REPUBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
Sentencia 032
Radicado 05266-31-03-001-2020-00105-00
Procedimiento Tutela
Agente Oficioso Antonio José Sierra Salgado (C.C 79.858.918)
Agenciada Olga Yecenia Arias Velásquez (C.C 32.140.530)
Accionado EPS Sanidad de la Policía Nacional - Regional Valle de Aburrá-
Condiciones necesarias para el suministro de medicamentos no
Tema
POS; provisión de pañales
Decisión: Niega amparo constitucional
JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE ENVIGADO
Primero de junio de dos mil veinte
Se decide la acción de tutela presentada por Antonio José Sierra Salgado,
quien actúa como agente oficioso de su cónyuge Olga Yecenia Arias
Velásquez, contra la EPS Sanidad de la Policía Nacional -Regional Valle de
Aburrá-.
I. ANTECEDENTES:
Narra la petición, que su esposa es una paciente de 40 años de edad, que fue
diagnosticada de “Hiperémesis/DHT/Obstrucción intestinal, Falla respiratoria tipo II,
Neuromielitis óptica, Pielonefritis bilateral en urosepsis resuelta, Uroliatisis intrarenal
bilateral no obstructiva, infección por herpes zoster resuelta, infección de herida quirúrgica
traqueostomía SAMR”, encontrándose hospitalizada desde el 9 de marzo pasado.
Refiere que en virtud de los padecimientos de ésta, no puede moverse por lo
que requiere pañales todo el tiempo; empero, la EPS se niega a brindar el
suministro de éstos, y no cuenta con la capacidad económica para asumir sus
costos.
II. ACTUACIÓN PROCESAL:
La entidad accionada indicó que lo requerido por la accionante no es parte de
un tratamiento médico y que al ser elementos propios del cuidado personal,
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deben ser sufragados por el propio usuario del Subsistema de Salud de la
Policía Nacional, más aún cuando el núcleo familiar está compuesto por su
cónyuge, el señor Antonio José Sierra Salgado, quien es pensionado de la
Policía Nacional en el grado de Mayor y recibe una asignación de retiro
aproximadamente de $4.200.000, lo que demuestra en consecuencia que no
existe imposibilidad económica para sufragar esos gastos, máxime cuando no
se acreditó la falta de capacidad económica personal y familiar para asumir los
costos que acarrea la obtención y suministro de pañales.
Por lo que conforme a lo anterior, no puede trasladarse la responsabilidad que
tiene el señor Sierra como garante de la paciente dentro de su tratamiento en
virtud de la obligación de alimentos que le asiste, conforme a lo previsto en el
artículo 411 del Código Civil.
Igualmente refiere que no existe orden médica que disponga el suministro de
pañales, de allí que no puede ordenarse su prestación y/o entrega de un
elemento sin el caudal médico que respalde la decisión, y en cuanto a la
petición de tratamiento integral, al no existir servicios pendientes por
autorizar, no resultaría avante su protección.
Finalmente, solicitó que en el caso que se ordene la protección se autorice el
recobro ante el ADRES de los medicamentos y procedimientos médicos que se
requieran y no hagan parte del POS.
III. CONSIDERACIONES:
1. Procedencia de la acción de tutela para reclamar insumos de aseo:
La Corte Constitucional ha tenido un desarrollo especial en lo que respecta a
los insumos que son requeridos en razón de una grave enfermedad o una
situación de discapacidad, como el acceso a insumos de aseo, pañales
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desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis, entre otros, los que
resultan necesarios para personas que padecen de una enfermedad o situación
de dispacidad, en especial, como aquellos padecimientos que restringen la
movilidad o que impiden un control adecuado de esfínteres1.
De ahí que mediante la Ley 1751 de 2015 surgieron cambios en lo que respecta
al suministro de servicios o elementos expresamente excluidos y en la
Resolución 5267 de 2017, expedida por el Ministerio de la Salud y Protección
Social, excluyó expresamente del PBS, los pañitos húmedos e insumos de aseo,
término que, en el sentir de la Corte, incluye los pañales desechables y la
crema antipañalitis, sin embargo, en sentencia C-313 del 2014, sobre la
excepción de constitucionalidad que puede aplicarse a la norma en referencia
indicó: “Aunque dichas limitaciones o exclusiones al POS son constitucionalmente
admisibles, dado que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema
de salud, la Corte ha explicado que la sujeción estricta a las disposiciones legales o
reglamentarias se debe matizar, llegando a inaplicar las normas que, dadas las
circunstancias del caso concreto, impidan el goce efectivo de garantías constitucionales y de
los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas”.
2. Suministro de Pañales sin que exista orden médica, cuya necesidad
configura un hecho notorio:
Generalmente se tiene concebido que las entidades prestadoras de salud se
encargan de brindar cobertura integral sobre los servicios e insumos que
hayan sido prescritos por un profesional adscrito a su red de prestación de
servicios médicos; sin embargo, dicha directriz tiene una excepción, la cual
obedece a la inexistencia de dicha orden, y el posible amparo vía
constitucional, en virtud de la necesidad que reclama el usuario.
Sobre el tema, la Corte Constitucional, en sentencia T-014 del 2017, indicó:
1 Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 2014.
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“(…) Dentro de esa gama de posibilidades, se encuentran los pacientes cuyas patologías
conllevan síntomas, efectos y tratamientos que configuran hechos notorios; tal es el caso de
quienes han sido diagnosticados con pérdida del control de sus esfínteres. Las reglas de la
experiencia han demostrado que, generalmente, estos se ven expuestos a cuadros de
incontinencia urinaria o fecal. Ante esa eventualidad, la solución suele ser paliativa y se
circunscribe al uso de pañales desechables, con el fin de hacer menos gravosa una
perturbación funcional, difícilmente reversible.
En uno de esos casos, este Tribunal Constitucional ha señalado que “si bien los pañales no
fueron ordenados por el médico tratante, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido
que la necesidad de los mismos para quien padece incontinencia, ‘es un hecho notorio’ [22] que
no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro”[23].
De lo anterior se desprende, claramente, que hay situaciones en las que el juez constitucional
debe prescindir de la prescripción médica para procurarle a un paciente el acceso a una
prestación que necesita, pues, salta a la vista que, de no proveérsele, las consecuencias
negativas para este serían apenas obvias; principalmente, en situaciones en las que el riesgo
de sufrirlas se potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los
que dispone –él, o su núcleo familiar– carecen de la entidad suficiente para mitigar el daño
ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter medicinal.
(…)
Luego, si un paciente en condiciones de debilidad manifiesta, por ejemplo, por sus extremas
condiciones de pobreza, o limitada en sus funciones psicomotoras, o disminuida física o
mentalmente en razón de su avanzada edad– o de cualquier otro factor–, o carente de apoyo
familiar y en estado de postración, demanda la entrega de pañales desechables para acceder
a una adecuada calidad de vida, si bien no ideal, por lo menos aceptable, el juez de tutela está
en la obligación de procurar los medios, materiales y legales, para suministrárselos, sea
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mediante una orden perentoria o impartiendo a las entidades responsables de tal servicio los
lineamientos debidos.
3. Principio de Solidaridad Familiar:
La Corte Constitucional en Sentencia T-730 del 2010, desarrolló dicho
principio como un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su
pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio
esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o interés
colectivo.
“En este sentido, con el propósito de favorecer el interés colectivo en materia de seguridad
social integral, los recursos que el Estado destina a garantizar la cobertura de las
prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios deben beneficiar
en primer lugar, a las personas que por sus condiciones, requieren mayor atención, a fin de
garantizarles los derechos irrenunciables. El cumplimiento de las obligaciones estatales, está
condicionado por las circunstancias de cada caso particular, y se debe tener en cuenta las
contingencias concretas. Por esta razón el juez de tutela debe ponderar el principio de
solidaridad, para determinar a quién le corresponde, en primer término, el cumplimiento de
ciertos deberes y obligaciones, pues, en primer lugar, se encuentra el propio individuo y
después, la familia, la sociedad y el Estado.
Si la persona afectada en su salud no puede acceder a algún servicio expresamente excluido,
de índole meramente económico o logístico, son los parientes cercanos del afectado, en aras
del principio de solidaridad, a los que se les debe exigir el cumplimiento de este deber, y que,
en tal virtud, deben acudir a suministrar lo que el paciente requiera y que su capacidad
económica no le permite. A lo cual agrega que: tales gastos pueden ser asumidos por la propia
persona o por sus familiares cercanos, en cumplimiento del deber de solidaridad social de que
trata la Constitución Política. Sólo si se está ante la falta comprobada de recursos
económicos por parte de la persona enferma o de sus parientes, y existe certeza de que al no
acceder al tratamiento médico ordenado se pone en peligro la vida o la salud del paciente,
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sólo en esas circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la obligación de poner a
disposición del afectado los medios que le permitan el acceso al tratamiento indicado. Así
pues, es claro que sólo ante la falta de recursos económicos del actor o de su familia, le
corresponde al Estado asumir su asistencia2.”
La razón fundamental de la solidaridad sobre la cual se basa el sistema de
salud es que los recuros destinados al mismo son limitados y normalmente
escasos y deben ser reservados para asuntos prioritarios. Por este motivo, uno
de los requisitos que debe acreditarse para obtener el suministro de servicios
excluidos expresamente del PBS, es la falta de capacidad económica de la
persona o a su grupo familiar para sufragar los costos de los mismos.
4. Derecho a la salud como concepto integral:
Es preciso señalar que el tratamiento integral tiene su razón de ser a efecto de
evitar futuras dilaciones frente a los procedimientos que requiere un paciente,
pues con base en el principio de integralidad desarrollado por la
jurisprudencia constitucional, el juez de tutela debe ordenar que se garantice
el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios no solo para
concluir el tratamiento de una enfermedad concreta, sino -aún con mayor
razón- cuando lo que se busca es determinarla.
Específicamente ha indicado la Corte Constitucional:
“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario
son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención
quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo
otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
2 Corte Constitucional, Sentencia T-900 de 2002
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restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los
límites establecidos en la ley”3.
El principio se desarrolló porque: (i) garantiza la continuidad en la prestación
del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de
tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la
entidad, con ocasión de la misma patología, por lo que procede el amparo
deprecado para brindar al paciente la atención integral para aliviar sus
dolencias, sin que ello se considere “una presunción de violaciones futuras a derechos
fundamentales por abarcar situaciones que no han tenido ocurrencia, sino una real y efectiva
protección a las garantías constitucionales.
Evidentemente, la prevención que se hace por el juez de tutela al dar la orden de atención
integral, lejos de constituirse en una presunción de violaciones futuras a derechos
fundamentales por parte de la accionada y por hechos que no han tenido ocurrencia, como se
podría alegar por la accionada, se constituye en una real y efectiva protección a las
garantías constitucionales, como deber ineludible del fallador, donde se aplican los
fundamentos constitucionales que orientan la prestación del servicio en el estado social de
derecho, sin dejar de lado que se cuenta con la presencia de los presupuestos básicos exigidos
por el artículo 86 Superior para la utilización de la acción de tutela, toda vez, que como se
advirtiera, mientras no se haya prodigado la atención con que el paciente domine o mitigue
su enfermedad, persiste la amenaza de vulneración de los derechos fundamentales que ya se
han protegido por hechos u omisiones ciertos y comprobados como trasgresores de los
mismos. Al punto, no está por demás poner de presente, la recurrencia en este tipo de
conductas omisivas y violatorias por parte de las empresas obligadas a la prestación del
servicio, a pesar del gran número de tutelas en que se les ha dado la misma orden de atender
la preservación de los derechos fundamentales mencionados por sobre las regulaciones
3 Sentencia T-136-04 El caso fue seleccionado por la Corte, con el fin de precisar en su sentencia que de
acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela
garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por
tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el
acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado
por el médico tratante.
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limitantes de su plena realización, tema ampliamente documentado en la jurisprudencia
constitucional”4.
5. Del caso concreto:
5.1. Se solicitó que a la señora Olga Yecenia Arias Velaquez le sean
suministrados pañales absorbentes para adulto talla M, de acuerdo a las
especificaciones dispuestas por el médico tratante, asímismo como el
tratamiento integral respecto de las patologías de “Falla respiratoria Tipo II,
Neuromielitis òptica, pielonefritis bilateral en urosepsis resuelta, urolitia sis intrarenal
bilateral no obstructiva, infección por herpes zoster resuelta, infección de herida quirúrgica
traqueostomía samr”.
Según se observa de las pruebas allegadas, la accionante es una paciente de 40
años, que presenta un cuadro clínico que le impide movilizarse, por lo que se
evidencia la complejidad de los padecimientos, ya que ella se encuentra en
cuidados intensivos, con soporte ventilatorio y no puede movilizar sus
extremidades.
Tal y como quedó expuesto, para ordenar un insumo médico que no se
encuentra en el POS y que tampoco fue ordenado por su médico tratante, es
necesario que el Juez constitucional verifique las condiciones de debilidad
manifiesta del paciente y su carencia de apoyo económico familiar, para
procurar los medios necesarios para suministrarlos, a fin de permitir que aquél
pueda gozar de unas condiciones dignas de existencia, mientras recibe la
atención necesaria en pro de su estado de salud.
En el sub judice, se encuentra probado, en primer lugar, que la afectada padece
de una serie de diagnósticos que la tienen con limitaciones importantes, lo
cual repercute en sus funciones básicas, y que debido a ello, requiere el uso de
4 Sentencia T-062 de 2006.
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pañales, pues como se advirtió carece de movimiento en sus extremidades, lo
que hace que se encuentre en debilidad manifiesta.
Ahora bien, en lo que respecta al segundo punto, cuando se trata de personas
que se hallan afiliadas al régimen contributivo, se presume que éstos cuentan
con al menos un ingreso mensual, por lo que dicho criterio objetivo debe
combinarse con aspectos subjetivos, como establecer la capacidad económica
familiar y el número de personas que derivan de dicho ingreso, entre otros
aspectos, para determinar si éstos, en principio, pueden sufragar los costos del
insumo médico que no se encuentra cubierto por el PBS.
Frente a ello, se tiene que de acuerdo con la información suministrada por el
esposo de la accionante, si bien devenga la suma de $4.200.000, por las
retenciones, sólo recibe $2.400.000, de los cuales tiene gastos mensuales de
manutención de su hogar por un valor aproximado de ($2.364.000)5 y cada 4
días debe comprar los pañales absorbentes que requiere su agenciada y tienen
un costo de $55.000, lo que mensualmente equivale a $385.000; empero se
observa que a pesar de tener dichos egresos, no afecta desproporcionadamente
la estabilidad económica del núcleo familiar, pues no se encuentra en
condiciones precarias, que permitiera evidenciar vulneración al mínimo vital,
máxime cuando tiene vivienda propia y recibe asignación mensual como la
pensión, más las primas a las que tiene derecho en el transcurso del año.
Así las cosas y acreditada la solvencia económica en cabeza del cónyuge de la
agenciada, resulta improcedente la acción de tutela, pues en virtud del
principio de solidaridad social previamente referenciado, será la familia quién
se encargará de brindar a los demás parientes cercanos la atención que
requiera, de allí que nada obsta, para que su cónyuge ofrezca el apoyo
económico que necesita para sufragar el costo de los pañales desechables.
5 En comunicación telefónica con el agente oficioso de la accionante, informó que tiene 4 hijos, que debe
cancelar mensualmente la suma de $1.100.000 por alimentación, $428.000 de servicios públicos, $380.000 de
cuota alimentaria para su hijo extramatrimonial, $470.000 de pensión para el estudio de sus hijos menores,
debe asumir los gastos de transporte para visitar a su esposa, así como las drogas que no cubre el POS.
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IV. CONCLUSIÓN:
Conforme a la jurisprudencia citada, se observa que ante la ausencia de
vulneración del mínimo vital y en razón del principio de solidaridad familiar
que le asiste a la familia, habrá de declararse improcedente la acción de tutela,
por cuanto no se encuentra acreditado perjuicio irremediable alguno.
V. DECISIÓN:
El JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE
ENVIGADO - ANT., obrando en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar improcedente la tutela instaurada por Antonio José
Sierra Salgado, como agente oficioso de su cónyuge Olga Yecenia Arias
Velásquez.
SEGUNDO: En caso de no ser impugnada esta sentencia, remítase a la Corte
Constitucional, para su eventual revisión.
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