ANALISIS DE FAMILIAS HOMOPARENTALES
Con ocasión a una reciente decisión de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en la cual declara la constitucionalidad de las familias
homoparentales y la doble maternidad, se ha considerado oportuno
reflexionar sobre algunas tendencias en materia de Derecho de Familia,
comenzando por su diversidad, siguiendo con sintetizar los argumentos
expuestos en el fallo, así como del voto salvado que lo acompaña,
finalizando con algunos comentarios sobre aspectos polémicos que se
desprenden de la decisión, ya sea por lo que dice o calla la referida
sentencia. Por tanto, no se ha centrado el presente análisis en la justificación
de la familia homoparental y la doble maternidad, sino en las consecuencias
que su declaración de constitucionalidad produce en institutos familiares,
verbi gratia: las técnicas de reproducción humana asistida, la gestación
subrogada, la voluntad procreaciones, el orden de los apellidos, los
matrimonios, las uniones estables de hecho y la adopción conjunta por
parejas afectas a su mismo sexo.
Analizar a la familia conforme al derecho venezolano vigente, fue posible
constatar que la familia ha sido reconocida a lo largo de los años como una
institución étnica natural, fundada de una relación sentimental, cuyos
individuos se hayan ligados por lazos de amor, respeto y obediencia;
institución que se hace necesaria para la conservación, propagación y
desarrollo en todas las esferas de la vida y de la especie humana; por ello,
es menester destacar el protagonismo de la familia.
Se verificó que la familia se ha tomado como un hecho o fenómeno de la
naturaleza, que conlleva a una comunidad originada en la unión de una
pareja con fines de procreación, otorgando roles de progenitores y
procreados que puedan participar entre otras personas convivientes o no, en
su formación y desarrollo propio a un vínculo de sangre o de sumisión a una
misma autoridad. La noción de familia proviene de una concepción
sociológica, donde concibe un conjunto de personas que viven de forma
unida y organizada, 72 atendiendo a que su fundamento en una condición
relativa a la moralidad y la afectividad que debe existir como la base de al
vínculo familiar y que se aúna a la necesidad de la unión entre un hombre y
una mujer con fines de procreación, lo cual demarcaría un elemento
biológico.
El elemento biológico que se enmarca en ese vínculo natural que existe entre
dos personas como consecuencia de la unión intersexual; unión que solo
proviene de un hombre con una mujer. Mientras que, por la otra parte, existe
el elemento jurídico al cual se sujeta dicha unión sexual y la filiación como
hechos naturales, o la relación filiatoria que pueda existir entre dos personas
a efectos de un acto jurídico relacionado con el reconocimiento o inquisición
de un vínculo filiatorio como la maternidad o la paternidad.
La Sentencia vinculante del expediente N° 16-0357 con ponencia del
magistrado Juan José Mendoza Jover emanada de la sala constitucional del
tribunal supremo de justicia se constató que el intérprete constitucional tomó
como principal consideración el derecho a procrear, el cual si bien no está
tipificado en la carta magna, ello no implica que no sea considerado un
derecho humano provisto de protección y a su vez éste se interrelaciona con
otros derechos como los es la vida y a la salud.
Así las cosas, el Estado venezolano protege la reproducción, al indicar el
derecho que tienen las parejas a decidir libre y responsablemente el número
de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los
medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. En este orden de
ideas, se observó que el Estado debe garantizar protección a los niños, niñas
y adolescentes nacidos en familia homoparentales sin distinción alguna. En
este orden de ideas, la sentencia reconoce la filiación del niño de autos, vale
decir, reconoce la doble filiación materna.
La decisión que toma la Sala Constitucional es ajustada a los principios
jurídicos que rigen la institución, no se puede obviar que los argumentos
empleados son deficientes, pues, algunos resultan claramente errados, otros
son irrelevantes con relación al objeto de la pretensión y, finalmente, en
ciertos casos, se deja de examinar aspectos que serían de interés para la
formación de un juicio sereno y conveniente al debate planteado y, en
sintonía, al dispositivo que se fijó.
En realidad, la filiación que se declara en el fallo no está fundamentada en la
referida voluntad, ello debido a que, para el caso de una de las madres, la
justifica en el hecho del alumbramiento, según el viejo aforismos romanos:
mater semper certa est y, para la otra, en el vínculo biológico al ser dicha
mujer la aportante del gameto femenino. Por tanto, no se visualiza en el
razonamiento de la Sala que haya privado la voluntad, sino que recurrió a
dos fórmulas tradicionales que normalmente se excluyen cuando existe
conflicto en la maternidad, aunque la decisión no repara en dicho dato y
simplemente concluye que ello es suficiente para establecer una doble
maternidad, que incluso llega a calificar de «natural», cuando lo
verdaderamente innato es que toda especie posea una sola madre.
En fin, cuando en realidad se toma en cuenta la voluntad de ser padre o de
ser madre es totalmente indiferente que tal consentimiento posea soporte en
el nexo biológico, porque justamente se recure al elemento volitivo cuando se
carece del vínculo biológico o este no es relevante.
La Sala Constitucional, en este caso, no se pronuncia sobre la validez de un
matrimonio o unión estable de hecho conformado en el extranjero entre
pareja del mismo sexo. Lo cual es una posición cómoda que busca disminuir
la polémica en un fallo de por sí llamativo. Dichas relaciones de pareja,
según la Constitución, no pueden ser reconocidas como matrimonio o unión
estable, pues vulneran el texto expreso de la norma suprema; por tanto, no
queda más que declararlas inexistente para nuestro Derecho.
Se reitera que ello no es acorde con la evolución que demanda la institución,
pero, al ser una limitación constitucional, la única forma de solventarla con
coherencia y sin vulnerar la jerarquía normativa es recurrir a una
modificación de su texto que elimine dicha traba y se dé una amplitud para
que estas parejas puedan conformar dichas relaciones jurídicas familiares.
El fallo, adecuadamente, evita fundar la filiación discutida en las
presunciones matrimoniales y, en efecto, le da un tratamiento al asunto como
si las madres no tuvieran nexo de pareja, es decir, a través de los
mecanismos de establecimiento de la filiación extramarital.
La adopción conjunta por parejas afectas a su mismo sexo Como se observó
con nitidez, la Sala Constitucional se pronuncia sobre dos aspectos: i. la
doble maternidad y ii. el reconocimiento de la familia homoparental en
Venezuela. Ello, obviamente, lleva a reflexionar de que, si es legítima una
familia formada por dos madres a través de la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, también puede ser factible y legal que se dé
este supuesto de la doble maternidad, e incluso paternidad, en el caso de
adopción conjunta por una pareja formada por personas afectas a su mismo
sexo.
La decisión objeto de examen posee aspectos positivos, como el de ampliar
el reconocimiento constitucional a las familias prescindiendo de su
orientación sexual, así como la posibilidad de la doble maternidad.
Lamentablemente, como se destacó, la Sala Constitucional descuida la
argumentación y por ello el fallo presenta debilidades conceptuales que a
ningún nivel se justifican y por ello deben ser denunciadas con contundencia.
