PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
STP573-2022
Radicación n°. 121154
Acta 11
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil
veintidós (2022).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada
por LUIS ALFONSO FORERO ROA en calidad de
PROCURADOR 275 JUDICIAL I PENAL, contra el fallo
proferido el 26 de noviembre de 2021, por la SALA
PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO,
mediante el cual negó las pretensiones de la acción de
tutela formulada contra los JUZGADOS SEGUNDO
PENAL DEL CIRCUITO y NOVENO PENAL MUNICIPAL
CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS del
mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de los
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Tutela impugnación
Procurador 275 Judicial I Penal
derechos fundamentales de JOSÉ HERNANDO MOYANO.
Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el
proceso radicado bajo el No. 2021-01910.
ANTECEDENTES
Manifestó el PROCURADOR 275 JUDICIAL I PENAL DE
VILLAVICENCIO que en el proceso radicado bajo el No.
2020-01910, se realizó el 2 de junio de 2021, ante el
Juzgado Noveno Penal Municipal con función de Control
de Garantías la audiencia de legalización de captura en
contra de José Hernando Moyano.
Además, se le formuló imputación al citado
ciudadano, por la supuesta comisión del delito de actos
sexuales con menor de catorce años y, a petición de la
delegada fiscal, le fue impuesta medida de
aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario, pese a la oposición que
presentó contra el último acto procesal, debido a que la
conducta era atípica, pues «se enmarcaba dentro del
contexto de exhibicionismo o no satisfacía la inferencia
razonable de autoría del procesado».
Adujo que contra la declaratoria de legalidad de la
captura instauró los recursos de reposición y apelación,
mientras que contra la imposición de medida de
aseguramiento solo la alzada, por lo que las diligencias
fueron asignadas al Juzgado Segundo Penal del Circuito
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de Villavicencio, autoridad que el 20 de octubre del
pasado año, confirmó las decisiones recurridas.
Luego de señalar los argumentos expuestos por el
representante de la Fiscalía para la imposición de la
citada medida, indicó que se había opuesto a la misma
por: «(i) la ausencia de construcción de inferencia razonable; (ii)
del contenido de la denuncia y los elementos probatorios (denuncia
y entrevista a la víctima) solo se desprende que el imputado,
realizó exhibición de sus órganos genitales a la menor víctima y le
hacía señas con la mano para llamarla; (iii) fue en un contexto, (…)
de corta duración o fugaz», por lo que no se configuraba el
delito endilgado.
Relacionó los argumentos expuestos por las
autoridades demandadas, frente a los cuales refirió que
existió ausencia de motivación, además se presentó una
indebida valoración probatoria, pues de los elementos
materiales probatorios se estructuraba el «delito de
exhibicionismo (sic)» y no el de actos sexuales, por lo que
no había lugar a imponer medida de aseguramiento.
En ese contexto, pidió el amparo del derecho al
debido proceso y libertad. En consecuencia, que se
dejaran sin efecto las decisiones del 2 de junio y 20 de
octubre de 2021 y ordenara la libertad inmediata de José
Hernando Moyano.
EL FALLO IMPUGNADO
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La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio
negó la protección invocada, al considerar que lo que
pretendía el accionante por vía de tutela era imponer su
criterio, pese a que los Juzgados accionados analizaron los
argumentos expuestos por el hoy demandante y
determinaron que se cumplían los presupuestos para la
imposición de la medida de aseguramiento.
Indicó que el debate que propone el actor es propio
del juicio oral, oportunidad en la que se determina si la
conducta desplegada por el procesado es «típica,
antijurídica y culpable» y no por vía constitucional, a lo
que se suma que al interior del proceso penal puede pedir
la revocatoria de la medida de aseguramiento y se trata
de un proceso en curso.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la anterior decisión, el PROCURADOR
275 JUDICIAL I PENAL la impugnó e indicó que para acudir
a la acción de tutela no se requiere haber solicitado la
revocatoria de la medida de aseguramiento o esperar
hasta el juicio oral, en tanto aquella fase es más exigente
que las audiencias preliminares.
Adujo que no pretende utilizar la acción de tutela
como una instancia adicional, sino garantizar los derechos
del procesado, dado que las autoridades demandadas
incurrieron en vía de hecho por «ausencia de motivación
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adecuada y defecto fáctico», por lo que pidió la
revocatoria del fallo impugnado y la concesión de la tutela
presentada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo
32 del Decreto 2591 de 1991 1, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia es competente para
resolver la impugnación interpuesta contra el fallo
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Villavicencio.
2. La acción de tutela es un mecanismo de
protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de
providencias judiciales y su prosperidad va ligada al
cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad
que esta Corporación, en posición compartida por la Corte
Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006,
entre otros, ha venido acogiendo y que implican una
carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino
también en su demostración.
Los requisitos generales de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Además, que se hayan agotado todos los
1
Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez
remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico
correspondiente.
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medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.
Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el
requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se
hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración; así mismo, cuando se trate de una
irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecta los derechos fundamentales
de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible»2 y que no se trate de sentencias de
tutela.
De otra parte, los requisitos de carácter específico
han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de
la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son:
(i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v)
error inducido; vi) decisión sin motivación; vii)
2
Ibídem.
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desconocimiento del precedente y viii) violación directa
de la Constitución.
De manera que, la procedencia de la tutela contra
una decisión emitida por un juez de la República se
habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de
los defectos generales y específicos sintetizados en este
capítulo.
3. Ahora, en el presente caso, el accionante
cuestiona por vía de tutela las providencias emitidas el 2
de junio y 20 de octubre de 2021, a través de las cuales,
los Juzgados Noveno Penal Municipal con función de
Control de Garantías y Segundo Penal del Circuito de
Villavicencio, en primera y segunda instancia,
respectivamente, impusieron a JOSÉ HERNANDO MOYANO
medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario.
Al respecto, advierte la Sala que se cumplen en este
caso los presupuestos generales de procedencia del
amparo contra providencias judiciales, pues se trata de un
asunto de relevancia constitucional, en razón a que se
indica la presunta afectación de los derechos
fundamentales de JOSÉ HERNANDO MOYANO, quien no
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues al
interior del proceso penal se hizo uso de los medios
correspondientes contra la imposición de la aludida
medida restrictiva de la libertad.
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Además, el demandante acudió al amparo en un
término razonable, contado a partir de la fecha de la
providencia que resolvió el recurso de apelación -20 de
octubre de 2021-, por lo que se cumple el presupuesto de la
inmediatez, a lo que se suma que, se indicaron los
fundamentos del amparo y no se cuestiona un fallo de
tutela.
Superados los requisitos de carácter general,
corresponde a la Sala verificar si se presenta alguno de
los presupuestos de carácter específico atrás reseñados, a
efecto de determinar la procedencia de la protección
invocada.
En ese orden, para resolver la impugnación, se debe
tener en consideración las competencias del juez de
control de garantías en punto de la imposición de medidas
de aseguramiento dentro del proceso penal, bajo las
reglas que fijó esta Sala a partir del fallo CSJ STP7721 –
2019, las cuales fueron reiteradas en reciente
pronunciamiento y luego valorará si lo resuelto por los
Juzgados accionados lesionaron los derechos de JOSÉ
HERNANDO MOYANO.
Al respecto dijo esta Sala de Decisión3:
Los arts. 306 a 316 del Código de Procedimiento Penal
regulan las medidas de aseguramiento. En la audiencia que
debe surtirse para decretarlas, la Fiscalía y la representación
de víctimas tienen la carga de motivar su postulación para
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En la providencia CSJSTP16280 del 26 Nov. 2019.
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solicitarlas y el juez de control de garantías emitir su decisión,
ambos, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
i) La inferencia razonable de participación del imputado en la
conducta. Para tales efectos, deben presentarse y explicarse
las evidencias físicas y otra información legalmente obtenida,
con la que se acredite, en el nivel de conocimiento
establecido en la ley, que el delito ocurrió y que el imputado
es autor o partícipe.
ii) La necesidad de la medida contra el imputado. Para ello,
tanto el solicitante al formular la petición, como el juez al
resolverla, deben evaluar los siguientes factores:
a. Factores no procesales, que desarrollan los arts. 310 y 311
del Código de Procedimiento Penal, que disponen la
imposición de la medida restrictiva de la libertad cuando el
imputado represente un peligro para la seguridad de la
comunidad (posibilidad de reiteración de la conducta o
comisión de otras), o pueda inferirse razonablemente que
atentará contra la víctima, sus familiares o sus bienes.
b. Factores procesales, previstos en los cánones 309 y 312,
que disponen la procedencia de la restricción de la libertad
cuando existan «motivos graves y fundados» que den cuenta
de que el imputado podría no comparecer al proceso y/o
afectar la actividad probatoria.
iii) La elección del tipo de medida a imponer. En esta etapa,
es carga de los involucrados en la diligencia indicar cuál de
las medidas de aseguramiento previstas en el art. 307 del
Código de Procedimiento Penal se habrá de imponer
(privativa o no privativa de la libertad), y luego exponer los
motivos por los que dicha medida es la procedente.
Para ello, deberán tenerse en cuenta: (i) las previsiones
normativas aplicables, esto es, las que permiten la imposición
de medida de detención en establecimiento carcelario (como
el art. 313); (ii) las que prohíben el decreto de una medida
distinta a la de privación de la libertad intramuros (v. gr. el
art. 199 de la Ley 1098 de 2006); y (iii) si resulta procedente
una medida no privativa de la libertad, cuando la misma
pueda ser suficiente para alcanzar el fin perseguido
(parágrafo 2º del art. 307 y art. 308).
En este proceso, es necesario llevar a cabo el juicio de
proporcionalidad, orientado a que se evalúe si la medida
solicitada resulta adecuada, necesaria y proporcional en
sentido estricto, a través de un balance de los intereses que
se confrontan, esto es, el derecho fundamental que se afecta
con la imposición de la medida y el fin constitucional que se
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busca proteger al decretarla (Art. 295 y 296 de la Ley 906 de
2004).
Como tercer aspecto, habrán de evaluarse los problemas
jurídicos atinentes a las particularidades del caso como, por
ejemplo, la posibilidad de imponer una medida más o menos
grave que la solicitada por la Fiscalía o la víctima.
En ese orden, procede la Sala a revisar las decisiones
que a juicio del accionante vulneraron los derechos
fundamentales del procesado JOSÉ HERNANDO MOYANO.
Al respecto se tiene que en audiencia del 2 de junio
de 2021, la Fiscalía solicitó al Juzgado Noveno Penal
Municipal con función de Control de Garantías de
Villavicencio, imponer al citado implicado la imposición de
medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario.
Luego de escuchar los argumentos del representante
del Ministerio Público hoy accionante, -los cuales coinciden
con los señalados en la demanda de tutela- , y la defensa, la
titular del despacho en cita, resolvió imponer medida de
aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario, al considerar que se cumplían
los presupuestos establecidos en los artículos 308 y
siguientes de la Ley 906 de 20044.
En ese sentido, indicó que de conformidad con el
artículo 306 de la norma en mención, le corresponde al
ente fiscal argumentar la solicitud de medida de
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A partir del minuto [Link] de la audiencia del 2 de junio de 2021.
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aseguramiento, petición que, en criterio del Ministerio
Público, fue equivocada en punto de la motivación de la
inferencia razonable de autoría.
Respecto a la oposición presentada por el
representante del Ministerio Público, refirió la Juez Novena
Penal Municipal con función de Control de Garantías, que
el representante de la Fiscalía había asumido la carga
argumentativa que le correspondía.
Acto seguido hizo alusión a la conducta punible de
actos sexuales con menor de catorce años, de
conformidad con los artículos 209 y 212 del Código Penal,
que le fue imputada a JOSÉ HERNANDO MOYANO, luego
de lo cual hizo alusión a los hechos atribuidos y los
elementos materiales probatorios presentados por el
representante del ente acusador, –denuncia, entrevista
rendida por la presunta menor víctima-informe , para concluir
que:
[…] existen esos elementos materiales probatorios suficientes
y amplios para dar cuenta de la materialidad de esa conducta
por la cual se ha formulado previamente la imputación en
contra de JOSÉ HERNANDO MOYANO.
Quiero aludir como en este caso concreto no es la
multiplicidad de las manifestaciones que se hagan en torno al
mismo sentido, no es la imposibilidad sobre que la
progenitora hubiere percibido este momento específico de la
masturbación, una situación que descarte de plano como así
se pretendiera en los argumentos presentados en la oposición
a la existencia de estos hechos y de contera a la existencia de
este delito.
No se exige que los elementos sean unívocos en señalar que
exista el acto masturbatorio, se exige para este estadio
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procesal una inferencia razonable sobre que ese
comportamiento pudo ser así, sobre que estamos
posiblemente frente a ese delito tipificado en el artículo 209
del Código Penal y circunstancias adicionales en torno a la
claridad y certeza o convicción frente a ese aspecto deben ser
debatidos necesariamente en juicio, pero aún con estos
elementos materiales probatorios insipientes, en efecto aun
no sometidos a contradicción la posición que presenta esta
funcionaria judicial es la de indicar como preliminarmente
estamos orientados a la ejecución de ese tipo penal, como
quiera que se habrían desplegado esos comportamientos que
traspasan ese simple exhibicionismo y esa simple conducta
de mostrar el área genital, los órganos genitales, las zonas
erógenas y sumado a que, acompañado de ese
comportamiento, de ese ejercicio de eminente connotación
sexual, pues claramente se trasgrede ese bien jurídico
legalmente protegido que es reclamado por parte del
legislador a partir de la proscripción de este tipo de
comportamientos.
[…] no es necesariamente la duración lo que determina la
potencialidad de la afectación, […] ha sido clara la
jurisprudencia, la doctrina en torno a que el comportamiento
se estructura desde la observación de esa connotación
libidinosa, desde la observación de ese contexto sexual y
desde la capacidad de que el acto desplegado tenga la
potencialidad de incitar el instinto sexual transgrediendo
entonces esa libertad en cabeza de todas las personas, pero
especialmente de los menores de edad, de desarrollar su
conocimiento y su actividad sexual por propia voluntad y no
motivada en unos actos externos que los obliguen
prematuramente a reconocer esos aspectos, a que por su
corta edad no están llamados.
De manera que, en criterio de esta funcionaria judicial se dan
esos aspectos bajo los cuales se puede configurar la
materialidad de esa conducta y bajo los cuales también se
puede estructurar mínimamente ese juicio de atribución en
cabeza del señor JOSÉ HERNANDO MOYANO, producto de ese
señalamiento que hubiere hecho la progenitora en torno a
que era aquel quien se encontraba exhibiendo su pipi o su
miembro viril a una menor de edad y que fuera esta la
persona capturada en situación de flagrancia (…) no hay una
situación que pueda rebatirse en torno a que quien estaba allí
acostado en su propia habitación, realizando esa exhibición
del área genital llamando a la menor de edad, fuera JOSÉ
HERNANDO MOYANO5.
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Minuto [Link] y ss, audiencia del 2 de junio de 2021.
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Adicionalmente, refirió que aunque los argumentos
expuestos por el representante del Ministerio Público y la
defensa eran válidos, para dicho estadio procesal no se
requería la certeza.
Igualmente, indicó que la libertad del procesado
representaba un peligro para la comunidad, de
conformidad con el numeral 6 del artículo 310 del Código
Penal, pues de acuerdo con lo expuesto por el fiscal, la
presunta víctima era una menor de 3 años, los hechos se
presentaron en un «inquilinato» en el que habitaban más
personas, por lo que el comportamiento resultaba grave y
el mismo estaba prohibido por la ley penal y la pena
mínima para el delito imputado por el ente acusador era
de 9 años.
Así mismo, refirió que el accionante había sido
condenado por un hecho similar y varias capturas por
situaciones de igual contenido, lo que dejaba entrever la
proclividad del procesado, a lo que se suma que la posible
víctima era una menor de 3 años de edad.
Acto seguido, señaló que las medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad no resultaban
eficaces para proteger a la comunidad, máxime que el
procesado en varias ocasiones había trasgredido la ley
penal y no variaba su comportamiento y la detención
domiciliaria tampoco era procedente por expresa
prohibición legal, por lo que la única medida razonable e
idónea era la intramuros.
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Dicha decisión fue apelada por el PROCURADOR
JUDICIAL PENAL 275, hoy accionante, por lo que las
diligencias fueron remitidas a los Juzgados Penales del
Circuito de Conocimiento, asignándosele el proceso al
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que
el 20 de octubre siguiente, resolvió confirmarla, al
considerar que:
En lo atinente a una presunta carencia argumentativa por
parte del delegado fiscal al momento de sustentar la
inferencia razonable como fundamento para la imposición de
la medida de aseguramiento, el Despacho advierte que,
aunque la misma no fue la más elocuente, si conllevaba un
respaldo probatorio suficiente para respaldar su petición, y en
ese sentido, el a quo valoro los EMP a que hizo referencia el
delegado fiscal, y en consecuencia, tomar la decisión que en
derecho correspondía, sin que ello significara, en ningún
momento, suplir la carga argumentativa del titular de la
acción penal, razón por la cual, el suscrito no acogerá el
planteamiento del recurrente.
De otra parte, y habiéndose decantado en párrafos
anteriores, la concurrencia de la inferencia razonable de
autoría de José Hernando Moyano en el delito de actos
sexuales abusivos con menor de 14 años, al verificarse la
concurrencia de esos actos masturbatorios, solo le resta al
suscrito pronunciarse en lo relativo a si lo que el recurrente
denominó “acto masturbatorio fugaz”, comporta la
potencialidad para causar una afectación en la menor víctima.
Frente a ello, el suscrito debe aclarar en primera medida que
no obra en el plenario dictamen psicológico al respecto, ello
atendiendo a lo prematura de la etapa investigativa, no
obstante, la legislación penal y al jurisprudencia, no han
establecido una tarifa legal que defina en una línea temporal
respecto de cuando un acto puede generar o no afectaciones
al sujeto pasivo de la acción, en este sentido, en este estadio
procesal sería irresponsable descartar la concurrencia de ese
posible daño, máxime si se tiene en cuenta que la presunta
víctima es una menor de tan solo 3 años.
Por lo demás, el Despacho considera que efectivamente el
imputado resulta un peligro para la comunidad, debido al
riesgo de continuación de la actividad delictiva, pues se tiene
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que en el año 2019 recibió una condena por unos hechos
similares, aunado a las múltiples capturas donde el actuar ha
sido muy parecido, situación que lleva al Despacho a
conminar, en primera medida a su defensa técnica, para que
esas circunstancias sean tenidas en cuenta durante el
desarrollo del proceso penal.
Ello aunado a la concurrencia del artículo 310, numeral 6 del
CPP, que establece que se considera un peligro para la
sociedad el imputado que quien se infiere razonablemente la
autoría de punibles por abuso sexual sobre menores de 14
años, lo que a su vez, se constituye como requisito subjetivo
para la procedencia inmediata para la medida de
aseguramiento restrictiva de la libertad.
En todo caso, ha de quedar claro que este es un juicio ex
ante, del juicio oral que es la audiencia principal donde se
valoraran ya no EMP, sino todos los medios de prueba, y que
en el evento de perseverar los mismos que hasta ahora
existen, ello redundaría necesariamente a hacer prevalecer la
presunción de inocencia6.
En ese orden, considera la Sala que no se advierte
que las autoridades demandadas hubiesen incurrido en
vía de hecho por falta de motivación o por defecto fáctico
en las decisiones que definieron la imposición de medida
de aseguramiento en centro carcelario, pues en ellas se
expuso de manera clara las razones por las cuales era
procedente la medida, de acuerdo con las normas que
regulan la materia y de conformidad con los elementos
materiales probatorios presentados por el fiscal del caso.
De manera que, no puede concluirse que las
providencias objeto de controversia por vía de tutela,
constituyan una vía de hecho en los términos que lo
plantea el demandante, como que de igual manera no
puede aducirse con grado de acierto la existencia de
algún defecto capaz de configurar una causal de
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Decisión anexa.
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procedencia del amparo, toda vez que respondió a las
consideraciones del caso concreto, contrario al querer del
actor que pretende convertir la vía constitucional en una
tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia
legal, que escapa a la función constitucional inherente al
proceso de tutela.
A lo anterior se suma que, dichas decisiones se
emitieron en aplicación del principio de autonomía e
independencia judicial, contemplados en el artículo 229
de la Constitución Política, sin que se advierta procedente
la intervención del juez de tutela.
Finalmente, advierte la Sala, acorde con lo señalado
por la primera instancia, que el procesado aún puede
solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento o
su revocatoria, «presentando los elementos materiales
probatorios o la información legalmente obtenidos que
permitan inferir razonablemente que han desaparecido
los requisitos del artículo 308», de conformidad con lo
establecido en los artículos 314 y 318 de la Ley 906 de
2004.
Incluso, si lo que pretende discutir es la adecuación
jurídica que hizo la Fiscalía del comportamiento, es el
proceso penal el escenario idóneo para agotar tal
discusión, considerando el carácter residual de la acción
de tutela.
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Por lo anterior, lo procedente será confirmar el fallo
recurrido.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE
DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
RESUELVE
1º. CONFIRMAR el fallo impugnado.
2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad
con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional
para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
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