TALLER AEROPUERTO

Para el desarrollo del Aeropuerto Matecaña de Cali, en el Plan Maestro 2001-2025

se estudiaron seis opciones de las cuales los expertos internacionales escogieron
la “solución C”. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil,
AEROCIVIL, mediante la Resolución No. 05197 del 24 de noviembre de 2005,
ordenó la apertura de la licitación pública 5000091 OL, cuyo objeto fue “la
Concesión para la Administración, Operación, Explotación Comercial,
Mantenimiento, Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional
Matecaña de la ciudad de Cali”

Durante el proceso licitatorio una de las modificaciones introducidas al Pliego de

Condiciones, por la Adenda 2 del 11 de abril de 2006, fue la de adicionar, en la
cláusula 21 de la minuta del contrato, la obligación para el concesionario de
presentar con “los diseños de detalle para las Obras de Modernización y
Expansión correspondientes a la Terminal 1”, una alternativa “de demolición y
reemplazo total” de la misma Terminal 1, bajo unas determinadas condiciones y
dentro del plazo estipulado para los demás diseños y proyectos, esto es, dentro de
los cinco meses siguientes a la firma del Acta de Entrega; AEROCIVIL tendría 25
días hábiles para contestar y su silencio, vencido este plazo, significaría que la
propuesta habría sido negada.

El texto de la adenda en el tema comentado, que fue incorporado como Cláusula

21.3.1 de la minuta del contrato, es el siguiente:

“CLAUSULA 21 PRESENTACION DE ESTUDIOS Y DISEÑOS

“21.1 Presentación de Informe de Bases de Diseño
“El Concesionario deberá elaborar y presentar al Interventor y a Aerocivil, dentro
de los cinco (5) meses siguientes la firma del Acta de Entrega, un informe de
bases de diseño que deberá incluir texto y planos. El informe describirá las obras
planteadas para cada componente del Plan de Modernización y Expansión (…)
“21.3 Otros Estudios y Diseños
“21.3.1 Demolición y Reemplazo de la Terminal 1
“Además de presentar los diseños de detalle para las Obras de Modernización y
Expansión correspondientes a la Terminal 1, siguiendo en un todo las
Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, el Concesionario
deberá proponer a Aerocivil, como alternativa a las obras originalmente previstas
en este Contrato y sus Apéndices para dicha Terminal 1, la demolición y
reemplazo total de la Terminal 1, en reemplazo de las obras previstas para dicha
terminal en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión.
“La propuesta del Concesionario para la demolición y reemplazo total de la
Terminal 1 deberá presentarse en el mismo término señalado en el inciso primero
del numeral 20.1 (sic) de esta misma cláusula y deberá contener lo siguiente:
“a) Los estudios y diseños de detalle correspondientes, así como el cronograma
en que dichas obras se ejecutarían, en el caso de ser aprobada la propuesta por
Aerocivil, y los mecanismos para garantizar la continuidad en la Operación del
Aeropuerto.
“b) Un análisis de conveniencia sobre la demolición y reemplazo total de la
Terminal 1, indicando las razones operativas, técnicas, arquitectónicas,
administrativas y financieras que sustentan la propuesta.
“c) Un análisis de las diferencias en costos que supongan las obras de demolición
y reemplazo total de la Terminal 1, respecto del costo de las obras incluidas en las
Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión.
“d) Con fundamento en el análisis al que se refiere el literal c) anterior, el
Concesionario presentará una propuesta para que le sea remunerada la diferencia
en costos derivada de las obras correspondientes a la demolición y reemplazo
total de la Terminal 1, para lo cual el Concesionario podrá solicitar la extensión del
Plazo Estimado del Contrato de Concesión, como único mecanismo de
remuneración adicional por la realización de esta obra. De conformidad con lo
anterior, la propuesta de remuneración por estas obras no podrá incorporar
aportes adicionales por parte de Aerocivil, ni la reducción de la Contraprestación a
favor de ésta, ni la cesión de derechos o tasas adicionales.
“Aerocivil recibirá la propuesta presentada por el Concesionario y realizará un
estudio de la misma en el mismo plazo previsto en el inciso tercero del numeral
20.1 (sic) de esta misma Cláusula. En el caso en que Aerocivil no se pronuncie
sobre esta Propuesta dentro del periodo anteriormente señalado, la misma se
entenderá negada. (…)”

Adjudicada la Licitación a la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria

Internacional S.A. –., y suscrito el contrato correspondiente, No. 6000169 OK del
12 de septiembre de 2006, el Concesionario. presentó el 19 de junio de 2007 la
propuesta alternativa que implicaba demoler la Terminal 1 y remplazarla, junto con
la Terminal 2, por un solo terminal nacional e internacional.

AEROCIVIL rechazó la propuesta anterior en comunicación del 26 de julio de

2007, acogiendo en buena parte los argumentos expresados por el Interventor.

El 14 de marzo del 2008, las Partes firmaron un “Memorando de Entendimiento”,

modificado y prorrogado el 12 de septiembre de 2008 y el 13 de mayo de 2009,
para una eventual modificación del contrato de concesión en el evento de acordar
la demolición y el reemplazo de la Terminal 1, con la participación de grupos
técnicos, del interventor, el amigable componedor, el CONPES y el CONFIS, y
bajo los supuestos estipulados en la Cláusula 21.3.1 del contrato, la Cláusula 90
del mismo contrato1 y de los dos primeros incisos del artículo 28 de la ley 1150 de
2007.2
1
Contrato de Concesión No. 6000169 OK, Cláusula 90: “MODIFICACION DEL CONTRATO. Este
Contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por representantes
autorizados de las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la modificación unilateral del mismo
por parte de Aerocivil en los términos de la CLAUSULA 69 del Contrato.”
2
Ley 1150/2007, Art. 28. “DE LA PRORROGA O ADICION DE CONCESIONES DE OBRA
PUBLICA. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el
sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que
se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de

2
La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública el 2
de abril de 2009 hizo un control de advertencia al Director de Aerocivil, en el cual
señaló que el procedimiento contenido en la cláusula 21 para la presentación de
los estudios y diseños por parte del concesionario “NO PREVIO, el hecho que en
realidad aconteció, en relación con la Propuesta Alternativa presentada por el
Concesionario, en cuanto a la Demolición y Reemplazo de la Terminal 1 y es que
esta fuera RECHAZADA de plano por el Interventor…”, por lo que con el
memorando de entendimiento se pretende “…además introducir una situación no
prevista frente a tamaño vacío del contrato, revivir un plazo contractual vencido,
por cuanto se inició el estudio de un procedimiento ‘que permita adoptar las
decisiones correspondientes en cuanto a la Propuesta de Demolición y
Reemplazo de la Terminal 1,’ circunstancia que debió analizarse por efecto de
temporalidad únicamente dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes al
día 19 de junio de 2007.” (La transcripción es literal).

En criterio de la Procuraduría Delegada el plazo de cinco meses para presentar la

propuesta alternativa era una “única oportunidad legal” y EL OFERENTE OPAIN
S.A. ya hizo uso de ella, de manera que si se le diera otra oportunidad se iría en
contravía del principio de la igualdad debida a todos los oferentes, pues esa
posibilidad no se contempló en los Pliegos de Condiciones. Además, como ya se
han hecho unas obras de adecuación, de aceptar la propuesta de demoler la
Terminal 1 se tendrían también que demoler esas adecuaciones.

Agregó la Procuraduría Delegada que la Cláusula 70 del contrato contempla la

modificación unilateral en los términos del artículo 16 de la ley 80 de 1993, por lo
cual AEROCIVIL habría podido aplicarla para demoler la Terminal 1, mediante
acto motivado que demostrara que con ello evitaba la paralización o afectación
grave del servicio; como no lo hizo, la demolición no está debidamente justificada.

Así mismo, expresó la Procuraduría Delegada que el Amigable Componedor es

una figura pactada “para solucionar las controversias que puedan suscitarse entre
las partes, siempre que esas controversias se encuentren expresamente
contempladas en el Contrato o si no lo están, que sean sometidas a su
conocimiento por mutuo acuerdo”; en este contrato se convino someter a su
conocimiento las materias y asuntos relacionados en la respectiva cláusula pero
también todos los demás “sobre los que existiere acuerdo … lo que per se no
resulta reprochable, pero sí sugiere que a través de la utilización de la misma, se
suplan vacíos de la etapa de planeación y estructuración del proyecto.”

Como “otros asuntos de importancia”, la Procuraduría señaló:

∙ La Cláusula 52 del contrato, relativa a “cambios en las especificaciones

técnicas”, no sería aplicable porque no se trata de errores que al imposibilitar el

la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales

deberá referirse al mismo corredor vial. / Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública
nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social –
Conpes -.”

3
 cumplimiento de los resultados del contrato, permitirían efectuar cambios en las
especificaciones técnicas.

∙ El Plan Maestro prevé la ejecución de las obras en varias fases; ninguna de

éstas contempla la demolición de la Terminal 1; “sólo contempla la posibilidad
de modificar la Terminal 1 respecto de sus muelles, los cuales sí pueden
demolerse a partir del año 2020…”No se entiende por qué la Aeronáutica Civil
incluyó la posibilidad de presentación de la propuesta alternativa…”

∙ Adjudicado el contrato y vencidos los términos para presentar diseños

alternativos, no es la oportunidad de hacer las modificaciones propuestas,
porque se vulnerarían las reglas establecidas en los Pliegos y en el contrato, lo
cual acarrearía sanciones disciplinarias, sin perjuicio de la responsabilidad
penal y fiscal, y además “demandas millonarias que posiblemente seguirán por
parte de las demás oferentes… por la indebida planeación por parte de la
administración, vulneración de sus derechos de participar en igualdad de
condiciones y de los principios de transparencia y selección objetiva…”

∙ Las condiciones y la necesidad no han variado desde que inició el proceso

licitatorio, como tampoco el fin perseguido por el Estado.

Por su parte AEROCIVIL consideró que en virtud del artículo 365 constitucional es
su deber asegurar la prestación eficiente del servicio público del transporte aéreo
en sus modalidades de carga y pasajeros; que los proyectos y subproyectos que
integran el Plan Maestro, entre ellos el reforzamiento de la Terminal 1, son un
medio para ello y no un fin en sí mismos; de manera que en el proceso Licitatorio
se incluyó la alternativa de demolición de la Terminal 1, no prevista en el Plan
Maestro, porque ella responde a las variaciones en el comportamiento del flujo del
tráfico aéreo de pasajeros y carga dentro de las actividades contratadas para la
Modernización y Expansión del Aeropuerto, y da aplicación al artículo 3º de la ley
80 de 1993 conforme al cual “los contratos tampoco son un fin en sí mismos, sino
medios para ‘el cumplimiento de los fines estatales’ y ‘la continua prestación de los
servicios públicos.’” Estima que el rechazo a la propuesta presentada por el
Concesionario no agota la posibilidad para que las Partes estudien y
eventualmente implementen la demolición y el reemplazo de la terminal 1, con
base en la cláusula 21.3.1 y otras cláusulas del contrato, pues no se pactó un
plazo extintivo para la implementación de modificaciones, y aún si éste se hubiera
agotado, quedarían las cláusulas 70 y 90 del Contrato 3 para acordar eventuales
modificaciones justificadas en el servicio público a su cargo, pues como no se trata
3
Cláusula 70: “MODIFICACION UNILATERAL Si durante la Etapa Previa y la Etapa de
Modernización y Expansión fuere necesario introducir variaciones en el Contrato para evitar la
paralización o la afectación grave del servicio, y previamente las partes no llegaran al acuerdo respectivo,
Aerocivil, mediante acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o
adición de obras, trabajos, suministros o servicios. / Si las modificaciones alteran el valor del Contrato en
un veinte por ciento (20%), o más, respecto del Valor Estimado del Contrato, el Concesionario podrá
renunciar a la continuación de su ejecución. En este evento, Aerocivil ordenará la liquidación del
Contrato, y ordenará las medidas del caso para garantizar la terminación de su objeto.” Cláusula 90: Ver
cita 1.

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de una ‘paralización o…afectación grave del servicio público’, no se acudiría a la
modificación unilateral prevista en el artículo 16 de la ley 80 de 1993. Además, “el
artículo 28 de la ley 1150 de 2007 permite la prórroga o adición del plazo de las
concesiones cuando se trate de obras adicionales. Y el artículo 32 de la Ley 105
de 1993, prohíbe el ejercicio de la modificación unilateral resultante del artículo16
de la Ley 80 de 1993 cuando la etapa de construcción haya terminado. Si la
Demolición y el Reemplazo de la Terminal 1 prosperan, sólo se implementarán en
la Etapa de Modernización y Expansión del Aeropuerto.”

Finalmente, sostiene que la igualdad de los proponentes no se rompería puesto

que las cláusulas 21.3.1 y 90, formaron parte de la minuta del contrato dentro del
proceso licitatorio y aplicarían a cualquiera que fuere el adjudicatario de la
licitación.

Según se indica en documentos de justificación de las modificaciones que se

pretenden realzar, si bien el Plan Maestro no previó la demolición de la Terminal 1
del Aeropuerto, se vio su necesidad en las discusiones adelantadas alrededor del
Pliego de Condiciones, una vez abierta la licitación pública y conocidas las
carencias de la actual Terminal en cuanto a redes de servicios y estabilidad
estructural, por lo cual se decidió adicionar el Pliego con la obligación, para el
concesionario, de presentar un diseño alternativo junto con los demás diseños
correspondientes a la fase de Modernización y Ampliación, que es la segunda en
la ejecución del contrato de concesión. Los participantes por el Gobierno hicieron
énfasis en que a partir del 2006, el movimiento de pasajeros nacionales e
internacionales ha mostrado incrementos significativos respecto de los calculados
en el Plan Maestro, lo que sumado a las deficiencias ya señaladas de la Terminal
1, sustentan, en sentir del Ministerio de Transporte y de AEROCIVIL, la necesidad
de su demolición para construirla con todas las especificaciones que garanticen
una óptima atención del servicio a los usuarios en el largo plazo. Concluyeron las
dos Partes en el contrato de concesión que están de acuerdo en tal necesidad y
en que la forma de remuneración para el concesionario sería exclusivamente la
prevista en el Contrato para la ejecución de la alternativa, esto es, la extensión del
plazo de la concesión.

Así las cosas, se pregunta:

¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de

conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor
prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es
posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en
caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo
desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en
cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de
los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?

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