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4ª edición ampliada

NOTA DEL EDITOR

En el afio 1999, el autor de esta obra, profesor doctor
FRANCISCO MUNOZ CONDE fue galardonado
con el «PREMIO DE INVESTIGACIÓN MUTIS·HUMBOLDT»
que concede la «FUNDACIÓN ALEXANDERVON HUMBOLDT»
hammurabi
h
de la Repúbl'ica Federal Alemana. JOSE LUIS DE PALMA EDITOR
 F"

1ª EDICIÓN MAYO DE 2000

2ª EDICIÓN NOVIEMBRE DE 2003
3ª EDICIÓN MARZO DE 2007
4ª EDICIÓN MAYO DE 2022

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Para ANTONIO GIL MERINO,

Producción integral
excelente jurista ygran amigo,
que me ensenó los vericuetos de la praxis judicial

lmpreso en Argentina/ Printed in Argentina

1:
ISBN: 978-987-805-252-6
EDICIÓN DIGITAL MAYO DE 2022 - EDICIÓN PAPEL MAYO DE 2022

FRANCISCO MUNOZ CONDE

LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL
'l 4ª edición ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2022
210 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-987-805-252-6
1. Derecho penal. 1. Título CDD 345 - Fecha de catalogación: 27/4/22
Archivo Digital: Online ISBN: 978-987-805-253-3
Fecha de publicación: 27/4/22
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ADVERTENCIA

La presente obra constituye la lección inaugural pronunciada

por el profesor doctor FRANCISCO MUNOZ CONDE con motivo
de la Apertura dei Curso Académico correspondi ente a 1998-1999
dictado en la UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE de Sevilla
 §1
INTERPRETACIÓN, SUBSUNCIÓN V APLICACIÓN
DE LAS NORMAS PENALES

La aplicación de las normas jurídicas a la realidad se suele describir

como resultado de un silogismo en el que la premis_a mayor la constitu-
ye una norma jurídica completa; la inclusión de un "caso" de la realidad
en el supuesto de hecho de esa norma jurídica, la premisa menor; y la
conclusión, la aplicación a ese caso de la consecuencia jurídica prevista
en la norma.

Así, porejemplo:
EI art. 138 dei Código Penal dice: "E/ quematarea otroserá castiga-
do, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince
anos" [premisa mayor].
Esasíque "A" hamatadoa "B" [premisa menor].
Luego "A" debesercastigadocon la pena de prisión dedieza quin-
ce anos [conclusión].

En este silogismo, la obtención de la premisa mayor, es decir, la ave-

riguación dei sentido de la norma jurídica, incumbe a la interpretación;
la obtención dela premisa menor, esdecir, la inclusión dei caso de la rea-
lidad en el supuesto de hecho de la norma jurídica, constituye la li ama-
da subsunción; y-finalmente- la conclusión está constituida por la
aplicación de la consecuenciajurídica.
En Derecho penal el esquema lógico que se acaba de exponerviene
reforzado por dos principios que informan la administración de justicia
penal: el de oficialidad y el de legalidad, según loscuales lostribunales
han de hacer todo lo necesario para averiguar y sancionar los hechos
30 FRANCISCO MUNOZ CONDE

realmente acaecidos que pudieran ser constitutivos de delito y en esa

actuación han de estar sometidos a la ley.
§2
Con estos princípios se intenta impedir que los tribunales se arro- LA VINCULACIÓN DEL JUEZ A LA LEY
guen funciones que solo corresponden ai legislador o que actúen arbi-
trariamente sin sujeción a criterio legal alguno. De este modo, la activi-
dadjudicial yjurídico-penal en general se presentacomoel resultado de
un silogismo, perfectamentecomprensible con los esquemas de la lógi-
ca formal e incluso reducible a esquemas lógicos simbólicos o matemá-
ticos.
Pero la realidad de la administración dejusticia ofrece un panorama
diferente ai que se acaba de describir. La reducción de la actividad jurí-
dico-penal a los esquemas simbólicos de la lógica formal es imposible, Es algo que hoy nadie discute. En el moderno Estado de Derecho, la
sin que se pierda una buena parte de lo queconstituye la esencia de es- actividad dei juez, como la de cualquierotro ciudadano, está sometida
ta actividad, porque, como dice Córdoba Roda 1, ni la averiguación de ai imperio de la leyysolo en ella encuentra su fundamento y límite. Es-
los hechos de la realidad y su correspondiente enjuiciamiento jurídico te principio no solo no escontradicho, sino que esconfirmado porei art.
son comprensibles de un modo absolutamente lógico y porquetampo- 117.1 de la Constitución espafíola, cuando dice "la Justicia emana dei
co los citados princípios de oficialidad y legalidad rigen como deberían pueblo y se administra en nombre dei Rey por jueces y magistrados in-
regir. tegrantes dei poder judicial, independientes, inamovibles, responsa-
Estoque puede parecersorprendente a los que no están muy versa- blesysometidos únicamente ai imperiode la Ley". Como diceJavierPé-
dos en cuestiones jurídicas, no lo es tanto para los que conocen las difi- rez Royo 1, "el juez tiene legitimidad democrática porque, cuando ac-
cultades y complejidades que ofrece diariamente para los tribunales de túa, dictandocualquier resolución (sentencia, autn, providencia ... ), no
justicia la obtención de las dos premisasquesirven de base asu actividad essu voluntad la que se impone, sino que lo que se impone es la volun-
jurisdiccional: la vinculación a la leyy la determinación de los hechos a tad general, es deci r, la voluntad de losci udada nos através de sus repre-
los que hay que aplicar la ley. sentantes objetivizada en la ley" 2.
Pero la imagen dei juez encerrado en una urna de cristal, aislado dei
mundo exterior, para preservarlo de toda contaminación o ideología
partidista, haceyatiempoque ha desaparecido. Comotambién sesupe-
ró, casi desde el principio, la tesis de Montesquieu de que los jueces no
son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley.
Los jueces, comocualquierotro mortal, son sujetosdecarney hueso,
con sus pasiones y sentimientos, sus defectos yvirtudes, ytambién con

1 Cfr. Pérez Royo, Curso de derecho constitucional, 1998.

1
Córdoba Roda, Consideracionessobre lajurisprudencia penal, "Revista 2 Sobre la legitimidade independencia dei Poder Judicial, véasetambién
Jurídica de Catalunya", 1974, p. 69 ysiguientes. Quintero Olivares, Lajusticia penal en Espafia, 1998, p. 187.
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suscreenciase ideologías, avecescontrariasa las de las leyesquetienen nes legalesquepara ellotenía unodelosjueces, quesustituía porenfer-
que aplicar ai resto de losciudadanos. Y, poreso, ai igual queellos, cada rnedad ai titulardeaquel juzgado, a pesar de que se constató la media-
vez que pueden, y pueden mucho, procuran arrimarei ascua a su sardi- ción de una amiga suya y la dei otro juez, magistrado dei Tribunal Supre-
na, es decir, procuran adaptar la ley a sus personales creencias o modo mo espafiol; mediación que tampoco llegó a ser suficiente como para
deverlascosas. Todoellodentro, porsupuesto, dei más escrupuloso res- condena rios por cohecho.
peto ai principio de legalidad; de una legalidad que, porsu propia am- Dei mafioso narcotraficante nunca mássesupo. La absoluciónseba-
bigüedad e imperfección, deja ai juez, paradójicamente, un gran mar- só en que el magistrado actuó de conformidad con la ley, es decir, den-
gen para su discreción y arbitrio, para sus pasiones y creencias. tro de las facultades que estale confiere para conceder la libertad pro-
Claro que mientras esa discrecionalidad se mueva dentro de los lími- visional con fianza, y, portanto, ai no haber ilegalidad, tampoco había
tes más o menos precisos de la legalidad vigente, nada o muy poco se injusticia,con loque decaía la principal base de la acusación: el delito de
puede hacer para evitaria o corregi ria, salvo acudir a la vía, siempre es- prevaricación. . .
trecha, de los recursos a instancias judicialessuperiores que, también en Un buen ejemplo de que nosiempre el respeto a la legal1dad vigen-
ejerciciode la discreciona Iida d interpretativa que les permite la ley, pue- te impide que se puedan cometer graves injusticias -summum ius,
den discrepar de la interpretación realizada porei juez inferior. La vin- summa íniuria-, perotambién de que nosiempre la i ndependencia dei
culación dei juez a la ley es, pues, en el plano de los principios, algo que Poder Judicial garantiza la adopción dedecisiones judiciales justas oevi-
nadie discute, aunque luego, en el plano de la realidad práctica, deje ta que los jueces setransformen en verdugos antes que en servidores de
mucho que desear. Por muy estrictas que sean las regias y preceptos le- la Justicia.
gales, nadie puede negar ai juzgadorque las aplica un margen de liber- Para impedirsituacionesdeestetipo, son muchos losqueopinanque
tad en su interpretación, una proyección de su subjetividad y, con ella, eljuez no solo debeestarvinculado a la ley, sinotambién ai "Derecho".
toda la carga emocional de sentimientos que le despierta el hecho que Solo así -dicen- puede considerarse prevaricadores a los jueces ale-
hadejuzgar. manesqueaplicaron los aspectos más bárbaros de las leyes nazis, y no a
Nada extra fio por lo de más, ya que el acto de juzgar, como todo ac- quienes, muy pocos, es cierto-y, por eso, tienen más mérito-, no las
tovalorativo, es un acto emocional, en el que no pueden excluirsede un aplicaron y actuaron en conciencia, arrostrando los peligros quesu ac-
modo absoluto los sentimientos y valoraciones que necesariamente tuación les imponía.
acompafian a la operación -en principio, puramente técnica y, por Estos últimos, ai aplicarei Derecho por encima deu na leyinjusta, fue-
ello, lógica-de aplicar los preceptos legales. ron no solo héroes, sino jueces, en el sentido más noble dei término; los
Mientras la cosa quede ahí, el arbitrio judicial, por más que a veces primeros, ai aplicar la ley injusta, desoyendo elementales principios ju-
pueda ser "arbitrario", difícil mente implicará para el juez otra respon- rídicos, seconvirtieron en verdugos desu propio pueblo yde la concien-
sabilidad que la que se derive de su propia conciencia. Esta fueal menos ciajurídica universal quemancillaron con su actuación ai servido dei ré-
la tesis quesentó la STS dei 3 de mayo de 1986 en un caso sobrada men- gimen político más criminal decuantos ha conocido la historia de la hu-
te conocido: Se trataba de dos magistrados que habían intervenido en manidad.
la puesta en libertad de un conocido mafioso narcotraficante que se en- Con la conocida "fórmula de Radbruch" -famoso filósofo dei De-
contraba en prisión provisional a la espera desu extradición, reclamado recho y pena lista alemán de la República de Weimar-de que hay "le-
poria lnterpol pornumerososygravesdelitos (casoBardellino). Su pues- yes que no son Derecho y un derecho que está por encima de las leyes",
ta en libertad, bajo fianza de cinco millones y obligación de presentar- los juristas alemanes de la posguerra intentaron resolver el espinoso
se en el juzgado cada quince días, se consideró dentro de las atribucio- problema dela responsabilidad delosjuecesqueaplicaron la parte más
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brutal dei Derecho nazi 3. EI Tribunal Constitucional de la República Fe- Las mismas leyesque no se habían utilizado para condenar a losgol-
deral Alemana, en su sentencia dei 24 de octubre de 1996, ha resuelto pistascontrael régimen democrático de Weimar, seaplicaban anos más
afirmativamente el muy complejo problema de la responsabilidad pe- tarde a los demócratas, a los que se mandó sin vacilar a los campos de
nal de los soldados de la antigua República Democrática Alemana, que concentración y de extermínio, sin que seles movi era un músculo de la
disparaban a matar a los que intentaban escapar porei Muro de Berlín, cara ni mostraran el menor remordimiento por ello. Es de estos jueces
y a los dirigentes que les dieron esas órdenes, si bien invocando como de losquedijoel fino humorista berlinés KurtTucholsky: "EI pueblotie-
Derecho por encima de las leyes, los Pactos lnternacionales de derechos ne en sus tribunales de justicia la confianza que estos merecen. No me-
civiles que la República Democrática Alemana había suscrito, y que en recen ninguna".
opinión dei Tribunal Constitucional alemán deben servir de base, e in- Afortunadamente, no siempre todos los jueces han actuado así a lo
cluso, ser aplicados retroactivamente para enjuiGiarycondenar la con- largo de la Historia, y hubo ya entonces, y haytambién ahora, muchos
ducta de los acusados[?]. juecesque han dadosu vida o arrostran peligrosen defensa de los valo-
Pero con esta teoría surge un problema difícil de resolver: cu ando la res democráticos.
"ley" es el objeto de la vinculación dei juez, esta puede ser controlada En todo caso, debe admitirse que no hay ninguna panacea que con-
de algún modo; cuando el objeto de esa vinculación esel "Derecho", el siga evitar o desterrar completamente los excesos o los abusos que pue-
control de la misma se difumina yse pierden los precisos contornos que da cometer cualquier poder dei Estado, incluyendo el Poder Judicial,
ofrece la legalidad vigente en cada momento histórico. contra los derechos de los ciudadanos.
Pues lª qué Derecho está vinculado el juez? LAI Derecho natural, Pero en los esquemas dei Estado de Derecho, y en un régi men demo-
esotérico e inaprensible, que invocan las más diversas teorías e ideolo- crático, no hay más remedio que aceptar que haya un Poder Judicial y
gíasjurídicas?; lª lajurisprudenciadelTribunal Supremoespanol?; lª la que solo a este corresponda, sobre todo en los temas penales, la aplica-
doctrina científica? No deja de ser paradójico que esta teoría de la vin- ción de sus normas jurídicas y de sus consecuencias a los que, tras el co-
culacióndeljuezal Derechocon mayúsculas, ynoa la ley,surgieraen una rrespondi ente proceso, celebradocontodas lasga~antías, sean declara-
época, la de la República de Weimar, en la Alemania de los anos '20, en dos responsables de unos hechos que previamente han sido tipificados
la que la leyemanabade un parlamento democrático, mientrasqueesos en la leypenal como delitos. Y dentro de este esquema nadie puedesus-
mismos jueces que despreciaban la ley e invocaban contínuamente un traerse ai ejercicio de ese poder, que, con todassus imperfeccionesyde-
Derecho superior, el Derecho natural u otras entelequias jurídicas, no rivaciones, es la única garantía frente a los abusos y extralimitaciones
tuvieran el menor reparo en aplicar estrictamente la más rigurosa ley que cometa cualquierciudadano, bien a título particular, bien actuan-
dei régimen nazi, ai que en masa dedicaron su apoyo incondicional ai do en nombre o representación de cualquier poder dei Estado, inclu-
día sigui ente de que Hitler llegara ai poder 4. yendo porsupuestotambién ai Poder Judicial.
Naturalmente, también los jueces están sometidos a la leyyson res-
ponsablesde losabusosquecometan. Pero mientrassus actuacionesse-
3 Véanse-porejemplo-losartículosdel propio Radbruch, Welzel ySch- an conforme a ella, gozan, por lo menos en el Estado de Derecho, de la
midt, traducidosyrecopilados por Rodríguez Paniagua, bajo eltítulo Derecho in- presunción dejuridicidad ydeben ser ayudados en su función por todos
justo yderecho nulo, 1971. losdemás poderes. lndependencia, sometimiento a la leyy responsabi-
4 Muiioz Conde, Política criminal y dogmática jurídicopenal en la Repú- lidadson, pues, lostresejesentornoa loscualesgira, odebegirar, el ejer-
blica de Weimar, en "Doxa", nº 15-16, 1994, p. 1038, nota 41; también Kühl, La cicio de la potestadjurisdiccional en el Estado de Derecho. Parece, pues,
República de Weimar, 1991, p. 91. innecesario, por obvio, recordaria importancia que la actuacióncorrec-
36 FRANCISCO MUNOZ CONDE

ta e independiente dei Poder Judicial tiene en la consolidación dei Esta-

do social ydemocrático de Derecho, como se defineel nuestro en el art.
§3
1° de la Constitución. Comotampoco parece necesario advertir que no LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN LA NORMA.
siempre ese ejercicio está exento de objeciones y puede dar lugar a la co- GENERALIDADES
misión de algún exceso o delito por parte de algún juezconcreto en un
caso determinado. Igual que una democracia solo puede existircon de-
mócratas que crean en ella y respeten las regias dei juego democrático,
un EstadodeDerechosolo puedesertal,si hayjuecesqueestán dispues-
tos a aceptary aplicar las normas jurídicas por encima de intereses par-
tidistas o conveniencias personales.
Pero la vinculación dei juez a la ley (o ai Derecho), con sertan impor- Punto de partida de toda la actividadjurídica esel hecho o caso que
tante, no garantiza en sí misma lajusticia desusdecisiones,si noestable- surge como problema de la realidad y que se trata de subsumir en el su-
cemos también el principio de que el juez, ai mismo tiempo que a la ley, puesto de hecho de la norma jurídica. Para ello hay que empezar por
estávinculadoquizástodavía más a la realidad implacablede loshechos constatarese hechotal como se ha producidoen la realidad. Esta es una
a los que dicha leytiene que ser aplicada. tarea no exenta dedificultades, ya que normalmentecuando alguien se
Como ha dicho Hassemer 5, "Lde qué sirve la vínculación a la ley, si el enfrenta con el problema de si un hecho ha sucedido realmente, el he-
juez puedeescoger'libremente' los hechos, a los que luego, eso sí, apli- cho no ha sido percibido directamente por él y es ya pretérito.
ca la ley con estricto cumplimiento de las regias?". Esta vínculacíón dei La primera misión dei juez consiste, pues, en reconstruir los hechos
jueza loshechos no ha sido, sin embargo, nuncatan estricta, nitan pro- tal como aproximadamente se dieron en la realidad. Esta labor de re-
fundamenteestudiada por los teóricos dei Derechocomo lavinculación construcción solo puedeser aproximada, ya que es imposible reprodu-
a la ley, quizás porsu propia obviedad, quizás también por la dificultad cirel hecho acaecido entodossus detalles.
que hay para abstraerla teóricamente dei caso concreto de la realidad La situación de las personas ycosas cambia con el tiempo y el hecho
quetiene que ser enjuiciado. reproducido tiene que ser necesariamente distinto, en mayor o menor
Sin embargo, esta tarea, una vez establecido el Estado de Derecho y • grado, dei que realmente sucedió.
asumida, portanto, la legitimidad desus normas jurídicas, devienefun- Por lo tanto, para esta reconstrucción aproximada de los hechos, po-
damental para el propio Estado de Derecho y la legitimidad dei ejerci- siblementeconstitutivosde delito, eljuezotribunal utiliza una serie de
cio diariode uno desus poderes básicos: el Poder Judicial. Veamos en el elementos que si rven de" prueba" de cómo esos hechos efectivamente
próximo parágrafo por qué. se produjeron. Entre estas pruebas se cuentan la inspección ocular, la
prueba documental, la prueba detestigosy la de peritos, e incluso, aun-
que más dudosamente, la confesión dei propio acusado y cuantos otros
medi os de prueba sean admisibles por el Derecho. La función indiciaria
de cada unodeestos mediosde pruebavienecondicionada porei hecho
que se trata de probar. Así, porejemplo, un documento en el que se re-
fleje un contrato simulado decompraventa es el mejor medio de prue-
ba de un alzamiento de bienes o de una estafa. La pericia caligráfica
5
Hassemer, Fundamentosde/derechopenal, 1984, p.142. puede ser el mejor medi o de de mostrar una falsedad documental. EI in-
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forme médico pericial puede ser decisivo para averiguar las causas de la ser importante si se afíaden otros, e incluso, uno de ellos puede ser ta~
muerteo la naturaleza de unas heridas, etcétera. De todos modos debe decisivo que sobren los demás, por ejemplo, si varias personas atestI-
advertirseque nunca ocasi nunca puede darsea estas pruebas, aislada- guan quevieron ai acusado cuando este disparaba_sobre la víctima. Sin
menteconsideradas, un valor absoluto. Así pues, se puedesacarde ellas embargo, /a declara.::íón de un coimputado, es dem, de uno de los acu-
siempre una conclusión, pero en realidad se trata siempre de una con- sados contra otro u otros acusados es de valor más que dudoso como
clusión con diferentes grados de probabilidad. prueba. En principio, conforme ai art. 24.2 de la Const. espafíola, na~ie
De todos estos elementos de prueba el más difícil y complejo, y el de está obligado a declarar contra sí mismo y, portanto, como acusadot1e-
valor más dudoso respecto a la concl usión, es la prueba testificai. Las de- ne derecho acal lar; poreso, si declara y lo hace contra otro acusado, po-
claraciones de lostestigos presencialesde los hechosson a menu do con- demos pensar que lo hace interesadamente, o por resenti miento o ene-
tradictorias; es más, son los pro pios testigos los que con sus declaracio- mistad contra otro acusado, o para desviar las sospechas hacia él, o por-
nesdeforman, consciente o inconscientemente, la realidad. De un aten- que espera obtener algún tipo de beneficio económico o jurídico. En el
tado político presenciado por varias personas, una dirá que los terroris- caso dei secuestroyasesinatode lajoven Ana bel Segura, uno de los acu-
tas iban en un coche azul, otra que el coche era verde y que además no sados, posteriormente condenado por dichos delitos, implicó en el jui-
llevaba placa de matrícula, una tercera que oyó tres disparos, una cuar- cio oral a su mujer como verdadero "cerebro de la operación"; la Au-
ta quesolooyó uno, una quinta noquerrá decirnada portemor a las re- diencia de Toledo, si n embargo, en su sentencia dei 3de febrero de 1998
presalias o a buscarse complicaciones, etcétera. Alguno de los datos no dio credibilidada esta declaración, entre otras cosas porque pensó
aducidos será irrelevante a los efectos de la subsunción jurídica dei he- que el marido lo hacía por resentimiento contra su mujer, que mi entras
cho, por ejemplo, el color dei coche, pero también suele ocurrir que se tanto se había ido avivircon otro hombre. Sin embargo, en el caso "lnes-
omitan datos que puedan tener alguna significación para el enjuicia- trillas", famoso dirigente "ultra" acusado de haber asesinadoa un par-
miento jurídico. De todas estas decla raciones debe extraerel j uez aq ue- lamentariodeHerri Batas una, la Audiencia Nacional en sentencia dei 25
llo que le interese y desechar lo irrelevante, teniendo siempre en cuen- de marzo de 1993, si bien solo por mayoría de dos de los miembros dei
ta para ello la interpretación dada a los elementos dei supuesto de he- Tribunal y con el voto particular dei tercero encontra, consideró que la
cho y las consecuencias jurídicas que de la subsunción de los hechos se retractación en eljuicio dei otro acusado de su declaración inicial incul-
derivarán. patoria de lnestrillas, y el testimonio de la propia mujer de lnestrillas y
Presenta especiales dificultades la averiguación o determinación dei dos amigos suyos que declara ronque en el momento dei atentado lnes-
autor o autores dei hecho. La tarea de la subsunción estambién la de in- trillas se encontraba en su casa, era suficiente para descargarle de toda
dividualizar e! "quién" anónimo de la norma jurídica en una persona o responsabilidadendichoatentado 1. Yporcitaruncaso más, muchomás
personasconcretasa lasque imputarei hechoaveriguado. También pa- redente, en la5T5del 29/7/98, en el caso "Marey", una mayoría desiete
ra ello sirven las pruebas antes sefíaladas, y especialmente la testificai, magistrados ha considerado que las imputacionesde algunos acusados
con el relativismo con que hay que aceptarsiempre este tipo de prueba. (polidas, Gobernador Civil de Vizcaya y anterior Secretario dei partido
Así, por ejemplo, en un caso de asesinato, puede haber un testigo que Socialista de Euskadi}, implicando en el secuestro de Segundo Marey a
declare que vendi ó ai acusado una pistola, con la quesegún el perito en otros dos acusados (Ministro de lnteriory Secretario de Estado para ln-
balística se hicieron los disparos. Peroestosdatosson solo mediatamen-
te relevantes para la identificación dei autor dei hecho. También puede
suceder que el que com pró la pistola la haya vendido posteriormente a 1 Sobre esta sentencia, véase lgartúa Salaverría, Valoración de la prueba,
un tercero. Pero el indicio que supone la declaración dei testigo puede
motivación y contrai en el proceso penal, 1994, p. 101 y siguientes.
40 FRANCISCO MUNOZ CONDE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL 41

terior), en el momento en que ocurrieron los hechos, eran suficiente sin embargo, paradójicamente, se inclina por latesisde los peritos de la
prueba para condenartambién a estos dos acusados, mientras que los defensa y aprecia la eximente incompleta de enajenación mental, sin
otros cuatro magistrados integrantes dei Tribunal consideraron insufi- dar ningún tipo de explicación que fundamente satisfactoriamente su
ciente dicha prueba no corroborada porotras más objetivas. Sobre ello decisión, ordenando 21 ingreso dei condenado en un centro psiquiátri-
volveremos más adelante. Ni siquiera la prueba pericial, que, ai basarse co por untiempo máximo de quince anos (véase, infra,§ 4, C). .
en conocimientos científicos o técnicos, debería ser la más fiable de to- Pero lcuál de estos testimonios, declaraciones de coimputados, in-
das, está exenta de objeciones. También, como veremos más adelante, formes periciales, etcétera, que hemos visto se han dado en estos casos
en la constatación de problemas físicos, químicos o bioquímicos hay re- y han motivado una determinada decisiónjudicial, se ajustaba_mása la
sultados periciales contradictorios, que se derivan de la propia incapa- verdad material? [Se puede hablarrealmentedeverdad material cuan-
cidad que a vecestienen lasciencias empíricas paraestablecer la verdad do los testigos se contradicen, los acusados se echan la culpa unos a
material de lo realmente acaecido. Así sucedi ó-por ejemplo-con la otros, o los peritos llegan aconclusionescontradictorias sobre el objeto
determinación de la causalidad en las intoxicaciones en el caso de adul- desu pericia? LHayen el proceso penal alguna forma de !legar a descu-
teración dei aceite de colza (cfr. STS dei 23/4/92), que analizaremos ex- brir la verdad de lo realmente sucedido? LTenemos que conformamos
presamente más adelante. siempre con una verdad parcial, puramente formal e incluso contraria a
Pero veamos ahora qué es lo que ocurre en /a pericia psiquiátrica fo- la verdad material?
rense cuando se trata de determinar la imputabilidad o inimputabili- La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula ciertamente la forma y el
dad de un acusado, de la mano de un caso, fallado por la Audiencia de modo en queentonces han de practicarse este tipo de pruebascon el fin
Cádiz en sentencia dei 16 dejulio de 1997, en el que un marido separa- de que pueda llegarse a reconstruir lo más exactamente posible la rea-
do, aprovechando el permiso que le concede la juez de Familia para es- lidad de lo sucedido. Pero la misma regulación legal puede ser a veces
tarcon sus hijos, estrangula a su hija decuatroanos, porqueasí,dice, "le un obstáculo para el averiguamiento de la verdad propiamente dicha.
deja clavada asu mujeruna espina en el corazón durante toda su vida". En esta materia, el Derecho procesal penal, corro cantaba Antonio
En este caso nosencontramoscon el problema de que losdictámenes Machín, tiene su corazón dividido entre dos amores: por un lado, el De-
periciales no son nada claros, y poca luz han debido dar ai tribunal para recho penal material, dei que recibe el encargo de averiguar los delitos
decidir este punto. Por un lado, el dictamen de los forenses que conclu- y castigar a los culpables; por otro lado, el Derecho constitucional, que
yen que "las capacidades psíquicas principales dei acusado para la deci- le impone determinados límites en esa actividad investigadora y enjui-
sión yel discernimientoseencuentranconservadas ... sin llegar a consti- ciadora, inspirados en los derechos fundamentales que la misma Cons-
tuirentidad patológica de naturaleza psicótica delirante". Porotro, dos titución garantiza y reconoce.
psiquiatras, probablemente li amados por la defensa, yque el propiotri- Poreso, adiferencia de loquesucedía en el proceso inquisitivo, en el
bunal califica de "parciales", califican ai acusado de personalidad para- moderno proceso penal acusatoriodel Estado de Derecho, la práctica de
noide, que atribuyen a un accidente cerebral acaecido diez anos antes, la prueba viene limitada en tiempo y enforma, se exceptúa entonces dei
lo que, a sujuicio, "merma su capacidad cognoscitiva yvolitiva". deberdetestificar a determinadas personasquetienen una relación de
Tras ladeliberación, el propiotribunal dice que" acepta íntegramen- parentesco con el acusado, se prohíbe la valoración de pruebas ilegal-
te el dictamen de los médicos forenses", que ademáscoincidecon el dei mente obtenidas, la averiguación de la verdad mediante torturas o ma-
médico que atendió a la nina y examinó ai asesino desde el primer mo- los tratos, la intervención telefónica sin permiso dei juez, etcétera.
mento, y que, como se ha dicho, consideran que no hay ningún tipo de En consecuencia, solo en base a las pruebas lícitas y practicadas con
alteración relevante en las facultades psíquicas y volitivas dei sujeto, y, las garantías legales y constitucionales, puede el juez o tribunal penal
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determinar los "hechos" a los que luego debe aplicar la ley penal. Por freno a su soberana facultad valorativa que el proceder ai análisis y a la
consiguiente, el Tribunal Constitucional, a partirdesu importante sen- consecutiva ponderación, con arreglo a su propia conciencia, a los dieta-
tencia 31/81, dejóclaramenteestablecido que la presunción de inocen- dos de su razón analítica y a una intención que se presume siempre rec-
cia solo puede ser desvirtuada merced a una "mínima actividad proba- ta e imparcial.
toria de cargo" practicada en el juicio con todas las garantías procesa-
les. Es loqueel li orado maestro Francisco TomásyValiente 2 calificaba de Pero contra este subjetivismo extremo, que asumido literalmente
"prueba como medio". Pero a partir de ahí, parecequeel propio Tribu- puede llevar a lasconclusiones más absurdas, se han alzadovoces no so-
nal Constitucional deja en la más absoluta libertad aljuzgador para que lo en la doctrina, sino en la propia jurisprudencia posterior dei Tribunal
valore la prueba practicada correctamente con todas las garantías, es Supremo espafíol y dei Tribunal Constitucional espaf\ol, si bien, como
decir, para valorar la prueba como resultado 3. veremos seguidamente, en esta última, dentro dei limitadísimo papel
Esta distinción encuentra sin duda apoyo en el art. 741 de la Ley de que le permite el art. 24.2 de la Constitución para comprobar, por la vía
Enjuiciamiento Criminal que dispone que el tribunal, apreciando, "se- dei recurso de amparo, lavulneracióndel derechofundamental ala pre-
gún su conciencia", las pruebas practicadas en el juicio, las razones ex- sunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías. Veamos
puestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos en el próximo parágrafo cómo.
procesados, dictará sentencia dentro dei término fijado en esta ley.

Pero lqué significa realmente esta declaración? l Constituye la mis-

ma el reconocimiento expreso de que en la determi nación de los hechos
los jueces notienen otra vinculación que la que les dicte su sentido co-
mún, su intuicióny, en última instancia, "suconciencia", renunciando a
priori a unos criterios objetivos que permitan racionalmente buscar la
verdad ai mismo tiempo que se hace justicia? Así pareci ó entenderlo la
STS dei 10/2n8, cuando dijo que:

EI juzgador, ai apreciar las pruebas practicadas, las alegaciones de las

partes y las declaraciones o manifestaciones dei acusado, lo hará no ya
sin reminiscencia de valoración tasada o predeterminada por la ley, o si-
guiendo las regias de la sana crítica, o de manera simplemente lógica o
racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que no tiene más

2 Cfr. Tomás y Vali ente, "ln dubio pro reo", libre apreciación de la prueba
ypresunción de inocencia, en "Revista de Derecho Constitucional", 1987, p. 21 y
siguientes.
3 Sobre esta distinción, véase la STC 55/82, y Tomás y Valiente, "ln dubio
pro reo ", libreapreciaciónde la prueba ypresunciónde inocencia, en "Revista de
DerechoConstitucional", 1987, p.21 ysiguientes.
 §5
EL CONCEPTO DE VERDAD EN EL PROCESO PENAL

Tras el examen de estos casos más de uno podría llegar a la conclu-

sión, untanto precipitada, dequeel proceso penal no es un medio ade-
cuado para encontrar la verdad, y que de lo que en real ida d se trata es
dei cumplimiento de ciertos ritos yfórmulas más que de la búsqueda de
la verdad misma.
No lejos de esta opinión están las teorías que ven el proceso solo co-
mo una fórmula desolución ritualizada de losconflictossociales y no co-
mo un mediode búsqueda de la verdad 1.
Otros, en cambio, aunque no renuncian a la búsqueda de la verdad
através dei proceso penal, admiten que, entodocaso, esta tarea es muy
difícil de llevar a cabo en un marco institucional como es el proceso pe-
nal, en el que las partesnoestán situadasen un plano de igualdad, en el
cual una de ellas, el acusado, se puede negar a declarar igual que otras
personas especialmente vinculadas con él donde no se permiten deter-
• minadas pruebas o la valoración de las ilícitamente obtenidas; en el que
hay unos plazosvinculantesqueobligan aterminarei procesoy a dictar
una sentencia en untiempo determinado, o unas reglasquesólo permi-
ten la condena cuando el juzgador llegue ai convencimiento de la cul-
pabilidad dei acusado másallá de toda duda razonableyqueobligan a
absolverlo en caso de duda, etcétera 2.

1 En este sentido es ya clásica la tesis de Luhmann, Legitimation durch Ver-

fahren, 2ª ed., 1975; críticamente, Hassemer, Fundamentos dei derecho penal,
1984, ps. 163 y 168; también lgartúa Salaverría, Valoraciónde la prueba, motiva-
ción y contrai en el proceso pena I, 1994, p. 23.
2 Cfr. Hassemer, Fundamentos dei derecho penal, 1984, ps. 163 y 168.
84 FRANCISCO MUNOZ CONDE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL 85

Como advierte Habermas, la búsqueda de la verdad en el discurso En realidad, la búsqueda de la verdad material sigue y seguirá sien-
institucional tiene unas particularidades que la distinguen de la bús- do el objetivo principal dei proceso penal, entanto se trate de la deter-
queda de la verdad en el discurso libre de dominio, en el que precisa- rninación de hechos de fácil constatación empírica.
mente por serio, todas las partesestán en un plano de igualdad ytienen Así, por ejemplo, la determinación de la causa de la muerte de una
el mismo interés en encontrar la verdad 3. persona que ha recibido dos tiros, uno en la cabeza y otro en el p~cho,
A las "impurezas procesales o institucionales" hay que af\adir otras rnortales de necesidad, difícilmente puede provocar grandes d1scre-
razones de tipo extrajurídico que también dificultan la búsqueda de la panciasentre laverdad material yla verdad procesal. Cuandoset~a~a de
verdad en el proceso penal. La moderna criminología ha puesto de re- lo que se llama una "regia tautológica" (como las regias matemat,cas),
lieve que no todos los hechosconstitutivosde dei ito, aunque sean cono- 0 de fenómenos" deícticos" que pueden ser verificados empíricamente
cidos, son castigados judicialmente. (lostirosen la nuca, la distancia entre MadridySevilla)difícilmente pue-
Hay muchas razones de carácter económico, político, social o ideo- den discrepar las ciencias empíricas y el proceso penal respecto ai con-
lógico, como el excesivocostode las investigaciones policiales, determi- cepto de verdad. _
nadas actitudes valorativas de los encargados de la persecución penal Los datos biológicos, físicos, químicos o matemáticos, difícil mente
en ordenai castigo de determinados delitos (aborto, delito fiscal, deli- pueden ser ignorados, modificados o reinterpretados arbitrari~mente
to ecológico), la actitud de la propia víctima, etcétera, que determinan por unjuez 5. Pero a diferencia de lo que sucede en un laboratono, en el
que no todo lo que es delito sea investigado, enjuiciado y castigado co- proceso penal están implicadosdirectamente unos intereses humanos,
mo tal. Como las estadísticas criminales demuestran, no todos los deli- pasionesencontradas, conflictos individuales ysociales, que hayqueso-
tosson denunciados, nitodos losdenunciadosson objeto de una conde- lucionaren untiempo previsible. EI problema en un proceso penal noes
na, siendo, por diferentes razones, bastante elevada la llamada "cifra establecer las causas objetivas de la muerte, si no si esa muerte se prod u-
oculta o negra" de la criminalidad, es decir, la parte misma que no aflo- jo intencional o imprudentemente, si la persona que dispa ró lo hizo en
ra o en todo caso no essancionada 4.
Esto noquieredecir, sin embargo, queel proceso penaltenga que re-
nunciar, por principio y desde un principio, a la búsqueda de la verdad s Sobre los fenómenos" deícticos" que, como el cuerpo, puedensermostra-
material entendida en su sentido clásico como adecuatío rei et íntellec- dos, y las verdades "consensuadas", véase Hassemer, Fundamentos dei derecho
tu, sinosolamentequetiene que atem pera resa meta a las limitaciones penal, 1984, p. 164.
que se derivan no solo de las propias leyes dei conocimiento, sino de los Sobre las diferencias entre las" regias tautológicas" y las "regias jurídicas",
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y de las nor- véasetambién Hassemer, Fundamentos de/ derecho penal, 1984, p. 230: "Hay, no
mas, formalidades e "impurezas" dei proceso penal. obstante, una diferencia fundamental, y aella hay que atender cuando se estu-
dia la vinculación deljuez ala leyy se la compara con la vinculación dei matemá-
tico a las leyes desu ciencia: las leyes dei sistema jurídico se refieren a la realidad;
las leyes de la matemática se refieren solo así mismas; las leyes dei sistema jurídi-
3 Cfr. Habermas, "Teoríasde la verdad", en Teoríasde la acción comunicati- co requieren la acción (u omisión) práctica; las leyes de la matemática están dis-
va: complementos yestudíos prevíos, 1989, p. 116 y ss.; una exposición resumida puestas para el caso de que alguien jueguecon ellas conforme a las regias dei ar-
de esta teoría puede verse en Hassemer, Fundamentos dei derecho penal, 1984, te; las leyes dei sistema jurídico no se pueden distanciar mucho dei lenguaje co-
ps. 163 y 168; Vives Antón, La reforma dei proceso penal, 1992, p. 257. tidiano; las leyes de la matemática construyen su propio lenguaje; en pocas pa-
4 Sobre este fenómeno, véase Hassemer- Mufioz Conde, lntroduccíón a la labras: el sistema jurídico elabora experiencias, el sistema matemático es vacío,
crímínología y ai derecho penal, 1990, p. 43 ysiguientes. formal ytautológico".
86 FRANCISCO MUNOZ CONDE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL 87

legítima defensa, o por error porque sele dispa ró inadvertidamente la Pero precisamente en relación con esta prueba hay que tener en
escopeta de caza o confundi ó a otro cazadorcon un ciervo. cuenta, como ya antes hemos visto (cfr. supra§ 4, A y B), una serie de Ii-
A veces el problema que se plantea es si la muerte fue provocada in- rnitaciones, que impiden que, por ejemplo, tengan obligatoriamente
tencionalmente o fue, sim pi emente, una desgraciada consecuencia de que declarar precisamente las personas que pueden dar más informa-
un mal golpe propinado en una pelea sin intención de matar (el llama- ción sobre el acusado (sus padres, su cónyuge, etcétera).
do "homicídio preterintencional"), o, porei contrario, si a pesar de que EI propio acusado está exento de declarar y, si lo hace, su testimonio
no se produjo la muerte, las leves heridas causadas constituyen tentati- no debe, por las razones ya dichas, considerarse en sí mismo como una
va deasesinato o una falta de lesiones 6. prueba, cuando es incriminatoria de otros acusados (cfr. sup:a § 4'. B).
Y el Tribunal tiene que determinarentonces estos hechoscon ayuda Especiales dificultades plantea en muchas casos el test1morno dei
decriterios que ya no se derivan directamente de datos empíricos o ine- testigo víctima de los delitos sexuales, agravadas además porque estos
quívocos, sino de otros más imprecisos y, por tanto, proclives a valora- hechos se suelen cometer en la intimidad y sin la presencia de otros tes-
cionesdiversas. Así, porejemplo, para resolverei problema antesapun- tigos. .
tado de la distinción entre intención de matar e intención de lesionar, el Cuando las víctimasde estos delitosson menores hay quecontarcon
Tribunal Supremo espafíol recurre a "indicadores" como la naturaleza la dificultad adicional de la psicología dei menor, su diferente percep-
dei arma empleada, número y dirección de las heridas, existencia de ción e interpretación de la realidad, cuando no ya directamente con la
amenazas previas entre el agresory la víctima, actitud dei agresor antes posibilidad dequefantasee o mienta. .
y después de la agresión, etcétera 7, puessolo a partir de estos datos pue- Sin embargo, cuando lavíctima es una mujer, latendencia actual, en
de determinar o "atribuir" una intención quedeotro modosería de im- loque noestán ausentes las presionesde los movimientos feministas, es
posible constatación y prueba 8. concederle a sutestimonio una gran credibilidad entreotrascosas, por-
La credibilidad de un testigo tampoco es una verdad tautológica, si- que, como quedó establecido en el caso de Mike Tysson,_ c~_ando una
no algo que admite discrepancias respecto a su valoración que, en últi- rnujer dice que no, es que no -«no means no»-, proh1b1endose en
ma instancia, es el resultado de la experiencia, dei conocimiento psico- consecuencia que su conducta previa o su forma de vida (prostitución)
9
lógico, de factores personales y profesionales, dei nivel intelectual o se pueda utilizar como prueba de un consentimiento "presunto" •
moral dei testigo; todo ello valorado por el juzgador en un determina- En el proceso penal, la búsqueda de la verdad está limitada además
do contexto, teniendo en cuentatambién lasdeclaracionesde otrostes- por el respeto a unas garantías que tienen incluso el carácter d~ de'.e-
tigos, la corroboración de sus declaraciones por otras fuentes de infor- chos humanos reconocidos como tales en todos los textos const1tuc10-
mación, etcétera. nales y leyes procesales de todos los países de nuestra área de cultura.
Princípios como el de proporcionalidad o el derecho a la intimidad
impiden utilizar, de un modo absoluto o relativo, técnicas de averigua-
6
Sobre estas problemas, véase Munoz Conde, Derecho penal. Parte espe-
cial, 1996,ps.37yss.y42.
7
Véaseporejemplo, laSTSdel 5/2/82; un resumen deestatesisjurispruden- 9 Sobre estatesis sentada en el caso Mike Tysson yla prohibición de valorar
cial, en Munoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 1996, p. 42. la conducta previa de las víctimas de los delitos sexuales, véase Fletcher, Lasvícti-
8 Sobre los "indicadores" como medi o de prueba de los conceptos que re- mas ante el jurado, 1997. Sobre la declaración de la víctima como testigo, véase
flejan una tendencia o disposición subjetiva, véase Hassemer, Fundamentos dei Martín Pallín, monográfico sobre La prueba en el procesopenal, en "Cuadernos
derecho penal, 1984, p. 225 y siguientes. de DerechoJudicial", 1992, p. 325 ysiguientes.
 88 FRANCISCO MUNOZ CONDE
LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL 89

ción de la verdad como la tortura, el empleo dei llamado "suero de la

duce a un subjetivismo extremo en el que en muchas ocasiones los "he-
verdad ", el detector de mentiras o lasgrabaciones deconversacioneste-
chos probados" seconvierten en una auténtica "caja de sorpresas" 13 .
lefónicas sin autorizaciónjudicial 10 .
"Apreciación en conciencia" no significa, desde luego, que el juez
Por todo ello, la afirmación de que el objeto dei proceso penal es la
pueda hacer una val0ración arbitraria o puramente subjetiva.
búsqueda de la verdad material debeser relativizada, y, desde luego, se
Una vez más el principio de presunción de inocencia, que, como des-
puede decir entonces, sin temor a equivocarse, que en el Estado de De-
tacan todos los más importantes autores que se han ocupado de estos
recho en ningún casosedebe buscar la verdada toda costa o acualquier
temas, debe ser, a partir de su consagración en el art. 24.1 de la Consti-
precio.
tución espafiola, el principio rectordetoda actuación en el proceso pe-
De todo lo dicho se deduceque el objeto dei proceso penal es la ob-
nal 14.
tención de la verdad soloyen la medida en queseempleen para ello los
La i nterdicción de la arbitrariedad plasmada en el art. 9°.3 de la Cons-
medios legalmente reconocidos. Se habla así de una "verdad forense"
titución 15, la propia legitimidad específica dei Poder Judicial 16, obliga a
que no siempre coincide con la verdad material propiamente dicha. Es-
te es el precio que hay que pagar por un proceso penal respetuoso con
todas lasgarantías yderechos humanos característicos dei Estado social
y democrático de Derecho. 13 Mufioz Conde, Notas a Jescheck, Tratado de derecho penal, 1982, vol. 1,
"Solo desde la teoría consensual de la verdad-dice Vives 11 - pue- p. 203; véase, sin embargo, la STS dei 10/2/78, antes citada; críticamente, en con-
den explicarse lasautorizaciones para investigary las limitaciones y pro- tra de esta identificación, Andrés lbáfiez, en el monográfico sobre la sentencia
hibiciones de hacerlo"; solo así-siguediciendo el citado autor-" pue- penal, en "Cuadernos de Derecho Judicial", 1992, p. 140ysiguientes.
den excluirse porejemplo, la validez de las pruebas ilícitamente obteni- 14 Véase, por ejemplo, los títulos de los trabajos de Córdoba Roda, EI dere-
das, cosa que no podría hacerse desde una perspectiva epistemológica cho a la presunción de inocencia y la apreciación judicial de la prueba, en "Revis-
si se sustenta la idea de la verdad como correspondencia". Yesque, co- ta Jurídica deCatalunya", 1974, p. 21 yss.;VázquezSotelo, Presunción deinocen-
mo advierte Hassemer 12, cu ando los órganos de investigación tienden cia dei imputado e íntima conviccióndelTribunal, 1984; Fernández Entralgo, Pre-
a desvincularse de las regias que dificultan la indagación de la verdad, sunción de inocencia, libre apreciación de la prueba y motivación de las senten-
general mente lo hacen através de la vulneración dei Derecho. cias, en RGD, 1986, p. 4275yss.;TomásyValiente, "lndubiopro reo", Jibreapre-
Solo a partir de la observancia de las regias y princípios que regulan ciación de causa y presunción de inocencia, en "Revista de Derecho Constitucio-
la práctica de la prueba y de la propia admisión de una información co- nal", 1987, p. 9y ss; Bacigalupo, Presunción de inocencia, "in dubio pro reo "y re-
mo prueba, puede admitirse la famosa "apreciación en conciencia" de curso de casación, en "Anua rio de Derecho Privado", 1988, p. 365 ysiguientes.
15 A ella alude Bacigalupo, Presunción de inocencia, "in dubio pro reo" y
la que habla el art. 741 de la Leyde EnjuiciamientoCriminal, queen nin-
gún caso se puede identificarcon la intimeconviction histórica quecon- recurso de casación, en "Anua rio de Derecho Privado", 1988, p. 386, como una de
las funciones dei recurso de casación.
16 Cfr. Pérez Royo (Curso de derecho constitucional, 1998): "EI poder judi-
1
° Cfr., porejemplo, la STS dei 18/6/92, que rechazó admitir como prueba la cial tiene, pues, una legitimación democrática, este es una legitimación política,
escucha telefónica autorizada por el juez para un delito distinto (y más grave) en la medida enquenotiene unavoluntad propia, sino que aplica unavoluntad
que el que era objeto de la investigación. ajena, la voluntad general tal como se ha objetivado en la ley. Pero tal legitima-
11
Vives Antón, la reforma dei proceso penal, 1992, p. 263. ción democrática es objetiva y pretérita y no puede ser nunca subjetiva y presen-
12 te, como es la legitimación dei Gobierno"; véase también Quintero Olivares, la
Hassemer, Fundamentos dei derecho penal, 1984, p. 191.
justicia penal en Espana, 1998, p. 187.
90 FRANCISCO MUNOZ CONDE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL 91

los jueces a fundamentarsus decisiones a través de la argumentación y rotambién únicateoría compatiblecon el principio de que todo el mun-
de la exposición de los motivos que llevan a las mismas. do es inocente mientras no sedem uestre lo contra rio, es deci r, con la pre-
Esto es lo que el art. 120.3 de la Constitución dice cuando afirma ex- su nción de inocencia.
presamente que "las sentencias serán siempre motivadas" 17 . Es más, muchas veces solo la argumentación motivada de una deci-
Esta estambién una exigencia de lateoría de la verdad comoconsen- sión puede justificar la corrección de la decisión misma.
so que propone Habermas. "Enella-diceVives 18-sepuededistinguir Enestesentido, habla Hassemer 19 deuna "justificación procedimen-
lo que hace que algo sea verdad -su concordancia con las exigencias tal", que se utiliza cuando, porejemplo, en materia legislativa, a la hora
objetivas de la razón-del criterio mediante el que podemos decirque de legislar sobre materias discutibles como la esterilización de deficien-
lo es(el consenso, obtenidoen la situación ideal de habla, como contras- tes mentales, el aborto consentido, o la manipulación genética, no esta-
te de esa concordancia) yel método que hemos deseguiren esa deter- mos muysegurosdeque la decisión quevamosatomarsea correcta, pe-
minación (la argumentación a través dei discurso racional)". ro, por las razones que sean, hay que adaptaria necesariamente, siendo
La necesidad de una motivación de las decisiones judiciales, enten- entonces prioritarioqueaseguremos la forma o procedimiento que li e-
dida como argumentación intersubjetiva, comunicable lingüística- va a adaptar la decisión. •
mente, y racionalmente verificable de las razones por las que se ha lle- Todas estas son exigencias de una teoría de la verdad como consen-
gado a una determinada valoración y, portanto, a una decisión en base so oteoría democrática de la verdad, que, poresa mismo, en caso dedis-
a ella, es, pues, la lógica consecuencia de unateoríaconsensual de laver- crepancia respecto a la valoración de la prueba en untribunal, obliga a
dad, única posible en un proceso penal respetuoso con las libertades y resolveria en base a una votación entre sus miembros (frecuente en los
derechosfundamentalesde losciudadanos implicadosen el mismo; pe- casosconflictivos, véasesupra § 4, B), y, en todo caso, tanto si se trata de
untribunal, como de unjuez unipersonal, porsucapacidad para ser asu-
mida como una decisión racionalmente fundada, comunicable e inter-
subjetivamente comprensible por otros miembros cela comunidad.
17 La importancia de esta declaración estai que la mayoría de las ponencias Quizá si se hubieran respetado másestos principias elementalesdel
(López Barja de Quiroga, Andrés lbáiiez, Bacigalupo, Boix Reig) y de las comuni- Estado de Derecho, y asumido másdemocráticamenteel relativismo dei
caciones (Zubiri de Salinas, FerrerTárrega, Estrella Ruiz Garcia Sánchez, Climent concepto de verdad en el proceso penal, y no solo por los tribunalesde
Durán, SánchezJáuregui y Alcaide) recogidas en un monográfico dedicado a La justicia, sinotambién por los mediosdecomunicación en sus "juicios pa-
sentencia penal, de los "Cuadernos de Derecho Judicial", se dedican a dicho te- ralelos", nos hubiéramos ahorrado en los últimosanosy podremosaho-
ma;véasetambién lgartúa Salaverría, Valoraciónde la prueba, motívación ycon-
rrarnos todavía, tanto sufrimiento inútil de muchas personas injusta-
trol en el proceso penal, 1994, p. 121, quesometea crítica la, asujuicio, deficien-
mente acusadas de graves o infamantes delitos, y la frustración de las in-
te motivación que realiza desus decisiones la Sala Segunda dei Tribunal Supremo
fundadas expectativas que a veces se atribuyen a lostribunales penales
espaiiol, yespecíficamente latesis dei magistrado de la misma, Bacigal upoZapa-
ter, expuesta en diferentes trabajos de 1988 y 1992, de los que no nos podemos en la solución de los conflictos sociales.
ocupar aqui con másdetenimiento;véasesobreellos, lgartúa Salaverría, Valora- EI proceso penal de un Estado de Derecho no solamente debe lograr
ción de la prueba, motivacíón ycontrol en el proceso penal, 1994, p. 98 y ss. Tam- el equilíbrio entre la búsqueda de la verdad y la dignidad de los acusa-
bién en Alemania se discute sobre el requisito de la motivación y las posibilida-
des de revisión de los hechos probados por el Tribunal de Casación, véase la polé-
mica Meyer-Gossner-Poth, en DríZ, 1997. 19 Hassemer, "Prozedurale Rechtfertigungen", en FestschríftfürMahren-
18 Vives Antón, La reforma dei proceso penal, 1992, p. 278. holz, 1994, p. 731 y ss.; haytraducción espaiiola de Elena Laurrari, Madrid, 1997.
 92 FRANCISCO MUNOZ CONDE

dos, sino que debe entender la verdad misma no como una verdad ab-
soluta, sino como el deber de apoyar una condena solo sobre aquello §6
que indubitada e intersubjetivamente puede darse como probado. Lo VALOR PROBATORIO DE LAAUTOINCULPACIÓN ANTE
demás es puro fascismoy la vuelta a lostiempos de la lnquisición, de los LA POLICÍA NO RATIFICADA ANTE EL ÓRGANO JUDICIAL
quesesupone hemos ya felizmentesalido 20 .
COMENTAR/OS A LAS SSTS 1215/06 DEL 4 DE DIC/EMBRE
Y 487/15 DEL 20 DE JUL/0

A - CONSTITUCIÓN Y DERECHO PROCESAL PENAL

La relación entre Constitución y Derecho procesal penal ha dado lu-

gar a una reinterpretación y renovación dei arsenal argumentativo de
este último enclave constitucional, sobre todo en lo que se refiere ai va-
lor probatoriode algunosdatos relevantes en ordena desvirtuar la pre-
sunción de inocencia, ingredientefundamental dei procesopenal en un
Estado de Derecho. Durante muchos anos el Derecho procesal penal ha
sido la "Cenicienta de la Ciencia dei Derecho penal". Las causas de por
quéesto hasido así son variasydedistinta naturaleza. Entreellasse pue-
den enumerar las siguientes:

1ª. Carácter burocrático dei proceso penal. EI proceso penal tiene

un carácter burocrático y formalista poco apto para altas elucu-
20
Véase, como saludable recordatorio, la muy ilustrativa obra de varios braciones teóricas. Plazos, competencias, oficina judicial, etcé-
autores, editada por Enrique Gacto Fernández, EI centinela de la te, Universidad tera, son sobre todo cuestiones de tipo organizativo, que no
de Sevilla, 1997, en la que se narran los procesos habidos en Sevilla en pleno siglo plantean mayores problemas de carácter teórico.
XVIII ante el Tribunal de la lnquisición por delitos de bigamia, acoso sexual, ju-
daísmo y masonería, verdaderos fantasmas de la más negra reacción tradicional 2ª. Vinculación alcasoconcretoya las limitaciones materiales, tem-
espaiiola los procedimientos que se aplicaban (tortura, delaciones), y las penas porales y jurídicas. EI proceso penal está inmediatamente rela-
que se imponían (galeras, presidio, muerte). Sobre las vicisitudes históricas dei cionado con un caso concreto ytiene Ios condicionamientos ma-
principio in dubio pro reo, véase Tomás yValiente, "ln dubio pro reo", libreapre- teria les ytécnicos que el caso en particular presente, sobre todo
ciación de causa y presunción de inocencia, en "Revista de Derecho constitucio- a la hora de practicarciertas pruebas para la averiguacióndel de-
nal", 1987, p. 11 y siguientes.
iito, identificación desusa utores, etcétera.
94 FRANCISCO MUNOZ CONDE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL 95

3ª. EI proceso penal como "discurso institucional". EI proceso penal blicacionesde carácter teórico, una especial sensibilidad para combinar
no es como la investigación científica un "discurso Iibre dedomi- teoría y praxistanto en el Derecho penal material, como en el Derecho
nio", sino un "discurso institucional" en el sentido que aesta fra- procesal penal, fruto de lo cual han sido excelentes trabajos, artículos y
se da Habermas; es decir, es un discurso sometido a determina- monografias, algunos de ellos publicados fuera de Espafía, como Los
das regias, limitado poreltiempo, yno disponible porsus prota- "hechos" en la sentencia penal, México, 2005, y Prueba y convicción ju-
gonistas 1. dicial en e/ proceso penal, Buenos Aires, 2009. A lo largo de su carrera ju-
4ª. Escasa elaboraciónteórica en el mundo académico.A diferencia dicial, así como también en sus publicaciones teóricas, Perfecto Andrés
de lo quesucedecon el Derecho penal material, sobre todo en lo se hatenidoqueocuparde muchosde los problemas que suscita la reper-
que se refierea la Teoría General dei Delito, el proceso penal no cusión de losderechosfundamentalesdel imputado o investigadoen un
ha sido objeto de una exposición teórica ysistemática global. proceso penal en diversos casos en cuyo enjuiciamiento ha intervenido
Ello se debe en parte también ai condicionamiento académico como juez en las diversas instancias y escalones de su carrera judicial.
que hace, porejemplo, queen Espafía los profesoresde Derecho Por lo que a mí respecta, aunque académicamente, dada la estricta
penal solo ensefíen el Derecho penal, Parte General y Parte Es- separación existente entre la ensefíanza dei Dereého penal material, ta-
pecial, y algo de Criminologia, pero no Derecho procesal penal, rea que corresponde en exclusiva a los profesores de Derecho penal, y la
cuya docencia corresponde a los profesores de Derecho proce- dei Derecho procesal penal, tarea que corresponde a los profesores de
sal, que, con todas las excepciones que puedan mencionarse, se Derecho procesal, no hetenido prácticamente la oportunidad, ai menos
ocupan primordialmente dei Derecho procesal civil, que obvia- en la Universidad espaf\ola, de ensef\aro impartir algún curso de Dere-
mente poco o nada tiene que ver con los principios dei proceso cho procesal penal, siempre que he podido me he ocupado de temas re-
penal. lacionadoscon el proceso penal, bien para la realización de dictámenes
solicitados por algún profesional de laabogacía para algúncasoconcre-
5ª. Finalmente, aunque no en último lugar, yen relacióncon la cau- to, bien en diversosartículos recogidos luego princ:palmenteen mono-
sa anteriormentesefíalada, el proceso penal queda en manos de grafias publicadas por esta editorial, en la quetambiénse publicó la mo-
prácticos, jueces, fiscales y abogados, poco aficionados a altas nografía de Perfecto Andrés antes citada sobre Prueba y convicción ju-
elucubracionesteóricas, entre otras cosas porqueyatienen bas- dicial enel procesopenal, dentro de la serie «claves dei derecho procesal
tantecon resolveren el menortiempo posible los innumerables penal» bajo mi dirección y de la magistrada Marcela De Langhe. Entre
casos que diariamente les ocupan. las monografias mías publicadas debo mencionar la presente obra que
constituyó la Lección inaugural que di en el comienzo dei primercurso
Una excepción en este último punto es Perfecto Andrés lbáfíez, quien académico (1998/1999) de la entonces nu eva Universidad pública de Se-
desde los primerosescalonesdesu carrera judicial hasta el másaltocargo villa, la Universidad Pablo de Olavide. Esta monografia la dediqué ai en-
en la Magistratura de la Sala de lo Penal dei Tribunal Supremo, ha mos- tonces magistrado y presidente de la Sección Séptima de la Audiencia
trado tanto en las sentencias de las que ha sido Ponente, como en sus pu- Provincial de Sevilla, Antonio Gil Merino, que tanto me ayudó a aclarar
algunosvericuetosdel proceso penal en la elaboración dedicha Lección.
A esta monografia siguió otra sobre la Valoración de las grabaciones au-
1 diovisuales en e/ proceso penal (2ª ed., Buenos Aires, 2007), un tema en
Sobre las diferencias entre uno yotrotipo de" discurso" en relación con
el proceso penal, véase Hassemer, Fundamentos dei derecho penal, trad. de Luis el que tuve en cuenta una sentencia dei 26 de mayo de 1999, de la Au-
Arroyo y Munoz Conde, 1984, p.163 y siguientes. diencia Provincial de Madrid, de la quefue Ponente PerfectoAndrés, so-
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breei valor probatorio de los datos obtenidos através de los "barridos" algo evidente, no solo por el esfuerzo desplegado por miembros de la
de conversaciones privadas obtenidos por los servidos policiales de in- rnagistratura,comoPerfectoAndrés, sinotambién poria labordealgu-
formación (CESID). Y, finalmente, una última monografía De lasprohi- nos profesores de Derecho penal y de Derecho procesal que no solo se
biciones probatorias ai Derecho procesal penal dei enemigo (B uenosAi- han ocupado de la elaboración teórica dei proceso penal, sino también
res, 2008), en la que recogía y completaba algunas de las cuestiones desu "constitucionalización". Estoerayesespecialmente necesario por-
planteadas en los anteriores estudios, y reflexionaba sobre los peligros que muchosde los principies básicos dei proceso penal, como la prohibi-
que entra na ladevaluación de las "prohibiciones probatorias", cuando, ción deautoincriminación, la presunción de inocencia, el habeas corpus,
por ejemplo, se utilizan datos obtenidos a través de pruebas ilícitas, co- el derecho a la asistencia de un abogado, ai juez predeterminado por !a
mo el empleo de tortura, entendiendo que esto puede constituir un ley, a unjuicio imparcial yjusto, etcétera, se han convertidoen derechos
"Derecho procesal penal dei enemigo" aún más peligroso para el Esta- fundamentales tanto en las Constituciones de los Estados de Derecho,
do de Derecho que el llamado "Derecho penal dei enemigo". En todas comoen las Declaraciones internacionales deDerechos Humanos, hasta
estas monografías destacaba también algo para mi cada vez más evi- el punto de que son muchos los que hoy entienden el Derecho procesal
dente: que tanto la teoría como la praxisdel Derecho penal material so- penal como una especiede "Derechoconstitucion·a1 aplicado", dei mis-
lo se pueden entender si se analizantambién desdeel punto de vista dei mo modo que se concibe ai Derecho penal material como una "Consti-
proceso penal, queconstituye un filtro através dei cualtienen que pasar tución en negativo".
todas las cuestiones que se plantean tanto en la Parte General, como en Desdeestepuntodevista, se ha idoconfigurandoen los últimos anos
la Parte Especial, para demostrarsuvalidezteóricaysu utilidad práctica. en la mayoría de los paísescuyos ordenamientos jurídicos se basan en el
Pero, ai mismotiempo, quedebentenerseen cuenta lasdificultadesque Estado de Derecho y en el respeto a los derechos fundamentales dei im-
son inherentes a la realización dei proceso penal mismo, sin cuyo cono- putado, un proceso penal de carácter acusatorio en el que predominan
cimiento difícil mente puede entenderse por qué una solución teórica- principiostalescomo la presunción de inocencia, el derechodel acusado
mente perfecta en el plano dei Derecho penal material no siempre es a no declarar contra sí mismo, el derecho a la doble instancia, etcétera.
asumible en un proceso penal, en el que necesariamente rigen unos Ello es evidenteen el ordenamiento jurídico espanol, cuya Constitución
princi piosyderechosfundamentalesdel imputado queseconvierten en reconoce en su art. 24 los derechos fundamentales dei imputado en un
obstáculos insalvables para trasplantar automáticamente la solución proceso penal. Así, por ej., el art. 24 dice en su apartado 1° que "todos
que propone el Derecho penal material. tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces ytribunales en
Son muchos los ejemplosdeesta naturaleza que pueden corroborar el ejerciciodesusderechose intereseslegítimos, sinque, en ningúncaso,
la afirmaciónqueacabodehacer. Pero de loque nocabeduda esdeque, pueda producirse indefensión". Y másdetalladamentesedesarrolla es-
tanto en el Derecho penal material como en el Derecho procesal penal, te principio en el apartado 2° dei mismo artículo, en el que se dice que
la vinculación a la Constitución y a los principies yderechos fundamen- "asimismo, todostienen derecho ai juez ordinario predeterminado por
tales reconocidos en la misma, obligan a los cultivadores de ambas dis- la ley, a la defensaya la asistencia de letrado, a serinformadosde laacu-
ciplinas, tanto en la teoría, como en la práctica, tanto en el ámbito aca- sación formulada contra ellos, a un proceso públicosin dilaciones inde-
démico,comoen el de la praxisjudicial, aconfigurarsus preceptosycon- bidasycontodas lasgarantías, a utiliza rios medi os de prueba pertinen-
ceptos básicos de una forma que los haga compatibles con dichos prin- tes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse cul-
cipiosyderechosfundamentales. Estaconfiguración dei Derecho penal pables y a la presunción de inocencia".
y dei Derecho procesal penal conforme a pará metros constitucionales Existe una estrecha relación entre todos estosderechos, y algunosde
se ha asumido ya desde hace anos entre los penalistas espanoles como elloscomoel derechoa la defensa se vincula ai derecho a un procesocon
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todas las garantías, es decir, ai debido proceso o due process reconocido nales, aunque nohaya ninguna referenciaexpresa a la mismaen ningún
internacionalmente. Pero probablemente el más importante de todos precepto de carácter constitucional (ai respecto véase (~fra B, 1). .
estas derechos es la presuncíón de inocencia, en el que se condensa el De todos estas casos me he ocupado en las exposIC1ones anterior-
conjunto de derechos fundamentales que definen el estatuto jurídico mente citadas. Uno cie ellos especialmente interesante es el valor pro-
dei imputadoen un proceso penal. Yesa presunción de inocencia nopue- batorio que puedetener la autoinculpación ante la policía, no ratifica-
de ser desvirtuada más que por una sentencia firme de condena pronun- da ante el órgano judicial. En este caso se demuestra con especial clari-
ciada por un juez o tribunal competente en base a pruebas irrefutables dad la tensión existente entre el principio constitucional de la presun-
obtenidas lícitamentey en la que se hayan observado todas lasgarantías ción de inocenciayla finalidad dei proceso penal de investigarlaverdad.
que menciona el art. 24 de la CE. De este tema ya me ocupé anteriormente 2, comentando una sentencia
Sin embargo, estas garantías no son las únicas que requiere la pre- dei Tribunal Supremo dei 4diciembrede2006y unAcuerdo dei Pleno no
sunción de inocencia, puesalgunasdeellas dan lugar a su vez a otras, o jurisdiccional de la Sala Segunda dei mismo Tribunal dei mismo ano. Pe-
se derivan más o menos directamente de estas u otros derechos recono- ro tras la aparición en 2015 de otra sentencia dei mismo Tribunal en la
cidos en otros Iugares de la Constitución. Así, por ejemplo, el derecho a que se mantiene un punto de vista diferente respecto ai mismo tema,
la doble instancia, aunque no está reconocidoexpresamenteen la Cons- creo procedente volver a ocuparme dei mismo y considerar la nu eva te-
titución, puede apoyarse en el derecho a "un proceso con todas las ga- sis j urisprudencia 1.
rantías", pues no cabe duda de que una de esasgarantías es que se pue-
da recurrir a untribunal superioryqueestevalorede nuevo las pruebas B - EL VALOR PROBATORIO DE LA AUTOINCULPACIÓN
que se utilizaron por el tribunal inferior para motivar una condena (ex- ANTE LA POLICÍA, NO RATIFICADA
cepcionalmentetambién una absolución). En algunoscasosel concepto .1
1
ANTE EL ÓRGANO JUDICIAL
de "prueba lícita" o de "mediode prueba pertinente", en relación, por
ejemplo, con las interferencias en el derecho a la intimidad producidas 1 la STS 1215/06, dei 4 de diciembre
en el curso de una investigaciónjudicial, ha tenido que ser elaborado en
relación con los límites ygarantías quetiene reconocido este derecho en En esta sentencia 3 se plantea el problema de si la autoinculpación
el art.18de la Constitución yen losconvenios internacionales, perotam- ante la polida, no ratificada ante el órgano judicial, puedeserconside-
bién en base ai principio de proporcionalidad que prohíbe una intromi- rada como prueba en relación con el sigui ente caso:
sión excesiva en este derecho fundamental cuando la gravedad dei de- "Se trataba de un sujeto acusado de haber suministrado informacíón sobre
lito no justifica esa intromisión, ysobretodo en relación con el principio los itinerarios, hora rios y modos de vida de un juez que luego fue asesinado
de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Ciertamente, la porun miembro dei grupo terrorista independentista vasco ETA. En su decla-
prohibición de valorar las pruebas obtenidas mediante tortura se pue- ración ante la policía y en presencia de una boga do el presunto informador
de basar en el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí
mismoya noconfesarseculpable, perosu naturaleza de "prueba prohi- 2 Véase Mufioz Conde, De las prohibiciones probatorias ai Derecho pro-
bida" se puede obtener más claramente de la prohibición de la tortura cesal penal dei enemigo, 2008, p. 39 y siguientes.
y de las penas ytratos inhumanos ydegradantescontenida en el art.15
3 La STS dei 4 noviembre de 2006 fue precedida de un Acuerdo de la Sala
de la CE y en el Convenio Internacional contra la Tortura. También la
Penal dei Tribunal Supremo dei 28 de noviembre de 2006, sobre la vali dez como
cuestionabilidad de la declaración de un imputado contra otro imputa- prueba de las declaracionesdel imputadoen sede policial, cuando noes ratifica-
do como prueba en un proceso penal se deriva de preceptosconstitucio- da luego ante el órgano judicial, y es en este Acuerdo en el que se basa luego la