UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

Tesis

Presentado por:

Asesor:

Abog.

Para obtener el Título Profesional de Abogado

HUACHO-PERÚ

2018

i
Dedicatoria

ii
 iii

Agradecimiento
 iv

ÍNDICE DE CONTENIDO

Dedicatoria..............................................................................................................................ii

Agradecimiento......................................................................................................................iii

ÍNDICE DE CONTENIDO..................................................................................................iv

RESUMEN............................................................................................................................vii

ABSTRACT.........................................................................................................................viii

INTRODUCCIÓN.................................................................................................................ix

Capítulo I.................................................................................................................................1

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.............................................................................1

1.1 Descripción de la realidad problemática....................................................................1

1.2 Formulación del Problema.........................................................................................1

1.2.1 Problema General...............................................................................................1

1.2.2 Problema Específico...........................................................................................1

1.3 Objetivos de la Investigación.....................................................................................1

1.3.1 Objetivo General.................................................................................................1

1.3.2 Objetivo Especifico............................................................................................1

Capitulo II...............................................................................................................................2

MARCO TEORICO...............................................................................................................2

2.1 Antecedentes de la Investigación...............................................................................2

2.1.1 Investigación a Nivel Internacional....................................................................2

 v

2.1.2 Investigación a Nivel Nacional...........................................................................3

2.2 Bases Teóricas...........................................................................................................5

2.2.1 La Discriminación..............................................................................................5

2.2.2 Delito de Discriminación..................................................................................18

2.2.3 Los Actos de Violencia.....................................................................................26

2.2.4 Delitos de Lesiones...........................................................................................30

2.2.5 Que norma aplicar cuando hay discriminación con actos de violencia. ¿Delito

de Discriminación? O ¿Lesiones?...................................................................................38

2.3 Definición de Términos Básicos..............................................................................38

2.4 Formulación de la Hipótesis....................................................................................43

2.4.1 Hipótesis General.............................................................................................43

2.4.2 Hipótesis Específicas........................................................................................43

Capitulo III............................................................................................................................44

METODOLOGÍA.................................................................................................................44

3.1 Diseño Metodológico...............................................................................................44

3.1.1 Tipo...................................................................................................................44

3.1.2 Enfoque.............................................................................................................44

3.1.3 Nivel.................................................................................................................44

3.2 Población y Muestra................................................................................................44

3.3 Operacionalización de Variables e Indicadores.......................................................44

3.4 Técnicas e instrumentos de recolección de datos....................................................44

3.4.1 Técnicas a emplear...........................................................................................44

 vi

3.5 Técnicas para el procesamiento de la información..................................................44

Capítulo IV............................................................................................................................45

RESULTADOS.....................................................................................................................45

4.1 Análisis descriptivo..................................................................................................45

Capítulo V.............................................................................................................................46

DISCUSIÓN, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.........................................46

5.1 Discusión..................................................................................................................46

5.2 Conclusiones............................................................................................................46

5.3 Recomendaciones....................................................................................................46

Capítulo VI............................................................................................................................47

FUENTES DE INFORMACIÓN........................................................................................47

6.1 Fuentes Bibliográficas.............................................................................................47

6.2 Fuentes Hemerográficas...........................................................................................47

6.3 Fuentes Electrónicas................................................................................................48

ANEXOS................................................................................................................................51
 vii

RESUMEN
 viii

ABSTRACT
 ix

INTRODUCCIÓN
 Capítulo I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 Descripción de la realidad problemática

1.2 Formulación del Problema

1.2.1 Problema General

1.2.2 Problema Específico

1.3 Objetivos de la Investigación

1.3.1 Objetivo General

1.3.2 Objetivo Especifico

 Capitulo II

MARCO TEORICO

2.1 Antecedentes de la Investigación

2.1.1 Investigación a Nivel Internacional

García (2006), en su tesis previo a conferirsele el grado academico de

licenciado en ciencias juridicas y sociales, titulado “Análisis crítico del delito

de discriminación y su grado de positividad”. Universidad de San Carlos de

Guatemala, arribo a las conclusiones siguientes: En Guatemala siempre ha

existido la discriminación ya sea racial o de género, hecho practicado por la

sociedad en general y por el mismo gobierno, desde épocas precolombinas. La

discriminación racial o de género, es un antivalor que contradice todo el

espíritu de igualdad contemplado en la Declaración Universal de Derechos

Humanos y la Constitución Política de la República de Guatemala. La

discriminación, cualquiera que sea su manifestación divide a la sociedad,

creyéndose algunos más que otros. Una sociedad dividida por el engañoso

paño de la desigualdad, sólo conduce al rechazo y a la convivencia pacífica y

solidaria de los pueblos. Omitir una denuncia de discriminación es ser

2
 cómplices de la misma al acudir al silencio antes de la defensa de los derechos

fundamentales que como seres humanos nos son inherentes. El Estado de

Guatemala en el Artículo 66 de la Constitución Política de Guatemala,

reconoce la diversidad de grupos étnicos, su respeto y reconoce que debe

promover sus formas de vida y organización social entre otras, pero aún no

existe ley ordinaria que desarrolle los mecanismos para lograr los ideales

plasmados en dicha norma, a través de políticas adecuadas que reflejen las

intenciones reconocidas en el Acuerdo Sobre Identidad y Derechos de los

Pueblos Indígenas. Prevalece en la conducta social del guatemalteco, ciertos

estereotipos y prejuicios raciales que han sido aprendidos de generación en

generación y que impiden la convivencia armónica entre los diferentes

pueblos. Aún existen en Guatemala, instituciones educativas, administrativas y

sociales que obligan a las personas a dejar de lado su vestimenta o idioma para

poder obtener un empleo o asistir a determinado centro educativo.

2.1.2 Investigación a Nivel Nacional

Ardito (s.f.), en su trabajo de investigacion, titulado “El tratamiento penal del

delito de discriminación en el Perú: evolución y límites”, arribo a las siguientes

conclusiones: La evolución del tratamiento del delito de discriminación en

nuestro país ha sido sumamente tardía, en relación con los países desarrollados

y el resto de la región. Al mismo tiempo, en los catorce años que la

discriminación se encuentra tipificada por nuestro ordenamiento legal, la

difusión de esta norma ha sido casi inexistente en los medios de comunicación,

así como por parte de las propias instituciones estatales. En algunos casos, las

prácticas discriminatorias han sido practicadas dentro de las entidades a cargo

3
de enfrentar la discriminación, como ocurre en el Poder Judicial y el Ministerio

Público en relación con la vestimenta. Resulta fundamental que desde las

instituciones públicas se comprenda que la discriminación es un problema

permanente de nuestra sociedad, por lo que es importante dirigir una política

para enfrentarla desde el punto de vista penal. Por el momento, parece ser que

los principales avances contra la discriminación continuarán derivándose de

sanciones administrativas, como las que aplican INDECOPI y las

Municipalidades, dado que no es necesario probar la intención de discriminar,

sino el efecto perjudicial para los miembros de un grupo vulnerable. Sería

deseable, sin embargo, que otras instancias administrativas como el Ministerio

de Trabajo y el Ministerio de Educación tuvieran una firmeza similar para

sancionar las prácticas discriminatorias, cuando así ha sido previsto por el

ordenamiento jurídico. Aun así, la principal limitación de las sanciones

administrativas es que no incluyen una indemnización para la víctima. Debería

reformarse el Código de Protección del Consumidor y las Ordenanzas, para

evitar que la víctima tenga que iniciar un nuevo juicio de indemnización en la

vía civil. En relación a la discriminación directa o dolosa, que es la que

sanciona actualmente el Derecho Penal, creemos que resulta fundamental

enfrentar el tema desde el punto de vista educativo y comunicacional

generando que la ciudadanía comprenda que determinados comportamientos

son inaceptables en una sociedad civilizada. De esta manera, será más factible

que las víctimas o testigos de discriminación denuncien los hechos. Al mismo

tiempo, las víctimas requieren la atención integral del Estado, tanto en el

ámbito jurídico como en el ámbito emocional. En los casos más evidentes de

discriminación, como el empleo de redes sociales, la intervención del

4
 Ministerio Público y del Poder Judicial es urgente y la actual inercia es

totalmente inexcusable. Para enfrentar un problema tan extendido y delicado

no es suficiente con promulgar normas penales, sino que todo el Estado debe

involucrarse.

2.2 Bases Teóricas

2.2.1 La Discriminación

Las raíces de la Discriminación

Los seres humanos pertenecemos a una misma especie, sin embargo existen

rasgos externos que nos hacen diferentes unos de otros, como el color de piel,

lugar de nacimiento, entre otros, razones por la que muchas veces se sufre de

discriminación, el cual se a desarrollado en la historia a atraves del tiempo,

verificando los antecedentes García (2006), indica:

i. En la antigüedad

En Roma con la división social entre patricios y plebeyos se marcaba la

discriminación; los patricios considerados ciudadanos con derechos que podían

acceder a la participación política, mientras los plebeyos tuvieron que entablar

una larga lucha para poder tener participación ciudadana. Luego se da la

división de hombre libre y esclavo cuya situación jurídica era ser res; su destino

no es otro que el de servir al hombre libre.

Su importancia fue escasa en los orígenes de Roma, y no sólo porque

faltasen los esclavos dentro de la familia plebeya, que se bastaba así misma, en

el cultivo del fundo, con los miembros libres, sino también porque el antiguo

patriciado recurría preferentemente a los servicios de los clientes; de otra, aun

existiendo esclavos en la vieja casa romana, su posición no debió de ser

5
 diferente de aquella en que se encontraban los miembros familiares sometidos a

la manus.

ii. En América

Desde la colonización de los europeos a los continentes de África y América se

han registrado actos discriminatorios hacia aquellos que no tienen la misma tez.

Los africanos sufrieron la esclavitud, eran tratados como cosas, maltratados y

expuestos a torturas y a una vida sin dignidad; para sus dueños no eran más que

animales, lo unico que necesitaban era alimento para poder seguir trabajando.

En América, los colonos eliminaron casi toda la cultura nativa del nuevo

mundo, eran los "salvajes" o mal llamados indios, bestias, animalitos que

necesitaban ser educados a fuerza de golpes y brutalidad, no para insertarse en

la sociedad europea sino para que entendieran las órdenes de sus dueños.

Con la llegada de las independencias y constituciones se abolió la

esclavitud pero no el odio ni la intolerancia. Las batallas por el color de piel o la

etnia han sido las más violentas, nacieron grupos como el Ku Klux Klan de los

Estados Unidos de Norte América cuyo objetivo principal era la eliminación de

las personas de raza negra.Se implemento un sistema denominado "apartheid"

cuya filosofía es la de "iguales pero separados"; se les negaba el acceso a

ciertos lugares, no podían aspirar a una educación digna sólo por su color de

piel. Ellos eran odiados no por sus acciones sino por algo que no podían

cambiar, por el color de su piel. (p. 18 – 20)

Definición

Para entender con claridad el tema que se investiga es necesario saber que es

en si la discriminación, García (2006), señala:

6
En el ámbito jurídico se concibe como “Acción y efecto de discriminar, de separar,

distinguir una cosa de otra”. La discriminación lleva consigo un elemento de

distinción injusta, inmotivada y arbitraria en la imposición de cargas y distribución de

favores. Existe, sin duda alguna, discriminación social en la sociedad que reconozca

los principios básicos de la igualdad, pero que no los lleve a la práctica en su vida

diaria. Tal discrepancia puede obedecer a impostura consciente o a ignorancia, a

reacciones efectivas no dominadas o a residuos de prejuicios tradicionales.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación racial en el Artículo 1, numeral 1, define la expresión discriminación

racial como: “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos

de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado

anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,

de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,

económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. (p. 1 – 2)

Para definir la discriminacion Sotomarino (2014), cita a Kiper, define a

la discriminación como:

Trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenccientes a

un grupo soclal determinado, incolucrando prejuicjo como jujcio de valor,

cargado de mitos que muchas veces tiene un origen cultural, o son inducidos

por los grupos. El objeto de la conducta es la de anular o menoscabar el

reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, sea individual o

como grupo debido a una caracteristica que se observa como elemento central

para limitar o excluir del goce de los derechos. (p. 191)

7
Tipos de Discriminación

Existe diversas formas de llevarse a cabo un acto de discriminación, es por ello

que la Defensoría del Pueblo (2007), la clasifica de la siguiente manera:

A. La discriminación según sus ambitos de ocurrencia

i. Ambito educativo

Además de los problemas que enfrenta la educación en nuestro país por

la desatención del servicio educativo, en zonas rurales y urbano-

marginales, o por las restricciones al acceso causados por cobros

indebidos y diversos tipos de condicionamientos que afectan la gratuidad,

se presentan ciertas prácticas discriminatorias contra estudiantes por

parte de algunos docentes y autoridades educativas. El problema empieza

desde la matrícula debido a que, en algunos casos, se exigen requisitos

discriminatorios o se niega el ingreso de aquellas personas que son

consideradas como distintas, sea por alguna discapacidad o por

características físicas o raciales. El problema continúa durante el

desarrollo educativo de las personas.

ii. Ámbito laboral

Si bien toda persona calificada para ocupar determinado empleo debería

tener la oportunidad de competir por él y, eventualmente, de obtenerlo y

conservarlo con total prescindencia de su pertenencia a un determinado

grupo racial, sexual, religioso o de su apariencia física, se han presentado

algunos casos en los cuales los empleadores han recurrido a dichos

criterios para calificar a una persona que postula a un empleo. Los

criterios mencionados contienen un alto contenido discriminatorio pues

no son exigencias necesarias para el desempeño eficiente del puesto

ofertado.

iii. Ámbito de las relaciones con la administración pública

8
 Se han presentado casos de discriminación en el contexto de un

procedimiento administrativo o en la ejecución de un programa o

atribución de la entidad administrativa, donde los servidores públicos

discriminan a las personas, burlándose de su forma de hablar o vestir,

aplicando sanciones en virtud de la orientación sexual de las personas o

postergando la atención en función de las características físicas de las

personas.

iv. Ámbito de consumo

El trato diferenciado para la selección del público objetivo por parte de

las empresas no constituye por sí mismo un mecanismo ilícito, en tanto

que éste puede encontrarse sustentado en razones objetivas y justificadas

(seguridad o tranquilidad de los consumidores). Sin embargo, la

Defensoría del Pueblo ha recibido diversas quejas contra proveedores

que, basándose en características prejuiciosas como la raza, discapacidad

u otros motivos subjetivos e injustificados, habrían impedido el acceso a

determinados bienes o servicios.

v. Ámbito de salud

En nuestro país, el derecho a la salud todavía se encuentra

insuficientemente satisfecho para la mayoría de la población, en

particular para aquellos que nuestra sociedad margina. De esta manera,

un amplio sector de la población resulta excluido de la atención, recursos,

servicios y beneficios porque tiene determinada característica o

enfermedad.

B. La discriminación según motivos prohibidos

i. Por discapacidad

La discriminación hacia este colectivo tiene su principal origen en la

valoración que la sociedad hace de la discapacidad, la que es realizada

9
 sobre la base de las nociones de lo que es bueno, malo, bonito, feo,

normal o anormal. Las dificultades que afrontan no son consecuencia

directa de la discapacidad que presentan, sino que provienen de la

reacción o inacción del entorno ante tales discapacidades. Las personas

con discapacidad, por otro lado, encuentran menos oportunidades que el

resto de la población para acceder a fuentes de ingreso económico que les

permita proveerse de los medios que les aseguren su sustento cotidiano.

ii. Por sexo

En nuestra sociedad persiste una situación de marginación y

discriminación contra la mujer, la cual restringe la real vigencia de sus

derechos a la participación política, a la planificación familiar, a decidir

libremente sobre su sexualidad y el número de hijos a tener, entre otros,

los cuales afectan el libre desarrollo de su personalidad e impiden su

participación equitativa en los ámbitos social, económico y político. Las

víctimas más frecuentes de este tipo de actos de discriminación han sido

las adolescentes embarazadas, quienes han sido forzadas a retirarse del

colegio para que no sean un “mal ejemplo” para sus compañeras. Un

Estado que contempla el derecho a la no discriminación por razón de

sexo, promueve la paternidad y maternidad responsables y proclama la

defensa de la vida, no puede avalar decisiones de esta naturaleza.

iii. Por raza y/o identidad étnica

Estos esquemas de discriminación han contribuido con un proceso de

exclusión de un grupo mayoritario de peruanos, situación que resulta no

sólo alarmante para la cohesión social en una nación multiétnica como la

peruana, sino porque tiene consecuencias perjudiciales en diversos

aspectos de la identidad de las personas y su posibilidad de desarrollo.

10
iv. Por indumentaria

Algunos funcionarios o entidades públicas exigen el uso de vestimenta

formal para permitir el ingreso a una entidad pública y para la atención

de una gestión administrativa.

v. Por edad

Este es uno de los requisitos más comunes exigidos en el mercado de

trabajo. Las ofertas de trabajo publicadas en diversos medios de

comunicación limitan la postulación a personas que no se encuentran en

determinado rango de edad, debido a que actualmente la edad avanzada

es asociada a la pérdida de capacidades y de un desempeño idóneo de las

responsabilidades.

vi. Por orientación sexual

La orientación sexual constituye un aspecto fundamental del ser humano

pues es como las personas manifiestan sus intereses sexuales y

emocionales. La desinformación y los prejuicios que existen respecto a

una orientación sexual distinta a la heterosexual generan un conjunto de

efectos nocivos para la persona y el ejercicio de sus derechos.

vii. Por apariencia física

Las burlas y el trato vejatorio de los alumnos contra sus compañeros por

su apariencia física gozan, en algunos casos, de la tolerancia de los

profesores y de las autoridades educativas, que no corrigen estas

actitudes ni orientan a los alumnos con pautas de trato igualitario.

Mediante esta inacción se menoscaba el normal desarrollo personal de

los estudiantes y se refuerzan prácticas discriminatorias.

viii. Por religión

Solicitar para la matrícula escolar la presentación de las partidas de

bautismo de la Iglesia Católica, constituye un acto de discriminación

basado en un motivo religioso.

11
 ix. Por enfermedad

Por los condicionamientos arbitrarios que sufren para su atención las

personas portadoras del VIH/SIDA, el maltrato que reciben por parte del

personal administrativo y de salud, la falta de información respecto de los

servicios, la ausencia de insumos farmacéuticos y materiales necesarios

para su atención, entre otros. (p. 89 – 112)

Normas y Tratados sobre la Discriminación

Para combatir estos actos de discriminacion se han dictado diversas normas,

tratados a nivel internacional que han sido ratificados por el Perú, los cuales

son; según Villalpando, y otros (2005):

i. La Declaración Universal de los Derechos Humanos

Hizo de la igualdad y la no-discriminación la base de su proclama. Así, el

artículo 1° afirma: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad

y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros”. La primera parte del artículo 2°

completa aquel postulado al decir: “Toda persona tiene los derechos y

libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,

sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen

nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

La suma de ambos artículos, a la vez simples y profundos, sintetizan los

derechos de igualdad y no-discriminación que, como lo expresan las propias

Naciones Unidas, “tienen primacía sobre todos los poderes, incluido el del

Estado, que puede reglamentar esos derechos, pero no derogarlos”. Es

importante también señalar que la Declaración –como corresponde a la propia

naturaleza del documento– no propone definiciones sino que sienta principios.

12
ii. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

Racial

Fue aprobada en 1965 y entró en vigor en 1969. En parte recogió la trágica

experiencia del Holocausto, pero su aprobación fue acelerada por la práctica del

apartheid en varios países africanos, principalmente Sudáfrica y la ex-Rhodesia

(hoy Zimbabwe). Define la discriminación como “toda distinción, restricción o

preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico

que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,

goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y

libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en

cualquier otra esfera de la vida pública” (art. 1).

Un principio relevante que introdujo esta Convención es el conocido bajo

el giro de “discriminación positiva”; el inciso 4 del artículo 1° y el inc. 2 del

artículo 2° establecen que no se considerará discriminación “las medidas

especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el progreso de ciertos

grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que

pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el

disfrute o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales (...)

siempre que no conduzcan (...) al mantenimiento de derechos distintos (...) y

que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los

cuales se tomaron”.

La Convención requiere que los Estados sancionen penalmente “toda

difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a

la discriminación racial, así como todo acto de violencia o incitación a cometer

tales actos (...) incluida su financiación” (art. 4°, inc. a). Esta Convención

establece el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD),

órgano facultado para requerir a los Estados el cumplimiento de las

obligaciones de la Convención y supervisar su ejecución. (p. 21 – 32)

13
 La Defensoría del Pueblo (2007), continua con la relacion de

normas, detallandolos de la siguiente manera:

iii. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Señala en su artículo 26º que “todas las personas son iguales ante la ley y

tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este

respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las

personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por

motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de

cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición social”.

Esta norma internacional contiene, además, otras disposiciones que

prohíben la discriminación, así como la apología del odio nacional, racial

o religioso que constituya incitación a la discriminación, y establece

como obligación de los Estados respetar y garantizar los derechos de las

personas que se encuentren en su territorio.

iv. Convención Americana sobre Derechos Humanos

Dispone en su artículo 24º que “todas las personas son iguales ante la ley.

En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección

de la ley”. También establece la obligación de los Estados de respetar los

derechos y libertades reconocidas en la Convención sin discriminación

alguna.

v. La Convención sobre los derechos del niño

vi. La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de

todos los trabajadores migratorios.

vii. La Convención sobre el estatuto de los refugiados

14
viii. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales

ix. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

x. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer.

xi. La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de

empleo y ocupación.

xii. La Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la

esfera de la enseñanza.

xiii. La Convención internacional sobre la represión y castigo del crimen

del apartheid.

xiv. El Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales en

países independientes.

xv. La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de

intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las

convicciones de 1981.

xvi. La Declaración sobre la raza y los prejuicios sociales de 1978.

xvii. La Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a

minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 1992.

xviii. La Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial

contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las

Formas Conexas de Intolerancia del 2001 (Declaración de Durban).

xix. La Convención interamericana para la eliminación de todas las

formas de discriminación contra las personas con discapacidad (p.

52 – 54)

15
La Constitución Política del Perú y la Discriminación

La Carta Magna a nivel nacional estipula claramente la prohibicion a los actos

de discriminación señalando, como indica la Defensoría del Pueblo (2013):

El artículo 2º inciso 2) de la Constitución contempla el derecho de toda persona a la

igualdad ante la ley, prohibiendo toda forma de discriminación por motivo de origen,

raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Igualmente, el artículo 2º inciso 19) reconoce el carácter pluricultural de la Nación, así

como el derecho de toda persona a su identidad étnica y cultural. (p. 15)

El informe de la Defensoría del pueblo (2007), refiere:

Este derecho ha adquirido progresivamente autonomía conceptual y normativa

respecto del tradicional principio de igualdad. En efecto, el derecho a la no

discriminación, tal como se encuentra previsto en la redacción de nuestra

Constitución, protege preponderantemente un aspecto esencial de la dignidad

humana. En virtud de ello, no resulta admisible crear diferencias basadas en

criterios prohibidos que restrinjan la igualdad de oportunidades, derechos y

libertades.

La Constitución señala que no se puede recibir un trato diferenciado por

razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión y condición económica.

Ha contemplado además una fórmula legal abierta –“cualquier otra índole”– de

modo que se entienda que los motivos antes señalados no son los únicos

proscritos por el ordenamiento jurídico. (p. 55 – 56)

El Código Procesal Constitucional y la Discriminación

Norma que regula los procesos constitucionales que protegen especialmente a

los derechos fundamenatles que han sido vulnerados, por lo que es necesario

16
verificar su relacion con el tema de la discriminacion, para ello la Defensoría

del Pueblo (2013), señala:

El artículo 200º inciso 2) de la Carta Política contempla el proceso constitucional de

amparo, el cual se encuentra regulado por el Código Procesal Constitucional. En

efecto, según el artículo 37º inciso 1) del mencionado Código, el amparo procede en

defensa –entre otros– del derecho “de igualdad y de no ser discriminado por razón de

origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social,

idioma, o de cualquier otra índole”. (p. 15)

Si tambien la Defensoría del pueblo ( 2007), refiere respecto al proceso

de amparo:

Este proceso tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales en

los casos en que la vulneración o amenaza de vulneración de éstos sea cierta y

de inminente realización. Su finalidad es reponer las cosas al estado anterior a

la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional o disponer el

cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (artículo 1º), de

modo que si a la fecha de presentación de la demanda la amenaza ha cesado o

ésta se ha convertido en irreparable, no será procedente (artículo 5º inciso 5).

En tal sentido, el amparo constituye una manifestación de la tutela de

urgencia de carácter restitutivo y no declarativo de derechos, que cuenta con

determinados requisitos de procedibilidad. Así, la norma procesal

constitucional exige el agotamiento de las vías previas, la inexistencia de vías

procedimentales igualmente satisfactorias para la protección del derecho

amenazado o vulnerado (artículo 5º inciso 2), la no elección por parte del

afectado de otro proceso judicial para solicitar la tutela respectiva de su derecho

constitucional (artículo 5º inciso 2), la subsistencia de la amenaza o violación

de un derecho constitucional, entre otros.

17
 De esta forma, el proceso de amparo no constituye una forma ordinaria o

común de protección de los derechos constitucionales. Por el contrario, es un

instrumento extraordinario de protección de éstos.

La naturaleza sumaria del amparo convierte a éste en un mecanismo

idóneo para la protección de los derechos conculcados, aun cuando existan

mecanismos legales en la vía ordinaria para la protección de los mismos –como

en los temas laborales–, a condición de que el hecho requiera de protección

urgente. (p. 56 – 57)

Pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la Discriminación

Siendo el maximo interprete de la Constitución, su opinion respecto a la

discriminacion es necesaria, Defensoría del Pueblo (2013), señala:

Conforme lo ha destacado el Tribunal Constitucional, la igualdad es el principio

fundamental sobre el que se basa la organización política de los Estados

caracterizados como democráticos y de derecho. De allí que posea una doble

significación. En primer lugar, es un principio rector de todo el ordenamiento jurídico,

de la organización y actuación del Estado y una regla básica que este debe garantizar y

preservar por ser parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento

democrático. Y de otro lado, es un derecho constitucional subjetivo que confiere a

toda persona el derecho de ser tratada igual que los demás en relación a hechos,

situaciones o acontecimientos coincidentes. (p. 15)

2.2.2 Delito de Discriminación

Análisis del Decreto Legislativo N° 1323

Se estudia el Decreto Legislativo a fin de poder verificar su aporte para la

eliminacion o disminución de la discriminación, Herrera (2017), refiere:

18
Hasta antes de la entrada en vigencia del D.L. 1323, el art. 323 del Código Penal tenía

como verbos rectores: a) discriminar, b) incitar c) promover en forma pública actos

discriminatorios. Con la redacción actual se considera discriminación “realizar actos

de distinción” que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de

cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la

Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte,

basados en motivos de orientación sexual, identidad de género.

En nuestro país la Constitución no ha sido modificada para incluir como

derechos humanos la orientación sexual o identidad de género. Tal reconocimiento

carece de legitimidad, ya que el Poder Ejecutivo no puede mediante facultades

delegadas y excediendo el estricto ámbito de las mismas, crear derechos humanos, o

en otros términos, atribuir el carácter de derechos con reconocimiento constitucional a

tendencias o conductas sobre las que no ha existido un debate en el Congreso.

Recordemos que la legalidad penal es un límite a la potestad punitiva del Estado,

precisamente uno de sus contenidos es la legalidad formal, la cual implica la reserva

absoluta y sustancial de ley. Es al Congreso al que le corresponde debatir si la

“orientación sexual” y la “identidad de género” pueden considerarse objetos

susceptibles de protección penal.

De otra parte, si vinculamos el verbo rector distinguir con la “orientación sexual

“y la “identidad de género”, considerar tal conducta como delictiva supone imponer a

los ciudadanos importantes limitaciones a su libertad de expresión, derecho que sí

goza de reconocimiento constitucional. Más aún, la frase “realizar actos de distinción

que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho”

no es clara y vulnera el principio de lex certa o taxatividad de la ley penal, conforme

al cual, toda norma de carácter penal, ha de describir de una manera precisa, clara y

exhaustiva -en definitiva, de una manera cierta- tanto la conducta prohibida como la

pena con la que se conmina su realización.

19
 Precisamente, por tratarse de un tema tan debatido, para poder incluirlos como

objeto de protección jurídico-penal frente a actos de discriminación, es preciso que

dicho reconocimiento se debata ampliamente en el Congreso:

a) A fin de determinar si la “identidad de género” y la “orientación sexual” pueden

bajo algún aspecto considerarse como derechos humanos;

b) Si el legislador considera que la “identidad de género” y la “orientación sexual”

deben ser protegidas a través de una o más normas jurídico-penales, tales como

los denominados crímenes de odio y, si fuera el caso, a través del delito de

discriminación.

Por otro lado, la conducta típica de realizar “actos de distinción” referidos a la

“orientación sexual “y la “identidad de género”, difiere de lo que en sentido estricto se

considera como discriminar, entendido como “dar un trato de inferioridad a una

persona o colectividad por motivos raciales, políticos, religiosos, etc.” Mientras exista

la posibilidad de interpretar esta conducta como la acción de establecer diferencias, en

concreto referidas a la “orientación sexual” o identidad de género”, se presenta un

grave peligro para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión de los peruanos

que se manifiestan en desacuerdo con el reconocimiento de ciertos derechos a

colectivos de lesbianas, transexuales, gays y bisexuales.

No todo acto que demuestre opiniones o motivos de “discriminación” puede ser

considerado relevante a nivel jurídico-penal, sino solo aquellas conductas que

impliquen una vulneración directa y objetiva de la igualdad en el ejercicio de derechos

constitucionales preexistentes, o legales siempre que tengan su fundamento en la

Constitución.

Conforme a la doctrina comparada el bien jurídico protegido en el delito de

discriminación es la vida digna de las personas, o dicho en otros términos, la dignidad

humana, pero también el derecho a la igualdad tanto en sentido formal como material.

Por tanto, para considerar la “orientación sexual” y la “identidad de género” como

20
aspectos a proteger dentro de la dignidad e igualdad, el Estado peruano no puede

evitar el debate sobre su legitimidad y pertinencia.

Puede, por tanto concluirse que el delito de discriminación modificado por el

D.L. 1323, del 5 de enero del presente año, carece de legitimidad y debe ser expulsado

a la brevedad posible del ordenamiento mediante su derogación por el Congreso,

pues: i) ha sido emitido fuera del marco de las facultades delegadas; y, ii) contraviene

aspectos básicos del principio de legalidad, tales como la reserva de ley y la

taxatividad o determinación de la norma penal. La flagrante vulneración de estos

aspectos nucleares del principio de legalidad penal se vincula al mismo tiempo con un

peligro para un derecho fundamental tan importante como es la libertad de expresión

en relación a la “orientación sexual” e “identidad de género”. (párr. 5 – 17)

Balmaceda (2017), analiza el decreto legislativo N° 1323 y refiere:

El planteamiento de este Decreto Legislativo resulta inconstitucional, y dado

que obtuvo vigencia a través de una delegación de facultades legislativas del

Congreso, se puede decir que constituye un exceso en el ejercicio de estas

facultades.

Lo que falta, y no solo para el D. Leg. N° 1323, es una concepción clara

de la palabra “género” o de la frase “identidad de género”. Es curioso cómo,

cuando esta norma se promulgó, muchos representantes de este colectivo ‒o de

sus defensores‒ salieron a celebrarlo, obviamente porque sus intereses sexuales

estaban siendo representados o acogidos.

No es la sobrecriminalización la solución a los problemas de seguridad

ciudadana, y no es la criminalización de los gustos e ideas lo que sustenta a una

nación, sino lo reconocido universalmente, por la mayoría, las instituciones

básicas, que es lo que debe garantizarse legalmente con base constitucional. (p.

38 – 54)

21
Artículo 323° – Discriminación e incitación a la discriminación

Para un mayor entendimiento y seguir con la investigacion es necesario

precisar, analizar y/o detallar respecto al delito de discriminación, Ardito (s.f.),

refiere:

A) Incorporación al Código Penal:

En mayo del año 2000, se aprobó la Ley N° 27270 con el cual se incorpora al

Código Penal el delito de discriminación con la siguiente redacción: “Artículo

323.- El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia

racial, étnica, religiosa o sexual, será reprimido con prestación de servicios a

la comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitación de días libres de veinte

a sesenta jornadas.

Si el agente es funcionario público la pena será prestación de servicios a la

comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e inhabilitación por tres años,

conforme al inciso 2) del Artículo 36º.”

Como se aprecia, el tratamiento legal tenía muchas deficiencias. En primer

lugar, no definía el delito de discriminación, lo que hacía muy difícil su

aplicación, puesto que en aquellos años, existía mucho desconocimiento sobre

cuál era una conducta discriminatoria. En segundo lugar, señalaba solamente

cuatro causales (diferencia racial, étnica, religiosa y sexual).

Debido a que en materia penal no cabe la interpretación por analogía, era

imposible sancionar otras prácticas discriminatorias muy extendidas.

Finalmente, las penas que se aplicaban a los infractores eran también

sumamente benévolas: entre treinta y sesenta días de servicio comunitario.

B) Modificación:

Con la Ley N° 28867, promulgada el 8 de agosto del año 2006, el nuevo texto

del Artículo 323º era el siguiente: Artículo 323.- El que, por sí o mediante

22
terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o

promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso,

sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad

étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o

condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento,

goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación

de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni

mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36°.

La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se ha

materializado mediante actos de violencia física o mental.”

Esta es básicamente la redacción que se mantiene hasta la fecha, con algunos

cambios, mediante esta ley se establece:

a. Definición de discriminación

Como la acción realizada con el objeto de anular o menoscabar el

reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de una persona o grupo

de personas.

b. Especificación de las modalidades en que puede cometerse el delito

Además del acto de discriminar a una persona o un grupo de personas, se

sanciona a quien incita actos discriminatorios o los promueve en forma

pública.

c. Especificación de la modalidad de autoría

Se señaló que el delito podía cometerse de manera directa o mediante

terceras personas, lo cual parece ser que buscó enfrentar la problemática

de determinados establecimientos en que los porteros o vigilantes tienen

órdenes del propietario de impedir el ingreso a las personas de rasgos

andinos o afroperuanos.

23
 d. Listado más amplio de causales

A los casos de sexo, raza, identidad étnica y religión, se suman ahora

factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad cultural,

indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición

económica. No aparecen sin embargo causales muy extendidas en

nuestro medio, como la orientación sexual, la estatura o la actividad

laboral o el apellido. En el caso de la orientación sexual, parece ser que el

legislador optó intencionalmente por no incorporarlo, para no enfrentarse

a grupos conservadores.

e. Establecimiento de pena privativa de libertad

Que puede ser de dos a tres años. Sin embargo, se mantiene la existencia

de las penas menores como las sanciones comunitarias, lo cual debilita la

concepción anterior.

f. Establecimiento de agravantes

Que pueden extenderse a cuatro años de prisión, tratándose de un

funcionario público o cuando se ha empleado violencia.

C) Agravantes:

Con la Ley N° 30096, Ley sobre Delitos Informáticos, publicada el 22 de

octubre del 2013, se dispuso una modificatoria al artículo 323º en lo referente a

los agravantes: La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo

anterior se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de

violencia física o mental, o si se realiza a través de las tecnologías de la

información o de la comunicación.

En agosto del 2013 fue publicada la Ley N° 30076, que establece una

serie de modificaciones al Código Penal y el Código Procesal Penal. En lo

referente a la discriminación, se modifica el Artículo 46º del Código Penal, para

incorporar como agravante: “d: Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o

24
 discriminación de cualquier índole”. De esta forma, se busca lograr que en

todos los delitos el móvil discriminador sea objeto de mayor sanción.

Debe señalarse que, la referencia “de cualquier índole” implica que todas

las formas de discriminación se encuentran acá, aunque no hayan sido

establecidas en el Artículo 323º. Por lo tanto, se consideraría el caso de la

víctima de una agresión o injuria por apellido, estatura u orientación sexual.

D) Dificultades para su cabal cumplimiento

A pesar a la larga vigencia del Artículo 323º del Código Penal, su cumplimiento

ha sido muy reducido debido a una serie de factores.

a. Naturalización de prácticas discriminatorias

Muy pocas personas en el Perú reconocen que vivimos en una sociedad

donde se discrimina de manera permanente. Aún quienes rechazan estos

hechos, los consideran solamente un acto negativo o moralmente

reprobable, pero no una infracción legal que pueda ser denunciada.

b. Escasa difusión

La mayoría de ciudadanos ignora que la discriminación se encuentra

tipificada en el Código Penal y el mismo desconocimiento existe entre

magistrados y fiscales. Muchos funcionarios públicos consideran que,

siendo la discriminación parte del orden natural de las cosas, carece de

sentido intervenir para corregirla.

c. Ausencia de voluntad política

Durante estos años, en el Ministerio Público no ha existido mayor

interés en denunciar a los responsables del delito de discriminación,

aunque sus actos hayan sido públicos y flagrantes. La pasividad de las

autoridades retroalimenta el convencimiento de la población de que

estas normas no existen o, lo que es peor, que no se cumplen. A esto se

añade que las propias entidades que deben condenar la discriminación,

25
 como el Poder Judicial y el Ministerio Público, la practican de manera

reiterada: en muchas oficinas se discrimina a los ciudadanos por su

vestimenta, al punto que se les impide ingresar para trámites

fundamentales.

d. Dificultades personales para los denunciantes

La discriminación es una experiencia muy dolorosa y la denuncia

implica volver a vivir esta experiencia. Por ello, la mayoría de víctimas

de discriminación prefiere negar u olvidar lo sucedido.

e. Ausencia de asesoría

Las instituciones que legalmente enfrentan la discriminación no tienen

personal que apoye a las víctimas. En el Poder Judicial o el Ministerio

Público, el personal que debería atenderlas, muchas veces reproduce las

prácticas discriminatorias. La actitud de los integrantes de estas

instituciones respecto a los ciudadanos con frecuencia depende de su

ubicación social, sus rasgos físicos, el apellido o la vestimenta. (p. 20 –

29)

2.2.3 Los Actos de Violencia

Definición de Violencia

Parte del tema a investigar es la violencia y por ello se hace un estudio no

profundizado pero relevante, Violencia y salud mental (s.f.):

Cita a La Organización Mundial de la Salud, para definir a la violencia como:

El uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho, o como amenaza,

contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga

muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos,

trastornos del desarrollo o privaciones. (p. 1)

26
Clasificación:

i. Física

Es el acto que dependiendo de su grado de intensidad se configurara en

delito, para Altamirano (2014), es:

El maltrato físico es el acto (acción u omisión) de agresión, que de forma

directa o indirecta, causa una afectación material en el cuerpo, salud o actividad

vital de la víctima. En este caso, el agresor tiene la intención de inferir un daño,

pero también el agresor de la violencia familiar tiene un fin mediato, pues con

su agresión lo que busca es someter o posicionarse como superior al agraviado.

Este tipo de maltrato implica un rango de agresiones muy amplio, que va

desde un empujón, hasta lesiones graves con secuelas permanentes o la muerte

misma. Algunas de estas agresiones físicas consisten en forcejeos, empujones,

bofetadas, tracción de cabellos, intentos de estrangulación, torceduras de brazo,

golpes de puño, puntapiés, golpes con objetos, quemaduras, agresión con armas

de fuego o punzo- cortantes, hasta el homicidio. Las consecuencias de este tipo

de maltrato van desde hematomas, laceraciones, equimosis, heridas, fracturas,

luxaciones, quemaduras, lesiones en órganos internos, hemorragias, abortos,

hasta traumatismos craneoencefálicos y la muerte. El daño físico es el resultado

material y corporal que presenta la víctima de maltrato, pudiendo ser de

diferentes magnitudes. Su precisión es realizada a través del reconocimiento

médico. Para efectos legales de considerar la acción como delito o falta se ha

establecido que las lesiones que requieran más de 10 días de asistencia médica

o descanso físico son calificadas como acciones delictivas. Las lesiones que

solo alcancen asistencia o descanso de 10 días se consideran faltas contra la

persona. El maltrato de obra a otro sin causarle lesión física se considera falta y

no delito. (p. 24 – 25)

27
iii. Mental

Estos actos no dejan evidencia a simple vista, pero si secuelas en las

victimas, Orna (2013), indica:

Es la agresión que sufre una persona en su psique y más aún en el ejercicio de

su libertad; alterando su equilibrio psicológico, su sensación de bienestar.

Es definida por la Organización Radda Barner, como toda acción u

omisión cuyo propósito sea degradar o controlar las acciones, comportamientos,

creencias y decisiones de la persona, por medio de la intimidación,

manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento, encierro o

cualquier otra conducta u omisión que implique un perjuicio de la salud

psicológica, el desarrollo integral o la autodeterminación del ser humano. (p.

106)

Altamirano (2014), señala que dentro de las manifestaciones del

maltrato psicológico se tiene:

A) La amenaza y la Intimidación

La amenaza es el anuncio de la realización de un mal futuro debido

a determinada condición. La intimidación consiste en la

generación de temor a una persona con el fin de someter o

controlar su voluntad. Se puede lograr intimidar a una persona a

través de miradas, gestos o acciones. Se considera “grave” cuando

se vulneran derechos o bienes jurídicos protegidos por la ley y es

reiterada cuando se produce de manera repetitiva.

B) Las Humillaciones

Es hacer sentir inferior a la persona, culpabilizarla, humillarla,

insultarla con apodos ofensivos o denigrantes, generarle confusión,

desacreditarla, etc. Las ofensivas y los términos humillantes

28
 devienen en la desvalorización de la víctima, esto es, la pérdida de

la autoestima, cariño y consideración por sí misma, generando

sentimientos de ira, humillación, miedo, tristeza y desesperación.

C) El trato inadecuado a la edad

Aquí tenemos casos como la prohibición de trabajar, excluir a la

persona de decisiones importantes, mostrar indiferencia frente a las

necesidades de la víctima, imponerse sobre sus gustos y formas de

actuar.

D) El control de la vida de la otra persona

El agresor busca controlar la voluntad y el comportamiento de la

víctima, celándola constantemente, ejerciendo un posesivo control

de su vida, vigilando sus actos, sus relaciones.

E) El Aislamiento

El agresor busca aislar a la víctima del entorno social, a efectos de

hacerla sentir indefensa, mantener su control sobre ella y, al mismo

tiempo, evitar que ésta pueda dar a conocer la opresión bajo la cual

se encuentra. El aislamiento se logra limitando las salidas y

movimientos de la víctima, prohibiéndole ver amigos o familiares,

sometiéndola a silencios prolongados.

F) El Abuso Verbal

Expresado por medio de gritos, insultos, insistencia en los defectos

de la víctima, burlas, críticas a lo que hace o dice, ironías,

ridiculizaciones, sobrenombres ofensivos, utilización de juegos

mentales para confundir, acusaciones sin fundamento, entre otros.

Como se indica, en realidad, tenemos que la violencia psicológica

o emocional puede darse antes, después o durante el abuso físico.

Sin embargo, no siempre que hay violencia psicológica ocurre una

29
 agresión física y por lo mismo, no siempre se reconoce su

presencia. (p. 27 – 29)

2.2.4 Delitos de Lesiones

Definición

Para poder diferenciarlos del tema anterior es necesario verificar su definicion

para ello Chirino (2004), señala:

Citando a Luis Roy Freyre, lo define como el daño causado a la integridad

corporal o a la salud física o mental de una persona, sin ánimo de matar.

Puntualizando el autor que en cuanto a su resultado, ofrece tres posibilidades:

1.-Daño a la integridad física; 2.-Daño a la salud física; 3.- Daño a la salud

mental.

El daño a la integridad física consistente en la herida, la mutilación, la

deformación de una parte del cuerpo humano o de un órgano. Ese menoscabo

en la integridad corporal puede ser interno o externo. Por su parte. el daño a la

salud física consiste en la producción de un estado patológico o de una

perturbación en el funcionamiento de un órgano, que puede ser transitorio o

permanente. El daño a la salud mental que puede no estar vinculado a una

lesión corporal, se presenta cuando la víctima de la agresi6n padece una

alteración funcional de sus facultades espirituales. No debemos olvidar que

cualquier enfermedad psíquica viene casi siempre determinada por factores del

medio ambiente como resultado de una interacción desfavorable entre el

organismo y el medio en que se desarrolla. Tales factores son las infecciones.

las intoxicaciones, los traumatismos físicos y psíquicos y las enfermedades

somáticas... (p. 242)

30
Clasificación

Teniendo en cuenta lo estipulado por el código penal se puede clasificar a la

violencia de la siguiente manera:

a. En cuanto a su magnitud o intensidad según la estructura de nuestro

código:

Respecto a esta clasificacion, Chirino (2004), nos indica que la misma se

puede subdividir en:

i. Lesiones graves

El artículo 121° del Código Penal contempla los distintos casos de

lesiones graves, empezando por aquellas que ponen en peligro

inminente la vida del sujeto pasivo de la infracción. La gravedad

está dada, en este caso, no solo por el riesgo que se hace correr a la

existencia misma de la víctima, sino por el alto grado de

perversidad y peligrosidad que demuestra el agente, al colocarse en

los umbrales de la determinación homicida.

En segundo lugar, se consideran lesiones graves las que

generan mutilación o inhabilitación de un miembro u órgano

principal del cuerpo humano. La mutilación de uno u otro es la

scparación y pérdida del mismo. La inutilización, sin aparejar la

separación es la eliminación de su capacidad funcional, que puede

ser absoluta o relativa.

También figuran las lesiones que causan incapacidad para el

trabajo, así como la invalidez o anomalía psíquica

permanentemente. Se entiende, desde luego que la incapacidad

para el trabajo ha de ser permanente para que dé lugar a la

31
 calificación de lesiones graves. La desfiguración grave y

permanente corresponde también a las lesiones graves. Puede haber

agresiones que no producen incapacidad funcional, invalidez ni por

el estilo pero que acarrean para la victima una acentuada y

permanente desfiguración. Son lesiones de consecuencias más bien

estéticas y se concentran principal o acaso exclusivamente en el

rostro.

Por último, la ley incorpora a la categoría de lesiones graves

a cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física o

mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia

o descanso.

En su parte final, el artículo reprime el homicidio

preterintencional o sea el que se produce coma consecuencia de la

agresión, pero sin figurar en el propósito del sujeto activo. Las

lesiones graves se reprimen con pena privativa de libertad.

ii. Lesiones Leves

Consiste en cualquier detrimento a la integridad física o a la salud

que no esté comprendido en ninguno de los casos de lesiones

graves y que, den lugar a más de diez y menos de treinta días de

asistencia facultativa o abstención de trabajo. El concepto cabal de

lesión leve lo obtenemos por la vía de eliminación, aunque parezca

algo como una perogrullada: lesión leve la que no es grave. Si una

determinada lesión no cae dentro de ninguna de esas previsiones,

sea entendida como lesión leve y para constituir delito, habrá de

32
 requerir asistencia médica o descanso mayores de diez días y

menores de treinta. (p. 242 – 267)

iii. Faltas

Para esta clasificacion Cueva (2007), refiere:

Son infracciones penales que lesionan los derechos personales,

patrimoniales y sociales y que por su entidad no constituyen

delitos. (p. 595)

b. Atendiendo a la intencionalidad con que procede el agresor:

En esta otra clasificación Arbulú (2018), indica que la misma se

subdivide para su mejor entendimiento en:

i. Lesiones dolosas

Las que responden a un propósito del autor y en las que el

resultado guarda equivalencia con la intención.

ii. Lesiones culposas

La conducta típica tiene que ver con una tipicidad subjetiva

culposa, que implica un comportamiento negligente, imprudente o

de impericia que provoca un resultado dañoso para la victima que

es afectada en cuanto a su salud e integridad.

La conducta básica es aquella que realiza el agente que por

culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud. En este caso

la persecución es por acción privada, es decir, aquí no interviene el

Ministerio Público. La sanción es leve, pues se aplica pena

33
 privativa de libertad no mayor de un año y entre sesenta a ciento

veinte días multa.

El agente puede estar realizando una actividad riesgosa como

lo es manejar un auto o motocicleta. Estos riesgos están

estandarizados en la sociedad, pero si hay un aumento del riesgo,

violando un deber de cuidado, si causa un accidente es responsable

del resultado lesivo en la víctima

iii. Lesiones preterintencionales.-

Se puede establecer que el agente genera un resultado mayor a lo

querido. Traspasa su voluntad, pero debe darse la situación que no

pudo prever dicha posibilidad de daño mayor.

Se señala en el Exp. N.º 468798Lima: En las lesiones con

resultado fortuito el sujeto no tiene la intención de causar ni el

resultado grave, ni la muerte de la persona porque además es

humanamente imprevisible. Por ello, las reglas de conducta deben

guardar proporcionalidad con la naturaleza del delito y la

personalidad del agente, siendo fijada la reparación civil

atendiendo a la capacidad económica del obligado y al daño

ocasionado.

El aspecto determinante es el dolo del sujeto activo para

punir por debajo del resultado objetivo. Así aparece en la

ejecutoria, Exp. N° 468798Lima: En las lesiones con resultado

fortuito el sujeto no tiene la intención de causar ni el resultado

grave, ni la muerte de la persona porque además es humanamente

34
 imprevisible, las reglas de conducta deben guardar

proporcionalidad con la naturaleza del delito y la personalidad del

agente. (p. 159 – 161)

Norma penal que regula el delito de lesiones

El delito de lesiones se encuentra normado por el Código Penal, comentado por

Chirino (2004), a partir del articulo 121 hasta el articulo 124 – B, siendo las

más relevantes los siguientes:

i. Artículo 121°.- Lesiones grave

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor

de ocho años. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en

peligro inminente la vida de la víctima. 2. Las que mutilan un miembro u

órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función,

causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía

psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 3.

Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la

salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de

asistencia o descanso, según prescripción facultativa. En estos

supuestos, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú

o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del

Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad

elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como

consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de

seis años ni mayor de doce años. Cuando la víctima muere a

35
 consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la

pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la

víctima es miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas,

magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del

Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en

ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena

privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años.

ii. Artículo 122°.- Lesiones leves

1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera

más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, o nivel

moderado de daño psíquico, según prescripción facultativa, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de

cinco años. 2. La pena será privativa de libertad no menor de seis ni

mayor de doce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión

prevista en el párrafo 1 y el agente pudo prever ese resultado. 3. La

pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si

la víctima: a. Es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las

Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial, del Ministerio Público

o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular

o funcionario o servidor público y es lesionada en el ejercicio de sus

funciones oficiales o como consecuencia de ellas. b. Es menor de edad,

mayor de sesenta y cinco años o sufre de discapacidad física o mental y

el agente se aprovecha de dicha condición. c. Es mujer y es lesionada

36
 por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el

primer párrafo del artículo 108°-B.

iii. Artículo 124°.- Lesiones Culposas

El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será

reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor

de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. La pena será

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta

a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los

presupuestos establecidos en el artículo 121°. La pena privativa de

libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta

de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no

menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las

víctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no

menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según

corresponda, conforme al artículo 36° -incisos 4), 6) y 7)-, si la lesión se

comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el

agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias

psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en

proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte

particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público

de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte

de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. (p. 243 – 270)

37
 2.2.5 Que norma aplicar cuando hay discriminación con actos de violencia. ¿Delito

de Discriminación? O ¿Lesiones?

En nuestro sistema juridico penal el tema es incierto ya que no hay

investigacion, analisis, tesis, pleno, o jurisprudencia alguna que nos detalle o

responda a cabalidad las interrogantes, dejando un incertidumbre la falta de

norma expresa; concordando con lo expresado por Gálvez (s.f.), quien refiere:

Se entiende que se castiga el acto de discriminación e incitación por sí mismo, pero no

configura como delito la situación en la que la discriminación no es la acción

realizada, sino es el móvil que lleva al delincuente a agredir a la víctima. Esto es

considerar como conducta discriminatoria solamente a la acción de diferenciar a las

personas en razón a las características que posean, cuando la discriminación es un

fenómeno mucho más complejo, y que puede manifestarse de muchas formas, incluso

llegando ser ejercida mediante la violencia, ya sea física o psicológica, con la

finalidad de hacer sentir a la víctima como un inferior, o de reafirmar las diferencias

existentes entre agresor y agredido. la falta de tipicidad sobre lo que se considera a un

móvil de intolerancia o discriminación, puede generar incertidumbre, y deja a entera

discrecionalidad del juez la determinación de cuáles son las causas y en que supuestos

existe o no discriminación como motivo de un delito. (p. 7 – 8)

2.3 Definición de Términos Básicos

Discriminación

Es el trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenccientes a

un grupo soclal determinado, incolucrando prejuicjo como jujcio de valor, cargado

de mitos que muchas veces tiene un origen cultural, o son inducidos por los grupos.

El objeto de la conducta es la de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o

ejercicio de los derechos de la persona, sea individual o como grupo debido a una

38
caracteristica que se observa como elemento central para limitar o excluir del goce

de los derechos. (Sotomarino, 2014, p. 191)

Violencia

La Organización Mundial de la Salud define la violencia como: El uso intencional de

la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra

persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar

lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones.

(Violencia y salud mental, s.f., p. 1)

Violencia Física

El maltrato físico es el acto (acción u omisión) de agresión, que de forma directa o

indirecta, causa una afectación material en el cuerpo, salud o actividad vital de la

víctima. En este caso, el agresor tiene la intención de inferir un daño, pero también el

agresor de la violencia familiar tiene un fin mediato, pues con su agresión lo que

busca es someter o posicionarse como superior al agraviado. (Altamirano, 2014, p.

24 – 25)

Violencia Mental

Es la agresión que sufre una persona en su psique y más aún en el ejercicio de su

libertad; alterando su equilibrio psicológico, su sensación de bienestar. (Orna, 2013,

p. 106)

39
Amenaza

es el anuncio de la realización de un mal futuro debido a determinada condición.

(Altamirano, 2014, p. 27 – 29)

Intimidación

Consiste en la generación de temor a una persona con el fin de someter o controlar su

voluntad. Se puede lograr intimidar a una persona a través de miradas, gestos o

acciones. (Altamirano, 2014, p. 27 – 29)

Humillaciones

Es hacer sentir inferior a la persona, culpabilizarla, humillarla, insultarla con apodos

ofensivos o denigrantes, generarle confusión, desacreditarla, etc. (Altamirano, 2014,

p. 27 – 29)

Abuso Verbal

Expresado por medio de gritos, insultos, insistencia en los defectos de la víctima,

burlas, críticas a lo que hace o dice, ironías, ridiculizaciones, sobrenombres

ofensivos, utilización de juegos mentales para confundir, acusaciones sin

fundamento, entre otros. (Altamirano, 2014, p. 27 – 29)

Delitos de Lesiones

Daño causado a la integridad corporal o a la salud física o mental de una persona, sin

ánimo de matar. (Chirino, 2004, p. 242)

40
Daño a la integridad física

Consistente en la herida, la mutilación, la deformación de una parte del cuerpo

humano o de un órgano. Ese menoscabo en la integridad corporal puede ser interno o

externo. (Chirino, 2004, p. 242)

Daño a la salud física

Consiste en la producción de un estado patológico o de una perturbación en el

funcionamiento de un órgano, que puede ser transitorio o permanente. (Chirino,

2004, p. 242)

Daño a la salud mental

Se presenta cuando la víctima de la agresi6n padece una alteración funcional de sus

facultades espirituales. No debemos olvidar que cualquier enfermedad psíquica viene

casi siempre determinada por factores del medio ambiente como resultado de una

interacción desfavorable entre el organismo y el medio en que se desarrolla.

(Chirino, 2004, p. 242)

Lesiones graves

Son aquellas que ponen en peligro inminente la vida del sujeto pasivo de la

infracción. La gravedad está dada, en este caso, no solo por el riesgo que se hace

correr a la existencia misma de la víctima, sino por el alto grado de perversidad y

peligrosidad que demuestra el agente, al colocarse en los umbrales de la

determinación homicida. Se consideran lesiones graves las que generan mutilación o

inhabilitación de un miembro u órgano principal del cuerpo humano. (Chirino, 2004,

p. 242 – 267)

41
Lesiones Leves

Consiste en cualquier detrimento a la integridad física o a la salud que no esté

comprendido en ninguno de los casos de lesiones graves y que, den lugar a más de

diez y menos de treinta días de asistencia facultativa o abstención de trabajo.

(Chirino, 2004, p. 242 – 267)

Faltas

Son infracciones penales que lesionan los derechos personales, patrimoniales y

sociales y que por su entidad no constituyen delitos. (Cueva, 2007, p. 595)

Lesiones dolosas

Las que responden a un propósito del autor y en las que el resultado guarda

equivalencia con la intención. (Arbulú, 2018, p. 159 – 161)

Lesiones culposas

la conducta típica tiene que ver con una tipicidad subjetiva culposa, que implica un

comportamiento negligente, imprudente o de impericia que provoca un resultado

dañoso para la victima que es afectada en cuanto a su salud e integridad. (Arbulú,

2018, p. 159 – 161)

Lesiones preterintencionales

Se puede establecer que el agente genera un resultado mayor a lo querido. Traspasa

su voluntad, pero debe darse la situación que no pudo prever dicha posibilidad de

daño mayor. (Arbulú, 2018, p. 159 – 161)

42
2.4 Formulación de la Hipótesis

2.4.1 Hipótesis General

2.4.2 Hipótesis Específicas

43
 Capitulo III

METODOLOGÍA

3.1 Diseño Metodológico

3.1.1 Tipo

3.1.2 Enfoque

3.1.3 Nivel

3.2 Población y Muestra

3.3 Operacionalización de Variables e Indicadores

3.4 Técnicas e instrumentos de recolección de datos

3.4.1 Técnicas a emplear

3.5 Técnicas para el procesamiento de la información

 Capítulo IV

RESULTADOS

1.1 Análisis descriptivo

 Capítulo V

DISCUSIÓN, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1 Discusión

5.2 Conclusiones

5.3 Recomendaciones
 Capítulo VI

FUENTES DE INFORMACIÓN

6.1 Fuentes Bibliográficas

Arbulú, V. J. (2018). Derecho penal. Parte especial. comentarios de los delitos contra

la vida, el cuerpo, la salud, el honor y la familia. Breña, Lima, Perú: Instituto

Pacífico S.A.

Chirino, F. (2004). Código Penal Comentado (Segunda ed.). Lima, Lima, Perú:

RODHAS.

Cueva, A. (Ed.). (2007). Gran Diccionario Jurídico. Terminologías Jurídicas

Conceptuales (Vol. II). Lima, Lima, Perú: A.F.A Editores Importadores S.A.

6.2 Fuentes Hemerográficas

Balmaceda, J. (2017). Crímenes de odio: comentarios al D. Leg. N° que fortalece la

lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género. En

G. Jurídica, Gaceta Penal & Procesal Penal (Vol. 93, págs. 38 - 54).

Miraflores, Lima, Perú: Gaceta Jurídica S.A.

 Sotomarino, S. R. (2014). La discriminación por edad: cuando el paso del tiempo

afecta la empleabilidad. En G. Jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia (Vol.

194, págs. 189 - 202). Miraflores, Lima, Perú: Gaceta Jurídica S.A.

6.3 Fuentes Electrónicas

Altamirano, M. D. (2014). El marco simbólico de la ley de violencia familiar y sus

modificaciones. Obtenido de Tesis para optar el grado de maestro en Derecho

con mención en derecho penal y ciencias criminológicas. Universidad

Nacional de Trujillo: http://dspace.unitru.edu.pe/handle/UNITRU/3024

Ardito, W. (s.f.). El tratamiento penal del delito de discriminación en el Perú:

evolución y límites. Obtenido de Foro jurídico:

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/download/

13746/14370

Defensoría del pueblo. (09 de 2007). La Discriminación en el Perú. Problemática,

normatividad y tareas pendientes. Obtenido de Serie Documentos

Defensoriales – Documento Nº 2:

http://alertacontraelracismo.pe/sites/default/files/La-discriminacio%CC

%81n-en-el-Peru%CC%81-problema%CC%81tica-normatividad-y-tareas-

pendientes%20%28Harry%20Colchado%27s%20conflicted%20copy

%202017-09-08%29.pdf

Defensoría del Pueblo. (06 de 2013). La lucha contra la discriminación: Avances y

desafíos. Obtenido de Serie Informes de Adjuntía – Informe Nº 008-2013-

DP/ADHPD:

https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/informe-008-
 2013-DP-ADHPD%20La%20lucha%20contra%20la%20discriminaciOn

%20Avances%20y%20desafIos.pdf

Gálvez, D. (s.f.). Estudio sobre los delitos de odio contra las personas LGBT - Un

análisis jurídico, criminológico y social de los crímenes de odio contra

lesbianas, gays, bisexuales y transexuales. Obtenido de Concurso Anual de

Investigación Jurídica "Carolina Rosenberg Guttman - 2016":

http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_12/concursos/

2016/carolina/DG_delitos.pdf

García, O. A. (11 de 2006). Análisis Crítico del Delito de Discriminación y su grado

de positividad. Obtenido de Tesis previo a conferirsele el grado académico de

licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos

Guatemala: http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_6593.pdf

Herrera, M. (09 de 01 de 2017). ¿Es legítima la modificación al delito de

discriminación (art. 323 del Código Penal) mediante el D.L. 1323? Obtenido

de Legis.pe: https://legis.pe/legitima-la-modificacion-al-delito-discriminacion-

art-323-del-codigo-penal-mediante-d-l-1323/

Orna, O. (2013). Factores determinantes de la violencia familiar y sus implicancias.

Obtenido de Tesis para optar el grado academico de Magister en Derecho con

mencion en derecho civil y comercial. Universidad Nacional Mayor de San

Marcos: http://cybertesis.unmsm.edu.pe/handle/cybertesis/3725

Quinto, H. P. (2015). Discriminación de género institucionalizada con la

incorporación del delito feminicidio en el código penal con su aplicación en la

provincia de Huancavelica - 2014. Obtenido de Tesis paraa optar el titulo

profesional de abogado. Universidad Nacional de Huancavelica:

 http://repositorio.unh.edu.pe/bitstream/handle/UNH/613/TP%20-%20UNH

%20DERECHO%200041.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Villalpando, W., Feierstein, D., Fernández, N., González, A., Ravenna, H.,

Sonderéguer, M., & Cassino, M. (07 de 2005). La discriminación en

Argentina. Diagnóstico y propuestas. Obtenido de Plan Nacional contra la

Discriminación - INADI: http://www.obserdiscriminacion.gob.ar/wp-

content/uploads/2009/10/plannacional.pdf

Violencia y salud mental. (s.f.). Obtenido de

https://www.uv.mx/psicologia/files/2014/11/Violencia-y-Salud-Mental-

OMS.pdf
ANEXOS