eso se refiere. Y esto lleva a distinguir entre 2

grandes sistemas: normas jurídicas y normas morales.

e) Depuraciones para eliminar el conocimiento no-jurídico

Kelsen busca eliminar de la Teoría Pura del Derecho todos los elementos que
no sean estrictamente jurídicos:

1. Elementos Valorativos: Elimina todo elemento ideológico, político y

ético. No incluye juicios ético-políticos sobre el derecho, enfocándose
solo en lo que el derecho es y no en lo que debería ser. Así, intenta hacer
enunciados fácticos y objetivos sobre el derecho.
2. Elementos Fácticos: Aparta los elementos empíricos, ya que lo
importante no son los hechos en sí, sino su significado normativo. Por
ejemplo, el derecho no se preocupa de los hechos de matar a alguien en
sí, sino de sancionar esa conducta. El derecho regula acciones tipo
(como comprar, vender, matar) y no a las personas individualmente,
independientemente de otras acciones que hayan realizado.
3. Normas Morales: Excluye las concepciones morales del derecho. No
importa si el derecho es bueno o malo; lo ve como una herramienta
neutral. Las normas son válidas en cualquier sistema, sea democrático o
fascista, porque el derecho es independiente de las valoraciones
morales.

f) Resultado de Depurar el Derecho

El resultado de la depuración del derecho según Kelsen se centra en el

conocimiento puramente jurídico. Esto significa que la Ciencia del Derecho
no es empírica ni formal en el sentido tradicional, ya que su objeto de
estudio no son hechos, sino realidades culturales. Las normas jurídicas,
según Kelsen, son aquellas con un significado objetivo de deber ser
atribuido a un acto de voluntad subjetiva. Esto implica que las normas
jurídicas se fundamentan en actos voluntarios de los seres humanos, como
cuando un juez dicta una sentencia.

Aunque el simple querer no siempre tiene consecuencias jurídicas, el

derecho regula conductas externas. Para determinar algunas conductas, es
importante considerar la intención si se manifiesta externamente a través
de un acto de voluntad. Por ejemplo, para decidir si algo es un delito o un
cuasidelito civil, se debe evaluar la intención que se manifiesta
externamente. Algunas intenciones tienen un significado objetivo que
implica un deber ser, atribuido a ese acto subjetivo de voluntad. Este
significado objetivo no se refiere a algo físico, sino a una existencia
reconocida socialmente, lo que se conoce como intersubjetividad.

Kelsen también señala que, además de las normas jurídicas, existen normas
morales que no son reguladas por el derecho porque son juicios valorativos.
Aunque reconoce la existencia de normas morales en la sociedad (como la
solidaridad y la lealtad), estas no son estipuladas por el derecho. Sin
embargo, algunas conductas socialmente deseadas son reguladas por el
derecho, como matar, que es moralmente malo y por ello regulado
jurídicamente. El derecho solo regula conductas socialmente relevantes y
actúa como la última instancia para resolver conflictos.

Kelsen destaca que es fundamental distinguir entre las normas jurídicas y

morales. Las normas jurídicas tienen tres características que las diferencian
de las morales:

1. Coacción: Las normas jurídicas establecen actos coactivos en caso de

incumplimiento, mientras que las normas morales solo sancionan
cuando el sujeto externaliza su conducta.
2. Dinamismo: El orden jurídico es una cadena de actos de creación y
aplicación, en contraste con la normatividad moral estática, que no
contempla un sistema de creación, derogación o modificación.
3. Validez: Las normas jurídicas son válidas independientemente de su
moralidad, mientras que las normas morales no dependen del derecho y
pueden seguir exigiendo cumplimiento sin importar el contexto jurídico.
Estas diferencias establecen campos de validez distintos para las normas
jurídicas y morales, permitiendo que cada una opere dentro de su ámbito
específico.

g) Incompatibilidad del Neokantismo con el Positivismo

La incompatibilidad del neokantismo con el positivismo en Kelsen se centra

en la separación entre el ser y el deber ser, que son conceptos distintos e
irreductibles entre sí. Kelsen atraviesa tres periodos en su obra en los que
aborda esta incompatibilidad de diferentes maneras.

A) Periodo 1 (1920-1940): Kelsen no es consciente de la

incompatibilidad entre el neokantismo y el positivismo.
B) Periodo 2 (1940-1960): Trata de resolver la incompatibilidad de
manera forzada.
C) Periodo 3 (1960 en adelante): Se resigna a compatibilizar y
reformula su teoría, abrazando plenamente el positivismo.

Kelsen se enfoca en el sistema de normas y cómo estas se integran en el

sistema. Afirma que una norma es válida si está respaldada por una norma
jerárquicamente superior dentro del mismo sistema. Estas normas se crean
a través de actos de voluntad por sujetos habilitados por normas previas.

Para determinar si una norma pertenece a un sistema, se examina su

relación con normas superiores mediante una estructura piramidal. Por
ejemplo, una sentencia se basa en el Código de Procedimiento Civil (CPC), y
el CPC encuentra su fundamento en la Constitución Política de la República
(CPR). Este enfoque ilustra el problema del deber ser en la creación de
normas.

La Norma Hipotética Fundamental, un concepto clave en la teoría de Kelsen,

ordena comportarse de acuerdo con la primera constitución. Sin embargo,
esta norma debe también encontrar su fundamento en otras normas, no en
hechos, para seguir la lógica del deber ser. Kelsen sostiene que esta norma
expresa en términos normativos una práctica factual, similar a la idea de
reglas sociales de Hart.
En resumen, Kelsen crea una teoría coherente hasta llegar a la Norma
Hipotética Fundamental, que es esencial para que el mandato de obedecer
la constitución sea efectivo y la gente actúe conforme a ella.

h) Críticas a Kelsen

Kelsen ha recibido muchas críticas principalmente por su concepto de la

norma hipotética fundamental, que introduce complicaciones innecesarias y
rompe la lógica del deber ser al enfocarse en el ser. Su búsqueda de una
pureza metodológica desde sus inicios hasta los años 60 tambalea la
validez de su teoría, reduciéndola al ser en lugar de al deber ser.

Al intentar responder por qué la constitución es válida, Kelsen propone la

norma hipotética fundamental, pero esta solución también enfrenta el
problema de la validez. Barreto y otros críticos argumentan que Kelsen no
puede justificar adecuadamente por qué esta norma fundamental es válida.
Kelsen mismo reconoce que esta norma no es jurídica ni forma parte del
ordenamiento jurídico, sino que es una suposición hipotética que debemos
aceptar aunque no exista realmente.

La norma hipotética fundamental cumple su propósito al expresar

normativamente algo que en realidad es una práctica social: los miembros
del sistema actúan como si hubiera un mandato detrás de la constitución.
Este enfoque es similar al de Hart, quien no tenía problemas para explicarlo
porque no estaba atado al neokantismo como Kelsen.

Para Kelsen, el fundamento de validez del sistema no está en la práctica

(praxis) sino en la eficacia: la constitución es necesaria para afirmar la
norma hipotética, y esta norma se entiende cuando su mandato es
obedecido.

Las críticas a Kelsen se centran en la complejidad de su teoría y la

necesidad de la norma hipotética, que él justifica utilizando la eficacia como
argumento. Alf Ross, del realismo jurídico escandinavo, fue uno de los
críticos más duros, considerando infructuoso el esfuerzo de Kelsen. En
contraste, Hart no enfrenta estos problemas y argumenta que antes de la
constitución existen reglas sociales que determinan su validez: si la
sociedad no las sigue, la constitución pierde su efectividad y prácticamente
deja de existir.