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Título: Reflexiones sobre la medida innovativa: su pasado y futuro

Autor: Baracat, Edgar J.
Publicado en:
Cita: TR LALEY 0003/009055
Conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal (San Martín de los Andes, octubre de 1999)
"El debido proceso es una preciosa garantía constitucional no sólo del demandado, sino también del actor, e
involucra el derecho de éste a obtener una oportuna y efectiva respuesta jurisdiccional. La garantía del debido
proceso es polifacética y no siempre se materializa en la realidad de igual manera. Sus alcances y características
no son las mismas cuando se trata de un proceso de conocimiento pleno, que cuando se hacen valer derechos
líquidos o se alega una situación de extrema urgencia que reclama urgente solución".
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Medidas cautelares "conservativas" e "innovativas".- III. Diferencia con la prohibición
de innovar.- IV. Retroactividad o irretroactividad de la prohibición de innovar.- V. La innovativa: medida
excepcional.- VI. Presupuestos clásicos y la medida innovativa. El cuarto requisito: "daño irreparable".- VII.
Actividad probatoria y valoración judicial de los presupuestos de admisibilidad.- VIII. Medida innovativa y
prejuzgamiento.- IX. Procedencia e improcedencia: contra resoluciones del Poder Judicial.- X. Medida
innovativa y resolución anticipatoria.- XI. La conversión de la medida innovativa en resolución anticipatoria o
autosatisfactiva.- XII. Innovativa cautelar e innovativa anticipatoria y autosatisfactiva.- XIII. Algunas cuestiones
no dilucidadas aún en torno a la innovativa como resolución anticipatoria y como autosatisfactiva.- XIV. Los
grados de conocimiento para el despacho de la innovativa.- XV. La medida innovativa y la cosa juzgada.- XVI.
El derecho comparado, la medida innovativa y la resolución anticipatoria.- XVII. Otras disposiciones contenidas
en la legislación comparada respecto de tutela anticipada
I. INTRODUCCIÓN
Se nos ha delegado la responsabilidad de hacer una anotación genérica sobre el estado actual en doctrina y
jurisprudencia del tema elegido para ser considerado en las reuniones a celebrarse durante el año 2000, esto es,
la "medida innovativa", y creemos que el análisis e investigación de este precioso instituto no puede quedar
reducido a un enfoque meramente "cautelar". En pocas palabras, estamos persuadidos de que la extensión que
debemos conferirle al título seleccionado no puede quedar limitada al aseguramiento del cumplimiento del
decisorio, sino que debe abarcar y comprender también la prestación "autosatisfactiva" y la innovativa
"anticipatoria".
Si bien la institución irrumpió doctrinaria y jurisprudencialmente en nuestro país, dentro del catálogo de las
medidas cautelares, actualmente este marco le resulta estrecho, a la luz de lo que visualizamos y se exhibe en la
literatura especializada sobre el tópico. En los tiempos que corren se debate sobre los procesos urgentes y,
dentro de los mismos, se pasa revista a lo "cautelar", al "anticipo" y también a la "autosatisfacción", y si no se
parte de tal distinción en la exploración de la "innovativa", corremos el peligro de suscitar y ser protagonistas de
un diálogo entre sordos.
También estamos convencidos de que el desarrollo de la medida innovativa como "anticipo" debe ser hecho
con suma prudencia y cuidado, exigiendo la aplicación de estrictos recaudos de procedencia, toda vez que el
despacho favorable de la misma estará concediendo desde el vamos lo que se reclama vía pretensión principal -
como si el proceso hubiese concluido- y poniendo en tela de juicio la razón misma del proceso.
Si desatendemos el cuidado que reclamamos, corremos el peligro de incurrir en el bastardeo de una
institución (como ha acontecido, en gran parte, con el amparo) que constituye una herramienta preciosa para
atender situaciones de urgencia que no admiten dilación, y que es reclamada por los justiciables para que el
tiempo que demanda el juicio definitivo no vaya en contra de quien necesita del proceso. Más allá de estas
consideraciones, lo cierto es que así como el manoseo del que ha sido objeto la acción de amparo no ha
impedido reconocer las bondades del instituto, estamos esperanzados de que los excesos que pudieran cometerse
en relación a la innovativa no constituyan un obstáculo para el reconocimiento de su nobleza.
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Durante muchos años la ciencia procesal se ha detenido en asegurar el derecho de defensa en juicio del
demandado, y tal vez el esmero que puso en la atención de esta problemática, le ha hecho olvidar que ese
derecho constitucionalmente también le pertenece a quien viene demandando. Creemos que ha llegado la hora
de seguir las conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, e interpretar que el debido proceso
es una preciosa garantía constitucional no sólo del demandado, sino también del actor, e involucra el derecho de
éste a obtener una oportuna y efectiva respuesta jurisdiccional.
También estamos convencidos de la imperiosa necesidad de la recepción legislativa y específica de esta
figura, a fin de que su procedencia no quede librada al siempre cambiante arbitrio judicial. A ello debe agregarse
que coadyuva a esa necesidad el hecho de que muchas veces el oficio despacha la medida con características de
"anticipo" y con los recaudos de cualquier medida cautelar, con total olvido y prescindencia del análisis del
cuarto requisito de perjuicio irreparable, que inexorablemente es dable exigir en tal circunstancia.
II. MEDIDAS CAUTELARES "CONSERVATIVAS" E "INNOVATIVAS"
La clasificación de los procesos cautelares en "conservativos" e "innovativos" no es -ni mucho menos- una
distinción novedosa. Ya hace aproximadamente sesenta años, Francisco Carnelutti percibió la dicotomía y
refería que ante un juicio cautelar conservativo, existe uno "innovativo", ya que "existen, en efecto, casos en los
que se comprometería el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se dispusiese
un determinado cambio en el estado de hecho" (1).
En efecto, el notable maestro italiano nos enseñaba que "las exigencias que pueden determinar el arreglo
provisional del litigio mediante la alteración y no mediante el mantenimiento del estado de hecho, son
lógicamente opuestas a las que he indicado. Existen, en efecto, casos en los que se comprometería el resultado
del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado
de hecho".
En la doctrina nacional -por lo menos hasta donde llega nuestro conocimiento-, fue Jorge W. Peyrano quien
meritoriamente recordó por primera vez la distinción del mencionado procesalista italiano, transcribiendo
incluso pasajes de su "Sistema..." (2).
Recientemente se ha referido con llamativa dureza, que cuando en el año 1979, durante el desarrollo de las
sesiones del X Congreso Nacional de Derecho Procesal reunido en la ciudad de Salta, se discurría con singular
empeño acerca de la procedencia de la medida cautelar innovativa, hubo quienes la presentaron poco menos que
como un descubrimiento nacional. Se agrega que ya Calamandrei y Carnelutti distinguían mecanismos
cautelares conservativos e innovativos según que, respectivamente, tendiesen a mantener el estado de derecho
existente o a operar su modificación (3).
Sin embargo, no por ser cierta la distinción esbozada en la doctrina procesal italiana de la década del
cuarenta entre medidas conservativas e innovativas, ella desmerece los medulosos y fructíferos estudios
logrados por la doctrina nacional en la evolución del temario.
Tan es así, que creemos no equivocarnos si afirmamos que esos valiosos aportes, actualmente, permiten
hablar de un pasado (exclusivamente "cautelar") y de un futuro (innovación "anticipatoria" y "autosatisfactiva")
de la medida innovativa. O sea que la profundidad y riqueza que han brindado tales estudios, han facilitado el
tránsito de la medida innovativa cautelar a la anticipatoria y autosatisfactiva.
Paralelamente con ello, y para calmar el clamor de los justiciables de atender verdaderas y excepcionales
situaciones fácticas de urgencia -que requieren pronta solución- tendientes a evitar que el proceso se vuelva en
contra de quien necesita del proceso, se habla de una jurisdicción "diferenciada" (ubicada al lado de la clásica),
y donde la doctrina de la medida innovativa ocupa un lugar predominante.
III. DIFERENCIA CON LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR
¿Cuál sería el elemento diferenciador entre la prohibición de innovar y la medida innovativa?
El criterio clásico puntualiza que "la prohibición de innovar significa evitar que se altere la situación de
hecho o de derecho existente al momento en que el sujeto resulta lesionado por el acto" (4); en cambio, "la
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medida cautelar innovativa, a diferencia de la prohibición de innovar, no tiende a mantener el statu quo
existente, sino que, precisamente, busca alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de que la misma
sea decretada" (5).
Una primera aproximación al interrogante nos tienta a expresar que en ambos institutos existe un mandato
judicial despachado, que exige de determinado recipiendario judicial cierta conducta que debe ser observada en
torno a una situación fáctica o jurídica existente.
Se parte de una situación de hecho o jurídica "preexistente".
En la orden que "prohíbe innovar", parece claro y lógico que lo mandado por el judicante exige del obligado
una conducta "omisiva"; abstenerse de modificar el factum (por ejemplo, mandar a la empresa telefónica que se
abstenga de retirar el aparato telefónico concedido en uso al cocontratante).
Mejor lo explica Eduardo Lázzari, cuando puntualiza: "La prohibición de innovar tiende a inmovilizar una
determinada situación fáctica y jurídica. Procura el mantenimiento del statu quo, impidiendo cualquier
alteración que a la postre haga de cumplimiento imposible la sentencia a dictarse o ilusorio el derecho que ella
reconozca" (6).
En cambio en la providencia "innovativa", la exigencia dirigida al obligado es un comportamiento diferente
al observado "hasta ese momento": hacer "algo" para "restituir" un estado anterior o aceptar un "nuevo estado",
que -obviamente-, como en el caso anterior (prohibición), viene impuesto heterodoxamente (por ejemplo, la
fijación de una "cuota provisoria" a ser pagada por el deudor, tendiente a impedir la configuración del
incumplimiento del mismo y la consecuente ejecución hipotecaria).
Con el tiempo se puso de manifiesto que ese criterio diferenciador y tradicional resultaba insuficiente para
contener todas las situaciones que planteaba la praxis jurídica, particularmente cuando el mandato judicial crea
una situación totalmente nueva y ajena a la anterior existente.
Aludiendo al criterio clásico y reformulando la conceptualización de la "innovativa", Jorge W. Peyrano
expresa: "Se la concebía faltamente, como una contracara de la prohibición de innovar, diligencia esta última
que podría ser descripta para un lego diciéndolo que consiste en una orden de que `no se haga lo que todavía no
se ha hecho'. En cambio, la medida innovativa podría sintetizarse expresando que consiste en la orden de que se
`deshaga lo que se ha hecho'. Sin embargo, tal concepción hoy aparece estrecha y superable porque en algunos
casos puede llegar a ser menester que, cautelarmente, se disponga la generación de una nueva situación distinta
a cualquier otra preexistente. Entonces, no resulta correcto afirmar que en todos los casos la medida innovativa
tiende a restablecer una situación preexistente. Creemos que una orden innovativa puede determinar que el
recipiendario de la orden deba hacer algo distinto a lo que hizo o estaba haciendo, en miras de asegurar los
derechos del peticionante de la diligencia" (7).
IV. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR
¿La prohibición de innovar carece de efecto retroactivo capaz de restaurar situaciones ya modificadas? O
sea, a consecuencia de un despacho que prohíbe innovar, ¿se podrá lograr la restitución al usuario por parte de la
empresa telefónica que ya ha procedido a retirar el aparato telefónico?
Jorge W. Peyrano, en doctrina, se expide así: "Es principio recibido en materia de prohibición de innovar que
dicha diligencia carece de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modificadas". Y más adelante
agrega: "Por lo dicho, se impone que los justiciables, y sus letrados, tengan muy en cuenta la `irretroactividad'
inherente a la prohibición de innovar y la `retroactividad' propia de la diligencia innovativa, para así postular el
despacho de la medida cautelar que resulta más adecuada para preservar sus derechos" (8).
Empero, hay quienes sostienen el efecto retroactivo de la medida cautelar con basamento en el art. 230
CPCCN. (t.o. 1981, LA 1981-B-1472). Así por ejemplo, Lino Palacio expresa: "Generalmente se asigna a la
prohibición de innovar la finalidad consistente en impedir modificación, mientras dura el proceso, de la
situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia
la posibilidad de que mediante ésta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad.

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El Código Procesal Nacional ha adoptado una fórmula comprensiva de ambas hipótesis. Se percibe, pues, con
suficiente claridad, que el primer supuesto mencionado por la norma transcripta apunta a la posibilidad de que el
resultado del proceso principal resulte comprometido si desde el comienzo no se dispone determinada
modificación en el estado fáctico o jurídico" (9).
Adviértase que el art. 230 CPCCN. dispone: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de
juicio, siempre que... existiera el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o
de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible".
Con respecto a esta última interpretación, podría decirse lo siguiente:
a) Es cierto que dentro de la economía del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus seguidores,
se encuentra receptada la prohibición de innovar anómala y con efecto retroactivo, que puede ser utilizada para
restituir a un estado anterior.
b) Empero, in genere, la prohibición de innovar carece de efecto retroactivo y, por lo tanto, carece de aptitud
para restaurar y/o restituir situaciones de hecho preexistentes.
c) No todo puede resolverse por medio de la prohibición de innovar con efecto retroactivo, por cuanto en los
casos en que es menester crear un nuevo estado de cosas o de hecho, totalmente distinto a cualquier otro
preexistente, ello sólo pude lograrse a través de la medida innovativa.
Finalmente, Eduardo Lázzari nos brinda esta interpretación, con la cual coincidimos: "Toda modificación o
transposición, sea activa o pasiva, que enfrente los efectos normales y corrientes de la relación jurídica de que se
trate, `cualquiera sea el tiempo en que se ha operado', se neutraliza en el área cautelar mediante la prohibición de
innovar. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de sobrepasar, rebasar, desbordar y exceder aquel esquema
vinculatorio originario, porque de su mantenimiento se sigue un daño que la demanda de fondo aspira a corregir,
el camino precautorio es la medida innovativa, en el marco de lo dispuesto por el art. 232 CPen. Es que la
medida innovativa, más que garantizar el imperio de los efectos normales de determinada situación jurídica,
posee el fin opuesto: alterarlos" (10).
La lectura del art. 232 CPCC., que se refiere a las "medidas cautelares genéricas", es la siguiente: "Fuera de
los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo
anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá
solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia".
V. LA INNOVATIVA: MEDIDA EXCEPCIONAL
Aun dentro del cuadro de las medidas cautelares, la innovativa es considerara una decisión excepcional
porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que puede configurar un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la
apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.
La excepcionalidad de la medida se infiere de las siguientes notas distintivas de la misma:
a) Invade la esfera de libertad del recipiendario:
A diferencia de la mayoría de las otras medidas, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los
justiciables, ni tampoco impone que se mantenga el status existente al tiempo de la litis. Eventualmente puede ir
más lejos, ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario
al representado por la situación existente.
Ahora bien: ¿cuál es el límite constitucional de semejante potestad judicial? ¿Es posible el despacho de una
medida innovativa que cercena o desconoce derechos constitucionales de nivel primario? Dar respuesta a estos
interrogantes bien puede ser motivo de consideración especial.
b) Puede constituir un anticipo de sentencia favorable, cuando concede ante tempus lo que es el objeto de la
pretensión principal. Otorga al peticionante algo, como si la causa ya hubiese sido juzgada y ganada por el

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solicitante.
Ahora bien: cuando la medida innovativa concede anticipadamente lo que se persigue como
pronunciamiento de mérito, como si ya el beneficiario tuviera por ganado el pleito, ¿importa menoscabo al
derecho a la igualdad y de defensa del recipiendario? ¿O es acaso el derecho de defensa que le asiste al actor al
que, en los tiempos que corren, debe prestársele atención?
c) La medida cautelar innovativa es "subsidiaria", lo cual conlleva a verificar la inexistencia de otras vías
alternativas o más aptas para alcanzar el fin perseguido.
Atendiendo al rol subsidiario que ostenta esta medida, se juzgó que sólo resulta admisible cuando constituye
el único camino viable a fin de asegurar la existencia del fin y objeto perseguido, y que cuando no resulta así -
por existir medidas menos perjudiciales que llevan a idénticos resultados-, su improcedencia es manifiesta. Por
ello, se decidió que no corresponde la medida de no innovar si lo que se pretende impedir es la enajenación del
bien por parte de su dueño, puesto que tales propósitos son ajenos a los fundamentos de dicha medida y pueden
lograrse por otras vías precautorias (11).
Atendiendo al rol subsidiario que se le confiere a la medida, otro título puede consistir en lo siguiente:
"Casos de procedencia e improcedencia de la medida innovativa".
d) Su despacho requiere la concurrencia de los tres recaudos comunes a cualquier medida cautelar
(apariencia de derecho, peligro en la demora y contracautela) y un cuarto que le es propio, la posibilidad de que
se consume un perjuicio irreparable. Su naturaleza excepcional exige que su dictado se encuentre precedido de
un análisis detallado -y particularmente severo- sobre la concurrencia de los mencionados requisitos.
Los fallos que pueden compulsarse se refieren con extraña mecanicidad al daño irreparable. Empero, ¿qué
debe entenderse por perjuicio irreparable o de difícil reparación posterior? ¿Es improcedente la medida
innovativa si el daño que produce el acto lesivo puede ser reparado mediante el resarcimiento pecuniario?
¿Cuáles son la conceptualizaciones que la jurisprudencia ha efectuado respecto de qué debe entenderse por daño
irreparable?
Marginalmente, recordamos (puesto que éste puede ser un subtítulo que puede dar lugar a un capítulo
especial) que este concepto -daño irreparable- ha tenido jurisprudencialmente distintas acepciones.
Inicialmente se estimó que el perjuicio irreparable se daba cuando no era compensable (adecuadamente) en
dinero. Luego se lo vinculó a aquella situación de empeoramiento que sufría el actor como consecuencia del
transcurso del tiempo que llevan ínsitas la sustanciación y resolución de la causa (mediatez de la restitución del
derecho violado). Y, por último, hasta se llegó a considerar la existencia de peligro de daño por la carencia de
seguro que diera cobertura a la responsabilidad de la demanda, girando el eje de atención en la figura de un
tercero (asegurador).
VI. PRESUPUESTOS CLÁSICOS Y LA MEDIDA INNOVATIVA. EL CUARTO REQUISITO: "DAÑO
IRREPARABLE"
Respecto de los añejos presupuestos de toda cautelar, y con específica relación a la medida innovativa, no se
visualizan en la jurisprudencia relativa al despacho de la innovativa en particular novedades diferenciales que
merezcan comentarios y/o profundizaciones.
a) Verosimilitud en el derecho.
b) Peligro en la demora.
c) Contracautela.
Dado el carácter excepcional que ostenta la jurisprudencia de modo constante y uniforme a sujeto su
despacho, a evitar con ella que se produzca un daño irreparable a quien la solicita.
Aludiendo a la irreparabilidad del perjuicio, Jorge W. Peyrano señala que éste es el presupuesto propio y
característico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situación (de hecho o derecho) que se
pretende innovar ocasionaría (de subsistir) un "daño irreparable" al pretensor (12).

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En cambio, Lino Palacio expresa que, a su juicio, resulta cuestionable el condicionamiento de la medida a la
concurrencia de un cuarto requisito consistente en la posibilidad de que, de no accederse a ella, se consume un
perjuicio irreparable, ya que tal exigencia es susceptible de generar la creación de una norma judicial adversa al
acogimiento de la medida, y, por otro lado, la misma reviste una connotación patrimonial y un efecto que la
acota indebidamente.
Y luego el destacado procesalista concluye: "El requisito concerniente al peligro en la demora (común a
todas las medidas cautelares e implícitamente previsto en el art. 230 inc. 2 CPen.) cubre con sobrada amplitud la
extensa gama de daños involucrados en el otorgamiento de la medida, pues compete no sólo los perjuicios
económicos sino también los padecimientos físicos, psíquicos y morales, no necesariamente irreparables pero
dignos de una inmediata tutela judicial" (13).
A nuestro modo de ver, cuando la medida innovativa se concede como anticipo de la sentencia, es dable
requerir del solicitante un plus de daño no reparable que se debe distinguir del periculum in mora.
En la ponderación de este último requisito (peligro en la demora), se trata de conjurar el riesgo de
insolvencia del demandado, que conlleva la restitución sólo mediata del derecho (que puede sobrevenir con el
transcurso del tiempo que insume la decisión de la causa). En cambio, en la valoración del periculum in damni,
que es exigible cuando la medida innovativa ostenta corazón de sentencia anticipatoria, la atención se centra en
la situación del demandante, la que se vería notablemente agravada si no se otorga ya (total o parcialmente) la
prestación que reclama.
Bien se anota que para determinar el peligro en la demora, hay que escudriñar en la situación del
demandado; en el daño irreparable, hay que hacerlo en la situación en que se encuentra el actor. El peligro en la
demora se vincula a una jurisdicción "eficaz". El periculum in damni se conecta a una jurisdicción "efectiva"
(14).
Tal es la interpretación que sobre el peligro de daño ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
"Camacho Acosta, M. v. Grafi Graf S.R.L." (JA 1998-I-465), al conceder anticipadamente el valor de la prótesis
de un antebrazo izquierdo perdido por un trabajador en un accidente de trabajo, al considerar "que la tardanza en
la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en
la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte, como también en la permanencia en su situación
actual (hasta el momento en que concluya el proceso) le causa menoscabo evidente que le impide desarrollar
cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de
hecho en que se encuentra".
Otra cuestión a valorarse es el perjuicio mayor que se derivaría de su despacho: cierta jurisprudencia ha
soslayado el despacho de la misma, en aquellos casos en que su acogimiento favorable pudiera causar un
perjuicio de mayor entidad, por cuanto debe considerarse inconveniente su aplicación cuando se corre el riesgo
de provocar un daño igual o superior al supuestamente generado por el acto calificado de lesivo, cuyos efectos
se procuran enervar (15).
Finalmente, otra visión del perjuicio es la que vincula el daño irreparable a la integridad del bien protegido:
cabe destacar la amplitud que la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe le ha conferido a la expresión perjuicio
irreparable, al conectarlo con la integridad del bien protegido. Irreparabilidad -ha dicho- no debe ser entendida
sólo con alcance patrimonial, descartándosela como la mera invocación de posible reparación pecuniaria;
porque, como lo ha puesto de manifiesto Guglielmo Saporito, "irreparabilidad" no es equiparable a
"irresarcibilidad", pues quien solicita la tutela cautelar quiere que el bien tutelado permanezca íntegro, y no que
se le asegure una indemnización (16).
VII. ACTIVIDAD PROBATORIA Y VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS PRESUPUESTOS DE
ADMISIBILIDAD
Pesa sobre el solicitante de medida innovativa la carga de demostrar sumariamente la existencia de los
requisitos que la hacen procedente. Sobre el juez, el deber de apreciar con sumo celo y prudencia los
presupuestos de admisión.
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Ahora bien: ¿cuál es el alcance de la carga probatoria que pesa sobre el solicitante y el alcance del deber que
pesa sobre el magistrado?
a) Carga probatoria:
Es obvio que la prueba a producirse -en orden a la solicitud de una medida cautelar- se encuentra aligerada
de varios recaudos inherentes a la eficacia de la prueba correspondiente al mérito del asunto (arg. art. 283
CPCC. Santa Fe [ALJA 1962-806]), puesto que las características propias de la cognición cautelar permiten la
ponderación de elementos de juicio que no podrían ser tenidos en cuenta si se tratara de prueba que se
pretendiera hacer valer en el juicio principal (17).
Por ello, se ha interpretado que las medidas cautelares no requieren la comprobación de los extremos
exigidos para la procedencia de la demanda, sino que se conforman con un juicio más rápido y superficial
dirigido a comprobar los presupuestos sustanciales de aquélla, y ello supone, precisamente, que en aras de
decidir favorablemente el pedido de suspensión de medidas administrativas, debe -en principio- prescindirse de
un análisis que, por su complejidad, resulta propio de la sentencia de mérito (18).
Empero, cuando la medida innovativa constituye anticipo de jurisdicción favorable o medida
autosatisfactiva, ¿es factible sostener aligeramiento de las pruebas de los requisitos que hacen a su procedencia?
O sea, cuando se le está concediendo anticipadamente al peticionante de la medida lo que constituye objeto de la
pretensión -y como si resultara vencedor en el pleito-, ¿podemos contentarnos con exigir una prueba elemental o
superficial?
Creemos que los criterios jurisprudenciales expuestos deben ser reexaminados.
b) Valoración de los presupuestos de admisión:
La medida cautelar innovativa puede llegar a constituir una suerte de anticipo de la sentencia de mérito y,
por ello, puede generar serias y graves consecuencias a quien se opone; y es por ello que existe tendencia
unánime respecto de que debe primar un criterio de mesura y estrictez en cuanto a la exigencia severa del
cumplimiento de los requisitos que hacen a su procedencia.
Así, se tiene decidido que si se trata de obtener una medida cautelar innovativa, siendo la misma de por sí
una decisión excepcional, pudiendo configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final, se
justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (19).
Así también, nuestro más alto tribunal ha dicho: la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada
a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y dentro de aquéllas, la
medida innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de derecho existente al tiempo de su
dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa,
lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (20).
Nos preguntamos: cuando lo que se peticiona es una tutela anticipada o una tutela autosatisfactiva, ¿es
suficiente exigir del juez cuidado o prudencia? ¿O es dable exigir algún otro plus?
Igualmente, estamos convencidos de que estos cuestionamientos que venimos sosteniendo podrán dar lugar
a una revisión de los criterios jurisprudenciales de valoración probatoria expuestos.
VIII. MEDIDA INNOVATIVA Y PREJUZGAMIENTO
¿Cuando el judicante despacha o deniega una medida cautelar innovativa, puede incurrir en prejuzgamiento?
Alguna doctrina prestigiosa ha sostenido que el despacho favorable de una medida innovativa involucra
prejuzgamiento por parte del tribunal requerido (21).
Ya hace un tiempo Alvarado Velloso, prevenía que "no existe prejuzgamiento cuando el juez se halla en la
necesidad de emitir oportuna opinión acerca de algún punto de la cuestión debatida, a fin de resolver otro
aspecto litigioso sometido a su conocimiento, puesto que los jueces no pueden rehusarse a juzgar, y tal actividad
no importa otra cosa que el cumplimiento de un deber primordial impuesto por la ley" (22).

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Es que si el juez debe examinar los requisitos de admisión de la medida (apariencia de derecho, peligro en la
demora y contracautela), no percibimos de qué otro modo podría hacerlo sino mediante una aproximación
provisional (y obviamente no definitiva sobre el mérito del asunto) a la cuestión sustancial.
La jurisprudencia actualmente ha superado la cuestión y mayoritariamente interpreta que el análisis
provisional de los elementos arrimados a la causa -para decretar o denegar una medida cautelar, único medio
que permite determinar la existencia o no de la verosimilitud del derecho-, no hace incurrir al juez en
prejuzgamiento pues no compromete tal opinión el resultado final del litigio (23).
Incluso nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional ha sentado que resulta particularmente necesario que el
tribunal se expida provisionalmente sobre la índole de la petición formulada en la medida cautelar innovativa, si
se pretende reparar, mediante esta vía, un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el art. 5
inc. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Que corresponde dejar sin efecto la sentencia -
fundándose en que no podía incurrir en prejuicios- mediante la cual se reclamó que se impusiera a los
demandados el pago de una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo del actor, que había sido amputado
por una máquina de propiedad de aquéllos. Y finalmente, que el anticipo de jurisdicción en el examen de las
medidas cautelares innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor; lleva
ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual, a fin de habilitar una resolución que
concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa
del demandado (24).
IX. PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA: CONTRA RESOLUCIONES DEL PODER JUDICIAL
Hasta no hace mucho tiempo, resultaba impensable plantear la procedencia de una medida innovativa contra
una resolución judicial dictada por otro juez o tribunal.
En tal dirección, se decidió que a través de la medida de no innovar no se puede llegar a interferir en la
potestad jurisdiccional de otros magistrados del mismo grado ni, mucho menos, impedir la prosecución de
procesos distintos de aquel en que se dicta, o la paralización a priori de una eventual demanda a dirigirse contra
los peticionantes, y que ello resulta de aplicación incluso en el secuestro y venta privada seguida, conforme al
art. 39 Ley de Prenda (25).
O bien que no se puede interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales, ni ser empleada para
impedir u obstaculizar el derecho de índole constitucional de ocurrir a la justicia para hacer valer los derechos
que las partes interesadas consideran tener (26).
Apartándose de la rigidez de tales criterios, empero, se decidió que cuando es el propio juez interviniente en
la causa el que ordena la medida de que el ejecutante se abstenga de impulsar el apremio "hasta tanto recaiga
resolución en el recurso de alzada interpuesto, la medida es procedente, por cuanto no se ha invadido en
absoluto las facultades propias del juez del apremio" (27).
Sin embargo, últimamente se ha admitido jurisprudencialmente -y creemos que el tema no se encuentra
agotado, ni mucho menos- la orden impartida a las partes de que se abstengan de realizar cualquier acto o
medida tendiente a ejecutar la sentencia atacada, tratándose de una pretensión de nulidad por cosa juzgada írrita
o fraudulenta.
Así lo decidió la sala 3ª de la C. Civ. y Com. Santa Fe, in re "Genero, Jorge A. v. Alesso, Nilda R. y otros
s/revocación de cosa juzgada" , en fecha 28/6/1993 (JA 1996-I, síntesis), donde se persigue la declaración de
nulidad de una sentencia firme, tachada de apartamiento de la realidad económica por sus resultados emergentes
de la aplicación que establece un mecanismo de actualización y además intereses del 730% sobre el valor
actualizado, prescindiendo de la ley 23928 (LA 1991-A-100). Entre otros argumentos, el nombrado tribunal
aludió a dos pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia Nacional, donde ese máximo tribunal ha
descalificado sentencias con autoridad de "cosa juzgada" (28).
Últimamente, en doctrina la problemática ha sido retomada por Gladys E. de Midón, quien en un ensayo
publicado en la Revista de Derecho Procesal sobre "Medidas cautelares", bajo el título "¿Potestad cautelar en la

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acción de nulidad por cosa juzgada írrita o fraudulenta?", se expide:

"No nos cerramos a la posibilidad de un decreto judicial suspensivo de los trámites de ejecución de sentencia
a las resultas de la acción en que se pretende la invalidación de esa cosa juzgada por írrita o fraudulenta. Pero sí
a que semejante decreto pueda perseguirse, y acordarse, mediante una medida cautelar, esto es, con trámite
unilateral previo y bastando el `humo de buen derecho'" (29).
X. MEDIDA INNOVATIVA Y RESOLUCIÓN ANTICIPATORIA
Cuando la petición excede el marco estrictamente "cautelar", ¿tal circunstancia coadyuva a su rechazo? O,
por el contrario, ¿debe reconocer facultad al oficio para encuadrar jurídicamente la solicitud y conferir una
protección adecuada?
Respecto del encuadre del pedido, comenzó a considerarse tibiamente que, en cuanto a los alcances de la
pretensión cautelar, aun cuando en una categorización ortodoxa excede el tradicional marco de la denominada
prohibición de innovar, tal circunstancia no limita ni restringe la facultad del órgano de alzada para establecer -
de acuerdo con la amplia previsión de los arts. 34 inc. 5 y 204 CPCC.- el encuadre jurídico adecuado para dar
tutela a la situación que se reputa como concucatoria de derechos en forma irreparable, por lo que el análisis del
requerimiento debe considerarse por el carril de la medida cautelar innovativa, que apunta precisamente a
modificar el estado de hecho y de derecho existente antes de su dictado (30).
Empero, últimamente nuestro más alto tribunal ha dado un paso adelante y, en miras a conceder una
adecuada protección del derecho, ha concedido una medida innovativa anticipatoria.
En autos "Camacho Acosta v. Grafi Graf S.R.L. y otros" , mediante sentencia dictada en fecha 7/8/1997,
concedió la medida innovativa, no ya en carácter de cautelar sino a modo de tutela anticipada. Cabe aclarar que
la resolución fue dictada en un trámite sobre medida cautelar; empero, el análisis y estudio del fallo han llevado
a la doctrina a considerar que se trata de un caso de resolución anticipatoria.
Augusto M. Morello, comentando el juzgamiento, anota que el tribunal cimero estableció que correspondía
dejar sin efecto la resolución que, fundándose en que no podía incurrir en prejuzgamiento, desestimó la medida
cautelar innovativa (rectius, condena anticipada) mediante la cual la víctima legitimada activa el reclamo de que
se impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo del accionante
(31).
Igualmente, Roland Arazi, anotando el fallo, lo considera como "tutela anticipada" y, luego de advertir que la
anticipación de la tutela ha sido admitida desde antiguo con abundante cita doctrinaria, ejemplifica en la
legislación argentina que el Código Civil permite la anticipación de la tutela en el juicio de alimentos (art. 375
CCiv.), y el art. 680 bis CPCCN. dispone que en la acción de desalojo dirigida contra el intruso, en cualquier
estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez puede disponer la inmediata entrega del
inmueble, si el derecho invocado fuese verosímil, y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se
puedan irrogar (32).
Nuevos casos jurisprudenciales de medidas innovativas despachadas con tutela anticipada:
a) "N. L. v. S. R. Alimentos" , resolución del 23/11/1999, dictada por la C. Civ. y Com. Mar del Plata.
Se trató de un pedido de alimentos provisorio en el marco de un juicio de filiación extramatrimonial. El
menor debe ser satisfecho en sus gastos mínimos de subsistencia (vestimenta, educación, alimentos, recreación,
etc.), y para ello no puede esperar el dictado de la sentencia de mérito. Se conceden al menor "alimentos
provisorios", ante el riesgo de hacer sufrir al alimentado un perjuicio irreparable.
b) In re "Roca, Emilio H. v. Brash, Juan C. y otros s/ordinario", resolución del 27/9/1999, dictada por el
Tribunal Federal de Córdoba a cargo del Dr. Alejandro Freytes.
En el juicio principal se persigue el resarcimiento de perjuicios ocasionados en una mala praxis médica
asistencial, producida en un acto quirúrgico de oblación de riñón. El proceso se inició contra el jefe del equipo
médico, el hospital y con citación en garantía de la aseguradora. A petición del actor, se ordenó a los

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demandados y a la aseguradora se abone mensualmente, mientras dure la sustanciación de la causa, la suma de $

500 para la "satisfacción de necesidades mínimas".
c) "Elías, Julio y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/medida precautoria" , resolución del
29/10/1999, dictada por el Juzgado en lo Civil n. 67 de Buenos Aires, a cargo de la Dra. Mabel de Los Santos.
Se trata de un juicio de resarcimiento de perjuicios producidos a varios comercios ubicados en la Avenida de
los Constituyentes de Capital Federal, a raíz de la construcción de una obra pública que impedirá por varios
meses la circulación de tránsito por dicha arteria. Se peticionó y se decretó provisionalmente el pago a los
actores de una suma mensual en concepto de "lucro cesante", aclarándose que las sumas que se abonen deberán
descontarse del importe que en definitiva se fije como indemnizatorio. La anticipación no produce efectos
irreversibles, toda vez que se prestó fianza (33).
XI. LA CONVERSIÓN DE LA MEDIDA INNOVATIVA EN RESOLUCIÓN ANTICIPATORIA O
AUTOSATISFACTIVA
La praxis jurídica demuestra un dinamismo que contrasta con el inmovilismo que exhibe la medida
innovativa, si se la encara únicamente con planteos teóricos.
Así, quienes ejercen la profesión abogadil (y también los magistrados encargados de la difícil misión de
repartir justicia) pueden observar que el derecho sustantivo cuya restitución se persigue aparece
primigeniamente como algo "verosímil", que sólo habilita a peticionar una medida cautelar. Ello, en base a los
hechos afirmados por el actor en su demanda y a los elementos que con la misma puede agregar a esa altura de
la causa.
Sin embargo, con el desenvolvimiento del litigio, puede -y suele- ocurrir que a través de una "sustanciación
mínima" (por ejemplo, cuando ya se ha procedido a contestar la demanda), el material incorporado al expediente
se amplíe y enriquezca (ahora con las afirmaciones, negaciones y material que ha de valerse la parte accionada),
y lo que en un primer instante aparecía con viso de verosimilitud, adquiere una suerte de cuasi certeza.
Cuando esto ocurre y cuando la parte demandada ha tenido la oportunidad de ser escuchada, incluso de
aportar pruebas, en suma, cuando la causa ha tenido la oportunidad de poseer un mínimo de sustanciación,
¿acaso no sería posible hablar doctrinaria y jurisprudencialmente de la conversión de la medida innovativa como
medida cautelar en una resolución anticipatoria? ¿No es esto, precisamente, lo que ha hecho la Suprema Corte
de Justicia en la causa judicial "Camacho Acosta"? O sea, atendiendo a las vicisitudes que ha tenido el pleito y a
las mutaciones sufridas por el derecho cuya restitución se pide a través del debate, ¿es posible que el
peticionante de la medida innovativa despachada pida la conversión de la misma como una suerte de resolución
anticipatoria?
XII. INNOVATIVA CAUTELAR E INNOVATIVA ANTICIPATORIA Y AUTOSATISFACTIVA
No decimos ninguna cosa novedosa si reseñamos que inicialmente la medida innovativa siempre fue
despachada como si se tratara de una medida cautelar. Sin embargo, los nuevos estudios y avances de la ciencia
procesal, sumados a la riqueza que ofrece la lectura de la jurisprudencia de los tribunales, comenzaron a
distinguir la medida innovativa de carácter "cautelar", la que se libra como "tutela anticipada", y finalmente la
que de despacha como "tutela autosatisfactiva".
La evolución y singularización de estas tres formas de tutela han sido bien explicitadas por Jorge W.
Peyrano, quien analizó el estado actual de la doctrina de la medida autosatisfactiva: "En los comienzos, la
doctrina que nos ocupa apareció como una novedad circunscripta a dar explicación y sustento procesal a algunas
normas del Código Civil Argentino (art. 1071 bis , por ejemplo) que, a todas luces, decretaban soluciones
urgentes autónomas (es decir, no dependientes de otro proceso principal) que no encontraban cabida en los
moldes de las medidas cautelares reguladas por las leyes procesales civiles. Asimismo, en esos tiempos iniciales
estaban más próximas entre sí la susodicha nueva figura y la teoría cautelar clásica. Así, verbigracia; se requería
en ambos supuestos prestación de contracautela; en los dos casos se entendía que, fatalmente, se trataba de
diligencias que debían decretarse inaudita et altera pars y se tenía por aceptado que el régimen impugnativo

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correspondiente a la autosatisfactiva debía ser, por lo menos transitoriamente, el mismo sistema recursivo
previsto para las medidas precautorias".
Y luego agrega: "Con el correr del tiempo, el laboreo de la doctrina y la incorporación de experiencia que
involucra la praxis judicial, principiaron a cambiar algunas cosas y así, por ejemplo, se comenzó a no exigir
siempre contracautela, a ponderar las ventajas de instrumentar vías impugnativas propias e independientes para
la autosatisfactiva y a concebir el pedido de despacho de ésta y a su sustanciación como una suerte de proceso
monitorio. Por añadidura, se vino a columbrar que en determinados ámbitos -el de ciertos procesos de familia,
por ejemplo- podía ser provechoso arbitrar alguna suerte de mínima sustanciación previa a su dictado, a través
de la fijación de una audiencia donde se pudiera oír al destinatario de la autosatisfactiva" (34).
Ahora bien, nos preguntamos: a fin de alcanzar una innovativa con perfil de anticipo, ¿será suficiente la
verosimilitud del derecho que se requiere para despachar cualquier cautelar, o, por el contrario, es dable exigir
un humo de buen derecho más intenso? Consideramos que esta cuestión debe ser reexaminada por la doctrina y
jurisprudencia, con basamento en la distinción que venimos puntualizando.
También nos preguntamos si todos los magistrados, a la hora de emitir veredicto sobre el despacho de una
innovativa, tienen claro y parten de esta necesaria diferenciación (cautelar y anticipatoria). Nuestra experiencia
abogadil nos permite afirmar que -en más de una ocasión- se advierte que el anticipo se concede favorablemente
por el oficio, como si se tratara de una "cautelar más" (en el sentido ortodoxo o tradicional de aseguramiento), y
con la sola exigencia de los recaudos de cualquier otra cautelar.
Adolfo A. Rivas, en opinión que compartimos plenamente, sienta que es preciso tener presente que si bajo la
apariencia de tratarse de una medida cautelar se está produciendo una satisfacción de la pretensión, nos
encontramos fuera del campo de dichas medidas y en el correspondiente a la anticipación. Así ocurrirá, agrega,
con las medidas innovativas, si excedieran de la cristalización o alumbramiento de una solución distinta del
mero retraimiento al estado existente al producirse el conflicto (35).
De tal modo que será menester analizar en cada caso, y conforme a los términos en que se plantea la
solicitud, el estado del juicio, el material probatorio incorporado a la causa, los reconocimientos que
eventualmente pudiera efectuar el posible recipiendario de la medida, etc., si estamos en presencia de una
medida innovativa cautelar, de una medida innovativa anticipatoria o, en fin, de una medida autosatisfactiva.
Carlos Carbone alude a la "noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de
la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes" y previene que la moderna doctrina italiana distingue
dos categorías de providencias existentes para considerar las diversas medidas provisorias: a) un proveimiento
cautelar que mira no tanto a satisfacer parcialmente el derecho hecho valer o que será argumentado en juicio,
sino a asegurar la futura satisfacción de aquél; b) un proveimiento "interinal" de condena, que anticipa la
decisión de fondo y que está destinado a satisfacer en parte el derecho hecho valer en juicio provisoriamente,
pero no en forma instrumental en el sentido calamandreiano del término (como medio para asegurar la futura
decisión del mérito) (36).
Lo cierto es que a nuestro modo de ver, y compulsando el abundante material doctrinario y clasificatorio
existente en relación con este tema, el cuadro de la medida innovativa se descompone de la siguiente manera:
1) Innovativa como tutela autosatisfactiva autónoma que se agota en sí misma, no dependiendo de otro
proceso principal (medida que en nuestra doctrina y jurisprudencia nacional recibe el nombre de
"autosatisfactiva"). A tal efecto, el solicitante tendrá que exhibir y acreditar un "alto grado de probabilidad" de la
existencia del derecho alegado.
2) Innovativa anticipatoria interina, no "cautelar" (eventualmente reexaminable y, por tanto, revocable o
confirmable por la sentencia de mérito), que ante tempus concede total o parcialmente lo que se constituye el
objeto de la pretensión. A tal fin, el peticionante tendrá que arrimar elementos probatorios que produzcan
convicción de la cuasicerteza de la existencia del derecho invocado.
3) Innovativa de carácter estrictamente cautelar y con fines asegurativos o preventivos, con las

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características del despacho insustanciado, su provisionalidad y accesoriedad. Para esto alcanzará la mera
verosimilitud del derecho, tal como se pregona desde antaño.
XIII. ALGUNAS CUESTIONES NO DILUCIDADAS AÚN EN TORNO A LA INNOVATIVA COMO
RESOLUCIÓN ANTICIPATORIA Y COMO AUTOSATISFACTIVA
a) En cuanto al procedimiento que debe preceder al despacho de la innovativa:
1. Si se trata de la llamada tutela anticipada, encontramos opiniones doctrinarias discordantes. Así, Adolfo A.
Rivas, aludiendo a dicha tutela remarca que, como se trata nada menos que de satisfacer la pretensión y no
simplemente de asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse, los requisitos a reunirse no pueden ser
iguales a los necesarios para una medida cautelar, es decir, para que opere una cosa juzgada meramente
asegurativa. Y luego agrega: "De tal manera, la certeza impropia ha de devenir en grado de cuasicerteza y ello
únicamente puede lograrse no mediante un sistema de resolución inaudita parte, sino por el contrario,
asegurando un nivel razonable de derecho de defensa y con un juego específico de contracautelas que por un
lado abarque llegar a su inexistencia según el caso y por otro abarque un campo distinto del correspondiente a la
medida cautelar" (37).
A su vez, Jorge W. Peyrano puntualiza que la doctrina brasileña, en general (aunque no de manera unánime),
entiende que se puede postular la emisión de una resolución anticipatoria en cualquier momento, siempre y
cuando ya se hubiera presentado la demanda principal. Y luego añade: "Por nuestra parte creemos que sería más
conveniente decretar la sentencia anticipatoria sólo después de contestada la demanda o de transcurrido el plazo
para contestarla (circunstancia ésta que refuerza, sin duda, la chance del actor de resultar ganancioso en la litis).
En cambio, no estamos tan seguros de que sea menester sustanciarla previamente (ello aparentemente no es
requerido en el esquema brasileño), punto en el que discrepamos con Rivas" (38).
Idéntica controversia exhibe si de la innovativa autosatisfactiva se trata, por cuanto las opiniones se
encuentran divididas, considerando algunos que debe haber traslado previo al recipiendario, y otros que debe
despacharse inaudita parte (39).
2. Con relación a otro requisito que debe cumplimentarse al requerirse tutela "autosatisfactiva".
Partiendo de la idea calamandreiana de que de un conflicto pueden originar una pluralidad de pretensiones
y/o de litigios y que, por lo tanto, no siempre el proceso contiene todo el conflicto, sostuvimos, pensando que se
trata de una tutela "diferenciada" y excepcional, que quien acude a una autosatisfactiva debe afirmar en su
escrito de demanda que no es su intención promover otro juicio derivado de dicho conflicto (40).
A cambio de su autolimitación, el solicitante recibe una "tutela diferenciada y expedita".
Empero, ¿qué alcance debe concederse a tal aseveración impuesta como carga al demandar?
Juan Rambaldo interpreta que la manifestación expresa de que no existe la intención de promover contienda
"mediante ese proceso", no puede impedir la promoción de un proceso ulterior cuyo objeto excedería el de la
petición autosatisfactiva (41).
Por de pronto, queremos manifestar que aún nos embarga la duda. Le asiste la razón a Juan Rambaldo
cuando dice que no se puede impedir la promoción de un proceso ulterior cuyo objeto excedería el de la petición
autosatisfactiva, atento a que el derecho de acción es un derecho "abstracto".
Ahora bien: si quien acude a la autosatisfactiva tiene intención de promover otro proceso, cuál sería la razón
-entonces- para concederle tutela diferenciada, si bien podría el interesado echar mano a otro proceso principal y
obtener en él la tutela cautelar o anticipatoria pertinente. Como lo expresa Marcela García Sola, a tenor del
carácter excepcional de las "medidas autosatisfactivas", un juicio prudente aconsejaría "exigir al peticionante
una declaración categórica que demuestre que su interés se circunscribe y agota en el dictado de la medida,
funcionando la misma como una renuncia expresa a priori a entrar en juicio principal u ordinario en relación a
los mismos hechos (vgr., demandando un resarcimiento económico) condicionada, claro está, a su acogimiento
favorable por parte del magistrado" (42).

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XIV. LOS GRADOS DE CONOCIMIENTO PARA EL DESPACHO DE LA INNOVATIVA

Otro aspecto que ofrece campo para ahondar el análisis que se viene realizando sobre innovación es el
atinente a los grados de conocimiento que es dable ordenar cuando se está frente a una innovativa
"anticipatoria", o, en su caso, a una innovativa "autosatisfactiva". Salvo algunas excepciones, la doctrina autoral
(y también la lectura de los juzgamientos sobre el instituto lo muestra) omite la consideración de esta exigencia
o bien aborda la problemática de los grados de convicción con extremada ligereza, sin reparar que una cosa es
asegurar el cumplimiento de la futura resolución, y otra muy distinta "adelantar" lo que sólo podría alcanzarse al
culminar el proceso.
Así, dentro de las obras compulsadas, visualizamos que algunos autores se refieren a los grados de
conocimiento, aludiendo: "verosimilitud del derecho" - "alto grado de probabilidad de su existencia" - "certeza".
Otros, en cambio, refieren: "verosimilitud" - "cuasicerteza" - "certeza".
Empero, siempre de modo "genérico".
Dentro de los autores que tratan con mayor prolijidad y rigurosidad los grados de conocimiento, ubicamos a
Adolfo Rivas, quien lo hace en la citada obra "La revolución procesal", con especial referencia a la jurisdicción
anticipatoria. Y también idéntico cuidado se aprecia en Carlos Carbone, que ingeniosamente trata el tema en
especial alusión a las medidas autosatisfactivas, tomando como guía los grados de conocimiento que se emplean
en competencia represiva a fin de proferir los distintos pronunciamientos (43).
A nuestro modo de ver, este aspecto de la innovativa (grado de conocimiento) requiere una mayor atención
(reexamen y profundización) y, llegado el caso, una nueva formulación de este punto. Es que en el ejercicio de
nuestra actividad curial -insistimos-, advertimos que en ocasiones el magistrado interviniente maneja con
llamativa liviandad el despacho de una innovativa anticipatoria como una medida cautelar más y se contenta con
alcanzar un mero conocimiento de "verosimilitud", sin reparar que en el fondo está concediendo a su
peticionante todo o parte de lo que reclama vía pretensión principal, y que -por tanto- es exigible un plus en
torno a la fuerza del derecho invocado.
Incluso reparamos que en no pocos casos el oficio libra prontamente medidas innovativas sin advertir que el
mandato no es "cautelar" (no con finalidad de asegurar simplemente el cumplimiento del futuro veredicto de
fondo), y sí "anticipatorio", al producir la satisfacción total o parcial de la pretensión principal deducida. Y esto
resulta inaceptable.
Estamos convencidos de que cuando el juzgador otorga todo o parte de lo que se demanda, está poniendo en
tela de juicio la razón misma del proceso, y si bien razones de urgencia requieren que vaya penetrando y
aproximándose -aun con escasos elementos probatorios incorporados a la causa- a aspectos sustanciales del
conflicto emitiendo un decisorio "provisional" y "no definitivo" sobre la controversia, al mismo tiempo el
despacho de la medida innovativa exige un grado de certeza más cabal e "intenso" que el que se deriva de una
"mera verosimilitud".
XV. LA MEDIDA INNOVATIVA Y LA COSA JUZGADA
Ante la rígida e insuficiente clasificación de la cosa juzgada en "material" y "formal", hace ya algún tiempo
la doctrina procesal agrandaba el catálogo de categorías, aludiendo a lo que dio en denominarse cosa juzgada
"implícita", y se señalaba la limitación temporal de la cosa juzgada cuando cambiaban las circunstancias de
hechos que se tuvieron en miras para emitir el decisorio.
Así, también Jorge W. Peyrano se ocupó de remarcar las modificaciones de los alcances de la cosa juzgada
(de la "formal", al menos) cuando ahora ya prevalece, claramente, el criterio de que no puede aceptarse
"automáticamente" la añeja tesis conforme a la cual la sentencia dictada en juicio ejecutivo hace cosa juzgada
meramente formal no "siendo sentencia definitiva", a los fines de dejar expedita la vía del recurso
extraordinario, y que pueden existir puntos de la misma con ese carácter de definitividad (44).
Incluso entendíamos nosotros, y lo expresábamos en las clases de la Facultad de Derecho, que se producía a
la vez un acercamiento de la cosa juzgada material a la formal, ya que no en todos los casos podía afirmarse que
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las sentencias dotadas de cosa juzgada material nunca podían ser revisadas en juicio posterior. Y agregábamos
que un ejemplo de ello lo constituía la teoría de la "cosa juzgada írrita" o "cosa juzgada fraudulenta", admitida
jurisprudencialmente e introducida en derecho positivo por la Ley de Concursos , a través del recurso de
revisión por dolo (45).
Pues bien, la irrupción de la medida innovativa como tutela anticipada, y en otros casos como protección
"autosatisfactiva", obliga a un reexamen de los estudios de la res iudicata.
Es que la aparición de estos nuevos institutos conlleva una serie de interrogantes sobre el tema, que pueden
conducir a dar respuestas dudosas y hasta antagónicas. Por ejemplo, ¿qué alcance tiene la cosa juzgada
anticipatoria? Producida la caducidad del proceso en que ésta fue emitida, ¿qué valor debe asignársele a la
misma? Los estudios clásicos de la cosa juzgada no dan respuesta adecuada a estos interrogantes? (46).
Así, por ejemplo, Adolfo A. Rivas, tratando la res iudicata anticipatoria -luego de considerarla de carácter
"provisional"- escribe: "La cosa juzgada anticipatoria es la que permite satisfacer total o parcialmente una
pretensión a las resultas de lo que pueda producirse en el mismo proceso a consecuencia del dictado de la
sentencia definitiva". Y luego, agrega: "Si la cosa juzgada, precisamente por su neutralidad, puede admitir su
modificación en otro proceso, o en los que podemos llamar etapas atípicas del mismo proceso (por ejemplo
etapa de revisión) en base a cambio de realidades, no vemos inconveniente en que se pueda alterar en el mismo
juicio si la realidad considerada en el primer fallo no es la misma tomada en el segundo. Para ello, se hace
menester que haya mediado limitación en el conocimiento del juez, y una limitación que haga al grado de
intensidad o de profundidad del cognocere que deje espacio para una ulterior penetración (limitación vertical);
es decir que el primer fallo será la consecuencia de una certeza impropia" (47).
A su vez, la res iudicata de la resolución innovativa anticipatoria ¿es semejante a la que ostenta la resolución
innovativa autosatisfactiva? En ambos casos, el recipiendario ¿podrá proponer la revisión de la misma en
proceso posterior?
Creemos que el problema de la cosa juzgada de la resolución "autosatisfactiva" exhibe ribetes diferentes de
la tutela anticipatoria, por ser la primera un pronunciamiento de mérito y con vocación de "definitividad" (48).
XVI. EL DERECHO COMPARADO, LA MEDIDA INNOVATIVA Y LA RESOLUCIÓN
ANTICIPATORIA
Los arts. 682 a 686 Código Procesal Civil peruano receptan legislativamente la "medida innovativa". Al
decir de Peyrano, esta ley se enrola entre las pocas leyes procesales civiles que regulan expresamente dicho
instituto precautorio, haciéndolo de modo amplio. Agrega que, por lo común, el codificador ha pretendido dejar
a la jurisprudencia la tarea de perfilar la medida innovativa; aquí, en cambio, ha asumido el cometido, llegando
hasta incorporar el nomen iuris correcto. Y concluye: "Tan sólo me permito señalar que los últimos desarrollos
doctrinarios sobre el particular también convalidan el despacho, en ciertos casos, de medidas innovativas que no
sólo reponen las cosas a un estado de hecho o de derecho anterior, sino que llegan hasta generar un nuevo y
distinto estado de cosas respecto del existente y aun del pretérito" (49).
También a través de los arts. 674, 677, 678, 679, 681, entre otros, el Código Procesal Civil peruano ha
aggiornado la Ley de Enjuiciamiento Civil a los tiempos que corren, procediendo a dar importancia e impronta
legal a lo que la doctrina reconoce -al decir de Jorge W. Peyrano- como el sector principal de la "tutela de
urgencia". En efecto: diferenciándose de otros supuestos, consagran la categoría de las sentencias anticipatorias,
también de reciente incorporación al proceso civil brasileño.
"Art. 674: Medida temporal sobre el fondo: Excepcionalmente por la necesidad impostergable del que la
pide por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución
anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.
"Art. 677: Asuntos de familia e intereses de menores: Cuando la pretensión principal versa sobre separación,
divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menores, tutela y curatela, procede la ejecución
anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente el interés de los menores afectados con ella.

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"Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica,
intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe
adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos.
"Art. 678: Administración de bienes. En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de
bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.
"Art. 679: Desalojo. En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato por otro título que
obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite
indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.
"Art. 681: Devolución de bien en el despojo. En el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de
la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución
pretendida".
XVII. OTRAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA RESPECTO DE
TUTELA ANTICIPADA
El art. 273 Código de Brasil dispone: "El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente,
los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la
verosimilitud de la alegación y: 1) Haya fundado temor o daño irreparable o de difícil reparación; 2) En la
decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento; 3)
No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución
anticipatoria; 4) La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión
fundada; 5) Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia final" (50).
El art. 381.1 Código del Proceso Civil de Portugal dispone: "Siempre que alguien muestre fundado recelo de
que otro cause lesión grave y difícilmente reparable a su derecho, puede requerir la providencia conservatoria o
anticipatoria concretamente adecuada a asegurar la efectividad del derecho amenazado".
Comentando las providencias anticipatorias en el proceso civil portugués, se concluye: "a) La tutela
anticipada en el proceso civil portugués está prevista íntegramente en el ámbito de los procedimientos cautelares
en paridad con las providencias conservatorias y con el mismo régimen. Considerando, sin embargo que, con la
reforma entrada en vigor el 1/1/1997... juzgamos posible que, a mediano plazo, la misma gane autonomía, como
debe, alejándose el régimen de tutela anticipada del de las meras providencias conservatorias en consideración a
algunas diferencias sustanciales entre ambas; b) No debe perderse de vista que la justicia cierta se alcanza por
medio de la decisión definitiva y que el proceso común es aquel en el cual las formas se ordenan en el modo
más adecuado para que la decisión corresponda a la verdad material y equilibre los intereses en juego. Es cierto
que la demora de las decisiones definitivas es un mal mayor que hace pensar en la tutela anticipada como forma
de combatirla. Las decisiones anticipatorias no deben, sin embargo, proliferar solamente por causa de esa
morosidad y, de ser excepción, se transforme en regla; c) El hecho de que la decisión anticipada resulte de una
sumaria cognitio ya crea suficientes riesgos por lo que se deberá encarar con mucha cautela que, a estos fines, se
dejen de lado principios generales cuya bondad fue decantada por los siglos (así, por ejemplo, improcedencia de
la iniciativa de oficio y de las decisiones anticipatorias con tutela penal)" (51).
El art. 700 Código de Procedimiento Civil italiano estatuye en la sección sobre providencias de urgencia:
"Condiciones para la concesión. Fuera de los casos regulares de las precedentes secciones de este capítulo, quien
tuviese fundados motivos para temer que durante el tiempo que transcurre para hacer valer su derecho por la vía
ordinaria, éste sea amenazado de un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir una medida al juez de
proveimiento de urgencia que, según las circunstancias, sea idónea para asegurar provisionalmente los efectos
de la decisión sobre el mérito".
NOTAS:
(1) Carnelutti, Francisco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", trad. de Niceto Alcalá Zamora y Castillo y
Santiago Sentís Melendo, t. 1, 1994, p. 249.

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(2) Peyrano, Jorge W., "Medida cautelar innovativa", 1981, Ed. Depalma, p. 13.

(3) "La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar y su alcance actual", en Revista de Derecho
Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, n. 1, p. 105 y ss.

(4) Trib. Sup. Just. La Rioja, en "Nieto Ortiz, Manuel A. s/acción de inconstitucionalidad".

(5) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 28/11/1989, "C. B. P. v. B. de C. B. s/inc. modificación cuota
alimentaria" .

(6) Lázzari, Eduardo, "La medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibición de innovar", JS 38-
11.

(7) Peyrano, Jorge W., "Medida cautelar innovativa. Balance de situación. Ajustes. Nuevos horizontes", JA
1995-IV-681.

(8) Peyrano, Jorge W., "Medida cautelar innovativa", ps. 72 y 73; puntualiza Peyrano que son tres las
posturas habitualmente sustentadas con relación al punto de la vinculación del destinatario respecto de la orden
impartida: a) la vinculación se remontaría al momento en que se presentó el pedido de despacho de la
prohibición de innovar; b) la vinculación se extendería a partir del decreto que prohíbe; c) la vinculación se
produciría desde el momento en que el cautelado es notificado del despacho de una prohibición de innovar en su
contra.

(9) Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", t. VIII , 1985, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 177 y 179; siguiendo este
criterio, se ha fallado "el ordenamiento procesal ha previsto en su art. 230 CPCC., la prohibición de innovar, que
puede ser decretada tanto para que la situación de hecho existente no se modifique durante el curso del juicio
como también para que no continúe como está en su comienzo; este último supuesto constituye lo que
doctrinariamente se ha denominado una `medida cautelar innovativa'", C. Nac. Civ., sala G, 7/12/1984, "Davier
de Colombo, Patricia v. Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación" (JA 1985-II, síntesis).

(10) Lázzari, Eduardo, "La medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibición de innovar" cit., p.
16; coincidiendo con esta interpretación, se juzgó "la diferencia entre la prohibición de innovar y la medida
cautelar innovativa radica en que la primera cubre toda modificación o transposición activa o pasiva, que
enfrente los efectos normales y corrientes de la relación jurídica de que se trate, cualquiera sea el tiempo en que
se haya operado. en cambio, la medida innovativa procede cuando de lo que se trata es de sobrepasar, rebasar,
desbordar y exceder aquel esquema vinculatorio originario, porque de su mantenimiento se sigue un daño que la
sentencia de fondo aspira a corregir", C. Nac. Civ., sala 2ª, 27/6/1997, "G. M. v. Municipalidad de Campana",
LL 1998-D-522.

(11) C. Nac. Esp. Civ. y Com. 4ª, 27/1/1987, in re "Rosatto v. Tartarucca", ver "Jurisprudencia temática
sobre medidas cautelares" por Cristella Seró, Revista de Derecho Procesal, t. I, "Medidas cautelares", p. 470,
6.3.5.

(12) Peyrano, Jorge W., "Medida cautelar innovativa", p. 27.

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(13) Palacio, Lino E., "La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar y su alcance actual", p. 112.

(14) Peyrano, Jorge W., "La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa".

(15) C. Nac. Civ., sala de feria, 22/7/1992, causa "Pesce, Miguel v. Confederación Argentina de Judo", LL
1992-E-486.

(16) Sup. Corte Just. Santa Fe, in re "Malvicino v. Provincia de Santa Fe s/inc. de suspensión de medida
administrativa" , sent. del 4/5/1997.

(17) C. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª integrada, 28/7/1987, "Laguna Seca S.R.L.", Zeus 77-J-411 y JST 33-
98.

(18) De la disidencia parcial de los Dres. Falistocco e Iribarren, Sup. Corte Just. Santa Fe, in re "Malvicino
v. Provincia de Santa Fe s/inc. de suspensión de medida administrativa" , sent. del 4/5/1997.

(19) C. Nac. Civ., sala K, in re "Montesano, Rubén O. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
s/amparo" (JA 2001-III, síntesis ).

(20) Corte Sup., 24/8/1993, "Balacio Malmierca, Juan C. y otros v. Banco de la Nación Argentina", LL
1994-B-131, DT 1994-A-777, DJ 1994-I-904; íd., C. Fed. Mendoza, sala B, 13/3/1996, "Estornel S.A. v.
Dirección General Impositiva", LL 1998-A-474 (40138 S).

(21) Mosset Iturraspe, Jorge, "Compraventa inmobiliaria. La entrega del inmueble en carácter de medida
cautelar", JA 1977-III-64.

(22) Alvarado Velloso, "Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe", en
Revista de Estudios Procesales, n. 25, p. 89.

(23) C. Nac. Civ., sala A, 20/5/1996, in re "Edificadora Pinsur S.A. v. Conobras S.A." , LL 1996-E-209.

(24) Corte Sup., 7/8/1997, "Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf S.R.L. y otros", JA 1998-I-465 , LL
1997-E-653.

(25) C. 1ª Civ. Com. Minas y Trib. Mendoza, 11/3/1996, "Savina S.A. v. Banco Crédito argentino S.A.
s/ordinario.

(26) Corte Sup., 16/7/1996, "Líneas Aéreas Williams S.A. v. Provincia de Catamarca - Dirección Provincial
de Aeronáutica" , LL 1996-E-544.

(27) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 5/3/1997, "Deutsche Bank Argentina S.A. v. Instituto de Servicios
Sociales Bancarios s/medidas cautelares" , causa 20717/1996, Boletín de Jurisprudencia de la C. Nac. Civ. y

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Com. Fed. del 16/7/1997.

(28) Fallos 44978 del 20/10/1992, "Mierez v. Ameghino", y 44979, "García Vázquez v. Sud Atlántica Cía.
De Seguros S.A." (JA 1994-I-157 ), ED 152-185, con comentario de Germán J. Bidart Campos en total
conformidad, quien puntualiza que la descalificación como actos jurisdiccionales la hace la Corte Suprema de
Justicia, por juzgarlos carentes de validez, ya que aparece la categoría de arbitrariedad por total desajuste de lo
resuelto con la realidad económica.

(29) Ob. cit., t. 1, p. 269.

(30) C. Nac. Trab., sala 2ª, 17/12/1991, ED 148-115.

(31) Morello, Augusto M., "El recurso extraordinario en la medidas cautelares", en Revista de Derecho
Procesal, "Medidas cautelares", t. 1, p. 266.

(32) Ver en Revista referenciada en nota anterior, bajo el título "Jurisprudencia anotada", "Tutela
anticipada", t. 1, p. 385; igualmente, ver leading case de la Corte Suprema caso "Camacho Acosta" , "¿Medida
cautelar innovativa o resolución anticipatoria?", de Claudia A. Cava.

(33) Los tres decisorios citados son recordados por Jorge W. Peyrano en "La palpitante actualidad de la
medida cautelar innovativa".

(34) Peyrano, Jorge W., "Medidas autosatisfactivas", 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, subtítulo "La medida
autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente.
Génesis y evolución", ps. 22/23.

(35) Rivas, Adolfo A., Revista de Derecho Procesal, "Medidas cautelares", subtítulo "La revolución
procesal", p. 132.

(36) Carbone, Carlos, "La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de
la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes".

(37) Rivas, Adolfo A., "La revolución procesal" cit., ps. 134/135.

(38) Peyrano, Jorge W., "Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes
innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema", en Revista de Doctrina y Jurisprudencia
Santafesina, n. 36/37, p. 391.

(39) Ver distintos criterios en "Medidas autosatisfactivas" cit., Ed. Rubinzal-Culzoni.

(40) Ver nuestro trabajo "Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución autosatisfactiva",
en "Medidas autosatisfactivas" cit., Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 247.

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(41) Rambaldo, Juan, "La petición autosatisfactiva y el proceso monitorio como forma instrumental", en
"Medidas autosatisfactivas", p. 374.

(42) García Sola, Marcela, "Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia.

Aproximaciones para su categorización. Particularidades de su trámite", en "Medidas autosatisfactivas", p. 278.

(43) Carbone, Carlos, "Consideraciones sobre el nuevo concepto de `fuerte probabilidad' como recaudo de
las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general de derecho de raíz procesal", en
"Medidas autosatisfactivas", Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 161 y ss.

(44) Peyrano, Jorge W., "Comentarios procesales", "La cosa juzgada implícita", t. 2, p. 87.

(45) En tal dirección revisionista, Mauro Cappelletti y Bryant Garth, en "El acceso a la justicia", traducción
de Samuel Amaral, 1983, Ed. del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, p. 59,
puntualizan, aludiendo a la defensa de los "intereses difusos": "También la sentencia debe obligar a todos los
miembros de un grupo, aunque no todos hayan tenido oportunidad de presentarse al juicio. Por eso hay que
reformar la noción tradicional de la res iudicata para que sea posible la defensa de los intereses difusos. El
sistema de las diversas clases de acciones del derecho norteamericano, que trataremos más adelante, el cual en
ciertas circunstancias hace obligatoria la sentencia a personas integrantes de un grupo que se encuentran
ausentes, pese a no haber sido judicialmente citadas, ejemplifica la dimensión de ese cambio en el proceso
civil".

(46) En la dirección revisionista que postulamos, véase sobre el particular "Cosa juzgada y efectos de la
caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias", de Silvia A. Rankin y María G. Pecchinenda.

(47) Rivas, Adolfo A., "La revolución procesal" cit., p. 134.

(48) Lo explicita Gustavo A. Ríos, cuando -aludiendo al "monitorio"- anota: "Sin renegar de la grandiosa
construcción elaborada por la doctrina en torno a este particular procedimiento -y sin tampoco, tomar partido en
las disputas científicas que genera `la inversión del contradictorio'- intentamos humildemente, resaltar que `la
gracia' del monitorio, más que en la inversión del contradictorio -o de su carga- consiste en hacerle una jugada
de enroque a la pendencia posibilitando el dictado de una sentencia de mérito eventualmente de plenos efectos -
obviando aquel estadio-". "Las medidas autosatisfactivas como procesos jurisdiccionales excepcionales
caracterizados por dar respuesta inmediata a conflictos urgentes calificados por la evidencia de los derechos",
ps. 726/727 de "Medidas autosatisfactivas", Ed. Rubinzal-Culzoni; coincidiendo con la interpretación del
nombrado autor Juan Rambaldo, escribe: "Ahora bien, si el interesado no formula oposición dentro del plazo
para recurrir, la resolución adquirirá fuerza de sentencia firme y tal como lo expresa Gustavo Ríos, `La
inyucción santafesina', en JS 3-32, nota 18; ésta es la nota distintiva que caracteriza el proceso monitorio. La
gran virtud de la estructura del proceso monitorio no está en invertir la iniciativa del contradictorio, sino en la
posibilidad de dictar una sentencia de plenos efectos, obviándolo. El contradictorio que pueda iniciar el deudor
mediante la oposición afectando los efectos de la demanda, será siempre eventual y diferido (por inversión). Y
siendo el contradictorio eventual, la falta de oposición (hecho negativo) nada le quita ni le pone a la sentencia ab
initio pronunciada", en "La petición autosatisfactiva y el proceso monitorio como forma instrumental". Ver
también en "Medidas autosatisfactivas" cit., p. 375.

(49) Peyrano, Jorge W., Breve estudio crítico del Código Procesal Civil del Perú, p. 13.
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(50) Ver "Tutela anticipada", por Roland Arazi en Revista de Derecho Procesal, "Medidas cautelares", en
nota n. 9, p. 390.

(51) Ferreira Da Silva, Carlos M., "Providencias anticipatorias en el proceso civil portugués", en Revista...
"Medidas cautelares", p. 381.

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