UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
CARRERAS EN LÍNEA
DERECHO CONSTITUCIONAL I
UNIDAD # 2
DEMOCRACIA, DERECHOS Y PODER CONSTITUYENTE
Este compendio recoge textualmente documentos e información de varias fuentes debidamente citadas, así
como referencias elaboradas por el coordinador para conectar los diferentes temas.
Se lo utilizará únicamente con fines educativos
INDICE
UNIDAD # 2
2.1 Subtema 1: CONCEPCIONES SOBRE LA DEMOCRACIA .…………. 4
2.2 Subtema 2: LA CIUDADANÍA Y EL PODER ESTATAL…………........ 6
2.3 Subtema 3: TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO ………………...…………… 13
2.4 Subtema 4: PODER CONSTITUIDO DELIMITADO: AUTORIDAD Y
COMPETENCIAS .………………………………….…………………………….. 17
2.5 Subtema 5: PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL …….………… 20
2.6 Bibliografía…………………………………………………………………. 24
1
OBJETIVO
Los estudiantes serán capaces de comprender las diversas ramas en que se estructura
el ordenamiento jurídico, así como para conocimiento del aparato estatal, sus diversos
subsistemas en los diferentes niveles de organización y el conjunto de derechos,
deberes y garantías fundamentales de los ciudadanos. Así como el objeto de estudio,
categorías y sistema de conocimientos propios, lo que se conoce como materia
propiamente constitucional, teniendo como centro el estudio de la Constitución, sus
estrechos vínculos con la política, el ejercicio del poder y su necesaria supremacía en
el ordenamiento jurídico a fin de lograr la eficacia de sus contenidos, sobre la base de
los principios del Neo constitucionalismo como paradigma de conocimiento del
Derecho.
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INTRODUCCIÓN
La crisis generada por la pandemia de COVID 19, ha desatado prácticas políticas y
sociales emergentes en condiciones extremas, y esta es un factor determinante en el
estudio superior. Por tal razón se ha replanteado la forma “normal” de educación,
eligiendo de manera oportuna el estudio vía online, la Universidad ha invertido en
plataformas virtuales, así como capacitación a los docentes para que ustedes como
estudiantes no den descanso a su crecimiento intelectual y convertirse en
profesionales con ahínco y perseverancia, pero con una variación que es recibir clases
desde sus hogares para evitar la proliferación del virus sin dejar en pausa la metas.
La asignatura que vamos a ver nos describe sobre la estructura el ordenamiento
jurídico, así como para conocimiento del aparato estatal, sus diversos subsistemas en
los diferentes niveles de organización y el conjunto de derechos, deberes y garantías
fundamentales de los ciudadanos, la cual nos habla sobre:
1) Reconocer las principales instituciones de la teoría constitucional.
2) Conocer y explicar las diferentes teorías sobre la democracia y el origen de la
constitución.
3) Analizar la evolución histórica del concepto de constitución y los derechos
constitucionales.
Explicar el contenido de cada uno de los derechos reconocidos
constitucionalmente a partir de su contenido y regulación normativa; y,
4) Definir el concepto de derechos fundamentales y establecer las relaciones con
otros similares como derechos humanos, o derechos constitucionales.
Conocer y explicar el contenido de los derechos fundamentales.
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Desarrollo de subtemas:
2.1 Subtema 1: CONCEPCIONES SOBRE LA DEMOCRACIA. -
La democracia, por un lado, es un sistema político, una forma de Estado, pero por
otro, es una determinada forma de vida civil y social. Para que ambas concepciones
se fundan en una se requiere que la mayoría de los miembros de una sociedad se
comporte como ciudadanos demócratas, como personas conscientes de sus derechos,
responsabilidades y deberes, como miembros activos de una sociedad y de un Estado,
es decir, que correspondan a valores propios de una cultura democrática solidaria.
No puede haber democracia sin demócratas, no puede haber demócratas sin formación
política, para ello se requiere una formación política permanente, más allá de la
educación cívica y del estudio científico de la política, que se practica en la
democracia, comprometida con un proyecto político o con una causa social
determinada, en el contexto de fortalecer y profundizar los procesos democráticos.
Conceptualmente la democracia es el sistema de gobierno en el cual la soberanía del
poder reside y se sustenta en el pueblo (la voz de Dios), y es él quien puede cambiar
o ratificar su voluntad en las urnas en las siguientes elecciones populares; y uno de
los pilares fundamentales de la democracia es la separación de los poderes del Estado,
cada uno de ellos es independiente y existe un control constante de uno sobre el otro,
para evitar los casos de corrupción o ilegalidad en el sector público y privado.
En una democracia libre, independiente y soberana no se desarma a la población
(sometimiento), en la Constitución norteamericana se garantiza el uso de las armas
para que la ciudadanía se proteja de la delincuencia y del totalitarismo, no existe
centralización de las funciones del Estado (regionalismo del poder), no se ataca a los
medios de comunicación (mordaza e impunidad), no se deja libre a los presos sin
sentencia (incremento de la delincuencia), no se viola el sigilo bancario de los clientes
para efectos tributarios, no se viola la Constitución de la República (tiranía), no se
estatiza la producción privada (comunismo), no se interpretan las leyes políticamente
para beneficio personal (autocracia), no se utiliza la demagogia como solución de las
problemas sociales del país (parche político), no se utilizan los recursos, fondos y
bienes del Estado en campañas políticas (abuso del poder), no se persigue a la
oposición que no está de acuerdo con las decisiones y medidas tomadas (persecución
política), no se crea más burocracia privilegiada (ministerios de asesores) y gastos de
publicidad política innecesarios e improductivos para el país (despilfarro de fondos
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públicos) y no se utiliza a la justicia en juicios fraudulentos y políticos (justicia
politizada).
Para que una democracia sea libre e independiente con éxito económico, político y
social, debe existir libertad de empresa (libre competencia), libertad de expresión
(participación ciudadana), libertad de comunicación (derecho a la resistencia),
seguridad jurídica, inversión y confianza extranjera (crecimiento económico),
rendición de cuentas sobre los recursos, fondos, bienes y contratos firmados con el
Estado (fiscalización de Contraloría), respeto a la vida y a los derechos humanos y
laborales (conciencia social), cumplimiento de los debidos procesos electorales y
judiciales (legislación soberana), independencia política, ideológica y operativa para
manejar el Estado (sin sometimiento), paz y tranquilidad ciudadana y bienestar
comunitario (el buen vivir), reconocimiento del triunfo político de la oposición
(democracia), rechazo al fraude de cualquier línea política (transparencia), sanción
para los responsables de los actos de corrupción con fondos públicos, sanción para los
que violan las leyes y la Constitución de la República (justicia despolitizada),
rehabilitación penitenciaria (justicia social) y un sistema de control del medio
ambiente para preservar los recursos naturales y garantizar la buena salud de las
personas (protección humana).
En Ecuador se está tratando de construir un nuevo sistema democrático partiendo de
cero como se hizo con el Municipio de Guayaquil (asesor jurídico), pero sin embargo
se quiere sembrar un caos para convertirnos en una especie de Angola sudamericana,
los crímenes públicos y el narcotráfico están ganando espacio en el país, situación que
es manejada por los altos círculos del poder oculto que están vinculados con ciertas
autoridades que han permitido su existencia, por lo que debemos luchar como
sociedad civil para terminar con dicho poder y establecer un ambiente de progreso y
bienestar ciudadano.
La educación política ecuatoriana sigue estacionaria, se continúa con la misma
práctica electorera que no ha variado en absoluto en los últimos años, sin que se haya
incrementado la independencia política, solo varían quienes dan los consabidos
encendidos discursos contra sus mayores opositores políticos y no para nada la
solución de los problemas del país y de la ciudadanía, en el campo de la práctica y de
la realidad nacional.
Deben resolverse los problemas políticos estructurales de la democracia ecuatoriana,
para lograr un mejor nivel de desarrollo económico y social, que permita superar la
pobreza y garantizar el progreso sostenido del país y su bienestar ciudadano.
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2.2 Subtema 2: LA CIUDADANÍA Y EL PODER ESTATAL.-
En el Ecuador, la Constitución de 2008 reestructuró el poder estatal y generó un
cambio sustancial en la participación ciudadana y desarrollo de la sociedad civil en la
democracia. El presente trabajo estudia el impacto de la creación del Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social, adscrito a un quinto Poder estatal
denominado la Función de Transparencia y Control Social, en la participación
ciudadana, desde la promulgación de la Constitución de 2008. A través de un análisis
profundo de la doctrina, la legislación ecuatoriana y extranjera, la visión de los actores
de la sociedad civil, así como un estudio cuantitativo, se observa que el nuevo diseño
constitucional, alterador de la división tripartita de poderes del Estado, tuvo un efecto
pernicioso sobre la participación de la ciudadanía en la democracia ecuatoriana. Un
cambio en la concepción de participación, acompañado de una reestructuración del
poder, provocó un proceso progresivo de institucionalización y cooptación de la
sociedad civil en el Estado. Esto sistema originó un riesgo para la independencia y
autonomía de los movimientos sociales, considerados desde el poder como actores
idóneos para legitimar un proyecto político.
A partir de la aprobación de la Constitución del 2008, la FTCS, y en especial el
CPCCS, estaría destinados a erigirse como una forma de control por parte de la
ciudadanía sobre las actuaciones del poder estatal pero también surgen como un nuevo
modelo de participación de la sociedad civil dentro del Estado. El organismo
encargado de coordinar y viabilizar la existencia de esta Quinta función del Estado es
el CPCCS.
Este organismo tendría por objetivo velar que las demás funciones del Estado actúen
en función de los intereses de la ciudadanía y por lo tanto los miembros que integren
esta función deberían estar vinculados y ser representantes de la ciudadanía.
En efecto, con la creación de un nuevo poder del Estado se busca la promoción de la
participación de los ciudadanos. Sin embargo, la adopción de medidas legales que
estén destinadas a promover la participación no significa que la sociedad participará
de inmediato sino que existen otros factores que influyen en este fenómeno. Se debe
analizar la realidad de la participación, más allá de los enunciados constitucionales,
para entender hasta qué punto se está cumplimiento el mandato constitucional y legal.
Caso contrario, se debería analizar si simplemente ha existido un proceso de
cooptación de las formas de participación a través de instituciones afines al gobierno
instituido. Asimismo, es importante resaltar y comprender las condiciones socio-
políticas y legales que influyen para que la participación de los ciudadanos, a través
de las instituciones públicas, sea efectiva y directa.
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La Constitución de 2008 decidió introducir una nueva función al Estado, denominada
Función de Transparencia y Control Social, y el CPCCS, que tienen como objetivo el
control de las instituciones estatales pero también está encargada de fomentar la
participación ciudadana así como combatir la corrupción. Dicha función del Estado
es regulada por la Ley Orgánica de la Función de Transparencia y Control Social, la
Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y la Ley
Orgánica de Participación Ciudadana en las cuales se detalla la estructura y
funcionamiento de la participación desde la vigencia de la nueva Constitución
ecuatoriana. Esta nueva función del Estado puede ser vista desde varios puntos de
vista. Por un lado, existe una corriente optimista respecto al rol de la Constitución que
considera que la creación de la FTCS y el CPPCS permite convertir en una realidad
los conceptos abstractos desde los cuales se abordaba a la participación de la
ciudadanía en las decisiones del Estado.
2.3 Subtema 3: TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO.
Comencemos a analiza el problema del poder constituyente y la reforma de la
Constitución en la perspectiva de los inicios del siglo XXI, teniendo presente que el
acto del poder constituyente originario es de naturaleza prejurídica y de carácter
ontológico existencial, mientras que la reforma constitucional es un acto jurídico que
se encuentra limitado formal y materialmente por el Texto Constitucional,
manteniendo la continuidad e identidad de la Constitución, debiendo operar dentro de
los principios supremos del orden constitucional o fórmula política establecida por el
constituyente originario. Tal perspectiva legitima el control de constitucionalidad de
las reformas constitucionales y la consideración de límites expresos e implícitos de
éstas, mismos que son analizados en el texto. A su vez, la decisión de un constituyente
de aplicabilidad irreversible de sistemas normativos internacionales o supranacionales
limita el margen de actuación de los poderes constituyentes posteriores, generando un
orden jurídico al que las pretensiones innovadoras de un nuevo constituyente no
pueden afectar. La obra de un nuevo poder constituyente originario es la expresión
formalizada de una potestad constituyente limitada.
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO: El "poder constituyente puede
sostenerse que es la potencia originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo
político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la organización y
funcionamiento de su convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o cancelar
la Constitución en su pretensión de validez". Esta potestad es la "suprema capacidad
y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una
organización política y un ordenamiento jurídico".
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Así, el poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro
poder jurídico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo político de la
sociedad. El poder constituyente sería un poder pre-jurídico. El poder constituyente
originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que éste
vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o de un golpe
de Estado, o de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad, constituyendo
una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un nuevo orden jurídico
fundamental.
El poder constituyente originario permanece siempre como un poder plenamente
autónomo y libre para ordenar y reordenar la convivencia básica de una sociedad
política a través de la Constitución Política, cuando así lo decida autónomamente el
cuerpo político de la sociedad, teniendo libertad para configurar dicho ordenamiento
jurídico; la única limitación está dada por la salvaguarda de los derechos
fundamentales de las personas. El poder constituyente originario es la fuente de todo
Derecho positivo. El poder constituyente será siempre una potestad que opera al
margen del Estado aparato; tiene un carácter extra jurídico institucional.
El poder constituyente es extraordinario ya que no opera regularmente como una
potestad estatal, sino solamente en los momentos en que el ordenamiento
constitucional entra en crisis y debe ser cambiado o sustituido. El poder constituyente
como poder supremo se encuentra siempre latente mientras opera la Constitución y
los poderes constituidos derivados de ella, como producto del ejercicio del poder
constituyente. El ejercicio del poder constituyente reaparecerá cada vez que su titular,
el cuerpo político de la sociedad, lo demande para generar un nuevo orden
constitucional. El ejercicio del poder constituyente por una asamblea constituyente
tiene como función debatir, consensuar y estructurar un texto constitucional, el cual
en puridad debe ser aprobado definitivamente por el único titular del poder
constituyente que es el pueblo. Asimismo, el ejercicio del poder constituyente por una
Asamblea Constituyente no debe realizar otras funciones de poder legislativo, ya que
no posee autoridad ni legitimidad para ello en la medida que el texto constitucional
no haya sido aprobada por el titular del poder constituyente que es el pueblo, luego de
lo cual la asamblea constituyente desaparece, quedando vigente la Constitución y los
órganos constituidos establecidos en ella. Así ni la asamblea constituyente está
investida de competencia de poderes constituidos, ni los poderes constituidos tienen
competencia para disponer de la Constitución. Así lo entiende también Pedro de Vega,
el cual precisa que "si el pueblo, en cuanto soberano, decide establecer la
Constitución, es porque renuncia por ello a ejercer las atribuciones que se confieren
a los poderes constituidos".
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El poder constituyente es plenamente autónomo, ya que puede fundar la Constitución
en la idea de derecho válida que emane de la voluntad del cuerpo político de la
sociedad, democráticamente expresado. Sieyés afirmaba también, en diversos pasajes
de su obra, el poder ilimitado y absoluto de la Nación: "Ante todo, una Nación no
puede ni alienar ni prohibirse el derecho de querer; y cualquiera que sea su voluntad,
no puede perder el derecho a cambiarla en el momento en que su interés lo exija".
Así, el pueblo puede romper el orden constitucional establecido por él mismo, ya que
la voluntad nacional no tiene límite alguno. En tal sentido, vale como un principio
dogmático lo establecido por la Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, la
cual, en su artículo 1, del Título VII, señala: "La Asamblea Nacional Constituyente
declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución."
El acto de creación de una Constitución es el resultado democrático de la voluntad
jurídico-política del cuerpo político de una sociedad; de allí emana su carácter de
políticamente superior y de jurídicamente vinculante para las potestades públicas
establecidas, las que quedan subordinadas a la fuerza normativa de la Carta
Fundamental.
El poder constituyente actúa dentro de un Estado preexistente, al cual sólo busca
dotarlo de una organización jurídico-política o generar una diferente a la ya existente.
El poder constituyente tiene relación sólo con la organización del Estado a través de
una Constitución escrita, pero no con la creación o división de dicho Estado.
La concepción de Poder Constituyente admite únicamente al pueblo en cuanto cuerpo
político de la sociedad como sujeto titular de ella, excluyendo todo intento de atribuir
el poder constituyente a determinados individuos, sectores e instituciones, como ha
ocurrido en los gobiernos autocráticos emanados de golpes militares en nuestra
América Latina, quienes se autoatribuyeron el poder constituyente vaciándolo de su
contenido esencial e irrenunciable, que es ser expresión del cuerpo político de la
sociedad manifestado en forma democrática; por ende, nunca un poder autocrático
podrá legitimarse acudiendo a la noción de poder constituyente.
El poder constituyente no tiene una fundamentación jurídica; se justifica por sí mismo,
su fundamentación es ontológica existencial como explícita De Vega, en cuanto que
es expresión de la voluntad del pueblo. Así, existe una unidad intrínseca entre poder
constituyente y poder popular, entendiendo este último como el poder que emana del
cuerpo político de la sociedad, cuerpo político que tiene el derecho básico y esencial
de gobernarse a sí mismo y el derecho a la plena autonomía. Como decía Maritain,
"el pueblo está por encima del estado, el pueblo no es para el estado, el estado es
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para el pueblo". La expresión "Estado" es, aquí, utilizada en su acepción de aparato
de gobierno y la expresión "pueblo", como cuerpo político de la sociedad.
En un sistema constitucional democrático, ninguna fracción del pueblo puede
arrogarse la representación del cuerpo político de la sociedad, ni sustituirlo, ni siquiera
bajo el pretexto de circunstancias extraordinarias. El cuerpo político de la sociedad
tiene el derecho inalienable a autodeterminarse política y jurídicamente. No hay en
puridad voluntad auténtica y legítima del pueblo si no es una expresión organizada y
democrática del cuerpo político de la sociedad.
Así, la Constitución deriva de la intrínseca relación entre poder constituyente y
expresión democrática del cuerpo político de la sociedad, compuesto de ciudadanos
libres e iguales, dotados del derecho de participar y decidir el ordenamiento jurídico-
político en el cual desean vivir. La Constitución no es tal si no se encuentra en armonía
con su fundamento democrático y no respeta los derechos esenciales de la persona
humana. La Constitución requiere de la adhesión y acatamiento generalizado de la
ciudadanía, tanto a nivel de conciencia generalizada como de conductas concretas de
los diversos actores sociales y componentes de la sociedad. El ordenamiento
constitucional, más que cualquier otro, requiere de adhesión y sostenimiento por la
colectividad; su validez está estrechamente vinculado a su eficacia y ésta a la adhesión
de los ciudadanos y los diversos sectores que integran la sociedad. Una constitución
que carece de sustento y adhesión difundida entre los miembros de la sociedad está
destinada a durar poco, sólo mientras exista la fuerza que la impone. Los chilenos
tenemos la experiencia, relativamente reciente, de la Constitución original de 1980, la
cual duró en sus términos el lapso exacto de la Junta Militar que la generó, ya que, en
1989, se le introdujeron 54 reformas constitucionales que posibilitaran el tránsito a la
democracia, a las cuales se sumaron un conjunto de otras reformas, que avanzaron
hasta la segunda gran reforma de 2005, que eliminó los enclaves autoritarios que
quedaban del texto original de 1980.
Una constitución solo tendrá durabilidad si es obra de la participación y adhesión de
los diversos sectores que integran la sociedad política, y el conjunto de la colectividad
la hace suya; por el contrario, no permanecerá si es obra sólo de una parte del cuerpo
político de la sociedad; sólo la adhesión sustantiva del conjunto de la sociedad es
garantía de eficacia de las normas constitucionales y de su perdurabilidad, así como
otorga a los gobernantes la autoridad para exigir legítimamente su acatamiento. Como
señala Stern .
Lo decisivo continúa siendo aclarar la transición del acto político a la norma jurídica.
La voluntad, el mandato sólo puede convertirse en derecho, si es seguido, si es
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reconocido, si es aceptado ("consentido") como algo que debe tener vigencia Esta
aceptación es algo que tiene que producirse, como ha respondido con razón Heller a
C. Schmitt. La Constitución es, pues, lo normado por la voluntad constituyente y lo
reconocido como vinculante por los sometidos a la norma.
A su vez, Heller sostendrá que:
la creación de normas por el Estado, como ya lo observó Bülow (...) no crea desde
luego un derecho válido, sino solo el plan de un derecho que se desea para el futuro
[...] Esta oferta que el legislador hace a los destinatarios de la norma sólo produce
derecho vigente en la medida que las normas 'salen del papel para confirmarse en la
vida humana como poder.
Sobre el mismo tema, Mortati dirá que "el poder constituyente está válidamente
fundado cuando llegue a colocarse como fuerza ordenada a un fin y a pretender
obediencia, y ésta sea de hecho prestada en término medio."
La función constituyente se concreta en un proceso en que en una primera etapa
implica el desarrollo de una iniciativa constituyente que se expresa y que busca ser
asumida por fuerzas sociales y políticas. En una segunda etapa, los diversos grupos y
sus propuestas constituyentes se reúnen en un marco formal institucional en forma
representativa y democrática. En una tercera etapa, dicho cuerpo colegiado debatirá,
negociará y aprobará en una Asamblea Constituyente un texto que recoja el consenso
y acuerdo necesario. En una cuarta etapa, dicho texto será objeto de ratificación o
rechazo por la ciudadanía, a través de un referéndum democrático.
Expresiones de procesos constituyentes originarios relativamente recientes han sido
la Constitución de 1991, de Colombia; la Constitución de 1999, de Venezuela; y los
procesos constituyentes boliviano y ecuatoriano, que se iniciaron en 2007 y concluyen
en 2008, con la Constitución del Ecuador de 2008 y la Constitución Boliviana de
2009.
El poder constituyente originario, es un poder que reside y ejerce siempre el cuerpo
político de la sociedad, siendo un derecho fundamental y humano básico la del pueblo
de dotarse de una nueva constitución, cuando considere que la existente no responde
a las necesidades y aspiraciones de la sociedad política. El poder constituyente
originario opera como un poder extrajurídico que no tiene como fundamento la
Constitución que pretende reemplazar, como se ha manifestado recientemente en
América del sur con los casos de Colombia (1991); Venezuela (1999), Ecuador (2008)
y Bolivia (2009). El poder constituyente originario en cuanto institución de carácter
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extra ordinem, opera en un momento histórico determinado y, luego de concretar su
obra, se extingue, dando paso a la Constitución.
Las tres constituciones mas recientes de América del Sur, la de Venezuela de 1999,
como las dos constituciones del siglo XXI, las de Ecuador y Bolivia, explicitan en el
mismo texto de sus cartas fundamentales, la convocación a un poder constituyente
originario, que estructure un nuevo texto constitucional.
La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 348, precisa que: "el pueblo de
Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho
poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de
transformar al Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva
Constitución". El artículo 349 determina que: "la iniciativa de convocatoria a la
Asamblea Nacional Constituyente podrá hacerla el Presidente o Presidenta de la
República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de la
dos terceras partes de sus integrantes; los Consejos Municipales en cabildos,
mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; y el quince por ciento de
los electores inscritos y electoras en el registro electoral". La Constitución precisa en
su artículo 350, que: "El Presidente o Presidenta de la República no podrá objetar la
nueva Constitución. Los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las
decisiones de la Asamblea Constituyente. A efectos de la promulgación de la nueva
Constitución, ésta se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela o
en la Gaceta de la Asamblea Constituyente".
La Constitución del Ecuador de 2008, en su artículo 444, asegura el derecho del
pueblo a establecer una Asamblea Constituyente. Esta sólo puede ser convocada a
través de consulta popular, la que puede ser solicitada por el Presidente de la
República, por dos terceras partes de la Asamblea Nacional o por el doce por ciento
de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta popular debe incluir la
forma de elección de los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva
Constitución, para su entrada en vigencia, requiere ser aprobada mediante referéndum
por la mitad mas uno de los votos válidos.
Asimismo, la Constitución de Bolivia en su artículo en su Art. 411, prevé un sistema
de reforma constitucional total, a través de una Asamblea Constituyente originaria
plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria
del referendo se realiza por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte
por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea
Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea
Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto
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constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la
reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.
PODER CONSTITUYENTE DERIVADO: En esta materia, debemos partir de la
distinción entre constituciones flexibles y constituciones rígidas. Una constitución
rígida es aquella que impide su modificación por el legislador, requiriendo de un
procedimiento distinto y más complejo que el procedimiento legislativo. Hoy, salvo
escasas excepciones dentro de las cuales se cuentan Inglaterra e Israel, la generalidad
de las constituciones establece un procedimiento agravado de reforma de la
Constitución.
Las constituciones escritas, como obras humanas imperfectas y que responden a una
realidad histórica y una cultura concreta, deben contener los mecanismos y
procedimientos necesarios para procesar los cambios y adecuaciones de su texto a
nuevas realidades y desafíos jurídicos y políticos, así como para ir llenando los vacíos
o lagunas que contenga, sean estas últimas concientes, cuando por razones políticas
se dejaron temas abiertos (lagunas del constituyente); o inconcientes (lagunas de la
Constitución).
La reforma constitucional debe operar entre la tensión de la estabilidad constitucional
y la necesidad de cambio. El cambio continuo de la Constitución debilita la fuerza
normativa de la Carta Fundamental tanto como el sentimiento constitucional, la
lealtad y fidelidad a la Constitución, con la consiguiente deslegitimación del Texto
Constitucional.
La reforma de la Constitución debe utilizarse sólo cuando haya bienes jurídicos
consensuados que deben quedar fuera del alcance de la potestad y la función
legislativa contingente.
El poder constituyente derivado, o de reforma constitucional, es un poder constituido,
un poder creado y regulado por la Constitución, que tiene limitaciones formales y
materiales. Como señala Zagrebelsky, el poder de revisión constitucional no es el
poder constituyente, sino un poder constituido, aunque se trate "del poder dotado de
la máxima eficacia jurídica entre todos los previstos en el ordenamiento actual", el
cual, como poder constituido, tiene límites, salvo que se manifieste como un poder
extra y contra ordinem, lo cual es inadmisible. En tal caso, se convertiría en un poder
constituyente originario que debiera recabar su legitimación en la voluntad del cuerpo
político de la sociedad.
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Zagrebelsky precisará que: "el poder de revisión de la Constitución se basa en la
misma Constitución, si la contradijera como tal, para sustituirla por otra, se
transformaría en un poder enemigo de la Constitución y no podría invocarla como
base de su validez. Quien combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en
nombre del mismo enemigo: "los órganos que actúan contra la Constitución dejan de
ser sus órganos'".
Cualquiera que sea la modalidad a través de la cual opere el poder constituyente
derivado o poder de reforma de la Constitución, este no puede destruir la Carta
Fundamental. Ello implica que la Constitución establece límites explícitos o
implícitos al poder constituyente derivado.
La operación del poder constituyente derivado, o poder de reforma constitucional,
excluye dos hipótesis posibles de alteración del texto constitucional: el cambio total
y el cambio parcial de la Constitución fuera del procedimiento y límites impuestos
por la Constitución.
El poder constituyente derivado o instituido sólo puede operar legítimamente dentro
del marco definido por la Carta Fundamental, con el objeto de realizar modificaciones
que no alteren los principios político-jurídicos supremos establecidos por el poder
constituyente. Situamos como principios político-jurídicos supremos el
aseguramiento de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, y el
régimen jurídico político de Estado y gobierno (la república democrática y los
principios básicos del Estado de Derecho), todos los cuales constituyen el fundamento
básico de la convivencia política. Ello permite mantener la continuidad jurídica del
ordenamiento constitucional y no efectuar una ruptura jurídica, lo que implica el
ejercicio de un nuevo poder constituyente originario que sólo puede legítimamente
ejercerse en base a una participación y expresión democrática activa del cuerpo
político de la sociedad.
El poder constituyente instituido está, así, sometido a la Constitución y pueden sus
actos ser objeto de control de constitucionalidad por el órgano jurisdiccional
encargado de velar por la defensa de la Constitución y la idea de derecho válida
contenida en la misma.
El poder constituyente instituido o constituido con potestad para reformar la Carta
Fundamental se encuentra subordinado al poder constituyente originario y por encima
de los demás poderes estatales instituidos con facultades normativas (Gobierno,
Congreso, Poder Judicial), ya que la existencia, funciones y atribuciones de estos
últimos pueden ser objeto de revisión constitucional, pero el poder constituyente
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instituido debe respetar en tales reformas los límites formales y materiales impuestos
por la Carta Fundamental; es decir, debe operar dentro del marco de competencias
fijado por la Constitución.
Al respecto, Pedro De Vega señala: "un hecho que, como punto de partida, a la hora
de fijar la naturaleza del poder de reforma, no admite discusión posible, es que se
trata de un poder regulado y ordenado en el texto constitucional. En él basa su
competencia." El poder constituyente instituido, o poder de reforma constitucional, a
diferencia del poder constituyente originario, nace de la propia Constitución, es un
poder jurídicamente normado y reconoce las limitaciones jurídicas que la
Constitución dispone, aun cuando su producto normativo tiene la misma naturaleza y
fuerza normativa de la Constitución. Un poder constituyente instituido limitado tiene
como finalidad evitar la alteración sustantiva de la idea de derecho y principios
estructurales básicos contenidos en la Constitución, sin intervención directa del
cuerpo político de la sociedad, único legitimado para modificar la idea de derecho
contenida en la Carta Fundamental.
Como ya sostenía Cari Schmitt, la facultad de reformar la Constitución atribuida a
una formación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-
constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales,
pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la
Constitución considerada como un todo: la facultad de reformar la constitución
contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-
constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero
manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución, ni
tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta
competencia de revisión constitucional.
Ello lleva a afirmar que el poder constituyente derivado no puede sustituir al poder
constituyente originario, alterando la idea de derecho, la fórmula política o principios
supremos establecidos constitucionalmente; el poder constituyente derivado sólo
puede operar dentro de los principios supremos del orden constitucional o formula
política establecida por el constituyente originario, sin poder sustituirla o abrogarla.
En definitiva, La potestad constituyente derivada es una potestad de órganos
instituidos por la Constitución y sometidos a ella, así como a los límites jurídicos
formales y materiales que ella determina, cuyo cumplimiento puede controlar la
jurisdicción constitucional, cuyo principal cometido es la defensa jurídica de la
Constitución instituida por el poder constituyente originario.
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2.4 Subtema 4: PODER CONSTITUIDO DELIMITADO: AUTORIDAD Y
COMPETENCIAS.
Es el Poder que ejerce el gobierno dentro de una Nación, configurando dentro de
ella la representación del estado. Debe tener un origen legítimo y, dentro de los
regímenes constitucionales, emanar de la propia constitución.
La diferencia entre Poder Constituyente y Poder constituido se efectúa partiendo de
la constatación de que el primero crea el Estado , reconoce los derechos humanos y
sus garantías y establece los Poderes del Estado. Esos poderes del Estado (Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), son los poderes constituidos por el
Poder Constituyente. Por ello, y por determinar su integración y competencia, el poder
constituido se encuentra en un escalón por debajo de su creador.
Un ejemplo será ilustrativo. El Poder Constituyente, sistema orgánico reglamentado
en la Constitución de 1952, ejerció su función constituyente y, de acuerdo a ello, dictó
el acto constituyente que determinó la sanción de la Constitución de 1967. Esta
Constitución estableció diversos poderes etáticos. Así el Poder Legislativo, Ejecutivo
y Judicial . Estos son los poderes constituidos por el constituyente de 1967.
2.5 Subtema 5: PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL.
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS) fue creado por la
Asamblea Constituyente de Montecristi en 2008. El expresidente Rafael Correa lo
llamó el quinto poder. Es una institución independiente que forma parte de la función
de Transparencia y Control Social; al igual que la Defensoría del Pueblo, las
Superintendencias de Bancos, Compañías y Comunicación y la Contraloría General
del Estado.
Esta entidad se creó para auditar los mecanismos de control, fomentar la participación
ciudadana y luchar contra la corrupción. Entre sus funciones tiene la designación de
autoridades, que ha sido justamente uno de los mayores blancos de críticas.
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social promueve el ejercicio de los
derechos de participación, control social de lo público y la rendición de cuentas.
Ley Orgánica del CPCCS, tiene como uno de sus objetivos fomentar las iniciativas
ciudadanas e impulsar mecanismos de participación y control social como las
Veedurías, los Observatorios, Asambleas, entre otros.
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La Asamblea de Montecristi le otorgó doce funciones en 2008. Entre las principales
están la promoción de los derechos de participación ciudadana y control social, la
lucha contra la corrupción y la designación de autoridades de control como el
Contralor General del Estado, el Fiscal General del Estado, Superintendencias, los
miembros del Consejo Nacional Electoral, del Tribunal Contencioso Electoral, al
Procurador General del Estado y los miembros del Consejo de la Judicatura.
La Secretaría de Participación Ciudadana y Control Social, uno de los órganos
ejecutores del Consejo, está integrada por tres subcoordinaciones: de Promoción de la
Participación; de Control Social; y de Rendición de Cuentas.
Según la Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la
primera es la encargada de la capacitación a la ciudadanía de los derechos y recursos
humanos e institucionales para la promoción de los mecanismos de participación en
la vida democrática. La segunda busca aumentar la influencia de la sociedad civil para
equilibrar y fortalecer el poder ciudadano. Y la tercera debe fiscalizar a las entidades
públicas, para responder a la ciudadanía acerca de las gestiones empleadas en sus
instituciones y está a cargo de auditar el control de presupuesto.
Existe también una Secretaría de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, creada
para recibir denuncias de corrupción de los ciudadanos e investigarlas. En 2016, se
receptaron 464 denuncias, de las cuales 111 fueron trasladadas a otras instituciones,
202 a investigación y 145 se archivaron.
Otro de sus roles es el de organizar procesos de selección y designación de autoridades
públicos mediante la creación de comisiones ciudadanas de selección, veeduría e
impugnación ciudadana. También se encarga de llevar a cabo todos los concursos
públicos de oposición y méritos para designar nuevas autoridades públicas.
En el caso de Ramiro Rivadeneira, quien también obtuvo el mejor puntaje en el
concurso de méritos y oposición en su reelección para Defensor del Pueblo; obtuvo
20 impugnaciones por parte de organizaciones de derechos humanos; entre estas la de
Luis Ángel Saavedra, (INREDH), que expresa que su gestión en la primera parte de
su cargo demostró defender al partido oficialista.
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2.6 Bibliografía
• CONTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.
• BENAVIDES ORDOÑEZ, JORGE/VARIOS, MANUAL DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL ECUATORIANA, EDITADO POR LA CORTE
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• FERRAJOLI, LUIGI/ DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTISMO/
EDITORA JURÍDICA CEVALLOS, QUITO-ECUADOR. 2015.
• GRIJALVA JIMÉNEZ, AGUSTÍN, CONSTITUCIONALISMO EN
ECUADOR, AÑO 2012.
• RUÍZ GUZMÁN, ALFREDO. DE LA REPRESENTACIÓN
DEMOCRÁTICA A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA, AÑO 2011.
• FERRERO, RAÚL/DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL.
MATERIALES DE ENSEÑANZA, EDITADO POR LA UNIVERSIDAD
NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS. PERÚ. 2015.
• AVILA SANTAMARÍA, RAMIRO. LOS DERECHOS Y SUS
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• DE LA CUEVA, MARIO. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN, AÑO 2008.
• [Link]
uments/IurisDictio_12/La_justicia_constitucional%[Link]
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