Documento
Voces: ACCION POSESORIA ~ INMUEBLE ~ INMUEBLE RURAL ~ INTERDICTO DE RECOBRAR
Tribunal: Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San
Rafael(C2aCivComMinasPazyTribSanRafael)
Fecha: 10/09/2015
Partes: Rostagno, Sergio Alfredo Miguel c. Muñoz, Antonio y Otros s/ acción posesoria
Publicado en: La Ley Online;
Cita: TR LALEY AR/JUR/29569/2015
Hechos:
La Cámara confirmó la sentencia que rechazó la acción de recuperar la posesión promovida respecto de una
fracción de un campo.
Sumarios:
1 . La acción de recuperar la posesión debe rechazarse, pues el actor no demostró una relación de poder efectiva
sobre la fracción de campo en disputa, porque los actos posesorios que acreditó están referidos a otros sectores
del inmueble; a lo que se agrega que el vínculo de los demandados con este, si bien es débil por su
discontinuidad, por la ausencia de vestigios físicos y de actos de exclusión, se exhibe como suficiente para
merecer protección jurídica.
Texto Completo:
2ª Instancia.- San Rafael, setiembre 10 de 2015.
1ª ¿Son procedentes los agravios? 2ª Costas y honorarios.
1ª cuestión. — El doctor Vásquez Soaje dijo:
1. Antecedentes: El Sr. Sergio Alfredo Miguel Rostagno promovió en mayo de 2011 acción posesoria de
recuperar la posesión en contra de los Sres. Antonio Muñoz, su cónyuge Luisa González, y/o contra cualquier
otro que estuviera ocupando el inmueble objeto del proceso, de aproximadamente 27 has. de superficie, al que
ubicó en el Depto. de Malargüe, en el sector Noroeste de la Fracción B de un inmueble cuya propiedad se
atribuyó el actor, denominado “El Chachao”, inscripto bajo la Matrícula N° ..., Asiento A-1 y A-2 de Folio Real.
Expuso que adquirió el campo El Chachao de los herederos de Gómez y Milutín; que al momento de su
compra, la propiedad no tenía una mensura actualizada; que cuando ésta se realizó (mensura visada por
Dirección Provincial de Catastro bajo el N° 19/2269), resultó que algún vecino medianero había avanzado hacia
adentro de El Chachao; que los demandados habían mensurado la fracción objeto del proceso mediante Plano
19/1907; que la misma figuraba como superposición en el Plano N° 19/2269 y estaba inscripta en el Título 4
Asiento A-1, Matrícula ..., del 29/12/2000; que los accionados tenían una propiedad de alrededor de 14 km. de
largo y la superposición se refería a los últimos 500 m. al Sur; que dicha porción había estado abierta en tres de
sus cuatro lados, pues sólo tenía un alambrado que era del vecino por el lado Este, y limitaba con la Ruta 40 por
el Oeste. Que Muñoz y Sra. nunca ocuparon esa porción porque no tenía agua ni ningún puesto o corral, era
prácticamente el cauce de un río seco aluvional, y por eso es que en el plano del actor figuraba inscripta toda esa
zona como cantera de arcilla “Chachao I”. Que a fines de setiembre de 2010, en forma clandestina, el
demandado hizo un cierre con alambrado que arrancaba desde el alambre existente al Este y corría por su límite
Sur hacia el Oeste por aproximadamente 450 metros hasta la Ruta 40; luego tomaba hacia el Norte por unos 40
metros. Que con ese cierre parcial se le impidió a Rostagno ingresar al lote de su propiedad, ya que cerraba el
único camino que había hecho Vialidad para acceder a la ripiera. Que su parte no había advertido inicialmente el
despojo porque vivía en esa época del año en Buenos Aires y concurría a Malargüe usualmente dos veces al
mes. Sostuvo que detentaba la posesión del inmueble desde su adquisición mediante escritura traslativa de
© Thomson Reuters Información Legal 1
Documento
dominio en el año 2004, y mucho más si se acumulaba la posesión de sus antecesores, por lo que excedía
holgadamente el plazo veinteañal.
Detalló los siguientes actos posesorios: 1) el Puesto Agua de los Bayos construido más de 50 años atrás,
aproximadamente a 400 metros en línea recta del sector en conflicto, cuyas instalaciones se adquirieron
mediante convenio con el Sr. Benito Contreras (año 2006), puestero que tenía sus animales pastando en ese lote
y poseía en nombre del actor; 2) posteriormente Rostagno arrendó ese puesto a Guillermo González, quien
también puso sus animales en ese lote; 3) aproximadamente a 250 metros del lote en cuestión, YPF S.A. instaló
una antena más de 10 años atrás, y desde 2006 y previa mediación judicial, Rostagno le cedió el uso de 689 has.
a su alrededor para su normal desenvolvimiento, que ocupaban la zona en conflicto, respecto de las cuales se
comprometió a cumplir con ciertas restricciones, según acuerdo firmado; 4) diversas gestiones realizadas ante la
Dirección Provincial de Vialidad por tareas realizadas en ese lugar, a saber: aproximadamente dos años y medio
antes de la demanda, la DPV debió retirar del terreno una zaranda para clasificar áridos que había instalado allí,
como consecuencia de una advertencia del Sr. Rostagno; en marzo del año anterior unas máquinas de Vialidad
que retiraban ripio, debieron dejar ese trabajo y retirarse también porque Rostagno les advirtió y demostró con la
documentación pertinente que esa porción le pertenecía; inmediatamente el director de Vialidad Provincial le
solicitó permiso por escrito al Sr. Rostagno para extraer ripio, lo que derivó en que se lo autorizara, también por
escrito, para sacar ripio de esa cantera inscripta a nombre de Rostagno en la Dirección de Minería de la
Provincia mediante expediente N° 2700-R del año 2004 (actualmente 3484). Concluyó el accionante que Muñoz
y familia no detentaban posesión en ese lote abierto, sin delimitar, sin agua, con la aguada o puesto más cercano
a más de 10 km.; que además los demandados tenían cerrada su propiedad hasta 4 km. antes, hasta el cruce con
la Ruta 186; que esos 4 km nunca los usaron porque no tenían posibilidad, atento la falta de agua, mientras que
su parte tenía el Puesto Agua de los Bayos a 400 metros de la zona en cuestión, Puesto que al momento de la
demanda estaba arrendado al Sr. Nazario Pacheco, con quien ya desde el año 2005 se había acordado el uso del
agua, según contrato.
El actor ofreció prueba y fundó su reclamo en los arts. 2469, 2478, 2479, 2480, 2481, 2490, 2491, 2493,
2494, 2498, 2499 y 2500 CC, doctrina y jurisprudencia. Como prueba documental, el Sr. Rostagno acompañó la
escritura de fecha 29/07/2004 por la que adquirió de los herederos del Sr. Rufino Ángel Milutin el 50% indiviso
de un campo de 9434 has. 8035 m2 ubicado en el Departamento de Malargüe, inscripto al N° 951, fs. 745, T° 5
de Malargüe (fs. 13); la escritura de fecha 04/11/2004 por la que compró a los herederos del Sr. Ladislao
Lorenzo Gómez el restante 50% del mismo campo (fs. 17); la escritura de fecha 14/03/2006 por la cual se
solicitó la inscripción definitiva de aquéllas transferencias, por haberse concluido la mensura del campo en
cuestión, llamado “El Chachao”, aprobada por la Dirección de Catastro bajo el N° 2269/19, con la constancia de
inscripción definitiva en la Matrícula N° ... (fs. 8); la mensura N° 2269/19 (fs. 21); copia de la Matrícula N° ...
(fs. 23/24); contrato de pastaje celebrado con Nazario Pacheco el 21/05/2006 (fs. 28); convenio de compra de
mejoras celebrado con Benito José Contreras el 02/03/2006 (fs. 29); contrato de pastaje celebrado con
Guillermo González el 29/05/2006 (fs. 30); convenio de uso de agua celebrado con Nazario Pacheco en abril de
2005 (fs. 31); recibo suscripto por Guillermo González en setiembre de 2007 (fs. 32); acta acuerdo celebrada
con YPF S.A. el 23/06/2006 (fs. 33/34) y solicitud de autorización de la Dirección Provincial de Vialidad -
Malargüe, fechada el 29/03/2010 (fs. 35).
Los demandados contestaron demanda el 13 de setiembre de 2011 y después de negar los hechos invocados
por el actor, dijeron ejercer el usufructo, uso y habitación de un inmueble rural ubicado en el Depto. de
Malargüe, lugar denominado “Las Chacras”, con frente a Ruta Nacional 40 y Ruta Provincial 186. Precisaron:
que dicho inmueble lo adquirieron según expediente N° 90.418, caratulado: “Muñoz Antonio y Ot. c. Juan
Vicente Cara y otros p/ Título Supletorio”, del Cuarto Juzgado Civil de esta ciudad, y luego donaron a sus hijos
la nuda propiedad; que, de los cuatro títulos que conformaban el inmueble de su propiedad, el actor hacía
referencia al título 4, de 304 has. 94,28 m2 de superficie, de límites y linderos descriptos en la escritura y plano
de mensura respectivos. Reconocieron haber construido, más de dos años antes, un pequeño alambrado
perimetral en una de las fracciones del inmueble, precisamente en el lado sur de la fracción aludida y en parte
© Thomson Reuters Información Legal 2
Documento
del lado Oeste; pero aseguraron que el alambrado fue construido en forma pública y pacífica. Que los actos
posesorios invocados por el actor —relacionados con el puesto “Agua de los Bayos” y la antena instalada por
YPF— habían sido realizados fuera de los límites del campo de los demandados. Que en cuanto a la cantera
existente en la fracción de su propiedad, la explotación de Vialidad había contado con la autorización verbal de
los demandados a personal de dicha repartición para que extrajeran áridos. Que, aunque los límites de dichos
inmuebles se encontraban en parte abiertos, ello no autorizaba a manifestar que existió posesión alguna del
actor. Que los demandados habían ejercido desde siempre la posesión del inmueble a través de actos de
presencia, pastoreo de animales, cuidado, etc., desde muchos años antes que apareciera el actor por la zona.
Desconocieron expresamente la prueba documental ofrecida por el actor, y ofrecieron prueba. Acompañaron
escritura de fecha 24/09/2003, por la cual donaron a los Sres. Osvaldo Antonio Muñoz y Nelson Alejandro
Muñoz como anticipo de herencia la nuda propiedad y se reservaron el usufructo, uso y habitación, de un
inmueble situado en el Dpto. de Malargüe, compuesto por cuatro títulos, que adquirieron por título supletorio
tramitado en los autos N° 90.418, caratulados: “Muñoz Antonio y Otra c. Juan Vicente Cara y otros p/ Título
Supletorio”, originario del 4to. Juzgado Civil, inscripto en las Matrículas N° ..., ..., ... y ... en fecha 29/12/2000
(fs. 58); copia de mensura levantada por el Ing. P. J. P. en marzo de 2001 (fs. 63); y acta de autorización
otorgada a la Dirección Provincial de Vialidad para retirar áridos, fechada el 09/11/2011 (fs. 69).
El actor, en la oportunidad del 212 inc. 3 del CPC, reiteró los dichos expuestos en la demanda, negó los
hechos invocados por los demandados y solicitó el rechazo de parte de la prueba ofrecida por éstos.
El Juzgado desestimó los desconocimientos de prueba documental, admitió parcialmente la prueba ofrecida
por las partes, y fijó las medidas para su producción (fs. 84/86).
Se recibió prueba informativa del Registro Público y Archivo Judicial (fs. 106/109), de la Dirección de
Minería (fs. 117/118), confesional de Luisa González (fs. 127), de Antonio Muñoz (fs. 128) y de Sergio Alfredo
Miguel Rostagno (fs. 129/130); testimonial de Ramón Ángel Martínez (fs. 131), de Ciro Mansilla (fs. 132), de
Guillermo González (fs. 133); informativa de la Dirección Provincial de Catastro, con remisión del Plano
archivado bajo el N° 19/2269 (fs. 139/141); informe pericial del Agrimensor E. A. B. (fs. 158/219), el que fue
impugnado por los demandados (fs. 224/227); informativa de la Sub Zona Malargüe de la Dirección Provincial
de Vialidad (fs. 248/250); informativa del Registro Público y Archivo Judicial con copia de la escritura N° 170
de fecha 24/09/2003, pasada ante el Esc. H. D. B. (fs. 279/284); informativa de la Dirección Provincial de
Catastro con copia del plano archivado bajo el N° 19/1907 (fs. 288/289); testimonial de Juan Carrasco (fs.
318/319), de Anselmo Simón Cortez (fs. 320/321), de Jorge Antonio Pedernera (fs. 322 y vta.), de Julio Antonio
Martínez (fs. 329/330), de Osvaldo Arce (fs. 331/332).
Presentados los alegatos por las partes, el a quo dictó la sentencia por la cual rechazó la demanda, con los
siguientes fundamentos: a) de las pruebas valoradas no surgen actos posesorios concretos realizados por el actor
sobre el lote en litigio, ni tampoco la fecha en que habría comenzado la supuesta desposesión, ni que el
alambrado en cuestión impidiera al actor el ingreso al inmueble, ni que se hubieran efectivizado reclamos por la
desposesión aludida; b) que hubo una autorización otorgada por el actor a Vialidad para extraer ripio de una
cantera y que se suscribió un acuerdo con YPF para la instalación de una antena, pero en ningún caso se
identificó la fracción de campo respecto de la cual se otorgaron tales autorizaciones con la reclamada en autos;
c) los contratos de pastaje acompañados hacen referencia al campo Agua de los Bayos, sin que surja
identificación concreta con las 27 has. reclamadas en autos; d) las escrituras de adquisición de dominio y planos
de mensura no permiten presumir la existencia de verdaderos actos posesorios a los términos de los arts. 2351,
2373, 2383 y 2384 CC; se trata de prueba tendiente a demostrar el derecho a poseer, prueba que resulta inútil en
esta acción (art. 2472); e) en virtud del art. 2468, un título válido no da sino un derecho a la posesión y no la
posesión misma; se puede demandar por reivindicación si la cosa la tiene un tercero, pues se entiende implícita
la cesión de esa acción al adquirente, según el fallo plenario “Arcadini c. Maleca”; f) el perito se ha limitado a
cuestionar la labor de mensura y ha efectuado un estudio de títulos que no contribuye a probar nada en relación
a la acción posesoria; g) los testigos de la actora, Sres. Ciro Mansilla y Guillermo Gonzalez, manifestaron
© Thomson Reuters Información Legal 3
Documento
vagamente haber arrendado un campo para pastaje conocido como Agua de los Bayos, sin que surja definido
concretamente que se trate de la fracción cuya posesión se reclama; h) Alejo Nazario Pacheco declaró que saca
agua de un puesto que se llama Agua de los Bayos a través de una manguera, que antes le compraba el agua al
puestero anterior de nombre Beno Contreras y que actualmente se la compra al Sr. Rostagno; que no sabe si el
Sr. Contreras estaba en ese puesto en condición de propietario o dueño del mismo; si bien el testimonio fue
tachado por la parte demandada, el mismo se condice con el resto de la prueba testimonial y las constancias de
la causa, sin que existan elementos objetivos que permitan dudar de la veracidad de dicho testimonio; i) el actor
no ha demostrado los extremos necesarios para la procedencia de la acción policial intentada, que son la
posesión o tenencia interesada, que el despojo se haya concretado con violencia o clandestinidad y el tiempo en
que el demandado lo cometió; j) en cuanto al hecho puntual de la posesión, el testigo Juan Carrasco refirió que
el campo de Muñoz es el campo Las Chacras, que lo tiene alambrado y que allí pastorean animales, que sabe
que hay una ripiera dentro del campo de Muñoz, y en el mismo sentido se manifestaron los testigos Anselmo
Simón Cortez y Jorge Antonio Pedernera; éste último, empleado de Vialidad, agregó que la cantera se encuentra
en campo de Muñoz, que autorizó oportunamente la extracción de ripio, que vio un alambrado dentro del campo
de Muñoz, que antes pertenecía a Las Chacras; asimismo el testigo Osvaldo Arce manifestó que hace 8 años que
sabe que ese campo es de ellos, que siempre han mantenido la posesión de dicho sector, que han levantado un
alambrado en el sector Sur, que participó en la realización del mismo hace cinco años y medio, que Muñoz
llevaba animales a ese sector a pastar no obstante el campo estuviera abierto y no tuviera agua; que de todos
esos testimonios no puede acreditarse acto posesorio alguno por parte de Rostagno en el campo de Muñoz,
tampoco la fecha de la colocación del alambrado y menos que ello haya sido en forma clandestina; k) Si bien no
se acompañó el expediente por título supletorio tramitado por los demandados, es de suponer que en el mismo se
acreditó suficientemente la posesión de éstos para obtener una sentencia favorable; l) resulta aplicable el art.
2371 CC, según el cual, siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que
pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua; si
no constare cuál fuera más antigua, se juzga que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de
poseer; y en autos se han aportado pruebas más contundentes en relación a la posesión de los demandados que
de los actores, quien no ha logrado acreditar fehacientemente que haya detentado la posesión sobre la fracción
reclamada.
2. El recurso: Apeló el actor y a fs. 385/391 expresó agravios. Se quejó porque el a quo tuvo por no
acreditada la adquisición y el continuado ejercicio de la posesión por su parte. Señaló que conforme a los arts.
2383 y 2384 del Cód. Civil, basta para adquirir la posesión de la totalidad de un inmueble, el ejercicio de actos
posesorios en alguna de sus partes. Que al adquirir la propiedad mediante escritura, su parte tomó posesión del
campo en forma íntegra, lo que no fue desconocido en autos por el interesado Muñoz.
Protestó también por la desestimación arbitraria de las pruebas informativas y documentales que respaldaban
su pretensión, y por la apreciación de las pruebas de la contraria, que consideró rayana en la parcialidad, al
otorgar validez propia de verdad revelada a las afirmaciones a veces contradictorias y muchas veces incorrectas
de los testigos.
Expuso que, con las declaraciones de los testigos de ambas partes, quedó probado que la zona en cuestión
era un lugar abierto con frente a la Ruta 40 (de alto tránsito) y que luego se le hizo un pedazo de alambre el cual
nunca se cerró del todo; que el campo del Sr. Muñoz se encuentra cerrado en todos sus lotes, no así el que
resulta objeto de autos; que el sector en cuestión se trata de un lote donde no hay agua, puesto ni alambre, de
modo que no es posible dar entidad a alguien que dice tener allí animales, sacando los mismos de un lugar
seguro, donde tienen agua, puesto y alambrado, para dejarlos sueltos en ese lugar con poco pasto y cercano a la
ruta; que ningún ganadero haría algo así y es claro que Muñoz no lo hizo. Se refirió al testimonio del Sr.
Guillermo González, cuya declaración —sustentada en un contrato de alquiler— fue omitida por el inferior a
pesar de su claridad. También rescató el testimonio de Ciro Mansilla, así como el de Alejo Nazario Pacheco,
quienes a su juicio exteriorizaron actos evidentemente posesorios ejecutados por su parte.
© Thomson Reuters Información Legal 4
Documento
En cambio, consideró inverosímil pretender que si en ese sector de campo no hay agua, llevaría (el
demandado) sus animales allí, teniendo un campo de 14 km. en mucho mejores condiciones. Tampoco consideró
justificado que la ripiera estuviera bajo el uso del demandado. Tuvo por acreditado que su parte inició los
trámites para obtener su inscripción ante la Dirección de Minería, y destacó que fue su parte quien acompañó
copia de nota membretada de Dirección Provincial de Vialidad, mediante la cual el Jefe de la Sub-Zona
Malargüe solicitó autorización para la extracción de material pétreo, indicando de puño y letra el sector del
campo en que se encuentra la cantera, identificando Parcela, Nomenclatura Catastral, número de Plano y lugar
del mismo. Adujo que el a quo afirmó obstinadamente que su parte no logró identificar en forma específica el
sector del campo objeto de la demanda, y sin embargo se conformó con la prueba aportada por los demandados,
quienes intentaron justificar el uso de esa cantera acompañando un acta unilateral y sin sello de Recepción,
supuestamente suscripta mucho tiempo después de la que acompañara Rostagno, y que no hace exacta
referencia a su ubicación. Que respecto de la autorización a YPF para instalar la antena, yerra el Juez atento que
de la documentación aportada surge la individualización del lugar y la cantidad de hectáreas que ocupa.
Se refirió luego a la testimonial de Juan Carrasco y destacó que éste se declaró amigo de Muñoz, que
reconoció que en el campo no hay agua ni puesto, ni corrales, y que su afirmación sólo demuestra que Muñoz
hizo un alambrado y dejó adentro una cantera, pero no que Muñoz tuviera la posesión de ese lugar.
Con relación a la testimonial de Anselmo Cortez, señaló contradicciones con los campos, advirtió que su
afirmación de haber visto animales no precisa de quién serían éstos, y que su conocimiento de que Muñoz
autorizó a Vialidad a explotar una cantera sólo se basa en lo que Muñoz le dijo.
Calificó de confusa y contradictoria la declaración de Arce, ya que primero expresó que no conocía el
nombre del campo y luego se refirió a “la fracción Sur, Título 4” como lugar donde existía una ripiera. Concluyó
que el testigo se confundió, hizo referencia a un alambrado hecho por él 5 años atrás.
Analizó el testimonio del Sr. Pedernera, quien dijo ser chofer de Vialidad pero desconocer si un superior
suyo acordó con Rostagno retirar material de su campo.
Se ocupó también de la declaración del Sr. Julio Martínez, quien expresó que hicieron el alambrado de la
mitad del campo de Aguado para arriba, al contrario de lo declarado por otros testigos, y dijo que Muñoz dio
permiso a sacar ripio. Adujo que el testigo se refirió a otra cantera y al mantenimiento de la Ruta 186 y concluyó
que el declarante aludió a otro lote de Muñoz y no al que es motivo del litigio. Que ningún testigo logró
individualizar que Muñoz tuviera posesión sobre la parte que se reclama; que se trata de indicaciones
imprecisas. Agregó que las absoluciones de posiciones de los demandados evidencian la clandestinidad del
alambrado.
Finalmente advirtió que si se confirmara la decisión del Inferior se estarían legitimando varias transgresiones
legales: que Muñoz explote una cantera de ripio que está inscripta en Dirección de Minería a nombre de
Rostagno, dentro del plano de mensura de su propiedad y de su título; que se transgredan las restricciones
impuestas por la Servidumbre Minera N° 5 del 17/01/1997 por la Secretaría de Energía a favor de YPF; y que se
legitime un título supletorio obtenido sin haber demandado a los titulares dominiales, con afectación del derecho
de propiedad y la defensa en juicio.
Concluyó que el Juez de primera instancia ignoró la importante prueba documental aportada por la actora,
evaluó en forma equivocada las declaraciones producidas, pues los testigos Carrasco, Cortez, Martínez, Arce y
Pedernera son amigos del demandado, se contradicen, hacen referencia a otro lote y no afirman nada concreto,
sino que sus manifestaciones se basan en dichos del demandado o se refieren a otro lote. Que en cambio los
testigos Pacheco, González y Mansilla, quienes individualizan correctamente las hectáreas en cuestión, aportan
fechas precisas, y justifican sus declaraciones. Criticó la valoración de los testimonios de Mansilla y González,
pues Mansilla nunca mencionó haber arrendado el campo, y ambos refirieron concretamente cuál era la fracción
en cuestión. Consideró esencial para la causa la mención del testigo Pacheco a la manguera instalada desde hace
15 años sobre el terreno en cuestión. Refirió que a pesar de su construcción clandestina y sin intervención de
© Thomson Reuters Información Legal 5
Documento
agrimensor, el alambrado fue construido dentro del plazo legal de un año previo a la interposición de la
demanda, ya que los testigos que aludieron a una construcción de 5 años de antigüedad, hacían referencia a otro
alambrado.
Los demandados contestaron la expresión de agravios y solicitaron el rechazo del recurso, por las razones
que expusieron en su presentación de fs. 394/399.
El Tribunal ordenó efectuar el examen judicial que prevé el art. 216 inc. III CPC, y la medida se cumplió a
fs. 412/414 vta..
3. Solución del caso:
3.1. El primer argumento esgrimido por el actor en contra de la sentencia apelada consiste en que, por la
vigencia de los arts. 2383 y 2384 del Cód. Civil, el ejercicio de actos posesorios en alguna parte de un inmueble
basta para tener por adquirida la posesión del todo.
Brevemente diré que el argumento reviste cierto interés, aunque no es determinante para la solución del
presente caso. Es cierto que conforme al art. 2384 del Cód. Civil, la ocupación de los inmuebles constituía acto
posesorio, y bastaba que esa ocupación se tuviera en alguna de sus partes. En este sentido, se decía: “...basta con
ocupar una parte del inmueble para que se presuma, iuris tantum, instalada o extendida la posesión a toda la cosa
raíz...” (Picado, Leandro en Kiper —Dir.—: “Código Civil Comentado - Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía
- Derechos Reales”; Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.-Sta. Fe, 2004, T° I, p. 252/253).
La norma traducía una regla plena de sentido común, pues —particularmente en propiedades extensas como
el caso de autos— resultaba y resulta irrazonable exigir que el adquirente realice actos posesorios en cada palmo
de terreno, como condición para reconocer que tenga adquirida la posesión.
Con la reciente entrada en vigencia del Cód. Civil y Comercial de la Nación, la enunciación de actos
posesorios que antes contenía el art. 2384 pasó —con algunos cambios— al art. 1928. El nuevo texto ya no dice:
“... y en general su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”, sino
que la norma concluye con la expresión: “... y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se
obtenga”.
No viene al caso introducir aquí un análisis exhaustivo del nuevo texto legal. Sólo he de mencionar:
- que, según el diccionario, la “ocupación” no es algo esencialmente diferente del “apoderamiento”;
“ocupación” es la acción y efecto de ocupar, mientras que en el ámbito del derecho es el “modo natural y
originario de adquirir la propiedad de ciertas cosas que carecen de dueño”; ocupar —en su primera acepción—
significa “tomar posesión o apoderarse de un territorio, de un lugar, de un edificio, etc., invadiéndolo o
instalándose en él”, en tanto que en su tercera acepción significa “llenar un espacio o lugar”; el “apoderamiento”
es la “acción o efecto de apoderar o apoderarse”, mientras que “apoderarse”, en su tercera acepción, es “hacerse
dueño de algo, ocuparlo, ponerlo bajo su poder”;
- que el “modo” de obtener la relación de poder, es un término jurídico que en esta materia engloba tanto las
adquisiciones bilaterales —como la tradición—, cuanto las unilaterales; se ha dicho, acerca del nuevo texto, que
el apoderamiento es un hecho voluntario que puede ser lícito —en el caso de la apropiación, art. 1947—, o
ilícito —posesión viciosa, art. 1921— (conf. Gurfinkel de Wendy en Medina-Rivera (Dir.), “Cód. Civil y
Comercial de la Nación”, Ed. LA LEY, 2014, comentario al art. 1923);
- y que, por la supresión de la expresión: “bastando hacerla en algunas de sus partes”, no debe interpretarse
que, en virtud de la reforma, la adquisición de la posesión exija la ocupación o la realización de actos posesorios
sobre cada una de las partes de un inmueble, pues en la medida que la cosa esté determinada (arg. art. 1912
CCyCN), tal exigencia sería irrazonable; y la razonabilidad es una de las claves de interpretación del nuevo
ordenamiento (art. 3 CCyCN).
Sin embargo, antes y ahora, esa regla constituye una presunción que admite prueba en contrario, y su
© Thomson Reuters Información Legal 6
Documento
aplicación se encuentra limitada por el requisito de la vacuidad, incluido por Vélez Sársfield en el 2383 del Cód.
Civil, y que ha pasado —con nueva redacción— al art. 1926 del Cód. Civil y Comercial de la Nación.
En virtud de ese requisito y tratándose de campos abiertos, la presunción iuris tantum de posesión que la
doctrina infería de la ocupación de una parte del inmueble en virtud del art. 2384 CC, debía ser sopesada con
prudencia. Tal actitud debe extremarse en casos como el que nos ocupa, en el que aparentemente ambas partes
tienen mensurada la fracción en disputa como parte de los títulos que tienen inscriptos registralmente. Véase, al
respecto, en el Plano N° 19/1907 de los demandados (fs. 173), que en el cuadro resumen de superficies aparece
la fracción identificada como “Título 4” con idénticas superficies según título y según mensura; y lo mismo
ocurre en el plano N° 19/2269 que es el traído por el actor —fs. 21 o 139— con la parcela B, en cuyo extremo
Noroeste se ha marcado la superposición con el plano 19/1907, y que en el resumen de superficies también
coinciden las superficies según título y mensura. Desde esa perspectiva prudencial, como no se discute que cada
uno de los contendientes ha realizado actos posesorios en otros sectores de los inmuebles que supuestamente les
pertenecen, la aplicación de la presunción del art. 2384 CC con el alcance que propone el actor, conduciría a
tener a ambos contendientes por poseedores. La interpretación era irrazonable bajo el Código de Vélez, pues se
oponía a la regla básica contenida en el art. 2401 CC, norma que excluía la posibilidad de concurrencia sobre la
misma cosa, de dos posesiones iguales y de la misma naturaleza. Bajo el CCyCN, tal interpretación sigue siendo
irrazonable, pues el art. 1913 también establece que no pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de
poder de la misma especie que se excluyan entre sí.
3.2. En cuanto al segundo motivo de protesta, referido a la desestimación de la prueba rendida por el actor y
la sobrevaloración de la prueba de la contraria, se impone el siguiente análisis:
El actor dijo en la demanda que, aproximadamente a 400 metros del área en disputa, existe el Puesto Agua
de los Bayos construido hace más de 50 años, cuyas instalaciones se adquirieron mediante convenio con el Sr.
Benito Contreras (año 2006), puestero que tenía sus animales pastando en ese lote y poseía en nombre del actor;
que posteriormente arrendó ese puesto a Guillermo González, quien también puso sus animales en ese lote; que
al momento de la demanda ese puesto estaba arrendado al Sr. Nazario Pacheco, con quien ya desde el año 2005
se había acordado el uso del agua, según contrato.
El puesto Agua de los Bayos aparece en el plano N° 19/2269, al Norte de la Parcela A, en inmediaciones de
la fracción en disputa. Los demandados Luisa González y Antonio Muñoz admitieron conocer dicho puesto (fs.
127 vta.), que Rostagno lo ha comprado y se encuentra dentro de su propiedad (fs. 128 y vta.). Se admitió como
prueba un convenio de compra de mejoras y desocupación, celebrado por el actor con el Sr. Benito José
Contreras en fecha 2 de marzo de 2006, con firma del puestero certificada por el Juzgado de Paz Letrado de
Malargüe, lo que le otorga autenticidad y fecha cierta (fs. 29); un contrato de pastaje celebrado por Rostagno
con el Sr. Guillermo González en fecha 29 de mayo de 2006, referido a la Parcela A del Plano 19/2269, campo
conocido como Agua de los Bayos; en el contrato se observa el sello de la receptoría Malargüe de la Dirección
General de Rentas de esa fecha (fs. 30); un recibo suscripto por el Sr. Guillermo González con fecha
13/09/2007, por “pago de las mejoras realizadas en el puesto “Agua de los Bayos” (fs. 32); dos documentos
suscriptos por el Sr. Nazario Pacheco: un contrato de pastaje, muy similar al celebrado con Guillermo González
y con la misma fecha (fs. 28), y un convenio de uso de agua (fs. 31), fechado en abril de 2005. Según este
último convenio, el Sr. Rostagno autorizó a Pacheco a utilizar agua proveniente del arroyo Agua de los Bayos
que pertenece al campo El Chachao, “destinada exclusivamente para dársela a los animales que se encuentren en
el lote colindante al norte del campo El Chachao, entre las rutas 186 y 40 y que es arrendado al Sr. Aguado”.
El Sr. Alejo Nazario Pacheco rindió testimonio a fs. 129, y en cuanto aquí interesa, admitió que ocupa un
puesto colindante al Noreste del campo El Chachao, y expuso que saca el agua del puesto Agua de los Bayos,
perteneciente al campo El Chachao, y la lleva por una manguera de tres cuartos para entrar al otro campo. Que
antes le compraba el agua al puestero que estaba en el campo El Chachao, que se llamaba Contreras de apellido
y todos conocían como Beno Contreras. Admitió que han colocado un alambrado al Sur de donde pasa la
manguera que él utiliza, y que el alambrado está al Este de la ruta 40. Afirmó que hace más o menos entre 14 y
© Thomson Reuters Información Legal 7
Documento
15 años que utiliza la manguera, y dijo creer que la manguera se encuentra dentro del campo El Chachao,
porque hay un monolito desde hace muchos años, dentro del campo, y él pasa la manguera al sur de ese
monolito. Dijo que el campo que ocupa, lo alquila al Sr. Aguado, del campo Las Chacras, y que le consta que el
campo del que sale la manguera con la que toma agua, pertenece a El Chachao, porque le compra el agua a
Rostagno. Curiosamente, en la testimonial del Sr. Pacheco, rendida en abril de 2012, al testigo no se le preguntó
acerca de si la construcción del alambrado había afectado de alguna manera el derecho concedido por el contrato
de pastaje de fs. 28 referido a la parcela “A” del campo El Chachao, y con vigencia hasta diciembre de 2012, ni
tampoco manifestó en forma espontánea ningún perjuicio derivado del cierre construido por los Muñoz, o que
hubiera dado aviso o formulado algún reclamo con motivo de ese hecho al Sr. Rostagno.
Considero que la prueba reseñada es útil para demostrar que Rostagno es poseedor del Puesto “Agua de los
Bayos”; pero no es suficiente para tener por acreditada la posesión sobre el sector en disputa, ya que dicho
sector —como surge claramente del Plano N° 19/2269— se encuentra al Este de la ruta 40, en la Parcela “B” de
la misma mensura, en tanto que aquel Puesto se encuentra al Oeste de dicha ruta, en la parcela “A” del plano
aludido. Por otra parte, en virtud de los contratos de pastaje (fs. 28 y 30) el Sr. Rostagno autorizó a los Sres.
Pacheco y González a hacer pastar hasta 500 cabezas de ganado en la misma parcela “A” del campo que se
conoce como “Agua de los Bayos”, por lo que no cabe interpretar que la superficie sometida a dichos contratos
se extendiera al Este de la ruta 40, donde se encuentra el sector en litigio. Así, la propia documental ofrecida por
la actora desmiente los dichos del testigo Ciro Mansilla, quien aseguró que “esa parte donde hicieron el
alambrado lo usaba el puesto Agua de los Bayos, que pertenece al campo El Chachao” (fs. 132, 5ta. ampliación).
Por otra parte, el testimonio del Sr. González no mejora la posición del actor, pues si bien aquél aseguró que el
alambrado había sido construido dentro de los límites del campo El Chachao, fundó esa respuesta en que,
cuando alquiló, le dieron los límites del talaje (fs. 133 vta., 1ra. repregunta). Y sin embargo, como ya dije, el
contrato de pastaje de fs. 30 limita la autorización otorgada al testigo, a la parcela “A” del campo según el Plano
19/2269. A ello se suma que, quien tenía para la época de construcción del alambrado un derecho de pastaje
sobre la fracción “A” no manifestó ninguna afectación por esa construcción.
Adicionalmente, la manguera por medio de la cual se conduce agua desde el puesto “Agua de los Bayos”
hasta el puesto que pertenece al Sr. Aguado y que arrienda el Sr. Pacheco (convenio de fs. 31, testimonial de fs.
129 y vta. e inspección ocular de fs. 413 vta./414), no pasa por el sector en disputa, como lo pudo corroborar el
Tribunal en la Inspección Judicial. Éste último puesto se encuentra al Noreste de la fracción litigiosa (fs. 413
vta.), y la manguera que proviene del “Agua de los Bayos” cruza la ruta 40 por una alcantarilla, y está tendida
de Oeste a Este en un arroyo seco, a una distancia de 47 pasos al Norte de la estaca de madera que, según el
perito agrimensor, marca el vértice Noroeste del inmueble en litigio (fs. 414). De manera que la existencia de
este importante vestigio y la autorización concedida por Rostagno pueden ser prueba de la posesión de éste
sobre el “Agua de los Bayos”, también de una hipotética servidumbre de acueducto, pero nada prueban sobre el
inmueble en litigio, porque no lo afectan.
Se advierte que tanto el actor (fs. 35), como los demandados (fs. 248/250), presentaron pruebas referidas a la
autorización a Vialidad Provincial para la extracción de material pétreo o áridos. En el caso de la nota
acompañada por el actor, se trata de una solicitud de Vialidad, está fechada en marzo de 2010, y las precisiones
agregadas en forma manuscrita y firmada, permiten inferir que se refiere a la parcela en disputa ubicada en el
extremo Noroeste de la Parcela B, identificada con la N° 469549 en el Plano N° 19/2969 (el texto manuscrito
dice: “Lugar de extracción de la Parcela B NC 469549 límite Nor Oeste del plano de referencia 19-01-88-6200-
472554 - 19/2269”). En el caso de los demandados se trata de un acta de autorización posterior, fechada en
setiembre de 2011 (concomitante con la fecha de contestación de demanda), rubricada por los demandados y sus
hijos, y referida a una extensión mayor, situada entre la Ruta 186, el campo El Chachao, la Ruta 40 y Las
Chacras de Aguado. Los testigos ofrecidos por los demandados dijeron conocer la ripiera o cantera existente en
el lugar en disputa: Carrasco dijo que se encuentra dentro de la propiedad de Muñoz porque está dentro del
alambre de Muñoz (fs. 318 vta./319), lo que no constituye una referencia confiable o fidedigna ya que el
alambrado ha sido, precisamente, el desencadenante del conflicto. Cortez dijo que Vialidad trabaja en la cantera
© Thomson Reuters Información Legal 8
Documento
y lo hace con autorización de Muñoz, pero no precisó fechas, y admitió que lo sabe porque Muñoz se lo dijo, lo
que desmerece el testimonio; Martínez dijo que se enteró cuando le habían dado permiso para que sacaran ripio
para la ruta; que Muñoz dio permiso porque es el propietario, que le dio permiso a la gente que estaba haciendo
la ruta (fs. 329 vta.); el testigo no dio razón de sus dichos, ni precisiones referidas a la época de las
autorizaciones o extracciones de ripio. Pedernera (fs. 322 y vta.) dijo ser empleado de Vialidad, y que siempre
sacan material de la cantera, con autorización de Muñoz; que cuando Vialidad le autorizó a limpiar la cantera,
cree que se presentan papeles que acreditan que es titular del campo para no tener conflictos.
Resulta de la prueba rendida, que una y otra parte pudieron considerar acto posesorio la extracción de
material pétreo realizada por Vialidad, puesto que esa repartición tramitó la autorización de ambos pretensos
poseedores. Aunque la solicitud a Rostagno fue anterior a la promoción de la presente causa, no considero que
ello le otorgue un valor diferencial frente a Muñoz —aunque pudiera hipotéticamente tenerlo en un eventual
litigio entre Rostagno y Vialidad—, como tampoco la mayor precisión geográfica del sitio autorizado, en tanto
no existe duda de que el lugar de la extracción, está comprendido también en la superficie de 304 has. por la que
los Muñoz otorgaron su permiso. El actor señala que la autorización de Muñoz está concebida en términos
unilaterales y sin sello de recepción, pero ello no le resta valor, pues fue acompañada al proceso por Vialidad —
que es la parte autorizada— (fs. 248/250), en respuesta al pedido de informes acerca de si los Sres. Muñoz
habían autorizado a esa repartición la extracción de áridos. En todo caso, con el criterio propuesto por el
apelante, podría cuestionarse que el documento de fs. 35 prueba el pedido de autorización de Vialidad, pero no
que Rostagno la otorgara.
Adicionalmente, con referencia a las afirmaciones del actor acerca de que fue él quien inició trámites ante la
Dirección de Minería para la inscripción de la ripiera, se advierte que el informe de esa repartición de fs. 117
sólo da cuenta de seis expedientes iniciados por el actor para la inscripción de derechos mineros —pendientes de
resolución a la fecha del informe—, pero no identifica las localizaciones de los mismos. No se me escapa que en
el extremo superior izquierdo de la mensura N° 19/2269 (fs. 139) se grafica un “Croquis de pertenencias
mineras”, donde las canteras de áridos Chachao 2 y Chachao 4 se localizan en sectores aparentemente distantes
del terreno en disputa, mientras que las pertenencias Chachao 3 y Chachao 5 —que son las que refieren a áridos
en el informe de fs. 117— corresponden en dicho croquis a canteras de caliza y de basalto, respectivamente.
En cuanto a la antena instalada por YPF en cercanías del predio en litigio, dentro del campo El Chachao, la
prueba arrimada por el actor es útil para probar su posesión en el lugar donde ella fue montada, pero la eficacia
de ese acto posesorio no se extiende a la fracción objeto de este pleito, pues ésta se encuentra en otra parcela, del
lado opuesto de la ruta 40 (plano de fs. 139, acta acuerdo de fs. 33/34). En la Inspección Judicial se pudo
observar, desde el vértice Suroeste del predio en disputa, que la antena se alza a cientos de metros hacia el
Suroeste.
Por otra parte, los demandados aseguran haber utilizado el campo en litigio para el pastaje de animales, y sus
dichos han sido corroborados por los testigos Carrasco, Cortez, Pedernera, Martínez y Arce. Por cierto que,
hasta la construcción del alambrado que originó la demanda, se advierten dificultades para reconocer que esos
actos sean caracterizantes de una posesión arraigada, pues tanto los testigos como los mismos demandados
admiten que en toda la fracción de 304 hectáreas —que se identifica como Título 4 en el plano N° 19/1907 que
grafica el inmueble cuya propiedad se atribuyen los Muñoz (fs. 173)— no hay agua ni corrales, ni existía —
hasta el desencadenamiento del litigio— otro alambrado que el que marca su límite Este. Por ello, y dado el
carácter naturalmente errante del ganado y su necesidad de abrevar, resulta discutible que el mero pastaje de los
animales en campo abierto y sin agua constituya acto posesorio, por falta de continuidad y permanencia.
Adviértase que —mientras no se incorpore alguna mejora, algún vestigio de la posesión; mientras no se realice
un acto claro y explícito de exclusión de terceros, como es precisamente el alambrado— el simple pastaje hasta
puede ser confundido —según las circunstancias— con actos de mera tolerancia del dueño, por razones de
buena vecindad, que no se consideran actos posesorios (SCBA, 11/07/1978; Gurfinkel de Wendy en Medina-
Rivera (Dir.): “Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. LA LEY, Bs. AS. 2014, T° V, p. 306;
© Thomson Reuters Información Legal 9
Documento
Kiper en Lorenzetti (Dir.): “Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.
Sta. Fe, 2015, T° IX, p. 159). No obstante, si esos mismos actos se realizan sobre un predio mensurado desde
hace años como propio de quien apacienta allí el ganado, se evidencia un vínculo diferente con la tierra, propio
de quien la aprovecha para una explotación agropecuaria. Se trata de un vínculo débil por la carencia de
vestigios físicos de esa explotación, por la ausencia de actos de exclusión, pero que puede gozar de protección
posesoria.
3.3. Tanto bajo el Cód. Civil, como ahora, con la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, para
la procedencia de la acción posesoria de recuperar, se requiere que el actor pruebe su posesión o su tenencia
(Cifuentes —Dir.— “Cód. Civil comentado y anotado”; Ed. LA LEY, Bs. As., 2008, T°IV, p. 535; Picado,
Leandro en Kiper —Dir.—: “Cód. Civil Comentado - Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía - Derechos
Reales”; Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. Sta. Fe, 2004, T° I, p. 541; Peña Guzmán, “Derechos Reales”; Ed. TEA,
Bs. As., 1973, T° 1, p. 517; comentarios a los arts. 2241 y 2245 por Saucedo Ricardo J. en Medina-Rivera —Dir
—, “Cód. Civil y Comercial de la Nación”, cit.; Kiper en Lorenzetti —Dir.— , “Cód. Civil y Comercial de la
Nación comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.-Sta. Fe, 2015, T° X; Vives, Luis M. en Bueres —Dir.—:
“Cód. Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado”; Hammurabi, Bs. As., 2014, T° II,
p. 487/490). Con mucha claridad había dispuesto la sala D de la Cámara Nacional en lo Civil: “Resulta
improcedente el interdicto de recobrar la posesión si no ha habido despojo, en razón de que no existió una
anterior posesión de la cosa por parte del peticionario” (LA LEY 1991-D, 478).
El art. 2471 del Cód. Civil disponía que, si era dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice
poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una
posesión más antigua. Si no constase cuál fuera más antigua, se juzga que poseía el que tuviese derecho de
poseer, o mejor derecho de poseer.
Esta norma había sido criticada, por cuanto su último párrafo introducía en el juicio posesorio una cuestión
ajena a éste, afectaba el principio de separación entre juicio posesorio y juicio petitorio, consagrado como regla
en el art. 2472: “...la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las
acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o del demandado”.
El Cód. Civil y Comercial de la Nación recogió esas críticas y al establecer en el art. 2243 las reglas de
prueba en el juicio posesorio, eliminó toda referencia al derecho de poseer: “Si es dudoso quién ejerce la
relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en
la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba
una relación de poder más antigua”. Al comentar el art. 2243 CCyCN, Claudio Kiper sostiene que, cuando no se
logre determinar quién tiene la posesión o quién la tiene más caracterizada, el juez debe ordenar que las partes
ventilen sus derechos en juicio petitorio (conf. Lorenzetti —Dir—, ob. cit., T° X, p. 272).
3.4. En el caso que nos ocupa, el actor no ha demostrado una relación de poder efectiva sobre la fracción en
disputa, pues los actos posesorios que ha probado —tal como he analizado— están referidos a otros sectores de
su campo, y la explotación por Vialidad de la cantera existente en la fracción discutida, contó con la autorización
de ambas partes. No favorece al Sr. Rostagno, su silencio frente al dato fehaciente de que el campo que había
comprado, registraba en el sector en litigio una superposición con la mensura N° 19/1907 de los demandados,
según resulta del plano N° 19/2269, suscripto por él mismo en agosto de 2004 (fs. 139). A ello se suma la
ausencia de denuncias u oposición concomitante a la construcción del alambrado, y el tiempo transcurrido desde
dicha construcción hasta la interposición de la demanda (más de seis meses), que sugieren la inexistencia de un
contacto estrecho entre el actor y la fracción de tierra objeto del proceso. En defecto de prueba de la relación de
poder por parte del actor, la demanda posesoria no puede ser acogida por carencia de un requisito elemental de
procedencia, pero también porque frente a él, el vínculo de los demandados con la fracción en disputa, si bien
débil por su segura discontinuidad, por la ausencia de vestigios físicos y de actos de exclusión, se exhibe como
suficiente para merecer protección jurídica.
Consecuentemente, concluyo que el recurso de apelación debe ser desestimado, y la sentencia de origen
© Thomson Reuters Información Legal 10
Documento
merece confirmación. Así voto.
Los doctores Rigo y Giménez dijeron:
Que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.
2ª cuestión. — El doctor Vásquez Soaje dijo:
Las costas de la instancia recursiva, deben imponerse al actor apelante que resulta vencido.
La regulación de honorarios se diferirá para su oportunidad.
Los doctores Rigo y Giménez dijeron:
Que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1°) Rechazar el recurso de apelación
interpuesto a fs. 373, y consecuentemente Confirmar la sentencia de fs. 363/370 2°) Imponer las costas de la
instancia recursiva, al apelante. 3°) Diferir la regulación de honorarios. Notifíquese por cédula de oficio y
oportunamente bajen. — Ana P. Rigo. — Esteban Vásquez Soaje. — Dante Giménez.
© Thomson Reuters Información Legal 11
