UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Derecho

LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL

PROCESO CIVIL CHILENO ¿DESCONFIANZA O
DESCONOCIMIENTO?

Memoria de Prueba para optar al Grado de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

LEILA MONSERRAT SEGUEL SALAS

2 0 1 5
 Un i versi dad de Con cepci ón
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

La presente Tesis para optar al grado de Licenciado en

Ciencias Jurídicas y Sociales fue elaborada en el contexto
del Proyecto FONDECYT Regular Nº 1140495, titulado
“Análisis crítico de la regulación de la tutela cautelar en el
proceso civil chileno y propuestas para su
perfeccionamiento”, cuyo investigador responsable es el
Prof. Gonzalo Cortez Matcovich.

Fono (56-41)204549 - Fax 56-41-2207079 Casilla 160-C, Correo 3, Concepción (Chile) [Link]

1
Dedicado a mis abuelitos Pascual Salas y Amalia Fuentes
y a mi mamá Amalia, quienes siempre me han brindado
su apoyo incondicional.

2
 INDICE

INTRODUCCIÓN ………………………………………………………… 3

CAPÍTULO PRIMERO: LA TUTELA CAUTELAR EN EL

PROCESO CIVIL CHILENO, CUESTIONES
GENERALES.

LA TUTELA CAUTELAR
Concepto………………………………………………………………….. 11
Naturaleza jurídica ………………………………………………………. 13
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Introducción ………………………………………………………………. 15
Características …………………………………………………………… 16
Principios que la informan ………………………………………………. 32
Presupuesto de aplicación ……………………………………………… 44
Contenido o finalidad de las medidas cautelares …………………….. 61
Distinción con las garantías jurídico-privadas de los derechos …….. 69
Tramitación de la solicitud de una medida precautoria ……………… 72
Naturaleza de la resolución que resuelve sobre la
solicitud de una medida cautelar y alzamiento de la misma ………… 82

CAPÍTULO SEGUNDO: MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

Introducción ………………………………………………………………. 85
Naturaleza jurídica ……………………………………………………….. 87
Calificación de medida cautelar ………………………………………… 94
Calificación jurídica de indeterminada …………………………………. 140
Tramitación de la medida cautelar innominada ………………………. 141

3
CAPÍTULO TERCERO: LA ORDEN DE NO INNOVAR, ESPECIE
DE MEDIDA CAUTELAR

Introducción ………………………………………………………………. 143

Aspectos generales ……………………………………………………… 143
Orden de no innovar en la acción constitucional de
protección …………………………………………………………………. 148
Orden de no innovar en el Régimen de los Recursos ……………….. 160

CAPÍTULO CUARTO: COSA JUZGADA Y RESOLUCIÓN QUE

RECAE EN EL PROCESO CAUTELAR

Introducción ………………………………………………………………. 164

Naturaleza de la resolución del proceso cautelar ……………………. 166
Impugnación ……………………………………………………………… 167
Variabilidad de la resolución cautelar, hipótesis que lo
provocan ………………………………………………………………….. 168

CAPÍTULO QUINTO: LAS MEDIDAS CAUTELARES

INNOMINADAS EN EL PROYECTO DE LEY
DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL …..………… 183

CONCLUSIÓN …………………………………………………………… 190

BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………. 193

4
 INTRODUCCIÓN

Siendo la Judicatura un poder público, y en consecuencia, un servicio

público a disposición de las personas, la solución y avances en aspectos
institucionales, relativos a la organización de la administración de justicia, como
aquellos propiamente procesales, a fin de satisfacer de forma ágil y certera, tanto
pretensiones como la obtención de una protección efectiva de los derechos de las
personas, constituye sin lugar a dudas el fin último de este sistema, garantizado y
consagrado a su vez en la Constitución Política al asegurar en su artículo 19 Nº 3 “la
igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos” consecuencia del artículo
19 Nº2 inciso 2º y en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º el derecho al debido proceso legal,
entre otros.
Consciente de lo anterior, y sin perjuicio de las modificaciones que en la
materia puedan plantearse, de cara a una Reforma Procesal Civil en trámite y cada
vez más próxima, tampoco podemos desconocer la demora en la solución de
conflictos y las consecuencias perniciosas que de ello pueda derivar. La
Constitución, al consagrar en su artículo 19 Nº3 inciso 6º la obligación de que toda
sentencia que emane de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo, legalmente tramitado, conlleva a que toda resolución, dotada de
eficacia para incidir en la esfera jurídica de las partes procesales, no puede ser
obtenida de forma instantánea después de haber sido requerida.
Todo proceso implica necesariamente el transcurso de tiempo, al imponer el
ordenamiento que se precedan una serie de actos a fin de proveer al órgano
jurisdiccional los elementos necesarios para dictar una sentencia acertada y justa 1.
De ahí que si bien esta demora pueda ser necesaria, nada obsta a que en el periodo
que media entre la interposición de la demanda y el pronunciamiento de la sentencia
de término, puedan ocurrir cambios ya en la cosa objeto del pleito, sean materiales o

1
MONTERO AROCA, Juan, ORTELLS RAMOS, Manuel, GOMEZ COLOMER, Juan-Luis, MONTON
REDONDO, Alberto, Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, Editorial José María Bosch, Barcelona,
1995, p. 635

5
jurídicos, o bien en la solvencia del demandado2, que se agrave el daño ya
producido o aumente la inminencia del mismo.
Garantizar la eficacia de una sentencia o evitar consecuencias irreparables
al actor, es tan importante como otros mecanismos, dilatorios o no, establecidos en
nuestra legislación. Por lo anterior, y para evitar los riesgos antes dichos, que los
derechos del demandante se vean burlados, al punto que la actividad declarativa de
los órganos jurisdiccionales se convierta en el algo absolutamente inocuo, o su
actividad ejecutiva se vea frustrada por falta de medios donde realizarse, el uso
oportuno de las facultades cautelares viene a contrarrestar tales efectos adversos,
de ahí que mal utilizada sería aquella que, por atender al principio de justicia, no
hubiera sido impetrada o tardía, beneficiando el derecho a quien lo viola, o
acentuando los riesgos que pretende remediar 3.
Es así entonces como el proceso cautelar pasa a ser uno de los
instrumentos para enfrentar los problemas antes indicados, así como la deficiencia
de la función declarativa y ejecutiva, este instrumento se materializa con las medidas
cautelares que corresponden a una modalidad de tutela jurisdiccional que puede
concederse en el proceso cautelar4.
Es importante destacar el avance y perfeccionamiento que ha ido
alcanzando el sistema cautelar con el tiempo, desde una función exclusivamente
aseguradora y protectora del interés que el actor pretende le sea reconocido en la
sentencia definitiva, hacia funciones protectoras que responden a la necesidad del
reconocimiento material de la pretensión5 surgiendo nuevas manifestaciones a las
que la doctrina llama como autosatisfactivas, innovativas o anticipatorias, o bien
aquellas destinadas a mantener el status quo o también conocidas como medidas

2
CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal Civil Tomo III, sexta edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 190
3
CHIFFELLE HORSEL, Jéssica, “Estudio sobre las medidas cautelares y sugerencias para la
modificación de nuestro ordenamiento jurídico procesal en materia cautelar”, Cuadernos de análisis
jurídico Nº 29, Santiago, Chile, 1994, p.194
4
MONTERO AROCA, Juan, ORTELLS RAMOS, Manuel, GOMEZ COLOMER, Juan-Luis, MONTON
REDONDO, Alberto, Ob. Cit. p. 636
5
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Las medidas cautelares en el proceso civil chileno (doctrina,
jurisprudencia y derecho comparado), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 16

6
cautelares conservativas6 lo que ha llevado a replantear el carácter con el que
tradicionalmente han sido concebidas las medidas precautorias7.
Sin embargo, nuestro actual Código de Procedimiento Civil no ha sido
modificado en este punto, conservando la codificación decimonónica. Así nuestra
legislación procesal en el siglo XIX se encontraba integrada por el derecho indiano,
el derecho castellano y el derecho chileno pre codificado, cuerpos normativos que en
caso alguno regularon ni modificaron la regulación de las medidas provisionales en
el antiguo derecho castellano, ya que el derecho de Indias se remitía expresamente
en esta materia a la legislación de Castilla, en consecuencia, desde el siglo XIX y
hasta la promulgación del Código de Procedimiento Civil en 1902, la medidas
precautorias se encontraban reguladas en los títulos XXV y siguientes del libro XI de
la Novísima recopilación y el título IX de la Partida Tercera 8 y si bien estas quedaron
derogadas luego de entrar en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Civil, en el
que, en todo caso, fue formalmente recibida la reglamentación antes dicha.
Con todo debo destacar los avances que fueron experimentando, a lo largo
de los distintos proyectos de código de enjuiciamiento civil en Chile de 1871, 1875,
1884, 1893 y 19029, es en este último en que el legislador trata esta materia, pero de
un modo bastante especial, ya que sistematiza todas estas medidas en el título V del
libro II del Código de Procedimiento Civil, bajo el nombre de “Medidas Precautorias”,
las que por aplicación del artículo 3º del mismo código, son aplicables a toda clase
de procedimiento, salvo norma expresa que indique lo contrario, pero a su vez en el
mismo título regula, de forma bastante precaria por lo demás, cada medida en
particular. Las falencias anteriores también quedan de manifiesto en el mensaje del
Código de Procedimiento Civil, al señalar que “La reglamentación de las medidas
precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual procedimiento, es punto
delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el
respecto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo

6
ROMERO SEGUEL , Alejandro, La Tutela Cautelar en el Proceso Civil, Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile Tomo 92, Nº 2
(Abr.-jun.2001), pg 44
7
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob., Cit. p. 38
8
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 150
9
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 156

7
estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar
al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha
procurado alcanzar estos resultados en el proyecto, excusando molestias
innecesarias y exigiendo la inscripción en el Conservador de las prohibiciones que
se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al
juicio”.
En todo caso, recordemos que antes de las restricciones impuestas por el
legislador en la materia, los jueces se encontraban revestidos de amplios poderes en
materia cautelar10. Con todo, al día de hoy, la necesidad de justicia y eficacia del
sistema procesal, exigen que los tribunales adopten otras medidas de seguridad o
garantía, las que no son catalogadas, por nuestra legislación, como medidas
precautorias propiamente tales, pero que de todos modos responden al ejercicio de
la jurisdicción cautelar11. Lo expuesto en todo caso, debemos entenderlo sin
perjuicio del problema en el ejercicio de la tutela cautelar en el sentido de determinar
si esta se encuentra reservada exclusivamente a los tribunales integrantes del poder
judicial o se extiende, particularmente a los jueces árbitros12.
Si bien varios autores postulan un replanteamiento de estas medidas,
partiendo con su consagración en un libro específico y propio de aquellas, en
concordancia con la autonomía del proceso cautelar13 ello no contraviene con su
carácter eminentemente instrumental, característica que por lo demás resulta
esencial de una medida cautelar, permitiendo diferenciarse de otras instituciones
procesales, ello porque estas medidas así como el régimen de la tutela
jurisdiccional, no constituye una finalidad en sí misma, sino que se encuentra
indefectiblemente vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso
principal, asegurando el resultado práctico de la pretensión, de dictarse una eventual
sentencia estimatoria, así la instrumentalidad de las medidas cautelares es una

10
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p. 39
11
CHIFFELLE HORSEL, Jéssica , Ob. Cit., p. 197
12
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p. 42
13
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, La configuración del Periculum in mora en el régimen cautelar
chileno, Revista de Derecho Universidad de Concepción Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Concepción, Chile Nº. 205 (ene.-jun. 1999) p.100

8
instrumentalidad cualificada o como decía Calamandrei “una instrumentalidad
elevada al cuadrado” 14.
Sin ánimos de pormenorizar los temas anteriores, los que serán
oportunamente tratados, como así mismo cuestiones de carácter general para un
acabo entendimiento de este trabajo y a fin de llegar al tema principal, objeto de esta
investigación, si bien existe una regulación respecto de las medidas cautelares, sin
perjuicio de los reparos que puedan formularse a su respecto, recordemos las
condiciones en que tales llegaron a ser reguladas en nuestra legislación, las que
provenientes del antiguo derecho medieval, con más escazas que esenciales
modificaciones y que unido al inconformismo intelectual de parte de la doctrina,
fueron factores que influyeron para que sigamos con una regulación de hace más de
100 años, propia de una sociedad del siglo XIX ¿cómo evidenciamos esto? La
actitud de los estudiosos del derecho a sido más bien limitada ya que
aprovechándose de la innovación del legislador al incorporar las medidas cautelares
en el título V del libro II del Código de Procedimiento Civil tanto autores como los
tribunales chilenos se retuvieron en las mismas y se limitaron a reproducir lo
expuesto por el legislador, dejando de lado nuevas ideas, limitando el desarrollo
científico en la materia, desconociendo nuevas manifestaciones las que en todo
caso nacen a su vez de nuevas situaciones y que por ende, se inspiran a su vez en
nuevos principios, lo que en todo caso nos posibilita ya sea, ampliar su campo de
aplicación o en su caso nos demuestra nuevos puntos de vista en el propio
ordenamiento jurídico, manifestaciones que, en todo caso, resultan válidas por
aplicación del artículo 300 del CPC al establecer que “estas providencias no
excluyen las demás que autorizan las leyes” a propósito de las medidas precautorias
del título V del libro II del CPC. De este modo podemos señalar que nuestro actual
derecho procesal civil chileno contiene la siguiente regulación de las medidas
cautelares15:

14
MONTERO AROCA, Juan, ORTELLS RAMOS, Manuel, GOMEZ COLOMER, Juan-Luis, MONTON
REDONDO, Alberto, Ob. Cit., p. 637
15
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 189.

9
 1. Medidas precautorias, disposiciones del título V del libro II del CPC
2. Medidas prejudiciales precautorias título IV del libro II del CPC
3. Medidas cautelares previstas en leyes especiales, ya sean de
procedimiento o sustantivas. Ejemplo: En materia de Derecho de Familia podemos
señalar: la ley 19.968 de 30 de agosto de 2004 que creó los Tribunales de Familia,
20.066 de 7 de octubre de 2005 de Violencia Intrafamiliar, ley 20.152 de 9 de enero
de 2007 que introdujo diversas modificaciones a la ley 14.908 sobre abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias; En materia de Derecho Laboral
encontramos la ley 20.087 de 3 de enero de 2006 que sustituyó el procedimiento
laboral contenido en el título V del Código del Trabajo; también encontramos la ley
19.996 de 11 de marzo de 2005 que modificó la ley 19.039 de Propiedad Industrial 16.
4. Medidas indeterminadas o innominadas de creación jurisprudencial
sobre la base de lo dispuesto en el artículo 298 del CPC que, al menos en teoría,
pueden proteger cualquier peligro que amenace el cumplimiento efectivo de la
sentencia que resuelva definitivamente la controversia.
Por lo anterior, y consientes de la importancia que revisten estas medidas,
aun cuando el legislador chileno no ha sido consciente de ello, fundamentalmente de
como estas pueden ayudar a resolver la necesidad imperiosa de afrontar el
problema en la demora de los procesos, en consideración a las metas propuestas
por los gobiernos democráticos en pos a la modernización de la justicia y
considerando además la imposibilidad del legislador de poder prever todas las
situaciones existentes, así como venideras, que eventualmente requieran de una
protección, sirviendo en tal caso las medidas en comento, claramente su aplicación
en ciertas ocasiones no resulta ser suficiente o simplemente no es adecuada en
atención a la pretensión deducida.
Por estas razones, este trabajo tiene por objetivo estudiar aquellas medidas
olvidadas por el legislador, ocupándome en este caso de las medidas

16
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Las medidas cautelares en el ordenamiento jurídico chileno: su
tratamiento en algunas leyes especiales, Revista de Estudios de la Justicia, Nº 8, 2006, En:
[Link]
AF&url=http%3A%2F%[Link]%2Fcej%2Frecej%2Frecej8%2FDOCTRINA%2FMedi
das%2520cautelares%2520grl%2520jcm%2520(6).doc&ei=J_YUVIH9HJDkoATfzYH4Bg&usg=AFQjC
NEW3mjuoon64VmLcltp8-VOmwzNFg&sig2=e7Zk4LoaPpI8GDAn4n8f2w [visitado el: 13/09/2014]

10
indeterminadas o innominadas, cómo se regulan en nuestro sistema,
manifestaciones de aquellas y problemas que acontecen en nuestro sistema.
En este sentido, tras exponer cuestiones previas generales a las medidas
cautelares, para un acabado entendimiento del lector, pasaremos al estudio de las
medidas innominadas, dado que si bien se desprenden del CPC en su artículo 298
al señalar que “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor
para responder de los perjuicios que se originen” en el código no se regulan,
determinando su naturaleza jurídica, si corresponde o no a una norma de clausura, y
en consecuencia si su aplicación es principal, es decir en un mismo rango que las
medidas expresamente enumeradas por el legislador, o en su caso tiene una
aplicación subsidiaria, en el sentido que si la norma fue establecida con el carácter
de clausura, el legislador reconoce de todas formas la existencia de lagunas luego, a
fin de precaver las mismas surgiría, pero solo ante casos no expresamente
regulados, la aplicación de las medidas indeterminadas y en consecuencia
determinar si resultan ser total o parcialmente indeterminadas, criterios y límites en
su aplicación. En este sentido, nuestro estudio será bastante doctrinario a fin de
poder entregar un panorama bastante amplio y en consecuencia llegar a
conclusiones fundadas, en este sentido analizaremos lo que ocurre a propósito de
esta materia en otras legislaciones tales como España, Colombia, Brasil, Argentina.
En cuanto a la manifestación de esta medida, estudiaremos en particular la
Orden de No Innovar como medida cautelar innominada, a propósito del Recurso de
Protección, dentro de este en materia administrativa, y en el régimen de los
recursos, para luego tratar lo referente a la resolución que resuelve una medida
cautelar y si produce o no efecto de cosa juzgada, o se trata más bien de un
problema de límites de la misma.
Finalmente expondré el tratamiento que se da en el proyecto de reforma del
Código Procesal Civil, para concluir con algunos comentarios y propuestas en la
materia.
Sabido es que por más depurado que pueda mostrarse un ordenamiento
jurídico en cuanto a su elaboración, ya es difícil que el legislador pueda regular todas

11
las situaciones tanto existentes como futuras, y luego el juez, encargado de la
aplicación del derecho, frente a una cuestión controvertida entre partes, tampoco
resulta ser un autómata, limitándose a la pura aplicación de la ley, debido a varios
factores que influyen ya en la interpretación, aplicación o en su caso en la creación
de la regla aplicable frente a una laguna, a fin de dictar una sentencia ferenda,
teniendo como contrapartida las situaciones de necesidad y urgencia de aquellos
que acuden con sus pretensiones y los procesos de lato desarrollo que, por no decir
siempre, suelen suceder.
Como señala Pereira, al concluir un estudio sobre el embargo y la cautela en
el derecho chileno “es necesaria en nuestro país una pronta regulación sistemática y
unificada del proceso cautelar, y es necesario en esa regulación definir y precisar el
contenido y alcance del llamado poder cautelar general del juez, elemento relevante
para la modernización y agilización del sistema procesal”. Claramente el juez, frente
a determinados casos, juega un rol fundamental en su actuación, no debiendo ser
coartada esta en perjuicio del actor y la indefensión en que pueda quedar, el
problema es que las herramientas necesarias para regular tal actuación son
escasamente recogidas en nuestra legislación, lo que puede acarrear una actuación
desmedida, de ahí que este trabajo tenga por objetivo el estudio de las medidas
innominadas partícipes de la potestad cautelar desde el punto de vista del juez y la
proposición de parámetros para una adecuada actuación y en consecuencia, una
mejora en nuestro sistema de justicia. Así, y a propósito de la función cautelar
Carnelutti ya señalaba en la primera mitad del siglo pasado, que estas medidas no
sirven al derecho, sino que sirven al proceso.

12
 CAPITULO PRIMERO
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL CHILENO,
CUESTIONES GENERALES

LA TUTELA CAUTELAR

Concepto
Como señala Calamandrei “la tutela cautelar es, en relación al derecho
sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el
funcionamiento de la justicia” 17
. De modo que las pretensiones deducidas por el
actor no pueden ser resueltas ni concedidas en forma inmediata. La resolución
pronunciada por el órgano jurisdiccional, dotada de eficacia para incidir en la esfera
jurídica de las partes procesales, requiere del transcurso de cierto lapso de tiempo
en razón de la serie de actos que deben precederlo, mediante los cuales y la
contradicción de las partes se aportan los hechos, alegatos, se rinde la prueba, y
una serie de elementos que ayudan al órgano jurisdiccional a fin de dictar una
sentencia acertada y justa.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la reiteración de tales
actuaciones ante otros órganos jurisdiccionales distintos antes de que el derecho
reconozca a la sentencia la necesaria eficacia para incidir en la esfera jurídica de las
partes. Por lo demás y aún cuando se cumpla en forma estricta los plazos dados por
el legislador, la realidad se impone y desborda lo previsto en la ley.
Pero el proceso es una actividad de resultados inciertos. Esto implica que lo
que deba entenderse como correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional sea
valorado desde la perspectiva de un actor eventualmente vencedor. De modo que la
necesaria demora del momento en que el actor podría obtener la plena satisfacción
de su pretensión aparece como algo negativo al dejar abierta la posibilidad para que
el demandado, eventualmente, tome una actitud o ejecute actos que impidan o
entorpezcan la efectividad de la sentencia que conceda al actor, siendo ello más
grave que la satisfacción tardía.

17
CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Editorial
bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45

13
 Por lo anterior, como señala Calamandrei la sustancia de la providencia
cautelar está en la “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia
definitiva encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la
misma”18 así el proceso cautelar es el instrumento utilizado por la jurisdicción -ante
el ejercicio de la acción por él actor- destinado a contrarrestar ese riesgo, mediante
una incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y suficiente para
lograr tal efecto19.
Lo anterior nos lleva a relacionar el proceso cautelar con el derecho a la
tutela judicial efectiva. Al respecto nuestra Constitución Política de la República si
bien es la fuente del derecho a la tutela judicial y al debido proceso, no contiene
normas explícitas que así se denominen ni consagren, lo que a su vez se relaciona
con el debate acerca de la independencia del derecho a la tutela judicial respecto de
la dimensión sustantiva del derecho al debido proceso20.
En relación a la autonomía del proceso cautelar, dicha discusión no se da en
nuestro derecho, primero por lo dispuesto en el artículo 290 del CPC, además en los
procesos especiales las medidas precautorias se reglamentan como incidentes de
los diversos procedimientos21.
Por lo anterior la noción de tutela judicial debe entenderse como un derecho
implícito respecto de la noción de “debido proceso”, pero con un cierto matiz al ser
este último concepto una traducción del “due process of law” regla del sistema
americano, se traduce e integran reglas al artículo 19 nº3 a fin de evitar problemas
interpretativos existentes en ese sistema en relación a este tema en nuestro país22.
No obstante, la extensión de este derecho y el afán de la comunidad jurídica en
obtener un reconocimiento de cada uno de los derechos contenidos en el artículo 19
nº3, complica la labor del Tribunal Constitucional al momento de concretar el
mismo.
18
CALAMANDREI, Piero, Ob. Cit., p. 45
19
ORTELLS RAMOS, Manuel CALDERON CUADRADO, María Pía, la tutela judicial cautelar en el
derecho español, Granada: Editorial Comares, 1996, p.4
20
GARCÍA PINO, Gonzalo, CONTRERAS VÁSQUEZ, Pablo, El derecho a la tutela judicial y al debido
proceso en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno, Estudios Constitucionales, Año 11, Nº
2, 2013, p.235, En: [Link]
52002013000200007&script=sci_arttext [visitado el: 13/09/14]
21
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p.40
22
GARCÍA PINO, Gonzalo, CONTRERAS VÁSQUEZ, Pablo, Ob. Cit., p. 236

14
 En consecuencia, y como señala Romero, nuestro sistema cautelar se
construye sobre el principio que la tutela judicial del derecho es un acto intrínseco de
la sentencia judicial sobre el fondo, en consecuencia no resulta ser efectivo atribuir
independencia al proceso cautelar, toda vez que no resuelve la litis, sino solo
constituye una herramienta puesta al servicio del proceso, sea declarativo o
ejecutivo.
La única duda que se presenta en relación a lo anterior, es a propósito del
recurso de protección, tema que será abordado oportunamente.

Naturaleza jurídica
En este punto trataremos de responder a la pregunta ¿cómo se configura el
sistema cautelar? Así encontramos dos orientaciones.
Para algunos constituye un sistema independiente y distinto de los
declarativos y ejecutivos, en consecuencia se encuentra al servicio de la jurisdicción,
pero no persigue ni declarar ni ejecutar forzosamente el derecho. Lo anterior se
traduce en que se postule, en el plano legislativo, una reglamentación del proceso
cautelar separada y al mismo nivel de las disposiciones relativas a los otros dos
procedimientos antes mencionados.
Ortells sigue dicha orientación, al respecto señala que tanto la pretensión
cautelar como la del procedimiento, sea declarativo o ejecutivo, requiere reglas de
competencia objetiva y territorial específicas, y que en los casos en que ello no se
produce, no es dable argumentar contra dicha autonomía, puesto que la
competencia para la ejecución muchas veces es funcional y no por ello podemos
desconocer su carácter de proceso diferenciado.
Que esta concepción tertium genus manifiesta una necesidad social en
relación con la actual configuración de la actuación jurisdiccional y el interés
existente en relación con el tratamiento de esta materia, lo que aumenta al pasar por
periodos de crisis de le efectividad del proceso. Resulta formalista oponer a lo
anterior que la actividad cautelar se compone de la función declarativa y ejecutiva,
ya que si bien se acepta su presencia, esta es de forma particular (o así debería
presentar, en una regulación más perfecta), en función al fin que cumple este
proceso.
15
 Tampoco es válido, para esta orientación, que el Derecho positivo
establezca una regulación asistemática, fragmentaria y desigual de las medidas
cautelares y su proceso, toda vez que esta orientación justamente lo que persigue
es profundizar en la concepción unitaria del proceso cautelar, dada la utilidad que
ello pueda traer fundamentalmente para integrar lagunas y resolver problemas
interpretativos.
Con todo esta orientación no es excluyente del carácter instrumental de las
medidas cautelares, rasgo esencial de las mismas, dada la necesaria dependencia
respecto a un proceso principal. Por esta razón, no es sino que en la función del
proceso cautelar es que radica la entidad propia de este proceso.
En cambio otros estiman que dada la variedad que encontramos a propósito
de la regulación y procedimiento en materia cautelar dificulta la tarea de adecuarlo a
una unidad. Por lo demás, su carácter eminentemente instrumental y que de alguna
forma el sistema cautelar se compone de elementos de los procedimientos
declarativos (resolución de la medida cautelar) y ejecutivos (ejecución de la
resolución anterior) lleva a postular, a quienes siguen esta orientación, que el
proceso cautelar no es sino que un complemento de los procesos declarativos y
ejecutivos.23
En relación a esta orientación, Romero señala que la concesión de una
medida cautelar responde a la protección de una apariencia de derecho, frente al
riesgo de ineficacia en el cumplimiento futuro de una sentencia que vaya a dictarse
ya en un proceso declarativo o ejecutivo, por lo mismo no se puede entender que la
resolución que se pronuncie apropósito de la medida cautelar se pronuncie sobre el
fondo del asunto, por lo mismo la medida es esencialmente provisional.
La resolución que concede o deniega el alzamiento de una precautoria debe
calificarse como auto o decreto, puesto que no cabe dentro del concepto de
interlocutoria.
Por lo demás, en nuestro derecho no se discute sobre este punto en razón
del artículo 290 del CPC.

23
ORTELLS RAMOS, Manuel CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 6

16
 En los procesos especiales, las medidas precautorias suelen reglamentarse
como un incidente de tal o cual procedimiento.
En nuestro sistema cautelar, la tutela judicial del derecho es concebida como
un acto intrínseco de la sentencia judicial pronunciada sobre el fondo. 24

LAS MEDIDAS CAUTELARES

Introducción
Podemos definirlas como actos procesales que decreta el tribunal, a petición
de parte y cuyo objeto es garantizar la eficacia práctica de la sentencia definitiva
estimatoria de la pretensión.
Se reglamentan en el título V del libro II del CPC, artículos 290 a 302. No
obstante su ubicación, tienen aplicación general, ello debido al artículo 3º del CPC y
su carácter instrumental.
Sin perjuicio de lo anterior, las antes mencionadas no son las únicas, ello
conforme al artículo 300 del CPC al señalar que las medidas del título V “no
excluyen las demás que autorizan las leyes” luego podemos encontrar en nuestro
ordenamiento jurídico chileno diversas medidas cautelares, incluso en normas
extraprocesales, inspiradas en principios distintos, lo que permite ampliar su campo
de aplicación, o en su caso, demostrar que es posible tener una visión más amplia
de las mismas.
Además de la relación del artículo 300 y el 298 parte final, al disponer que
“Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los
perjuicios que se originen” se desprende lo que podemos denominar como ‘poder
cautelar del juez’ en consecuencia nada impide que el juez pueda, en el evento de
ser insuficientes las medidas ya existentes en el código o en la ley (entendido en un
sentido amplio), crear una medida, aún cuando no exista tampoco una norma que
faculte expresamente al juez para poder crear una medida.

24
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p. 40

17
 Características
En relación a este punto señalaremos cinco, siendo la instrumentalidad y la
provisionalidad aquellas características de más atención y desarrollo doctrinario.

Instrumentalidad
Constituye la característica esencial y más importante de las medidas
cautelares, ello al encontrarse estas al servicio de la sentencia definitiva y más
específicamente, en función de asegurar su efectividad, de ahí que no puedan ser
concebidas sin existir un juicio principal. Calamandrei explica esta característica
señalando que no son una finalidad en sí mismas, sino que se hayan
indefectiblemente vinculadas a la sentencia definitiva cuya efectividad práctica
aseguran. Luego, solo pueden decretarse estando pendiente el proceso principal, y
en el evento de que puedan obtenerse en forma previa al proceso principal, siempre
se encontrarán condicionadas al inicio del pleito dentro de un lapso determinado
(medidas prejudiciales precautorias, en conformidad a los artículo 279 y 280 CPC;
requisitos para decretar una medida prejudicial precautoria, sin perjuicio de aquellos
especiales o específicos, que sólo dicen relación con la medida prejudicial de que
se trate, son requisitos generales, aplicables a toda medida prejudicial que el que las
solicite exprese la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos,
de acuerdo al artículo 287 CPC y que se decreten sin audiencia de la persona contra
quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención
artículo 289 CPC).
Por lo demás, estas medidas se extinguen, de pleno derecho y aún cuando
formalmente se mantengan en registros, cuando el proceso principal termina, aún
cuando ello fuere sentencia estimatoria, pues en tal caso podrán realizarse los
efectos propios de la sentencia principal.
En relación a lo anterior, y a propósito de la extensión de esta característica
y la aplicación de la misma, conviene tener presente que de forma unánime la
doctrina postula que la práctica anticipada o el aseguramiento de la prueba no
constituyen medidas cautelares. Al respecto Ortells indica que “la prueba recibida
anticipadamente por esa razón [conjurar el riesgo de pérdida de ciertas pruebas por
la demora del momento normal de recibir la prueba en el proceso], no es
18
instrumental respecto de la sentencia de un modo diferente a como lo es la prueba
practicada en el momento normal: al igual que ésta, aquella sigue estando al servicio
de la formación judicial”25. De ahí que no cuadren dentro de la tutela cautelar las
denominadas, en la doctrina chilena, “medidas prejudiciales preparatorias” y las
“medidas prejudiciales probatorias” consagradas en los artículos 273 y siguientes del
CPC y que persiguen preparar la entrada al juicio o asegurar, de forma inmediata, la
existencia de determinado medio de prueba, respectivamente.

Provisionalidad
Como señalaba Chiovenda “en la medida provisional es necesario pues
distinguir su justificación actual, esto es, frente a las apariencias del momento y su
justificación última. En la medida provisional actúa una efectiva voluntad de la ley,
pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad
de la ley: si después, por ejemplo, esta otra voluntad se ha demostrado inexistente,
también la voluntad actuada con la medida provisional se manifiesta como una
voluntad que no habría debido existir. La acción aseguradora es, pues, ella misma
una acción provisional”26. Luego, el carácter provisional responde a dos razones:
primero, que la existencia de la medida depende de que se dicte sentencia definitiva
en el proceso principal, luego no tiene vocación de duración indefinida en el tiempo,
en consecuencia tienen una duración temporal supeditada al proceso principal.
Considerando que el carácter provisional de la medida está vinculado con la
existencia de peligro (presupuesto para la concesión de una medida cautelar, el que
será analizado más adelante) surge el problema de determinar si se entenderá
haber desaparecido el peligro, de acuerdo a los presupuestos establecidos en la ley,
por haberse dictado sentencia favorable al demandado, por el juez de primera
instancia. Al respecto Anabalón señala que ello no es así “porque aquella sentencia,
mientras se hallen pendientes los recursos que proceden en su contra, no adquiere
ni puede adquirir fuerza de verdad ni de autoridad para darle cumplimiento, y, por lo
mismo se impone la necesidad de diferir la resolución del asunto hasta el

25
ORTELLS RAMOS, Manuel CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit. p 10
26
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 193

19
pronunciamiento de la sentencia de término”27 En relación a lo anterior, relativo a la
provisionalidad, naturaleza jurídica e impugnabilidad, se refiere sentencia dictada por
la Corte de Apelaciones de Talca:
“2DEG) Que las resoluciones susceptibles de ser impugnadas a través del
recurso de apelación son las sentencias definitivas e interlocutorias de primera
instancia; y excepcionalmente, los autos y decretos, cuando alteran la sustanciación
regular del juicio o recaen sobre trámites no contemplados expresamente por la ley.
3DEG) Que las resoluciones que se pronuncian respecto de una medida
precautoria, al ser, esencialmente provisionales, no establecen derechos
permanentes a favor de las partes, motivo por el cual no puede considerárselas
como interlocutorias de primera clase, ni menos de segunda clase, pues no sirven
de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva u otra interlocutoria.
4DEG) Que, en consecuencia, la resolución que se pronuncia acerca de una
medida precautoria no reviste el carácter de sentencia interlocutoria y,
consecuencialmente, no es susceptible de apelación.
5DEG) Que hacen excepción a esta regla las resoluciones que decretan el
alzamiento de una medida precautoria decretada. Pero ella es apelable porque
existe disposición que así lo dispone expresamente, cual es el artículo 194 del
Código de Procedimiento Civil.”28 .
Al contrario, estima como accidentes que hacen loable el alzamiento de las
precautorias dictadas en juicio, la falta de prueba por parte del actor, o la mejor y
más concluyente, rendida por el demandado 29. Se refiere a lo anterior una sentencia
dictada en la Corte de Apelaciones de Rancagua:
“Que si bien las medidas precautorias son esencialmente provisorias, lo
cierto es que una vez decretadas, para dejarlas sin efecto es necesario que hayan

27
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1954, p.59
28
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, confirma con costas las resoluciones
apeladas, 25 de mayo de 2012, En: [Link] [visitado el
13/09/2014]
29
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Ob. Cit., p.59

20
variado las circunstancias que motivaron su otorgamiento, lo que no ha ocurrido en
la especie, pues los demandados no allegan pruebas suficientes al efecto.” 30
En segundo lugar, la concesión de una medida de tal naturaleza responde al
cumplimiento de determinados presupuestos, en consecuencia, frente a la solicitud
hecha al juez, este tras decretarla de plano, nada obsta a que, en el evento de
oponerse el demandado y someterse a tramitación incidental, el juez revoque la
medida. Así mismo, toda vez que las circunstancias consideradas al momento de
decretarlas, cambien o se extingan, provoca que la medida deba adaptarse a las
nuevas circunstancias.
Se refiere a lo anterior la sentencia dictada en Corte de Apelaciones de
Talca al disponer: “1 DEG) Que las resoluciones que se pronuncian acerca de las
medidas precautorias son esencialmente provisionales, esto es, varían en cuanto
también lo hacen las circunstancias que se han tenido en vista para decretarlas o
desestimarlas.”31
En la doctrina procesal española ya se recogía este carácter a propósito del
embargo preventivo, de este modo ya en el artículo 27 del reglamento provisional
para la administración de justicia de 1835 y la Ley de enjuiciamiento para causas de
comercio de 1830, en su título 9, consideraban el embargo provisional “por el
carácter de itineridad que tiene, pues sólo subsiste hasta que se dicte en el
correspondiente juicio sobre las reclamaciones del deudor o derechos de los
contendientes”32. Al respecto Nogués señalaba que “como el embargo que aquí se
trata, tiene por objeto asegurar los resultados de un juicio futuro y no es todavía
consecuencia de una demanda ni de una acción, a lo menos deducida en juicio
conciliatorio, se llama preventivo, porque se hace a prevención o cautela, y la Ley de
enjuiciamiento mercantil le daba el dictado de provisional, nombre también adecuado

30
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, confirma con costas la resolución
apelada de 28 de octubre de 2009, 17 de junio de 2010, En: [Link]
235590771 [visitado el 13/09/2014]
31
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, confirma con costas las resoluciones
apeladas, 25 de mayo de 2012, En: [Link] [visitado el
13/09/2014]
32
VICENTE Y CERVANTES, José, Tratado histórico, crítico-filosófico, de los procedimientos
judiciales en materia civil, según la nueva Ley de enjuiciamiento. t. I y IV, Madrid, 1856, p. 372

21
por cuanto solo le concede provisionalmente y hasta que viniese a confirmarlo un
procedimiento más formal”33.
En nuestra legislación, esta característica se recoge desde el proyecto de
1871, así el artículo quinto del título II decía “Estas providencias no excluyen las
otras que autorizan las leyes. Todas ellas son esencialmente provisorias; y deben
cesar en sus efectos tan luego como desaparezca el peligro que se ha procurado
evitar, o se otorguen cauciones suficientes”34. Podemos decir que la disposición, en
general, no sufrió mayores cambios hasta su consagración definitiva en el artículo
301 del CPC al señalar que “Todas estas medidas son esencialmente provisionales.
En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que
se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.” De modo que podemos
señalar que la doctrina, en forma prácticamente unánime aceptó recoger esta
característica.
En cuanto a la expresión “cauciones suficientes” claramente esta debe ser
tal que, por una parte no debe importar deterioro al demandante (dada la sustitución)
y que, por otro lado le permita al actor continuar de un modo seguro el juicio, en los
mismos términos en que lo había conseguido con las medidas precautorias dictadas
en su favor.
Por último, surge la duda acerca de que si decretada una de estas medidas,
tales terminan de pleno derecho o requieren ser declaradas en tal sentido. Sobre el
punto, y conforme a lo expuesto en el artículo 301, se infiere que para que las
medidas precautorias puedan cesar, según los casos que el artículo menciona, es
necesario que el tribunal que las haya decretado las haga cesar. Atendiendo a la
historia fidedigna de la ley, según consta en la sesión cuarta de la Comisión revisora,
al discutirse el artículo 239 del proyecto (actual 301) presentado por Lira, se cambia
la expresión “deben cesar” por la indicación, hecha por el propio autor, “deben
hacerse cesar”, con el fin de no dar cabida a la posibilidad de sostener que
desapareciendo el peligro, presupuesto de concesión de la medida, se extinguían
ipso jure y sin necesidad de orden judicial la medida precautoria impuesta en el caso

33
VICENTE Y CERVANTES, José, Ob. Cit, p.167
34
BLEST GANA, Proyecto de Código de enjuiciamiento, Santiago (Chile), 1871, p. 6

22
concreto. En el proyecto de 1893 pasó a tener el número 290 conservando la
redacción, que hasta hoy tiene el precepto 301 CPC35.

Petición de parte
Se tratan de actos procesales que se decretan o proceden a petición de
parte, luego no pueden decretarse de oficio.

Acumulables
Son acumulables ya que se puede solicitar una o más, así dispone el
artículo 290 CPC “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante…
pedir una o más de las siguientes medidas” y también del artículo 300 CPC “estas
providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes”.
De ahí que, siendo la finalidad de las medidas en estudio, asegurar el
resultado de la acción deducida por el demandante, el legislador le permite a aquél,
a fin de cautelar en forma satisfactoria la acción deducida, solicitar durante el
progreso del juicio todas las medidas que sean conducentes para una óptima
protección de sus derechos.
Ya del establecimiento de los preceptos antes indicados quedaba constancia
de este carácter. Así el artículo 290, cuyo antecedente correspondía al artículo 225
del Proyecto de Lira señalaba que “Para asegurar el resultado del juicio puede el
demandante pedir…”36, para pasar el artículo recién citado a ser el 280 en el
Proyecto de 1893, cuya redacción mantiene el actual 290 al disponer que “Para
asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del
juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes
medidas”37. Con lo anterior, el legislador refuerza y deja de manifiesto la posibilidad
que le asiste al actor de solicitar cuantas medidas requiera para la adecuada
protección de sus derechos, ya sean formuladas en una petición o en varias de

35
LAZO, Santiago, Los Códigos chilenos anotados. Código de Procedimiento Civil. Orígenes,
concordancias, jurisprudencia. Poblete Cruzat Hnos. Editores, Santiago, 1918, p.253
36
LAZO, Santiago, Ob. Cit., p.243
37
LAZO, Santiago, Ob. Cit., p.244

23
forma sucesiva, conforme a las necesidades que tenga de amparar adecuadamente
el resultado de su acción.

Substituibles
Son substituibles ya que el demandante puede solicitar el cambio de una
medida por otra, según convenga sus intereses, cumpliendo en todo caso con los
requisitos exigidos por la ley. Por su parte el demandado tiene un derecho bastante
similar, toda vez que puede solicitar al tribunal el reemplazo de una medida por otra,
siempre que ello no cambie las expectativas del demandante. Así, quien obra como
demandado se libra de un perjuicio mayor e innecesario38.
Se encuentra relacionado al hecho que, como estas medidas se encuentran
al servicio de la sentencia definitiva, no cualquier medida puede servir al proceso, de
ahí que la medida deba estar funcionalmente vinculada a lo que estoy pidiendo.
Encontramos esta característica en el artículo 301, parte final “…deberán hacerse
cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes”. En relación a este punto encontramos una sentencia dictada
en la Corte de Apelaciones de Arica al disponer que
“Tercero: Que la cuestión radica en determinar si procede interponer recurso
de apelación en contra de la resolución que rechaza el alzamiento de una medida
precautoria previamente decretada.
Cuarto: Que, en tal sentido es dable señalar que el artículo 301 del Código
de Procedimiento Civil establece que las medidas precautorias son esencialmente
provisionales, esto es, que se deben hacer cesar desde que desaparece el peligro
que se ha querido evitar, o se otorguen cauciones suficientes.
De ello se sigue que la resolución que resuelva el incidente que respecto de
aquellas medidas se formule, no otorgará derechos permanentes para las partes ni
servirá de base para dictar una sentencia definitiva o interlocutoria, atendida, como
se dijo, su naturaleza esencialmente provisoria, por lo que, a la luz de lo dispuesto
en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, dicha resolución debe de ser
calificada como un auto.

38
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Ob. Cit., p.62

24
 Quinto: Que conforme lo anterior, habrá de estarse a lo dispuesto en los
artículos 181 y 188 del Código de Enjuiciamiento Civil, que respectivamente
establecen que los autos son impugnables, por regla general, sólo a través del
recurso de reposición y que la excepción a dicha regla opera respecto de los autos
que alteren la sustanciación regular del juicio o recaigan sobre trámites que no estén
expresamente ordenados por la ley.
En este sentido, esta Corte entiende, que el incidente generado por la
solicitud de alzamiento de una medida precautoria, no altera la sustanciación regular
del procedimiento, y es un trámite previsto en la ley, a saber, en el inciso primero del
artículo 302 del Código citado donde se dispone que El incidente a que den lugar las
medidas de que trata este Título (precautorias) se tramitará en conformidad a las
reglas generales y por cuerda separada.”39

Debe ser idónea para su fin

En consecuencia, deben tratar de producir, en la esfera patrimonial del
demandado, la mínima injerencia. Se expresa lo anterior en el mensaje del CPC al
disponer que “la reglamentación de las medidas precautorias… hace preciso
conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del
demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable
para que no se burle la acción del demandante…”. Luego, frente a la solicitud de
decretar determinada medida, el juez debe conceder la precautoria adecuada para la
situación que se trate de amparar, por ende, el objeto de cualquier pretensión
cautelar debe ser jurídicamente posible40 y así evitamos toda clase de abuso para el
que, eventualmente, se pueda presentar en el ejercicio de la potestad cautelar.
Esta característica, se encuentra bastante unida al carácter substituible, ya
que al proyectarse la idoneidad de la medida en la ejecución de la misma, toda vez

39
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Arica, Medida precautoria. Resolución que recae en
incidente es un auto y es inapelable, 06 de julio de 2007, En:
[Link]
FA6A&context=&crumb-label=Documento&crumb-action=append&&voces=true [visitado el
15/09/2014]
40
ARAZI, Ronald, Medidas Cautelares, segunda edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p.5

25
que no resulte ser adecuada nada obsta a que pueda ser cambiada por otra que sea
óptima41.
Limitadas
Significa que estas medidas se limitan a los bienes necesarios para
responder de los resultados del pleito. Encontramos dicha característica en el
artículo 298 CPC al disponer que “Las medidas de que trata este Título se limitarán
a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio”.
Lo mismo queda de manifiesto en el Mensaje con el que se acompañó el
proyecto de Código de Procedimiento Civil, en el que, apropósito de la regulación de
las medidas precautorias, se hacía necesario “conciliar la seguridad del derecho del
actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas
a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante y
evitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros”42 Es
decir, armonizar la seguridad del derecho del actor con el respecto que al legislador
le merece la propiedad del demandado, por ello tales medidas se limitan “a los
bienes necesarios para responder a los resultado del juicio” de acuerdo al artículo
298 CPC.
Esta característica es gran relevancia a propósito de la contracautela.

Protectoras de la acción entablada

Unida a la característica anterior, se encuentra la de ser protectoras de la
acción entablada, por ende, no pueden ser catalogadas como un medio para obligar
al demandado a ejecutar o abstenerse de hacer algo, sino que implican el fin de
amparar legítimamente al actor en sus derechos, impidiendo que estos se vean
burlados por la insolvencia o actos del demandado.
Anabalón se refiere a este carácter señalando que “son solamente
protectoras de la acción entablada y, como consecuencia, preservativas de la
sentencia favorable que se pronuncie a su respecto. En este sentido, las medidas
precautorias no han de justificarse como un medio de constreñir al demandado

41
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p. 50
42
Código de Procedimiento Civil, decimonovena edición oficial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2009, p.13

26
arbitrariamente al pago de la deuda o cumplimiento de su obligación, sino que
conllevan el propósito de amparar legítimamente al acreedor o demandante en sus
derechos, impidiendo que éstos se vean a la postre burlado por la insolvencia o
malos manejos del colitigante. De ahí que se haya facultado a la persona contra
quien aparecen dictadas para que pueda eludirlas mediante el otorgamiento de
parecidas seguridades, siempre que esta actitud concilie con las justas expectativas
del actor”43.

No son taxativas. Poder cautelar general

Se desprende este carácter del artículo 298 y 300 de CPC de lo que se
infiere el carácter meramente enunciativo del artículo 290, pero antes de adelantar
toda clase de conclusión es necesario hacer las siguientes precisiones.
Si bien el artículo 290 CPC enumera cuatro medidas precautorias que puede
solicitar el demandante con el fin de asegurar su acción, dicha enumeración no tiene
el carácter de taxativa ya que el artículo 298 CPC dispone, en su parte final que
“Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medias
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los
perjuicios que se originen.”
Luego, para la aplicación de lo anterior es necesario el cumplimiento de los
requisitos generales (que conforme al 298 la medida debe limitarse a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio y se requiere que el
demandante acompañe comprobantes que constituyan presunción grave del
derecho que se reclama) y, además, el otorgamiento de una caución para responder
el actor de los perjuicios que se originen, si el tribunal así lo estima necesario. En
consecuencia este precepto le da la posibilidad al juez de decretar una medida, al no
estar aquella dispuesta en la ley, y con ello exigir caución, si lo estimare necesario.
Por su parte el artículo 300 CPC dispone “Estas providencias no excluyen
las demás que autorizan las leyes.” Por ende, para que procedan las medidas
especialmente contempladas en otros cuerpos legales, es necesario que se cumplan
con los requisitos particulares dispuestos en ellos

43
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Ob. Cit., p.61

27
 En consecuencia, y de la relación entre las dos disposiciones antes
mencionadas, resulta que, además de las medidas precautorias que señala el
artículo 290, tenemos medidas autorizadas por otras disposiciones legales, como así
mismo se da la posibilidad a los interesados para que soliciten todas aquellas
medidas que estimen conducentes para asegurar su acción44.
En este sentido una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Valparaíso, expresa en el considerando cuarto que “Si bien el legislador ha
establecido resguardos en la concesión de medidas precautorias, no es posible que
el legislador pueda prever todas las situaciones que se puedan dar en la realidad del
derecho y es por esa razón que se permite la interpretación de la ley, y muy
especialmente a los jueces, en que la ley muy corrientemente se ve superada por la
realidad. Aquí reside la esencia de la justicia y la equidad, como transformar en
realidad lo querido por el legislador. En las medidas precautorias de la especie la
teleología de la institución es desalentar los juicios que no tendrán un resultado
práctico, y la receta del legislador es que el "litigante asegure los resultados de
juicio"45
Sobre este punto, Calamandrei se preguntaba si en la legislación italiana,
además de los institutos procesales expresamente previstos “deben considerarse
agotados los medios de la tutela cautelar, o si, por el contrario, se debe reconocer
también en nuestro derecho un poder cautelar general confiado al juez fuera de los
institutos singulares enumerados, y en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando
se manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de una providencia
principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios
que considere oportunos y apropiados al caso”. Añade, “el problema puede
presentar notable interés práctico en todos los casos en que, aun subsistiendo un
“periculum in mora”, falte, sin embargo, en el derecho positivo un medio cautelar

44
ROJAS RODRIGUEZ, Mario, Las Medidas Precautorias, Librotec, Santiago, 1965, p.55
45
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, De 29/01/2010, Rol Nº 1790-2009,
En:[Link]
d16eaac5&docguid=i64952AED84895E4E5DE76E6D4C46316F&hitguid=i64952AED84895E4E5DE7
6E6D4C46316F&epos=1&td=1&ao=o.i0ADFAB87B0C8D25381B0D0F03ED6FB4C&searchFrom=&sa
vedSearch=false&crumb-action=append. [Visitado el: 06/01/2015]

28
expresamente preordenado a las medidas prácticas que en concreto se demuestren
como más idóneas para eliminarlo” 46.
Para Chiovenda, lo anterior no era problema al sostener que “existe también
en nuestra ley la figura general de resolución provisional de la cautela; y se deja por
completo al juez establecer la oportunidad y naturaleza”47
Al contrario, Calamandrei a pesar de reconocer las ventajas de la solución
antes propuesta, sostenía que, dentro del derecho italiano, no era posible
reconocerle al juez civil el poder general de ordenar medidas cautelares, aunque no
estuvieran expresamente establecidas en la ley, señalaba que “Si hay en nuestra ley
procesal algunos artículos que hablan en general de “providencias conservatorias o
interinas” (artículo 389 del Código de Procedimiento, art.39 del R. D. de 31 de
agosto de 1901) o de providencias “de urgencia”, (art. 182 del Código de
Procedimiento Civil) sin ulterior especificación, basta la lectura de los mismos para
hacer comprender que se limitan a establecer en qué forma debe o puede ser hecha
valer la acción cautelar, cuando existen las condiciones de la misma (especificadas
por otros artículos, por ejemplo 921 y 924 del Código de Procedimiento Civil), pero
no tratan de añadir, a las acciones nominadas por nuestra ley, una acción cautelar
genérica e innominada de la que ningún artículo determina las condiciones”.
Agregando “Por otra parte, aún prescindiendo de estas consideraciones
estrictamente exegéticas, me parece que los mismos principios generales del
derecho procesal conducen a la solución negativa”48.
Sin perjuicio de la discusión antes expuesta, actualmente el poder cautelar
general se consagra expresamente en el nuevo Código Procesal Civil de Italia, el
que en su artículo 700, del Libro IV, Título I, Capítulo III, Sección IV “De las
providencias urgentes” dispone que “además de los casos regulados en las
secciones anteriores de este capítulo, la persona a quien asiste un motivo justificado
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho,
puede sufrir un perjuicio inmediato e irreparable, está facultada para pedir al juez

46
CALAMANDREI, Piero, Ob. Cit., p. 65
47
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Segunda Edición,
Editorial revista derecho privado, Madrid, p. 238
48
CALAMANDREI, Piero, Ob. Cit., p 66 y 67

29
aquellas providencias urgentes más aptas para asegurar provisoriamente, de
acuerdo a las circunstancias, los efectos de la decisión sobre el fondo”.
Como motivos a la modificación anterior se señaló que “en ningún campo del
proceso civil tanto como en el de las medidas precautorias se encuentra
directamente en juego el buen nombre y, podría decirse, la seriedad de la justicia; se
comprende entonces la razón por la cual el nuevo Código les ha dispensado
atención especial, preocupándose especialmente en aumentar la autoridad del juez.
A tal objeto, el sistema de las medidas precautorias ha sido reorganizado y
completado, no sólo agrupando con criterio más riguroso las diversas instituciones
precautorias (incluidos los procedimientos de instrucción preventiva) y unificando y
simplificando su trámite; sino también colmando las lagunas de que adolecía el
sistema del antiguo Código, no dejando al juez desprovisto en ningún caso de los
poderes de urgencia indispensables para hacer frente a todas las necesidades de la
práctica. Bajo este aspecto merece ser especialmente destacada la amplitud del
embargo preventivo de los inmuebles (artículo 671) y la innovación introducida al
otorgar al juez la facultad genérica de dictar “providencias de urgencia” (artículo 700-
702), adecuadas a las necesidades de las circunstancias, en todos aquellos casos
en que no resultan bastante eficaces las demás medidas precautorias especificadas
y reglamentadas en la ley”49.
Con todo, al día de hoy en el sistema italiano, dentro de las providencias
cautelares podemos distinguir entre medidas conservativas y anticipatorias. También
se contemplan las medidas de emergencia atípicos (artículo 700) cuyo contenido es
definido por el juez toda vez que la función de la medida corresponda a la necesidad
de satisfacer en un caso particular.
Los rasgos característicos de las medidas en comento son, en principio, la
simplificación y rapidez de las normas procedimentales; un carácter tendiente a ser
provisionales; su relación instrumental respecto de la controversia principal. Pero
cabe precisar que dicha relación instrumental no debe ser entendida en términos
absolutos, ello porque desde el 2005 en algunos casos específicos ocurre que

49
Código de Procedimiento Civil italiano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, Exposición de
Motivos, p. 73

30
adoptada una medida provisoria en determinado procedimiento, no deba
necesariamente seguirse de ello una sentencia sobre el fondo del asunto. En tal
caso, por tanto, el instrumento cautelar resulta extremo, de hecho, constituye una
protección exclusiva y estable, aún cuando no idóneo para que se juzgue lo
sustancial50.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil de España encontramos una situación
bastante semejante. Así el artículo 1428 dispone que “cuando se presente en juicio
algún documento de lo comprendidos en los tres primeros números del artículo
siguiente, en donde aparezca con claridad una obligación de hacer o de no hacer, o
la de entregar cosas específicas, el juez podrá adoptar, a instancia del demandante
y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que, según las circunstancias, fueren
necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio
recayere.
Si el que solicitare estas medidas no tuviere solvencia notoria y suficiente, el
juez deberá exigirle previo y bastante afianzamiento para responder de la
indemnización de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse.”
Este artículo, toda una novedad al momento de su incorporación en la LEC
de 1881, correspondía una forma de tutela cautelar atípica y, en cierto modo,
indeterminada. Así se pretendió tutelar cautelarmente toda una serie de situaciones
difícilmente reconducibles a una lista cerrada, creando para ello una norma de
clausura del sistema cautelar establecido51.
En cuanto a nuestro Código, recordemos que el artículo 298, en su parte
final establece que “podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor
para responder de los perjuicios que se originen”.
De lo anterior se desprende que nuestro legislador de forma manifiesta le
reconoce y confía al juez un poder cautelar general, es decir, la facultad de ordenar
providencias de garantía aún cuando no estén expresamente previstas en la ley. El

50
European Justice, Red Judicial Europea en material civil y mercantil, La medidas provisionales y
cautelares Italia, 2014, En: [Link]
[Link] [visitado el 17/09/2014]
51
CALDERON CUADRADO, María Pía, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil,
Editorial Civitas, Madrid, 1992, p.21

31
reconocimiento de las medidas innominadas parece del todo práctico y ventajoso, ya
que mediante ellas se posibilita al demandante asegurar el resultado de su acción en
los casos que las providencias cautelares tipificadas en la ley resulten insuficientes,
ineficaces e impropias.
En todo caso, y atendiendo a como se estructura nuestro sistema en
general, debemos entender que a quien corresponde escoger la medida precautoria
innominada no es al juez, sino al actor, quien debe configurarla al momento de
enunciar su pretensión de tutela cautelar, cuidando de que aquella sea idónea,
capaz y suficiente en atención al fin que persigue.
Tratándose de los requisitos que deben reunirse para que se decrete la
medida, sin perjuicio de los generales que se necesitan para la obtención de toda
medida precautoria, el tribunal está facultado para exigir caución al actor para
responder de los perjuicios que se originen “cuando lo estime necesario”.
De la caución a que se refiere el artículo 298 CPC se deduce que la
concesión de la medida precautoria innominada se otorga bajo la responsabilidad
del demandante, debiendo este indemnizar los daños que pueda producir al
demandando por haberse obtenido una providencia cautelar de forma indebida. Pero
ahora surge otra interrogante ¿en qué circunstancias el juez podrá requerir la
caución? Consideramos que ello resulta procedente cuando el solicitante carezca de
solvencia notoria y suficiente, igual presupuesto que se da a propósito de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de España.
En relación a lo anterior, encontramos la resolución nº 6477 de Corte de
Apelaciones de Concepción que dispone: “4DEG Que conforme lo señala el artículo
287 del Código de Procedimiento Civil, para decretar las medidas prejudiciales,
deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente
sus fundamentos.
El Código no exige se rinda fianza u otra garantía cuando se solicita una
medida prejudicial de las señalas en el artículo 273 del referido Código.
El artículo 279 del mismo cuerpo de leyes, exige fianza u otra garantía
suficiente, solamente cuando se impetran como prejudiciales las medidas

32
precautorias de que trata el Título V del Código de Procedimiento Civil, cuyo no es el
caso de autos.”52
Sin ánimos de seguir pormenorizando en esta característica, solo me resta
concluir que de lo anteriormente expuesto se deduce claramente que la intención del
legislador, y siguiendo el modelo español, fue la de tutelar cautelarmente toda clase
de situaciones difíciles de encuadrar en una enumeración cerrada, como la que
entrega el artículo 290.
No obstante lo anterior debemos precisar que, y siendo consecuente con el
carácter de norma de clausura que comulgamos, la concesión de una medida
indeterminada es facultativo para el juez, toda vez que, y necesariamente, previa
petición de parte, “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor
para responder de los perjuicios que se originen” y “Estas providencias no excluyen
las demás que autorizan las leyes”.
Es decir, operan solo cuando el tribunal así lo estime conveniente, y la
caución es exigida para prever daños que puedan ocasionarse al demandado,
conforme al artículo 298, y tales providencias así decretadas, en los términos antes
dichos, no son excluidas por las enumeradas en el artículo 290.
Lo último no significa en todo caso que puedan ser tanto solicitadas como
decretadas de buenas a primeras, sino solo para el caso que la situación, cuya
protección se requiere, no resulte encuadrar en las medidas enumeradas en el
artículo 290.
Lo anterior explica el hecho que primero han de preferirse las tratadas en el
artículo 290 CPC (sin perjuicio de las que puedan contemplarse en leyes especiales
para una situación en particular) cuando aquellas resulten ser insuficientes han de
preferirse las medidas innominadas. Esto no nos debe conducir a catalogar a las
didas innominadas como subsidiaras, no porque estas no se encuentren
expresamente enumeradas importa que sean consideradas subsidiarias de las que
sí lo son. Precisamente el hecho de no estar expresamente tipificadas en nuestro

52
Resolución de Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, Sentencia-fallada/revocada-confirmada,
la exigencia de caución es improcedente en medidas prejudiciales, 25 de enero de 2012, En:
[Link] [visitado el: 21/09/2014]

33
Código de Procedimiento Civil, es lo que les da la esencia a las mismas, ya que por
su naturaleza resultan ser imposibles de enumerar, al concebirse estas en atención
a la situación particular requirente de protección, de ahí que si sea correcto
concebirlas como una norma de clausura o cierre del sistema, cubriendo las demás
hipótesis, correspondientes a situaciones venideras no expresamente previstas y
reguladas por el legislador transformándose, en tales situaciones, en artículo 290
CPC en una norma insuficiente, de ahí que contemple tal posibilidad.
En general, estimo bastante acertada la decisión del legislador al admitir la
aplicación de otras medidas, diferentes a las enumeradas en el artículo 290, no solo
por la utilidad práctica que de ello deriva, sino también porque ello evitó problemas
interpretativos, que en razón de este punto nacen en otras legislaciones.

Principios que la informan

Sin perjuicio de las características antes tratadas, consideramos que los

siguientes principios a analizar, no resultan ser menos importantes para caracterizar
las medidas cautelares, aún cuando no han sido tratadas ni por la doctrina ni la
jurisprudencia, nos referimos al principio de responsabilidad y proporcionalidad, los
que deben orientar la actuación del demandante y del juzgador al momento de
solicitar y conceder una medida cautelar, respectivamente. Creemos que estos
principios pueden ser de gran utilidad al momento de abordar los problemas
prácticos que adolece la tutela cautelar en Chile.

Proporcionalidad53

Se extrae del artículo 298 CPC el que en su primera parte dispone que “las
medidas de que trata este título se limitarán a los bienes necesarios para responder
de las resultas del juicio” el objetivo que se persigue con la aplicación de este
principio, es alcanzar un equilibrio, bastante difícil en todo caso, entre la pretensión
del demandante, por un lado y las medidas que este solicita para asegurar la
efectividad de la sentencia, por otro.

53
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 215 a 221

34
 Considerando que estas medidas encuentran justificación en que las leyes
procesales deben, además de procurar una sentencia justa a la partes, que aquella
sea oportuna y que, lo que se ordene en el respectivo fallo pueda ser cumplido con
eficacia, encontramos como contrapartida el hecho, sabido en general, que estas
medidas llevan en forma implícita un elemento de injusticia, principalmente cuando
son utilizadas con fines coactivos o abusivos. Por estas razones es que el juez,
antes de conceder una medida de esta clase, debe recordar que lo hace antes de
que se pruebe la efectiva responsabilidad del demandado y que la medida puede,
eventualmente, ocasionar grave daño en el patrimonio, ya sea del demandado o de
terceros.
Luego, este principio busca que los jueces, al momento de aplicar esta
medida, limiten al máximo el factor opresivo de las mismas, y en consecuencia que
sólo concedan aquellas que sean rigurosamente necesarias y proporcionadas con lo
pedido por la parte demandante. Sin perjuicio de lo anterior, no podemos
desconocer aquellos casos en que se le solicite la aplicación de más de una medida
al juez, al querer el demandante precaver varios tipos de peligro, o aún más, que las
medidas se soliciten aún antes de notificar la demanda. En estos casos estimamos
que los jueces debieran ser lo suficientemente flexibles y comprensivos para el
otorgamiento de la o las medidas que estimen idóneas debiendo en todo caso
analizar los intereses en juego.
En concordancia con lo anterior una medida cautelar solicitada siempre será
concedida cuando sirva al proceso en cuanto resguarde los legítimos intereses del
demandante a fin de no eludir el cumplimiento de la sentencia que, eventualmente,
se dicte en su favor. De modo que los jueces deben negarse a dictar medidas que
ocasionen daño al patrimonio del demandado, obligándolo a negociar, bajo una
presión indebida, las condiciones de un acuerdo no equitativo.
A su vez, toda medida concedida genéricamente o por un largo lapso de
tiempo debe siempre limitarse al objeto de lo pedido, siempre que no se altere
sustancialmente la garantía que tiene el demandante.
Consideramos que la aplicación de este principio resulta ser bastante
importante y de gran utilidad para el juzgador ya que, frente a la solicitud de una

35
alguna medida cautelar requerirá analizar comparativamente los derechos y
alcances pecuniarios que la concesión de la medida importa para los litigantes, la
parte de los patrimonios en disputa e incluso la actuación que en el proceso han
tenido las partes. Los elementos antes mencionados, vinculados a aquellos
concernientes a la mayor o menor solidez en los argumentos expuestos por las
partes, pueden demostrar cual o cuales medidas puedan ser efectivamente útiles y,
a su vez, bajo qué resguardos pueden o deben ser concedidas.

Responsabilidad54
Este tema tiene su origen en lo que bien resume Calvosa como “La tutela
cautelar tiene pues como base una situación incierta y controvertida”55 ello porque
considerando lo que Calamandrei denominó como verosimilitud, y que aparece en
distintas legislaciones, bajo diferentes expresiones, que convergen en la exigencia
del fumus boni iuris, nos lleva a tener, como primera apreciación, que estas medidas
se decretan bastando la sola apariencia de derecho pese a que no llegue a
concordar con la realidad y en segundo lugar que la concesión de la medida puede
acarrear perjuicios al incidir en la esfera patrimonial del demandado, particularmente
aquellas que van más allá del simple aseguramiento, siendo en todo caso
infundados, ya que la medida no cumplió su finalidad.56
En general, tanto en el extranjero como en nuestro país, existe consenso en
que las medidas cautelares se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita,
así nacen como primeras preguntas, si esta responsabilidad ¿Nace por la sola
solicitud, o es necesario un actuar negligente o doloso de parte del demandante?
¿La petición de buena fe, otorgamiento y posterior cancelación hace responsable al
solicitante para con el demandado de los daños que, eventualmente infirió en su
patrimonio? En la práctica, la responsabilidad del demandante tiende a desaparecer,

54
En este punto seguiremos principalmente lo expuesto por: CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, La
responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar: realidad actual y perspectivas de reforma,
En: Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari Oliveros, p. 257 a 269, 1ª edición abril, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2007
55
CALVOSA, Carlo, La tutela cautelare, Torino, Unione Tipográfico-Editrice Torinese, 1963.
56
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, La responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar:
realidad actual y perspectivas de reforma, En: Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari
Oliveros, p. 259, 1ª edición abril, Editorial LexisNexis, Santiago, 2007

36
lo que evidentemente va en desmedro de los demandados, conformándose estos
sólo con el alzamiento de la medida, sin perseguir la indemnización de perjuicios a la
que podrían tener derecho.
En nuestra legislación, la situación es bastante complicada ya que, por un
lado no existe un sistema o al menos una disposición legal que establezca
positivamente esta responsabilidad –como si ocurre en otras legislaciones, como la
española, por ejemplo57 y por otra parte los tribunales, al conferir una medida
cautelar no tienen, por regla general, la obligación de exigir que el actor rinda fianza
que garantice la indemnización de los eventuales perjuicios que la adopción de la
medida pueda inferir al demandado, lo que unido a la falta de un sistema adecuado,
hacen un tanto dificultosa la labor a la hora de determinar la responsabilidad
derivada del empleo de la tutela cautelar58.
Por lo tanto, y en principio, quien pide y obtiene una medida cautelar, en el
ejercicio de un derecho que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los
perjuicios que aquella pueda causar al demandado aún cuando esta,
posteriormente, fuere alzada, ya que tales daños deben entenderse incluidos como
un gasto que debe pagarse, conforme a nuestro sistema procesal 59.
Como indica Ortells, un sistema efectivo de responsabilidad por el uso de la
tutela cautelar aportaría a mayores solicitudes en este sentido60, principalmente
desde el punto de vista del juez al ver amparada su decisión en un régimen
existente, sin poner en riesgo al demandado dada la debida protección.

57
Así se señala en la NLEC, en su libro III, título VI “De las medidas cautelares” capítulo I, De las
medidas cautelares: disposiciones generales, artículo 728 “…Caución… 3. Salvo que expresamente
se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para
responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida
cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a
la naturaleza y contenido de la pretensión ya la valoración que realice, según el apartado anterior,
sobre el fundamento de la solicitud de la medida.” Ley de Enjuiciamiento Civil, En:
[Link] [Visitado el: 24/09/2014]
58
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, La responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar:
realidad actual y perspectivas de reforma, Ob. Cit., p. 259
59
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 224
60
ORTELLS RAMOS, Manuel, “Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el proceso civil”,
en Actualidad Civil, 1996, Nº 42.

37
 Siguiendo a Cortez61, este régimen de responsabilidad debe construirse en
base a los siguientes aspectos:
a) La exigencia de una garantía patrimonial concreta y específica al
solicitante de la medida, para asegurar su responsabilidad.
b) Unas normas sustantivas reguladoras de la responsabilidad, en función
de las especialidades de la tutela cautelar.
c) El establecimiento de un cauce procesal adecuado para obtener la
declaración de responsabilidad y su cumplimiento.
A continuación analizaremos estos puntos
a) La exigencia de una garantía patrimonial concreta y específica al
solicitante de la medida, para asegurar su responsabilidad.
Si bien la petición de una medida cautelar por parte del solicitante se
enmarca en el ejercicio de un derecho amparado por el ordenamiento jurídico, unido
a la actitud del tribunal en orden a conceder lo pedido al entender que prima facie
aquella reviste fundamento plausible, restando ecuanimidad al atribuir
responsabilidad al solicitante de una decisión que, en definitiva, fue del tribunal 62, la
exigencia de caución al solicitante responde a la necesidad de amparar al
demandado frente a los perjuicios patrimoniales que pudiese afrontar debido a la
disposición de una medida cautelar concedida en base a la incertidumbre propia de
la sola verosimilitud.
Reviste total importancia como garantía al demandado en un doble sentido,
ya para garantizar que será satisfecho en los daños que hubiere sufrido y para evitar
peticiones infundadas, siendo de cargo del solicitante el hecho de rendirla,
equiparando los derechos de ambas partes.
Sin embargo, nuestro CPC al regular la caución no la exige, por regla
general, ni como supuesto de concesión ni ejecución de las medidas, incluso en
ciertos casos pedir la caución es facultativo para el tribunal, como en materia de
medidas cautelares innominadas y el caso del articulo 299 CPC.

61
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, La responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar:
realidad actual y perspectivas de reforma, Ob. Cit., p. 260
62
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 223

38
 La situación tampoco cambia mucho en el Proyecto de Código de
Procedimiento, así en las sesiones de la comisión encargada de este, el
comisionado Elizalde al sugerir la posibilidad de otorgar medidas cautelares sin
demostración del fumus y aun sin antecedentes que calificaran la gravedad y
urgencia de la situación, “con tal que el interesado rinda fianza satisfactoria de
responder a las resultas y perjuicios de la providencia”, ante lo recibió como
respuesta una negativa de parte de la mayoría quienes consideraban que “la fianza
establece una notable desigualdad entre los litigantes, por ser un medio que sólo
está al alcance de los ricos”. No obstante su incorporación posterior, la discusión en
dicha comisión deja ver las reticencias existentes respecto de la exigencia de
caución.
Concordamos con Cortez al considerar que el fundamento de la caución es
lograr la debida protección al demandado a fin de lograr un equilibrio e igualdad de
condiciones a ambas partes, luego no podemos pretender mediante este mecanismo
salvaguardar los problemas que surgen en cuando a la acreditación del fumus.
No obstante, no podemos dejar de atender a las relaciones existentes entre
los presupuestos de la medida y la caución, la influencia recíproca entre todos los
factores nos lleva a concluir que no es posible concebirlos con absoluta
independencia los unos de los otros.
Así por ejemplo, el artículo 299 al disponer que “En casos graves y urgentes
podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título,
aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de
diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para
responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de
hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280.” Estimamos que
no debiese operar esa sustitución de requisitos pues podríamos llegar al extremo de
que el juez valore unos requisitos en desmedro o desconocimiento de otros, además
de los problemas que podrían presentarse al momento de ponderar entre la relación
de mayor o menor grado de acreditamiento y monto a que asciende la caución con
la decisión de adoptar o no la medida.

39
 De este modo, una efectiva reforma en esta materia, beneficiosa a nuestro
parecer, sería la exigencia permanente de caución cuestión que, lamentablemente,
no sucede de acuerdo a lo que se manifiesta en las Bases para la redacción del
nuevo Código procesal Civil chileno al señalar que "por regla general, el solicitante
debe otorgar una caución…”. Estimamos que resultaría más conveniente una
reformulación en este sentido, abandonando una regulación excepcional y
discrecional.
Además, es necesario regular un sistema para determinar el monto a que
ascenderá la caución, al respecto consideramos como factores a considerar los
perjuicios que pudiesen causarse atendiendo a la clase de medida, la finalidad
perseguida y los efectos de su materialización, quedando abierto a cierto espacio de
discrecionalidad , pues se trata de una previsión futura. También se debiere
considerar la influencia recíproca entre los presupuestos y la caución, pues el peligro
debe conciliar con aquellas medidas de pronta ejecución. Finalmente es necesario
regular la situación que ocurre luego de termino el proceso y alzada la medida,
consideramos que en el evento de producirse perjuicios la caución debiese subsistir
como garantía a la indemnización del demandado, surgiendo dudas en cuanto a la
necesidad de establecer un límite para que este haga efectivo su derecho.
b) Unas normas sustantivas reguladoras de la responsabilidad, en función
de las especialidades de la tutela cautelar
En este punto Cortez plantea la posibilidad de determinar una probable
responsabilidad estatal procedente de los daños producidos por el juez, en su
calidad de funcionario público, al conceder la medida, problema que si bien se puede
considerar excesivo, en cuanto a su análisis en este trabajo, consideramos
igualmente provechoso tratarlo pues al considerar que el tribunal acceda a la
petición por entender que prima facie la medida existiendo fundamento plausible63,
no sería justo que luego se le responsabilice al demandante de una decisión que, en
definitiva, fue del tribunal, lo que incluso podría llegar a exonerar de responsabilidad
al Estado en el funcionamiento de la administración de justicia en esta materia.

63
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 223

40
 Independiente de lo anterior, esencial en todo caso, lo principal será
determinar cómo se regula esta responsabilidad es decir, de acuerdo a las normas
de responsabilidad civil extracontractual basado en la culpa y el dolo, o bien resulta
más conveniente establecer un sistema de responsabilidad objetiva, prescindiendo
de la culpa, elemento difícil de acreditar sumado también a que las medidas se
conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita, luego independiente de su buena
o mala fe, quien obtiene la medida responde por los perjuicios que pueda producir.
La ausencia de regulación al respecto provoca que se dicten sentencias
liberando de responsabilidad al solicitante, a menos que la sentencia recaída en el
juicio lo condene en costas por haber litigado injustamente. Hasta se ha llegado a
resolver que el ejercicio de un derecho consagrado en la ley no se ofende ni produce
injuria a otra persona.
La situación empeora al no existir una norma que disponga la caución como
presupuesto para la concesión de la medida, quedando el demandado resignado a
obtener un resarcimiento ordinario de su patrimonio.
Frente a la inexistencia de normas que regulen la responsabilidad del
solicitante de una medida, cuando esta es alzada, nos fuerza a analizar caso a caso
las distintas razones que pueden motivar tal decisión.
Al respecto, es importante lo dispuesto en el artículo 280 CPC "Si no se
deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las
medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no
mantiene dichas medidas, por ese solo hecho quedará responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento."
Si bien los tribunales han interpretado la norma como una presunción
simplemente legal de dolo respecto del solicitante al no deducir demanda
oportunamente, actualmente se ha considerado que la norma en realidad lo que
hace es establecer una verdadera responsabilidad objetiva.
Pero lo que hace la norma es dar una solución intermedia entre la culpa y el
dolo, al invertir la carga de la prueba en el proceso posterior en donde se determinen
los daños producidos, debiendo probarlos quien los sufrió.

41
 Los restantes casos en que se produzca el alzamiento de la medida son
regulados por las normas relativas a la responsabilidad en el artículo 2314 y
siguientes del CC. En esta materia surge la duda si regularlo bajo un sistema de
responsabilidad subjetiva u objetiva.
Si bien nuestros tribunales, aplicando la concepción clásica de
responsabilidad por culpa han señalado que "por regla general, con el ejercicio de un
derecho que las leyes franquean no se ofende ni se infiere injuria a otra persona,
siendo necesario para hacer responsable al que ejercita este derecho por los daños
causados que se acredite que se obró ilícita o culpablemente, según los términos del
artículo 2284 del Código Civil" agregando que "esta prueba, necesaria para fundar
en ella los perjuicios que se reclaman, no se ha rendido por el demandante, sin que
pueda decirse que es bastante el hecho que los demandados perdieron el pleito en
que incidió la retención de las mil libras esterlinas, ya que no puede afirmarse que el
litigante que pierde un pleito ha carecido de motivos plausibles para litigar, siendo
indispensable para que tal afirmación pueda hacerse que se haya declarado
expresamente en la sentencia que el litigante ha seguido el juicio sin razón derecha
para ello [...], y que hubiera sido condenado expresamente en las costas por haber
promovido un pleito injusto"64.
Sin perjuicio de lo anterior, nos encontramos en esta materia, como
igualmente acontece en el derecho civil, la tendencia hacia un cambio gradual en el
elemento subjetivo de responsabilidad, así la premisa que no hay responsabilidad
sin culpa se agrega que no puede existir un daño procedente de un riesgo sin una
justa indemnización.
Luego abandonamos la culpa pues las medidas se conceden por cuenta y
riesgo de quien las solicita, exigiéndole con ello su prudencia, de ahí que haya
obrado de buena o mala fe, será siempre responsable de los daños causados.
Si aplicáramos las normas de responsabilidad civil en todos los casos,
resultaría difícil determinar el derecho a indemnización, siendo injusto en ciertos
casos, principalmente aquellos en que el alzamiento de la medida se produce con

64
Gaceta de los tribunales, primer semestre, Nº 820, 1904, p.1002

42
ocasión, ya directa o indirecta, de una acción u omisión del solicitante, como ocurre,
por ejemplo con la presentación inoportuna de la demanda.
Así Cortez postula, en base a la debida razonabilidad, establecer en
aquellos casos que no quepan dudas, supuestos de responsabilidad objetiva, sin
que se deba atender a la eventual culpa o negligencia del sujeto activo; en otros
casos configurar supuestos de presunciones de culpabilidad, así liberamos de
probar aquella a quien ha sido objeto de daño y a su vez damos la posibilidad al
actor de desacreditarla, quedando los restantes casos sometidos al régimen de
responsabilidad extracontractual.
El autor menciona como supuestos de responsabilidad objetiva los
siguientes:
a) medidas prejudiciales que se alzan por la no presentación oportuna de la
demanda. Este caso es comparable a las situaciones de inadmisión de demanda,
presentación de demandas inconexas con la medida decretada y presentación de la
demanda ante un tribunal, distinto del que ha tramitado el proceso cautelar.
b) cuando la revocación opera dada la oposición formulada por el
demandado
c) se cancela la medida debido al término del proceso por sentencia que no
acoge la pretensión principal; este caso debiese quedar sujeto a las reglas generales
de responsabilidad, pues escapa al actor la decisión judicial, así mientras de
compruebe que el actor creía que iba a lograr obtener en el juicio, y que se sirvió de
una actuación procesal medianamente inteligente, debiese entonces descartarse
una conducta culposa del actor.
A propósito de estos supuestos, en el derecho comparado se incluye el
desistimiento de la demanda y el abandono del procedimiento (caducidad),
convergen ambos en la inexistencia de sentencia y que ello resulta de una actuación
atribuible al actor.
En cuanto al desistimiento, el autor estima que debiese considerarse
siempre que responda a una arbitrariedad o por motivo fundado.
En cuanto a la imputabilidad, ello parece atribuible a ambas partes, lo que, al
menos en principio, liberaría de responsabilidad al actor.

43
 Concordamos con Cortez en la amplitud e importancia de este tema, que
finalmente se basa en la responsabilidad extracontractual, pero una bastante
peculiar debido a la intervención de un órgano jurisdiccional.
En consecuencia, este tema no acaba con este análisis, pues si bien el
sistema de responsabilidad objetiva corresponde a una buena solución, no es del
todo completa al no considerar la intervención del juez, factor igualmente importante
al momento de determinar la responsabilidad por el uso de la tutela cautelar, ya que
este al concederla, de una u otra forma incide igualmente en el daño que se pudiere
causar, así constituye un elemento que puede influir en el nexo causal, el que no ha
sido descartado en el sistema de responsabilidad objetiva. De modo que dicho factor
debiese ser igualmente considerado, incluyéndose conceptos como causalidad
adecuada, a fin de resguardar la efectividad de la responsabilidad siempre que la
relación de causalidad no se esté cabalmente probada.
c) el establecimiento de un cauce procesal adecuado para obtener la
declaración de responsabilidad y su cumplimiento
En este punto haremos referencia al establecimiento de un procedimiento
adecuado para determinar la responsabilidad, la cuantificación de los daños y su
cumplimiento.
Si bien nuestra doctrina plantea un régimen caracterizado por su rapidez
para resolver esta clase de asuntos, por el contrario nuestra jurisprudencia se ha
mantenido férrea en la idea que los litigios que versen sobre indemnización de
perjuicios corresponde a juicios de lato conocimiento por excelencia, de ahí que
requiriéndose la extensión necesaria para rendir y conocer las alegaciones y
pruebas, es el juicio ordinario de mayor cuantía la vía procesal más apta. Tal
hipótesis conduce a estimar que, de ocurrir alguno de los supuestos que produzca el
cese de pleno derecho de la medida, no implica que la responsabilidad se extinga o
que se pueda pretender igualmente por vía incidental.
Debido a las ventajas de celeridad y economía que presenta el
procedimiento incidental es que se contempla, por vía de reforma, el tratamiento de
esta materias en tal sentido.

44
 Justamente la doctrina propone un tratamiento incidental inserto en aquel en
que ha recaído la medida a fin de evitar que se desliguen, pues es en él donde se
han producido los daños que motivan la persecución de responsabilidad.
Con todo, se presenta como desventaja aquellas situaciones en las que el
alzamiento de la medida ocurre con la sentencia definitiva, pues sin que exista un
proceso principal pendiente no se puede pretender hacer valer un incidente.
En consecuencia, la aplicación de un procedimiento incidental podría ser
factible tratándose de aquellos casos de responsabilidad objetiva o sin culpa, al ser
suficiente en ellos la prueba de los perjuicios, pero no resulta conveniente tratándose
de situaciones en que sea necesario demostrar todos los elementos de la
responsabilidad extracontractual.
Luego, Cortez estima que las Bases para la redacción del nuevo Código
procesal Civil chileno proponen una vía procedimental intermedia para obtener la
pretensión indemnizatoria, bastante atractiva al comprender un juicio declarativo
tipo, y otro designado sumario, el cual se singulariza por su brevedad y
concentración, debiendo optarse por este al permitir conciliar los intereses del
perjudicado en obtener el resarcimiento de los perjuicios en forma rápida, con el
derecho de defensa que corresponde al demandado.
De todos modos, independiente del régimen procedimental que se prefiera,
deben contemplarse las medidas necesarias que permitan la conservación de la
caución rendida por el solicitante de la medida mientras no se reclame y resuelva
judicialmente la responsabilidad de este. En este sentido es que podría fijar un plazo
para pedir la indemnización, durante el cual no pudiese restituir la caución, o en su
caso el propio juez podría señalar un plazo para hacer valer la pretensión, el que
cumplido lo habilitaría para efectuar su reembolso.
Finalmente Cortez propone precisamente los siguientes puntos para obtener
una regulación satisfactoria en materia de responsabilidad procedente del empleo de
la tutela cautelar:
“1º) La necesidad de un régimen efectivo y riguroso de responsabilidad que
sirva de equilibrio respecto a los riesgos que ha debido asumir el sujeto pasivo.
2º) La exigencia general de caución en todos los casos.

45
 3º) El establecimiento de supuestos específicos de responsabilidad objetiva
o sin culpa en los casos más claros.
4º) La instauración de un régimen procedimental adecuado para obtener la
declaración de responsabilidad, la cuantificación de los daños y su cumplimiento:
Juicio sumario.”65
Las normas procesales, configuradoras de las medidas cautelares, es la
misma de otras normas jurídicas: un supuesto de hecho, unos presupuestos y,
presentándose estos, le siguen consecuencias jurídicas o efectos.

Presupuestos de aplicación
No basta la sola solicitud de una medida cautelar para que sea decretada
por el juez, sino que además se requiere que concurran ciertos presupuestos, los
que a su vez justifican la aplicación de la medida, tales son: el peligro en la demora o
periculum in mora; la apariencia de derecho o fumus boni iuris y la caución o
contracautela

Peligro en la demora o periculum in mora

Más que un presupuesto, corresponde al verdadero fundamento de las
medidas cautelares. Se refiere a la situación de peligro o riesgos que amenazan
potencialmente la efectividad práctica de la sentencia recaída o que, eventualmente
recaiga en el proceso principal, derivada precisamente de la demora en emitirla y
cuya consumación se intenta evadir, concediendo la medida.
Estimamos que, existiendo un peligro inminente de daño jurídico una vez
acreditado este, la cautelar solicitada debe ser expedida inmediatamente ya que, de
lo contrario, ese daño eventual puede derivar en efectivo. De ahí que el "peligro en el
retardo de la sentencia definitiva", como afirma Calamandrei debe ser entendido
como el peligro existente durante el tiempo necesario para la realización del
proceso, el que, ya sea de forma voluntaria o natural, se verifique, dificultando o al
menos limitando su ejecución por los órganos jurisdiccionales66.

65
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, La responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar:
realidad actual y perspectivas de reforma, Ob. Cit., p. 268
66
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 244 cita nº 392

46
 El periculum in mora deberá ser acreditado por quien solicita la medida
presentando los antecedentes de que disponga. Pero, para que se decrete la
medida, no basta el simple temor o aprehensión del solicitante, sino que deben
tratarse de hechos apreciables objetivamente. Siguiendo la doctrina italiana, la
configuración del periculum in mora es distinta según la función para la cual este
destinada la medida. Se colige lo anterior en nuestro ordenamiento por carecer, a
diferencia de lo que ocurre con el fumus boni iuris, de una formulación general, de
modo que el periculum debe apreciarse específicamente para cada caso particular.
Así las cosas, atendiendo al peligro que intenta evitarse distinguimos el
peligro de infructuosidad (garantiza la existencia de bienes o casas, objeto de la
demanda, atendiendo a la futura ejecución) y de tardanza o de retardo (acelerando
temporalmente la satisfacción de la pretensión solicitada, porque de esperarse hasta
el término del litigio pueden ocasionarse serios e irremediables perjuicios) 67.
Entonces dijimos que la concreción de la medida responde a evitar la
producción de daño, el que se materializa en el riesgo, los que pueden ser de la más
variada índole. Así las cosas Ortells distingue algunas clases68 (sin perjuicio de que
el riesgo debe probarse para cada situación en particular):
1. Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en
absoluto
Ejemplo: el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la
ejecución genérica, bien proceda inicialmente, por tratarse de una prestación
pecuniaria o, en su caso, proceda por imposibilidad de una ejecución específica.
2. Riesgos que amenazan la posibilidad práctica de una ejecución en forma
específica
Ejemplo: que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a una
ejecución genérica
O que la posibilidad de una ejecución específica se desarrolle con plena
utilidad
Ejemplo: que el vencedor reciba la cosa, pero sin sus frutos.

67
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit.,p. 76 y 77
68
ORTELLS RAMOS, Manuel, CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 14

47
 3. Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de
la sentencia
Ejemplo: la pretensión declarativa de dominio deriva en inútil, toda vez que
durante el transcurso del proceso el titular registral ha vendido el inmueble a un
tercero de buena fe el que lo ha inscrito a su nombre.
4. Riesgos de inefectividad derivados del retraso en el momento en que
pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto, por la naturaleza de la
situación jurídica a la que la sentencia hace mención, ese retardo supone por sí un
daño invariable de dicha situación.
Luego, la exigencia de existir una situación de peligro evita los abusos en la
concesión de esta clase de medidas, ya que al no existir dicho estado desaparece la
necesidad de conceder la protección cautelar, a su vez, si ello no existe o
desaparece, deja de haber necesidad de conceder la protección cautelar.
En correlación a lo anteriormente expuesto, cabe mencionar que este
presupuesto se consagra mediante la utilización de diversas formas de expresión
normativas, a saber:
1. En ocasiones, el presupuesto no se declara expresamente, sino que
forma parte de la ratio iuris de la norma que consagra la medida cautelar
Ejemplo: en el sistema español se produce en la anotación preventiva de la
demanda artículo 727 NLEC nº 5 y otras anotaciones registrales de acuerdo al nº 6
del mismo artículo69, en nuestra legislación ocurre, por ejemplo a propósito del
embargo sobre cosas inmuebles, mediante la anotación de la orden judicial en el
registro de propiedad.
2. El presupuesto se expresa en la norma y además las circunstancias que
configuran el peligro específico son tipificadas por el legislador, de ahí que el juez
solo deba cotejar tales circunstancias

69
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Artículo 727. Medidas cautelares específicas. Conforme a lo
establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:
[…] 5º La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles
de inscripción en Registros públicos. 6º Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad
registral sea útil para el buen fin de la ejecución, En:
[Link] [Visitado el: 24/09/2014]

48
 Ejemplo: en el derecho español encontramos el artículo 1400, 2° LEC 70,
excepto el último inciso. En Chile ocurre por ejemplo en el artículo 291 “Habrá lugar
al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se
entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada”
3. Cuando las circunstancias en que se expresa el peligro no se encuentran
tipificadas por el legislador, sino que se encomienda al juez que valore si
determinadas circunstancias son o no reveladoras de ese peligro
Ejemplo: en la legislación española lo encontramos en la excepción del
último inciso del artículo 1400. 2°, que exista motivo racional para creer que ocultará
o dilapidará sus bienes en perjuicio de los acreedores71. Mientras en Chile, siguiendo
con el ejemplo anterior “…y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”
4. Aquellos casos en que la ley, sin determinar el tipo de riesgo que
amenaza la ejecución de la sentencia y los acontecimientos que deben catalogarse
reveladoras de ese peligro, deben ser determinados por el juez de acuerdo a los
criterios previstos por el legislador.
Ejemplos: en España corresponde al caso de las medidas indeterminadas
del artículo 1428 LEC72 las medidas que, según las circunstancias, fuesen

70
Ley de Enjuiciamiento Civil, Artículo 1400 Para decretar el embargo preventivo será
necesario:1º Que con la solicitud se presente un documento del que resulte la existencia de la deuda.
2º Que el deudor contra quien se pida se halle en uno de los casos siguientes: Que sea extranjero no
naturalizado en España. Que, aunque sea español o extranjero naturalizado, no tenga domicilio
conocido, o bienes raíces, o un establecimiento agrícola, industrial o mercantil en el lugar donde
corresponda demandarle en justicia el pago de la deuda. Que, aun teniendo las circunstancias que
acaban de expresarse, haya desaparecido de su domicilio o establecimiento, sin dejar persona
alguna al frente de él; y si la hubiere dejado, que ésta ignore su residencia; o que se oculte, o exista
motivo racional para creer que ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores, En:
[Link] [Visitado el: 24/09/2014]
71
Ídem
72
Ley de Enjuiciamiento Civil, Artículo 1428 Cuando se presente en juicio un principio de prueba por
escrito del que aparezca con claridad una obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas
determinadas o específicas, el Juez podrá adoptar, a instancia del demandante y bajo la
responsabilidad de éste, las medidas que, según las circunstancias, sean necesarias para asegurar la
efectividad de la sentencia que en el juicio recayere. El solicitante de dichas medidas deberá prestar
fianza previa y bastante, a excepción de la personal, para responder de la indemnización por los
daños y perjuicios que pudiese causar. Estas medidas, además de en la demanda, se podrán solicitar
antes o después de entablarse la misma. De solicitarse antes, habrá de interponerse la demanda
dentro de los ocho días siguientes a su concesión. Será Juez competente el que lo sea para conocer
de la demanda principal, y para su tramitación se formará pieza separada. El demandado podrá
oponerse a las medidas solicitadas o pedir que se alcen las acordadas, bien por estimar que no son

49
necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia. En nuestro país sucede a
propósito del artículo 298 CPC al decir “Podrá también el tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley”

Configuración del peligro en la demora, en el derecho procesal chileno

Apropósito de las medidas precautorias, el legislador ha establecido dos
situaciones de concreto peligro, de ahí que conforme a lo dispuesto en el artículo
290 de CPC (situaciones que provienen del siglo IXI, incluso antes, atendiendo a la
concepción sobre las medidas provisionales de seguridad que se tenía):
1° la insolvencia del deudor como causa directa del fracaso de la sentencia.
En la práctica, cuando no logra probarse este elemento, el juez desestima la
pretensión cautelar, en este sentido se ha fallado que “Sin embargo, tales
antecedentes no proporcionan elementos de información objetivos, necesarios para
inferir racionalmente que las facultades económicas del demandado no ofrezcan
suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. No basta, para ello, con la
mera aserción del peticionario en el sentido de que éste se encuentra en una
situación financiera apremiante, ya que tal sospecha de imposibilidad económica
para hacerse cargo de una eventual condena carece de sustento fáctico” 73
2° la actitud del demandado en relación a los bienes, materia de juicio, como
causa también de dicha frustración
El legislador es menos riguroso al configurar este presupuesto, de ahí que
en ocasiones llegue incluso a "presumirlo". Lo anterior ocurre, por ejemplo, en la
prohibición de celebrar actos o contratos, cuando ella se decretaré respecto de
bienes del litigio. Al respecto, nuestra doctrina, en forma mayoritaria estima que el
demandante no requiere probar la insolvencia del deudor como requisito para la

procedentes o porque se comprometa a indemnizar los daños y perjuicios que puedan ocasionarse al
actor y ofrezca fianza o aval bancario suficientes para responder de los mismos. Formuladas estas
pretensiones, el Juez citará a las partes a una comparecencia, en la cual oirá a las que concurran,
admitirá las pruebas que sean pertinentes y, dentro de los tres días siguientes, resolverá lo que
proceda por medio de auto que será apelable en un solo efecto. El mismo procedimiento se seguirá
para resolver los incidentes que puedan suscitarse con respecto a las medidas acordadas. La fianza
a que se refieren los apartados anteriores podrá ser de cualquiera de las clases admitidas en
derecho, excepto la personal, En: [Link]
[Visitado el: 24/09/2014]
73
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Arica, De: 16/02/2011, Rol: 48-2011

50
concesión de la medida, en esa situación lo único que debe probarse es el fumus
boni iuris representado, como veremos, por los comprobantes que constituyan
presunción grave del derecho que se reclama. Lo mismo ocurre tratándose de la
retención de bienes que son materia del juicio (artículo 295 inciso 1° CPC). Un
sector mayoritario de nuestra doctrina señala que en estas situaciones, por la sola
solicitud que se asegure la cosa, objeto de la litis, debe concederse la medida, aún
cuando no exista peligro de deterioro o destrucción respecto a ella.
Ahora entonces, analizaremos cada caso, de modo que para que se
decrete...:
1. Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados del
demandado, se necesita que sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para
asegurar el resultado del juicio (artículo 296 CPC)
2. Retención de bienes que no son materia de juicio, se exigen que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o haya motivo racional
para creer que procurará ocultar sus bienes (artículo 295 CPC)
3. Nombramiento de interventor judicial cuando se reivindica un inmueble se
necesita que hubiere justo motivo de temer el deterioro de la cosa o que las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía (artículo 293 N°1 CPC
en relación con el inciso 2° del artículo 902 del CC)
4. El secuestro cuando se reivindique una cosa corporal mueble se necesita
que hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor
(artículo 901 CC).
No obstante, en ciertos casos el legislador no predetermina cuál es el tipo de
peligro que puede afectar al demandante, ni tampoco la posible medida cautelar que
puede adoptarse. Reconociendo el legislador su incapacidad para poder prever un
sin fin de situaciones que pueden presentarse, autoriza al juez, por medio de una
interpretación más discrecional y, atendidas la condiciones y circunstancias de la
cuestión en particular, la facultad para adoptar o decretar la o las medidas que
estime pertinentes o adecuadas. Podríamos decir entonces que estas situaciones
resultan reflejar un peligro indeterminado, ya que en ellas corresponde al juez
reconducir a las exigencias de la ley el caso concreto. Encontramos esto en el

51
artículo 298 de CPC, a propósito de las medidas innominadas o indeterminadas en
las que al menos, en teoría, el juez puede adoptar las providencias que estime
necesarias para evitar distintos peligros.
También, en otros casos el peligro estará fundado por la sola demora en
satisfacer las necesidades del demandante (peligro de tardanza). En estos casos la
necesaria y pronta protección no tiene por objeto un conjunto de bienes
eventualmente afectos a una futura ejecución, sino en la satisfacción inmediata del
derecho reclamado. Como diría Calamandrei, en dichas circunstancias el periculum
in mora proviene de la "prolongación, a causa de las dilaciones en el proceso
ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el
juicio de mérito"74. Lo anterior ocurre por ejemplo, en los alimentos provisionales, en
esos casos el legislador parte de la hipótesis que de esperarse el término normal del
proceso, sin satisfacer provisionalmente el derecho reclamado, puede provocar
daños irreversibles al demandante.

Apariencia de derecho o fumus boni iuris

Al desarrollar las características dijimos que las medidas cautelares operan
previa petición de parte, pero no basta la sola solicitud para que pueda adoptarse en
forma inmediata dicha medida, ello porque ante todo corresponden a medios
excepcionales, en consecuencia deben ser aplicados sólo cuando sean necesarios
para asegurar el resultado del juicio y aparezca como jurídicamente aceptable la
petición del actor.
Al respecto, Anabalón señala que "no basta la sola voluntad del acreedor o
demandante para acceder a las medidas precautorias por él solicitadas; es preciso,
asimismo, que su petición envuelva un justo temor de verse burlado en sus
particulares derechos por parte del contendor y que así lo compruebe al tribunal de
una manera evidente"75.
Una premisa de la medida cautelar corresponde a la existencia de una
situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal y para cuyo

74
CALAMANDREI, Piero, Ob. Cit., p. 72
75
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Ob. Cit., p 66 y 67

52
cuidado se consagra la medida. Variadas son las formas que el derecho positivo usa
para determinar dichas situaciones. En ocasiones las fija en términos jurídico-
materiales (ejemplo: deudas en especie, obligaciones de hacer o no hacer o de
entregar cosas determinadas o específicas, en otros casos, la definición incluye
cierta referencia a la pretensión ejercitada en el proceso principal y a la situación
jurídica-material en que la pretensión se funda (por ejemplo, la acción real que tenga
por objeto cosa mueble, reclamar el pago de una deuda, demandar en juicio la
propiedad, etc.).
Con todo, delimitar la situación jurídica cautelable no es lo principal o
esencial en este presupuesto, toda vez que lo importante es demostrar si la situación
jurídica de que se trata es necesaria y suficiente para que el juez pueda decretar una
medida cautelar.
De ahí que para decretar la medida no se requiera plena prueba del derecho
o interés, sin necesidad de alcanzar la plena convicción del juez, sino basta que la
existencia del derecho aparezca verosímil o muy probable, o sea la simple
apariencia de la situación tutelada. Luego, no se trata de la certeza absoluta, ni
tampoco poner en juego todos los medios de prueba, ni el procedimiento normal de
su práctica, sino que la ley considera suficiente un principio de prueba, por regla
general resultante de documento. En consecuencia, basta la apariencia de ese
derecho (fumus boni iuris: humo de buen derecho). De modo que corresponderá al
peticionario acreditar, sin examen de la contraria, que existe una gran posibilidad de
que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá el derecho en que
se funda su pretensión76. Recordemos que la consagración legislativa de las
medidas cautelares responde por la estimación de un eventual resultado procesal
favorable al actor. Iniciado un proceso, tal evento es siempre posible. Sin embargo,
así como sería injusto supeditar la entrada al proceso a determinada comprobación
inicial de la existencia del derecho que se hace valer, por cuanto significaría
interrumpir la probabilidad misma del reconocimiento del derecho es, al contrario,
admisible que para el otorgamiento de una medida, que compromete una injerencia

76
AZARI, Ronald, Ob. Cit., p. 7

53
en la esfera jurídica del demandado, se requiere que pueda formarse un juicio
positivo sobre un resultado favorable al actor.
Pero este requisito no debe llegar al exceso de que el material (alegaciones,
pruebas) que el juez deba considerar para conceder la medida, deban ser las
mismas que aquellas que han de rendirse en el juicio principal, y deba ser aportado
y tratado del mismo modo que para este último se halla establecido. Si ello ocurriera
no solo se realizaría doblemente una instrucción, sino que además la medida
cautelar no podría cumplir su finalidad, ya que se produciría a su respecto el
impedimento cuyo objetivo precisamente debe evadir: el retardo de la resolución
eficaz para incidir en la esfera jurídica del demandado, impuesto por la necesidad de
una actividad procesal precedente encaminada a verificar, con todas las garantías,
la concomitancia de los presupuestos de aquella resolución77.

Configuración del fumus boni iuris en el derecho procesal chileno

Ya desde los proyectos de Código de Enjuiciamiento Civil se consagra este
presupuesto, de forma genérica, para todas las medidas cautelares. Al respecto,
nuestro legislador exige, para configurar el fumus boni iuris que el demandante
acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama, según lo dispuesto en el artículo 298 CPC.
El mandato de acompañar "comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama", el legislador alude a dos cuestiones,
primero a los medios de acreditamiento y, en segundo lugar al grado de convicción
que dichos elementos deben producir en el juez.
Pereira, refiriéndose a estos comprobantes y el grado de convicción que han
de generar en el juez, señala que "el precepto exige al actor la aportación de
comprobantes que hagan presumible el derecho cuya declaración se pretende, la
cual debe ser ‘grave', es decir, de una entidad como para producir convicción sobre
la existencia de un muy probable derecho que haya de ser reconocido en la
sentencia final"78. La fórmula planteada por nuestro legislador demuestra que basta

77
ORTELLS RAMOS, Manuel, CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit. p.14
78
PEREIRA ANABALÓN, Hugo, Embargo y cautela en el proceso chileno, En Revista de derecho
procesal Universidad de Chile, Santiago, Chile Año 1, No. 1 (set.1971), p.86

54
la mera apariencia de derecho o verosimilitud, es decir, que el derecho reclamado se
presente con fuertes posibilidades de ser cierto, para que pueda decretarse.
En teoría, se dice que el tribunal al pronunciarse sobre una medida
precautoria no envuelve ningún prejuzgamiento, ya que dicha resolución en caso
alguno adelanta un juicio definitivo sobre la cuestión debatida, sino sólo manifiesta
una simple y transitoria deducción ante los antecedentes que, hasta ese momento,
obran en su poder. Sin embargo, en la práctica, el tribunal al pronunciarse sobre la
solicitud de cierto modo prejuzga, aún sin tener un conocimiento completo de todos
los antecedentes, ya que estos se irán produciendo en el curso de su tramitación.
De ahí que no sea necesario, para que se otorgue una medida, que el juez
llegue al mismo grado de convicción que necesitaría para dictar la sentencia
definitiva, en este sentido la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco indica que “La
exigencia de acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama (del artículo 298 del Código de Procedimiento
Civil), no implica que se acompañen pruebas que irrefutablemente acrediten que el
solicitante tiene la razón, sino que implica que de los comprobantes acompañados
se infiere a lo menos una presunción grave del que el demandante obtendrá el
derecho que se reclama. Es decir que de la documentación acompañada se
desprenda al menos el Fumus Boni Juris o apariencia de buen derecho, es decir, el
cálculo de probabilidades de que el solicitante de la medida será el beneficiado con
la sentencia; se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio
preliminar, el cual no toca fondo del juicio principal. Tal exigencia impuesta por el
legislador es consecuencia del hecho que la medida precautoria entraña en cierto
grado una anticipación de la ejecución, lo que lesiona la esfera jurídica de la parte
demandada, privándole, aunque sea parcialmente de su posición de hecho
preeminente. Se requiere, por tanto una justificación del derecho que se invoca que
legitime la lesión producida por la medida cautelar”79.
En cuanto a la forma de acreditar la presunción, la doctrina y la
jurisprudencia han entendido que la expresión "comprobantes" no puede limitarse

79
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, De: 30/11/2007, Rol Nº 675-2003

55
sólo a la prueba documental, de modo que han entendido que dicho término se
refiere a cualquier medio de prueba.
Al respecto, la jurisprudencia ha resuelto que "el legislador al exigir que se
‘acompañen comprobantes' que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama, no ha exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado
esa acepción como sinónimo de ‘prueba', ‘medios probatorios', porque: a) comprobar
significa verificar, confirmar una cosa, cotejándola con otra o repitiendo las
demostraciones que las prueban y acreditan como ciertas; b) porque en los artículos
298 y 299 del Código de procedimiento civil se consulta un régimen amplio de
comprobación que va de los instrumentos a cualquier otro medio de prueba,
debiendo el juez únicamente remontarse a lo dispuesto en el artículo 47 del Código
civil, en orden a que si los acompañados, o medios de prueba producidos
‘constituyen presunción grave del derecho que se reclama' […]"80.
Los comprobantes antes dichos claramente se encontrarán aparejados a la
demanda y justifican la procedencia de la acción entablada; pero nada obsta a que
se acompañen otros de importancia exclusiva para la concesión de la medida, como
por ejemplo, aquellos referidos a la solvencia del demandado, al temor de la
ocultación de bienes por parte de éste, entre otros.
Pero la exigencia en comento presenta una excepción en el artículo 299
CPC al disponer "En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las
medidas precautorias de que trata este título, aun cuando falten los comprobantes
requeridos, por un término que no exceda de diez días, mientras se presentan
dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que
resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se
renuevan en conformidad al art. 280".
Esta excepción (en la que se podría decir que pasajeramente se presume el
fumus, al establecer la medida sin los comprobantes) es solo relativa, ya que tales
resguardos siempre deben presentarse, lo único que difiere es el momento. Por lo
demás el legislador prevé, como contrapartida e imponiéndole a los demandantes
importantes cargas procesales, a saber:

80
RDJ, t. LXVI, 1969, segunda parte, sec. 2º, p. 86

56
 1. La constitución de una garantía para responder de los eventuales
perjuicios que puedan ocasionarse al demandado, y
2. La necesidad de presentar dichos documentos en un plazo no superior a
diez días, bajo amenaza de cancelación si al momento de acompañarlos la medida
no es ratificada por el tribunal.

Caución
Teniendo las medidas cautelares por objeto evitar los daños que pueden
ocasionarse en el demandante debido al imprescindible tiempo que ha de transcurrir
para que el tribunal pueda adoptar una decisión, esto solo supone una sentencia
favorable al actor, reconociéndose su solicitud, respaldada por un derecho cierto,
esto solo muestra una faz del asunto, la del demandante.
El presupuesto de la caución viene a ser la otra cara de la moneda, en caso
de resultar una sentencia a favor del demandado, respondiendo a su derecho a ser
tratado con las mismas garantías y condiciones que el demandante. La imparcialidad
del juez sólo se quiebra al momento en que este emite una decisión en la sentencia
que recaiga en el juicio.
De ahí que si bien la concesión de una medida cautelar en favor del
demandante venga amparar únicamente al actor, de ello sigue que el tribunal deba
demostrar igual interés protector respecto de quien obre como demandado,
adoptando las medidas que resulten indispensables para protegerlo de todo tipo de
daño que pudiere adolecer a causa de las medidas adoptadas en favor del actor.
Por lo anterior, si es que durante el transcurso de la litis se acreditare que la
subsistencia de las medidas por parte del actor sólo han sido utilizadas como un
mecanismo de coacción ilegal para conseguir un acuerdo inicuo con el demandado,
es necesario que la justicia repare todos los daños que la medida cause en el
demandado.
Luego, la garantía no tiene por objeto cubrir las resultas del juicio, sino la
medida cautelar, de ahí que se limite a cubrir la responsabilidad por los daños y
perjuicios que ello produzca.

57
 El fundamento de la cautela reside en la necesaria igualdad que debe existir
entre los litigantes al posponer la bilateralidad, ya que por una parte se autoriza a
demandante a garantizar un derecho aún no reconocido judicialmente, sin oír a la
contraparte y, por otra parte, se resguarda a ese último la efectividad del
resarcimiento por los daños que pudiere sufrir, en el evento de no existir el derecho
que se reclame 81.
Respondiendo a los resguardos en favor del demandado, se encuentra este
tercer presupuesto de la cautela, el que siendo, por regla general, un requisito o
presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, cabe hacer las siguientes
precisiones sobre este punto:
1. Se debe considerar el régimen de cada medida cautelar para determinar
si este presupuesto lo es de la concesión de la medida o de su ejecución.
2. En oposición a los presupuestos antes estudiados, que existen o no en la
realidad extraprocesal, el presupuesto de la fianza puede ejecutarse a voluntad (y
según la capacidad económica) del solicitante.
3. Que dependiendo el régimen, la fianza puede suplir la falta de los otros
presupuestos o, en su caso, sólo complementarlos.
De ahí que este presupuesto tenga por objeto ofrecer un respaldo
patrimonial concreto y específico para el eventual derecho del sujeto pasivo de la
medida cautelar, a la indemnización de los deterioros y menoscabos producidos por
una medida cautelar ilícita. Atendiendo a la circunstancia anterior y a las costas
específicas del proceso cautelar, el juez determinará el monto a que haciende la
caución.
En cuando a la expresión fianza, ésta en un sentido estricto, se ha entendido
como la obligación de un tercero de pagar si no lo hace el deudor, la cual no es
admitida, por regla general. De ahí que debamos entender la expresión fianza en
significación de caución o garantía, las que pueden presentarse de distintas
maneras, tales como depósito de dinero, garantía hipotecaria, etc. Aun cuando sea
una fianza de carácter personal, nada obsta a que se admita un aval bancario dado
su resultado práctico.

81
AZARI, Ronald, Medidas cautelares, 2º edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 10

58
 En cuando a su exigibilidad, atendiendo a diversas causas, esta puede ser
preceptiva o discrecional.

Regulación de la caución en el derecho procesal chileno

Al respecto analizaremos distintos temas:
a. ¿La caución constituye, en nuestro sistema, un tercer presupuesto para la
concesión de una medida cautelar?
Si bien en nuestra legislación este requisito es eventual, ya que sólo se
exige en las medidas precautorias innominadas o las medidas prejudiciales
precautorias (art. 279 y 298 CPC)82 -otorgamiento de caución que se encuentra en
todo caso entregado a la discrecionalidad del juez "cuando lo estime necesario" 83- y
más específicamente, del tenor del artículo 298 CPC al señalar que "…Podrá
también el tribunal, cuando lo estime necesario, y no tratándose de las medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los
perjuicios que resulten" que la cautela, por regla general, no constituye un requisito
para la concesión de las medidas cautelares en nuestro país.
Si bien el artículo antes citado se ubica y alude a las medidas de que trata
"este título", es decir a las del título V del libro II del CPC, no encontramos otra
norma en el derecho nacional que haga forzosa la dispensa de dicha garantía en
atención a las medidas no reguladas en el título citado.
De modo que, al presentarle una solicitud de medida cautelar, el juez sólo
debe examinar la concurrencia del Periculum in mora y del fumus boni iuris, ya que,
tratándose de aquellas medidas expresamente establecidas en la ley, no se exige
caución de ninguna clase. Tratándose de aquellas de creación jurisprudencial, la
caución es totalmente facultativa.
Lo anterior deja al demandado en una situación vulnerable ya que, en caso
que se decrete caución ello, conforme a una jurisprudencia más o menos
consolidada, se concede sin intervención del demandado 84 a lo que se suma que no

82
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p. 43
83
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 258
84
TAVOLARI, Raúl, la orden de no innovar en el recurso de protección, en Justicia, Nº III, 1992, p.693

59
se exige para dar garantía al demandado, claramente se rompe la igualdad entre los
litigantes.
Con todo, cabe destacar que el legislador exige caución como requisito
esencial en tres situaciones:

1. Cuando la caución reemplaza transitoriamente uno de los otros requisitos

exigidos para la concesión de la medida.
Se desprende del artículo 299 CPC "En casos graves y urgentes podrán los
tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este título, aun cuando
falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez días,
mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por
los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho
canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280".
En este caso la caución sustituye al fumus boni iuris, pero solo en forma
temporal, ya que los comprobantes deben siempre presentarse. En este caso solo
difiere el momento en que ha de verificarse ello, de ahí que el legislador incluso
prevea un plazo dentro del cual el actor debe cumplir dicha carga. Cumplida ésta el
juez analizará la situación decidiendo ya la renovación o alzamiento de las medidas
que hubieran sido concedidas. En caso de renovarse la medida, el juez deberá dejar
sin efecto la caución, a menos de que se trate de una medida innominada y el juez
estime indispensable la conservación de la garantía. En nuestra legislación no se
justifica la conservación de la caución ya que, en el caso en comento, sólo opera
como sustituto de un presupuesto, opera como carga al actor, como contrapartida y
en atención al riesgo que sufre el demandado, que se disponga una garantía de
resultas.

2. Como presupuesto independiente.

Lo encontramos, a propósito de las medidas prejudiciales precautorias, en el
artículo 279 CPC, al disponer que pueden "solicitarse como medidas prejudiciales
las precautorias de que trata el título V de este libro, existiendo para ello motivos
graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes: […] 2º Que se

60
rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los
perjuicios que se originen y multas que se impongan"
En este caso la caución, como requisito para la concesión de una medida
cautelar, deja de ser facultativo para el juez, debiendo exigirla para su otorgamiento.
Con todo, y al igual que la situación anterior, la caución es solo efímera,
conforme al artículo 280 CPC que impone dos cargas al futuro demandante 1º
presentar la demanda dentro del plazo de diez días y 2º pedir el mantenimiento de
las medidas prejudiciales, pero ahora como precautorias. Cumplidas las exigencias
mencionadas, el juez determinará la subsistencia o alzamiento de la medida,
produciéndose las mismas consecuencias mencionadas en el caso anterior,
pudiendo concluir que en ambas situaciones llegamos a un mismo resultado, que
iniciado el proceso y conservándose la medida decretada, desaparece la causa que
respaldo la exigencia de la caución, volviéndose al régimen normal de las medidas
precautorias, en las que, según se explicó, la fianza no constituye un requisito para
su otorgamiento ni existencia.

3. Cuando se trata de medidas no autorizadas expresamente por la

legislación.
Este punto será analizado en el siguiente capítulo, a propósito de las
medidas innominadas o indeterminadas.
b. ¿Cómo determinamos el monto de esta caución?
Cabe señalar que en nuestra doctrina no ha mostrado mayor preocupación
sobre este punto, ello por varios motivos, principalmente debido a la escaza
regulación legal que la caución tiene y porque, en la práctica, a los tribunales les
basta una fianza simple presentada junto con la solicitud de la medida; no obstante
es un tema importante, ya que, en el evento de ser requerida, el legislador habla de
"caución suficiente".
La expresión antes mencionada, desde un punto de vista teórico, podríamos
entenderla como aquella garantía que, en el evento de hacerse efectiva, puede
satisfacer íntegramente los perjuicios ocasionados al demandante, sin embargo,

61
desde un punto de vista práctico lo anterior resulta ambiguo toda vez que los
perjuicios o daños que tratan de evitarse son también hipotéticos e inciertos.
Ante esto, la pregunta es determinar ¿cuáles son los factores que sirven al
juez para determinar el monto por el que debe otorgarse la caución? Atendiendo a
que ella sirve para responder de los daños que eventualmente pudieren causar al
demandado la concesión de la medida, en principio el monto no debiese ser ni
menor ni excesivo respecto del objeto cuya tutela se pide, el problema es que, hasta
este momento, el juez no cuenta con ningún elemento concreto, más allá de su
experiencia y razonabilidad, para determinar el monto, elementos que siendo
importantes, no son suficientes para dicha labor.
En búsqueda de estos elementos objetivos, resulta necesario que el juez
evalúe la importancia de la reclamación que ha promovido la solicitud de la medida,
el patrimonio de los litigantes y la actitud de estos durante el transcurso del juicio.
En la legislación española Ramos, admitiendo los inconvenientes que se
producen en este tema y en concordancia con la regulación en la LEC de 1881,
señalaba que "la cuantificación de la fianza la realiza el juez libremente en función
de las circunstancias del caso. La ley sólo indica que ha de ser bastante. Este
concepto de suficiencia está en clara relación con la finalidad de la garantía:
responder de la indemnización de daños y perjuicios que pueda causar la medida.
Una valoración previa y ponderada del importe de éstos ha de servir de pauta para
fijar la cuantía de la fianza. Sin embargo, en muchas de las hipótesis en las que es
de aplicación esta norma, el problema sólo puede resolverse con el estándar jurídico
de la libre apreciación judicial, sobre todo si se ha de entrar en la valoración de
posibles daños morales que pudiere ocasionar la medida" 85. Actualmente, la NLEC
dispone en su artículo 728.3 apartado 2 que "El tribunal determinará la caución
atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice,
según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida".
Igualmente útil puede ser el análisis de los otros presupuestos de concesión
de la medida. Por ejemplo, acreditado el fumus boni iuris mediante documentos que

85
RAMOS, Francisco, las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, en justicia I, 1985,
p.85

62
dejen en evidencia la existencia de la deuda, y en consecuencia, la gran posibilidad
de fallarse en favor del actor, la caución debiese ser menor que en casos urgentes y
graves en lo que se decretan medidas sin acreditar tal verosimilitud, o cuando lo
solicitado corresponde a una medida prejudicial precautoria, ella se decreta aun no
iniciado el proceso.
Solo resta decir que en el capítulo siguiente, en el cual se tratarán las
medidas innominadas, se realizará un nuevo examen de este presupuesto, a fin de
proponer algunos parámetros o criterios para su aplicación en pos de la pretendida
igualdad y la notable carencia que se evidencia, en nuestra legislación, a propósito
de este tema.

Contenido o finalidad de las medidas cautelares

Introducción
Corresponden al segundo elemento que configura una medida cautelar,
constituyendo el contenido de la misma.
Una apreciación general de los efectos jurídicos de las medidas cautelares
no permite, además de clasificarlas en atención a este criterio, apreciar la evolución
que las mismas han sufrido durante el tiempo.
El transcurso de tiempo, necesario en todo caso para la realización del
proceso, permite a las partes probar sus respectivas afirmaciones a fin de lograr
convicción en el juez al momento de resolver el litigio, dejando la incertidumbre,
propia de todo proceso, ocurriendo ello particularmente al adquirir firmeza la
sentencia definitiva.
Sin embargo, la situación anterior lleva a que de una u otra forma, el sujeto
pasivo se vea beneficiado, pudiendo esperar tranquilamente el desarrollo del juicio,
sabiendo que durante aquel, la cosa sobre la que se litiga continuará bajo su poder y
que su patrimonio no será mermado.
Así las cosas, y sin querer hacer ilusoria la ejecución eventual del fallo que
se pronuncie acogiendo la petición del demandante, los ordenamientos jurídicos de
tradición continental han considerado, ya desde el siglo XIX, una serie de medidas,
bajo diversas denominaciones (cautelares, precautorias, conservativas,
63
asegurativas, provisionales, etc.) las que persiguen garantizar la efectividad de dicho
cumplimiento.
Ya quedaba ello de manifiesto en los códigos decimonónicos, inspirados en
el resguardo a los eventuales derechos del demandante, para lo cual contemplaban
mecanismos procesales tendientes a impedir futuros fraudes a la acción de la
justicia, pero sin introducir ninguna innovación en la posesión de los bienes mientras
se resuelva el litigio86.
De aceptar que durante el litigio los bienes permanezcan en el demandado,
importa entender que no adolecerán daño alguno ni que serán transferidos en fraude
de los acreedores. Para garantizar lo anterior se faculta al tribunal para decretar las
medidas conservativas que considere suficientes y así proteger los derechos del
actor sobre la cosa reclamada. Esta fue la actitud de los legisladores procesales de
Chile y España del siglo XIX.
Desde de la segunda mitad del siglo XX la situación en comento, a propósito
del demandado, ha sido bastante discutida a propósito de los cambios de las
filosofías en que se sustentaban, la demanda de los Estados Constitucionales de
derecho por un rol más activo del juez, particularmente respecto de aquellas
cuestiones reguladas por normas amplias que posibilitan la creación jurisprudencial
del derecho. Lo anterior se traduce en fuertes críticas a los fundamentos de la tutela
cautelar, lo que provoca un cambio en la finalidad prevista en sus orígenes. Así
observamos una evolución de una concepción precautoria o aseguratoria (como por
ejemplo el embargo preventivo, secuestro, anotación preventiva de la demanda,
prohibición de celebrar actos y contratos, entre otras) dirigido a la conservación del
statu quo el que, en muchas ocasiones, coincide con la pretensión principal y,
actualmente, a un plano anticipativo de la resolución del juicio. Este último aspecto
ha tenido un gran desarrollo en el derecho comparado, principalmente tratándose de

86
Se refleja en el artículo 902 del Código Civil “Si se demanda el dominio u otro derecho real
constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva
pasada en autoridad de cosa juzgada” agregado el inciso segundo “Pero el actor tendrá derecho de
provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o
las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía”

64
las medidas cautelares innominadas o indeterminadas, como así mismo en otros
campos del derecho y leyes especiales.

Conservativa o asegurativas
La prevención conservativa, como denomina Carnelutti, responde a la
finalidad tradicional que persigue la tutela cautelar, de modo que evita la producción
de cambios mediante la conservación o inmovilización de una determinada situación,
evitando no solo la producción de daños que pudiera ocasionar, sino también
garantizando el resultado práctico del proceso jurisdiccional o ejecutivo, según
corresponda87.
En nuestro ordenamiento jurídico encontramos esta clase de medidas en el
título V del libro II del CPC (secuestro, interventor judicial, retención de bienes y
prohibición de celebrar actos o contratos) a su vez, en la legislación procesal
española se recoge este efecto en el embargo preventivo o en la anotación
preventiva de la demanda.
Al respecto, Ortells menciona que "esta clase de efectos constituyen el
contenido tradicional de las medidas cautelares, en el plano legislativo, y
doctrinalmente se aceptan de modo unánime y pacífico, sin dudas porque responde
con exquisitez a, criterio de la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado
hasta la emisión de la sentencia firme. Exceder de los efectos de aseguramiento y
satisfacer en alguna medida la pretensión principal sería tolerar una ejecución sin
título. Las medidas cautelares han de limitarse a ser conservativas"88.
Podemos entonces decir que estas medidas persiguen inmovilizar, inhibir
una determinada situación de hecho, evitando la consumación del Periculum in
mora, aspirando ya sea de un modo directo o indirectamente que desaparezcan los
bienes de dominio del deudor y así evitar toda cuestión que frustre o bien
obstaculice el cumplimiento de la sentencia judicial.
En general estas medidas son aceptadas y recogidas doctrinalmente en el
área procesal sin mayores reparos toda vez que, y por lo menos como ocurre en la

87
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p. 44
88
ORTELLS RAMOS, Manuel CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 18

65
legislación chilena y española, es sobre este efecto que el legislador cimentó la
institución de la tutela cautelar.
Luego, diversas medidas cautelares integran esta categoría, con sus
respectivos fines precautorios. Con todo, las discusiones que han surgido en las
últimas décadas a propósito de los fines que tradicionalmente esta tutela ha
cumplido, en caso alguno dice relación con eliminar de su estudio estas medidas. Al
día de hoy siguen siendo muy importantes y su utilidad práctica resulta innegable
dentro de los diversos ordenamientos jurídicos.

Mantenimiento del statu quo

Encontramos dentro de nuestra legislación este efecto en la orden de no
innovar del recurso de protección, ello porque mediante ella evitamos que el
recurrente realice alguna conducta que altere la situación de hecho existente.
Se explica lo anterior al observar que, generalmente, lo solicitado
cautelarmente suele coincidir con la pretensión de fondo de quien recurrió de
protección, por ejemplo tratándose del término unilateral de un contrato, si quien
acciona de protección persigue que se declare la vigencia del mismo, la orden de no
innovar estará adelantando provisionalmente tal situación, en cuanto los sujetos
deberán cumplir con las obligaciones contractuales mientras no se resuelva la
cuestión de fondo.
En el derecho español, Ortells señala que "se trata de un paso más en el
contenido de las medidas cautelares en el sentido de superar la mínima injerencia
que suponía la anterior clase de efectos (asegurativas) y de aproximarse a un efecto
de satisfacción de la pretensión. Legislativamente se ha dado ese paso con una
serie de medidas cautelares y en doctrina este contenido de las mismas merece aún
plena aceptación. En efecto, este contenido parece muy razonable.
Cuando se argumenta que traspasar los límites del aseguramiento es tolerar
una ejecución sin título, se está olvidando que mantenerse en esos límites supone,
en algunos casos, algo más grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente
mediante autotutela de alguna de las partes, que altera por sí y ante sí el statu quo
previo al conflicto agregando que "las medidas cautelares no pierden en este caso

66
su carácter conservativo, porque sus efectos se dirigen a mantener el statu quo
previo al conflicto, en espera de lo que se resuelva en la sentencia principal. Pero
trascienden de los efectos de aseguramiento, en cuanto en la situación que se
preserva pudiera estar produciéndose la satisfacción de los derechos e intereses de
las partes"89.
Podemos entonces concluir que, reconociendo que las precautorias
conservativas persiguen crear una situación de incomerciabilidad del bien afectado,
no provocan una verdadera situación de statu quo. Es decir, en las medidas
conservativas va implícita la prohibición de no innovar, pero de forma atenuada, ya
que la detención de hechos o actos que compromete su concesión, se dirigen a
evitar la transferencia o transmisión de los bienes del deudor.
Con todo, y sin ánimos de seguir adelantando ni profundizando en esta
materia, la que será pronta y oportunamente tratada, cabe destacar que si bien lo
comentado en los párrafos anteriores corresponde a los efectos que la doctrina le
reconoce al statu quo el que, en nuestra legislación se materializa con la orden de
no innovar.
Cabe mencionar que sólo en algunos preceptos de excepción la orden de no
innovar actúa logrando un auténtico status quo, como por ejemplo, con el interdicto
posesorio de denuncia de obra nueva. Allí se autoriza, luego de presentada la
demanda, decretar provisionalmente la suspensión de la obra, sin que
necesariamente se hubiere notificado al demandado. (Artículo 565 al 567 de CPC)90.

Anticipativos o innovativos
Como señala Ortells, ya no se trata de que la conservación de cierta
situación implique satisfacción de derechos e intereses que en aquélla estaban
siendo satisfechos, sino de introducir una innovación, satisfaciendo lo que
extraprocesalmente nunca fue pacíficamente reconocido91.
Por su parte, Peyrano las define como una medida excepcional, que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado;

89
ORTELLS RAMOS, Manuel CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.19
90
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p.52
91
ORTELLS RAMOS, Manuel CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit, p.20

67
medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los
justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que
se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. La medida
es excepcional en tanto, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o
deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente 92.
Aparentemente podríamos decir que una finalidad anticipativa parece ser
ajena al sistema cautelar que concebimos, como así mismo no aceptada por una
parte importante de la doctrina procesal.
Incluso más, muchos postulan nuevas categorías procesales donde
encuadrar aquellas de fines anticipativos, ello al ser esta clase de medidas un
cuerpo extraño y difícil de catalogar dentro del sistema cautelar existente. De ahí
que mientras algunos autores consideran que la urgencia corresponde a un
concepto más genérico que cautelar, bajo esa denominación entonces podrían
incluirse aquellas providencias de carácter anticipativo, otros autores se muestran
absolutamente contrarios a las mismas, negándoles incluso que tengan esa
naturaleza y en consecuencia proponiendo que se les otorgué una denominación
distinta.
Con todo, los presupuestos para aplicarse dicha clase de medidas son
excepcionales, luego no parece adecuado establecer normas que confieran al juez
poderes discrecionales para estructurar los efectos de las medidas cautelares, las
que a su vez se empleen para aumentar de forma desproporcionada los supuestos
de medidas satisfactivas, aun cuando ello sea la tendencia en el derecho comparado
(probablemente en respuesta a la crisis de la tutela declarativa ordinaria)
Ya en 1936 Calamandrei advertía que ciertas medidas cautelares decidían
interinamente una relación controvertida, de cuya indecisión podrían derivarse a una
de las partes daños irreparables. En estas medidas, que el autor italiano
denominaba del tercer grupo o del grupo "c", la providencia cautelar consiste
"precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar
hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se

92
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p.44

68
sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del
más lento proceso ordinario"93.
En respuesta a aquellos que se oponen a estos fines anticipativos dentro del
ámbito cautelar, al considerar que ello sería una ejecución sin título, debe tenerse
presente, y como Calamandrei en 1936 lo dijo, respondiendo a un artículo escrito por
Allorio94 que el problema radica precisamente en determinar qué otra cosa que una
medida cautelar es la ejecución anticipada y provisoria de la sanción principal
concedida en vista del peligro del retardo, "responder que la misma es ejecución de
la sanción cautelar (atenuada) no significa todavía resolver el problema, puesto que
el extremo que se ha de resolver es precisamente éste: cómo puede la sola
consideración del peligro en el retardo llevar a la ejecución de la sanción principal
antes de que sea declarada la certeza del derecho a tal sanción, y por qué
mecanismo procesal la ejecución forzada satisfactiva, que normalmente presupone
un título ejecutivo, puede concederse antes de que el título haya nacido" 95.
Como contraargumento a la ejecución sin título se dice que se concede una
ejecución provisional y satisfactiva por el peligro del retardo, por el peligro de
insatisfacción del derecho, lo que se encuentra dentro del ámbito de la tutela
cautelar (sanción tenue) y no en el ámbito de la ejecución (sanción principal), por
cuanto justamente en este estadio procesal aun no disponemos de un título
ejecutivo. Lo determinante, en este evento, es que la satisfacción que se otorga es
provisional, no definitiva, y que ella no vincula al juez al momento de tomar la
decisión definitiva del litigio.
Con todo es necesario realizar algunas aclaraciones frente a las confusiones
que pudieren presentarse acerca de cómo debemos entender estas medidas. Las
primeras medidas cautelares analizadas, también denominadas clásicas o
tradicionales, son aceptadas sin cuestionamiento, a su vez erigen el sistema
cautelar. Por otro lado, aquellas que mantienen el statu quo también encuadran, sin
mayores problemas, en esta tutela. En consecuencia, ninguna de las situaciones

93
CALAMANDREI, Piero, Ob. Cit., p. 58 y 59
94
ALLORIO, Enrico, “Per una nozione del proceso cautelare”, en Rivista di diritto processuale civile, I,
1936, p. 18-44
95
CALAMANDREI, Piero, Ob. Cit., p. 60

69
antes indicadas requiere mayor justificación dogmatica, entonces, ¿Por qué las
medidas que anticipan encuentran mayores reticencias en la doctrina? Como
respuesta, y siguiendo a Marín96 podemos responder que para romper con una
situación preestablecida y generalmente aceptada siempre se requieren de buenos
argumentos.
El campo tradicional de las medidas cautelares se sitúa antes de que se
dicte sentencia definitiva, o incluso antes que se presente la demanda entonces
¿puede en esas circunstancias otorgarse en sede cautelar una parte o el total de lo
requerido por el actor o futuro actor?, a pesar de las discusiones que puedan
plantearse, a propósito de estas posibilidades, cabe señalar que en ciertos casos no
presenta mayores dificultades conceder una medida cautelar con fines anticipativos,
como por ejemplo en materia de alimentos provisionales en los juicios de paternidad
o divorcio, caso en el que no se objeta, que antes de resolver el fondo del asunto, el
demandado pague una suma de dinero a título de alimentos provisionales. Lo mismo
acontece, por ejemplo, en materia de propiedad industrial y marcas, donde muchas
veces se requiere de actos positivos o anticipatorios para que la tutela cautelar
resulte efectivamente efectiva.
Entonces, pareciera ser que en ciertos casos la tutela anticipativa parece
encuadrar bien, siendo una herramienta útil y efectiva para cumplir su fin,
precisamente cautelar, de ahí que en tales casos, como ocurre en los ejemplos
anteriores, el legislador regula este efecto en forma particular. En tanto en otros
países, con un marcado activismo judicial como es el caso de Argentina, esta clase
de medidas cautelares han tenido una gran acogida y aplicación, particularmente en
situaciones complejas.
Entonces, frente a lo expuesto la pregunta que nos queda hacer es ¿cuánto
podemos otorgar en sede cautelar?, ¿cuál es la "buena excusa" o fundamento para
conceder anticipadamente lo pedido?
Siguiendo a Marín, estimamos que la adecuada solución a este problema no
pasa por relegar este tipo de medidas del ámbito cautelar, sino al contrario,
estimamos que lo correcto sería crearles un adecuado marco legal sumado a la

96
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 240

70
necesaria flexibilidad para que su aplicación resulte efectiva, abandonando un
sistema tasado de medidas, a fin de permitir la anticipación en cualquier materia. No
resulta óptimo que el legislador se despreocupe de estas tareas y siga confiando en
los jueces, dada la pasividad que han demostrado en estas situaciones. Propone
como solución este autor seguir, como referencia, la regulación que se da a las
medidas prejudiciales precautorias más un sistema efectivo de cauciones a fin de
precaver efectos adversos que pudieren producirse con ocasión de la anticipación
en sede cautelar.
Estimamos que esta última clase de medidas cautelares no es sino el reflejo
de la evolución que la sociedad ha sufrido en cuanto a sus necesidades,
repercutiendo a su vez en las herramientas que el legislador debe prestar a la
sociedad, de ahí que no consideremos para nada absurdo la posibilidad de
contemplar esta clase de medidas, sin olvidar que ante todo, la satisfacción que
debe otorgarse mediante ellas debe ser de carácter provisional y no definitiva, en
consecuencia, en el evento de decretarla, al momento de decidirse la cuestión de
fondo ello no debe porque ser vinculante en su decisión, ya que lo que se otorga
innovativamente es la pretensión en atención a la tutela requerida por aquella, pero
es caso alguno ello importa una decisión anticipada en relación con la sentencia que
ha de recaer en juicio. Pero, además de ser provisionales, nunca deben perder su
carácter instrumental, ya que si no se hayan indefectiblemente unidas a un proceso
principal dejan, en consecuencia, de cumplir con unas de las características
esenciales de las medidas cautelares, luego resultaría más apropiado
conceptualizarlas como procesos sumarios autónomos97 (que es otra técnica
disponible para el legislador cuando estima necesaria una tutela urgente)

Distinción con las garantías jurídico -privadas de los derechos 98

En el Derecho Privado podemos encontrar algunos derechos de garantía
cuyo cometido consiste en asegurar o reforzar las posibilidades de satisfacción de
un derecho principal, del cual aquellos son anexos, en el evento de incumplirse la

97
ORTELLS RAMOS, Manuel CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 20
98
Seguimos en este apartado: ORTELLS RAMOS, Manuel CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob.
Cit., p. 11

71
obligación correspondiente. Los derechos de garantía pueden establecerse por el
legislador o en su caso por las partes en un negocio jurídico. Dentro de esta
categoría encontramos la fianza, la prenda y la hipoteca.
Las medidas cautelares se diferencian de esta categoría por cuanto su
naturaleza jurídica las hace distintas, así podemos mencionar las siguientes
diferencias:
1. Las garantías jurídico-privadas se fundamentan en la genérica
probabilidad de incumplimiento o insatisfacción del derecho, luego para que puedan
decretarse no se requiere justificar que el derecho no sea inmediatamente exigible
ya que estas se aplican precisamente en el momento del incumplimiento, reforzando
entonces las posibilidades de cumplimiento.
Las medidas cautelares se fundamentan en eludir el peligro que deriva de la
imposibilidad inmediata de entrometerse en la esfera jurídica del demandado, al ser
indispensable un proceso declarativo previo.
2. Las garantías jurídico-privadas son autónomas, en cuando no penden de
un proceso en trámite. Como mencionamos anteriormente, pueden constituirse por
mandato del legislador, o convenirse por las partes, sin que sea necesaria la
intervención judicial para ello, por lo demás, los derechos que de ellas derivan
pueden satisfacerse extraprocesalmente.
En cambio, las medidas cautelares sólo se adoptan en razón y relación con
un proceso principal, no corresponden una obligación para el demandado, sino que
recaen sobre su esfera jurídica en cuanto se encuentra sometido a su potestad
jurisdiccional.
3. Si en un proceso se hace valer determinada garantía jurídico-privada, ya
sea que se persiga su cumplimiento o la producción de sus efectos, y el proceso
termina sin una sentencia sobre el fondo del asunto, la garantía jurídico-privada
continua vigente y eficaz.
Por su parte, quien durante un proceso solicita una medida cautelar y el
proceso concluye tras dictarse el fallo respectivo, se produce el término ipso facto de
la medida. En materia laboral se produce una situación especial pues, de acuerdo al
artículo 467 del Código del Trabajo, la norma consagra una medida cautelar especial

72
al señalar que “Iniciada la ejecución, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá
ordenar a la Tesorería General de la República que retenga de las sumas que por
concepto de devolución de impuestos a la renta corresponda restituir al ejecutado, el
monto objeto de la ejecución, con sus reajustes, intereses y multas. Esta medida
tendrá el carácter de cautelar”. Para determinar en qué momento se entiende
iniciada la ejecución, debemos estar a lo dispuesto en el artículo 462, en virtud del
cual, una vez firme la sentencia, toda vez que no se verifique su cumplimiento dentro
del término de cinco días, debe darse inicio a su ejecución de oficio por el tribunal,
en consecuencia la medida posibilita el cumplimiento de lo resuelto y subsiste al
fallo, debiendo en la práctica solicitarse el alzamiento de la medida, pues en
ocasiones, y pese al cumplimiento, se siguen aplicando las retenciones, de todas
formas, esta situación deja de manifiesto que la medida cautelar solo resulta eficaz
en el ámbito de la tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas y no en las
relaciones extraprocesales.
Lo anterior nos permite concluir que las medidas cautelares tienen una
naturaleza rigurosamente procesal, ello no en términos puramente procesales ya
que configura el contenido mismo de la tutela.
De lo anterior derivan, entre otras, las siguientes consecuencias:
1. Las normas que rigen las medidas cautelares aplicables en un proceso
celebrado en Chile, son las normas chilenas, aún cuando sean aplicables a la
relación jurídica en que se funda la petición principal normas extranjeras
(incluyéndose en este último aspecto las garantías jurídico-privadas).
2. La norma aplicable para resolver sobre las medidas cautelares es la
vigente en el momento de ser solicitadas, aún cuando las normas materiales que
deben conducir el juzgamiento de la petición principal no sean las vigentes al
interponerse ésta, sino otras precedentes (lo mismo aplicamos a propósito de las
garantías jurídico-privadas).

73
 Tramitación de la solicitud de una medida precautoria 99
Si bien el proyecto de 1871 consagraba una disposición aislada relativa a la
forma de oponerse una medida ya decretada, el precepto fue eliminado por
proyectos posteriores, no siendo sino hasta el proyecto de Código de procedimiento
civil de 1893 en el que, se transformó, prácticamente sin variación alguna, en el
actual artículo 302 del CPC en el que se regula la forma de tramitar las medidas
precautorias en el orden procesal chileno, al disponer que "el incidente a que den
lugar las medidas de que trata este título se tramitará en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a
la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe,
quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo
por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el
tribunal así lo ordena".
Diversas controversias se han planteado al respecto, por ello es que antes
de adentrarnos a las mismas, en este mismo punto, es menester indicar:

a. Legitimación para requerir una medida precautoria

Esta dada solo para el actor, es decir para el demandante, quien puede
solicitarla en cualquier estado del juicio, o incluso antes de su inicio, teniendo en tal
evento, como dice el legislador, por objeto o finalidad asegurar el resultado de la
acción (artículo 290 CPC); o, en su caso, para el demandado, cuando hubiere
reconvenido, así se dispone tanto en nuestra legislación como en el derecho
comparado. No es posible que el sujeto pasivo de la relación procesal solicite alguna
de estas medidas, se contrapone a tal posibilidad la estructura y finalidad perseguida
por estas medidas, junto con la redacción de los artículos 290 y siguientes del CPC,
en donde se consagran.

99
Seguimos en este apartado: MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p.264-281

74
 b. Cuaderno de tramitación
Con independencia de aquellos partidarios por uno u otro modo de
tramitación, las medidas cautelares siempre se llevaran en cuaderno separado y
distinto del que corresponda a la pretensión principal, no afectando en caso alguno
la tramitación de aquella.

c. Tramitación de la medida cautelar

¿Acaso el incidente al que se alude se origina con la sola presentación de la
solicitud -situación en la que sería necesario dar traslado a la contraria- o, al
contrario, debe existir oposición del demandado para que surja el incidente -
debiendo entonces, en este caso, resolverse la petición de plano-? Discusión
alcances de los incisos 1º y 2º del artículo 302 CPC

c.1) tramitación incidental

Quienes apoyan esta idea estiman que del artículo 302, inciso 1º CPC se
deprende que las medidas precautorias no se decretan de forma inmediata, sino que
presentada la solicitud, el juez debe ordenar la formación de un cuaderno separado
y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud. Esta misma línea seguían
los primeros comentadores del CPC señalando que las medidas precautorias "no se
decretan inmediatamente, sino después de tramitadas como incidente, y no pueden
llevarse a efecto sino una vez notificada la resolución a la persona a quien van a
afectar, salvo que por razones especiales decrete el tribunal que se lleven a efecto
sin esta notificación previa"100 misma postura que siguieron también nuestros
tribunales de justicia. Desde este punto de vista, el inciso 2º sería una excepción a la
regla del artículo 38 CPC, de que las resoluciones judiciales producen efecto desde
que se notifican, ya que se autorizaría al tribunal para ordenar, en situaciones
graves, que la resolución que concede una medida se cumpla y ejecute antes de la
notificación al demandado. Se refiere a este punto el voto del ministro Poblete: "La

100
TORO-ECHEVERRÍA, Código de procedimiento civil anotado, Santiago, 1902, p.281, del mismo
modo RISOPATRÓN, Estudios sobre el Código de procedimiento civil, Santiago, 1904 p. 214 y 215;
OTERO ESPINOZA, Concordancias y jurisprudencia del Código de procedimiento civil, 2ª edición,
Santiago, 1910, p. 379

75
disposición del segundo inciso del artículo 302, que se acaba de citar, supone la
existencia de un auto que da lugar a una medida precautoria solicitada y que, no
obstante, puede cumplirse lo resuelto en forma provisoria, haciéndose una
excepción a la norma general de que las resoluciones judiciales sólo producen
efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley […] Ningún precepto legal
autoriza a los jueces para anticiparse provisionalmente a la concesión de una
medida precautoria, en tanto se dicta el auto que la acepta o rechaza, o sea, en el
caso sub lite, mientras se tramita el incidente, cosa bien distinta a la práctica
condicional de tales medidas, antes de que se notifique a la persona contra la cual
se han dictado"101.

c.2) tramitación accidental y acceso provisional de la medida

Postulan sus partidarios que solicitada la medida el tribunal debe disponer la
formación de cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la
solicitud y pronunciarse, terminada la tramitación, acerca de su concesión o
denegación.
La diferencia entre estos, y la postura antes analizada, es apropósito del
alcance del inciso 2º, postulando estos que el tribunal, a petición expresa del
demandante y encontrándose razones graves, se puede conceder transitoriamente,
y sin más trámite, la medida solicitada, estando pendiente la resolución del incidente.
De modo que para justificar la producción de efectos de la medida, los tribunales
conferían traslado de la solicitud concediendo, provisoriamente, la medida. Esta fue
la postura, por bastante tiempo, de nuestros tribunales.

c.3) Tramitación de plano de la medida cautelar

Los partidarios de esta postura estiman que frente a la solicitud de la medida
el juez, junto con ordenar la formación de cuaderno separado debe pronunciarse de
plano, si acoge o desecha la medida. Concedida la medida y tras notificársele tal
resolución al demandado, este puede oponerse, naciendo en ese momento el

101
Revista de derecho, Facultad de ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Concepción, Nº
73, julio-septiembre (1950) p.458 y 459

76
incidente que se refiere el inciso 1° del artículo 302, el que se tramitará según las
reglas generales y en cuaderno distinto que la pretensión principal. Sostienen lo
anterior al decir que la ley en ningún caso dice que la medida se "tramitará como
incidente", sino que dice que "se tramitará en conformidad a las reglas generales y
por cuerda separada". Esta hipótesis persigue que frente la solicitud de una medida
cautelar, el juez se pronuncie de inmediato, impidiendo que el demandado pueda
eludir sus efectos en el evento de ser concedida.
Respecto del alcance del inciso 2° del artículo 302, observan los adherentes
a esta doctrina que este precepto autoriza el cumplimiento de la medida sin el
trámite de la notificación que la concede de plano, así Alessandri las menciona como
ejemplo a propósito de ciertos casos en que el legislador autoriza al juez para
decretar la medida y que sus efectos se produzcan antes de notificarse al
demandado102. En este sentido Maturana señala que el alcance aludido corresponde
al de "autorizar al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la
resolución que decreta la medida precautoria se lleve a efecto sin previa notificación
al demandado de la resolución que las concede, la que deberá practicarse con
posterioridad dentro del plazo de cinco días o de aquel plazo mayor que fije el
tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si así no se hace
queden sin valor las diligencias practicadas"103.
Si el juez rechazare la solicitud del demandante, la sentencia que dicte,
luego de haber sido notificada, será susceptible de apelación (de forma principal o
subsidiaria a la reposición, dependiendo la naturaleza jurídica que tenga la
resolución que resuelve este tipo de pretensión). Al contrario, si el juez accede a la
pretensión del actor luego de haberse notificado, la medida produce dos efectos, a
saber: primero produce todos sus efectos y puede ser ejecutada (ejemplo: que se
subinscriba la prohibición de enajenar un inmueble en el conservador de bienes
raíces) y, por otra parte el demandado puede oponerse y pedir el alzamiento de la
medida. En este momento nace el incidente a que se refiere el artículo 302, el cual

102
ALESSANDRI, Fernando, Curso de derecho procesal, 3° edición, Santiago, 1940, p. 247
103
Las medidas cautelares, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, septiembre, 2002, p. 92

77
se tramita conforme as reglas generales, es decir los artículos 82 y siguientes CPC y
por separado.
Resumiendo decimos que la situación normal es la tramitación de las
medidas, con todo el tribunal podría ordenar que la medida se lleve a efecto antes
de su notificación, entonces ¿ello significa que la resolución pueda llevarse a efecto
antes de notificarse a la persona contra quien se dictan? Esto afirma dos
circunstancias, primero que desde que el peticionario se notifica de la resolución que
otorga la medida cautelar, éste va a despegar todos sus efectos y podrá ser
ejecutada, constituyendo una excepción al artículo 38 CPC, y que en segundo lugar,
el demandado no puede impugnar la resolución sino hasta que se le notifique
legalmente aquella. Con todo, recordemos que una cosa es que la medida se
decrete de plano y otra es que pueda llevarse a efecto sin previa notificación al
afectado por ella. La primera dice relación con el proceso de formación de la
resolución en tanto que la segunda con su efectividad práctica.
En consecuencia, el hecho que una medida cautelar se resuelva de plano,
no significa que quede exceptuada de seguir la regla general prevista en el artículo
38 CPC
Si bien, en algunos casos, el sujeto puede tomar conocimiento de la medida
antes que se lleve a efecto la notificación legal, como por ejemplo en el caso del
secuestro, cuando el depositario retira, de manos poseedor, las cosas secuestradas,
en tal caso si se quiere que la medida produzca sus efectos ello puede significar que
el afectado se entere de hecho de la medida, en tales casos, aquél no podrá
oponerse a la ejecución de la medida, sino sólo hasta que sea legalmente notificado.
Luego ¿por qué motivo el tribunal mandaría a que las medidas se cumplan
antes de que sean notificadas al sujeto pasivo de las mismas? El legislador sólo
exige que existan razones graves para ello. De ahí que quien solicite una de estas
medidas deba justificar tales 'razones graves' esgrimiéndose por aquellos,
principalmente, la urgencia en la concesión, pues de lo contrario han de ocasionarse
graves perjuicios como, y siguiendo el ejemplo, que el poseedor venda las cosas
objeto del secuestro. Tales circunstancias han de ser consideradas y evaluadas por

78
el juez para determinar si son motivos efectivamente graves que expliquen esta
excepción.
Acogida la solicitud, la resolución debe ser notificada dentro de 5 días, de no
realizarlo el legislador sanciona de pleno derecho la falta de notificación, dejando sin
efecto las diligencias que, en el cumplimiento de la medida, se hubieren ejecutado.
En el ejemplo, el depositario tendría que regresar las cosas al poseedor.
Con todo, este plazo de 5 días puede ampliarse, habiendo motivos fundados
para ello, debiendo en todo caso solicitarse antes del vencimiento del plazo inicial. Al
respecto estimamos que el juez ha de ser estricto en el examen de la prueba rendida
a fin de acreditar los motivos aludidos.
En Chile, actualmente la tendencia mayoritaria de nuestra doctrina y
jurisprudencia sigue la tercera posición, es decir, que las medidas precautorias
deben ser resueltas de plano por el tribunal, sin dar traslado al sujeto pasivo de la
medida, debiendo el juez decidir sobre la concesión de la medida atendiendo a los
antecedentes acompañados por el demandante, si con ellos aparece probable la
existencia del derecho que se reclama por el demandante, entonces debe conceder
la o las medidas solicitadas, de lo contrario debe rechazarlas, aplicándose las reglas
dadas a los incidentes a propósito de las actuaciones consecutivas del demandado
en contra de la medida decretada.
Con todo, no parece ser del todo ecuánime esta postura. Si bien aceptamos
que sean decretadas de plano en atención al carácter urgente, estimamos que, de
ahí a que sea considerada como regla general que toda medida deba ser decretada
ex parte, con la agravante que ni siquiera se pedirá al demandante que rinda
caución de resultas, se minimizan demasiado los intereses del sujeto pasivo y
perjudican principios claves en el desarrollo de un proceso justo e imparcial.
En atención a la imparcialidad con la que debe obrar el juez, debe
necesariamente escuchar a todos los intervinientes, con mayor razón al demandado
toda vez que su situación resulta muy precaria, en nuestra legislación, en materia de
medidas cautelares. De ahí que, excepcionalmente y sólo cuando sea estrictamente
necesario, el tribunal puede dictar la medida sin intervención del demandado.
Estimamos que una solución adecuada sería la de NLEC, en el que se contempla un

79
sistema general de tramitación de las medidas, con audiencia de la contraparte, y
uno excepcional, sin su audiencia.

d. Forma de notificar la resolución que concede una medida

precautoria
Al respecto, dispone el artículo 302, en su inciso 3º “podrá hacerse por
cédula, si el tribunal así lo ordena” resultando clara la norma en el sentido de otorgar
al tribunal la facultad de ordenar la notificación por cédula, pero ¿qué ocurre en los
casos en que el tribunal no haga ejercicio de tal facultad?
Al igual que en los casos anteriores, nuestra doctrina no encuentra
consenso, sosteniendo algunos que dicha notificación ha de hacerse por estado
diario, argumentando que esta corresponde, por regla general, la notificación que se
realiza respecto del demandado, además no existe otra norma que disponga una
forma de notificación distinta a su respecto.
Otros estiman que dicha resolución debiese notificarse personalmente al
demandado. Sostienen que no es efectivo que el legislador no haya previsto una
forma de notificación, toda vez que el artículo 47, en su inciso 1º establece que “la
forma de notificación de que tratan los artículos precedentes [la notificación
personal] se empleará siempre que la ley disponga se notifique a alguna persona
para la validez de ciertos actos […]” y, por su parte, el artículo 302 dispone que la
notificación debe realizarse para dar validez a las diligencias practicadas. Además, si
entendemos que la regla es la notificación por el estado diario, ello significaría que lo
dispuesto en el inciso final del artículo 302 no tendría mayor justificación, ya que los
Tribunales en Chile siempre pueden ordenar que se arregle la aptitud de una
notificación conforme al inciso final del artículo 48 CPC “[…]. El procedimiento que
establece este artículo podrá emplearse, además, en todos los casos que el tribunal
expresamente lo ordene”.
Siguiendo a Marín, adherimos a esta última postura ya que debemos
atender la importancia que tiene la resolución que concede la medida, y en
consecuencia la notificación de la misma, de ahí que no pueda dejarse entregada a

80
su incorporación en el estado diario. En la práctica, el demandante solicita se
notifique de dicha resolución por cédula, disponiéndose así por el Tribunal.
Con todo, se hace necesaria una norma expresa que disponga que las
resoluciones recaídas en este tipo de medidas siempre sean notificadas por cédula.

e. Tribunal competente para conocer, pronunciarse y ejecutar la

solicitud de una medida precautoria.
De acuerdo al artículo 290 CPC el demandante, para asegurar el resultado
de la acción puede “en cualquier estado del juicio, aun cuando no tuviere contestada
la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas […]”. De ahí que estas
medidas puedan solicitarse tanto en primera como en segunda instancia y en
casación.
En primera instancia es competente para conocer de la solicitud de la
medida el tribunal que esté conociendo de la causa, de acuerdo al artículo 111,
inciso 1º COT “el tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es
igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan”. El juez
de primera instancia conserva dicha competencia aún cuando el tribunal haya citado
a las partes para oír sentencia conforme al artículo 433 CPC. Si bien, una vez
dictada y notificada la resolución “no se admitirán escritos ni pruebas de ningún
género”, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 290 CPC, es decir, la facultad del
demandante de pedir una o más medidas precautorias.
También es competente el árbitro que esté conociendo de la causa en
primera instancia. Desde hace tiempo ya en Chile se ha permitido que los jueces
árbitros puedan disponer de esta clase de medidas y conocer de la ejecución de las
mismas, de acuerdo al artículo 635 inciso 2º CPC, pero en caso que tal ejecución
necesite de un procedimiento de apremio o en su caso, el uso de otras medidas de
apremio, o si se requiera influir en terceros ajenos al juicio, debe asistir a la justicia
ordinaria para la ejecución de lo resuelto, conforme al artículo 653 inciso 3º. Hace
excepción a lo anterior las medidas prejudiciales precautorias, donde una
consolidada jurisprudencia ha señalado que las gestiones previas a la existencia del
arbitraje deben ser conocidas por los tribunales ordinarios de justicia.

81
 Conserva su competencia el juez de primera instancia aún cuando la causa
esté ante el tribunal de alzada, a causa de un recurso de apelación, toda vez que el
recurso no haya sido deducido contra:
1. la resolución de desecha la petición de una medida precautoria
2. la sentencia definitiva de primera instancia
Lo anterior se concluye de lo señalado en el artículo 194 nº 2, toda vez que
el recurso de apelación, respecto de autos, decretos y sentencias interlocutorias, se
otorgue en el solo efecto devolutivo.
En la primera excepción, será competente para conocer la Corte de
Apelaciones respectiva, la que examinará las compulsas del cuaderno de medidas
precautorias y resolverá acerca de la resolución del juez a quo que rechazó la
solicitud de la medida, en orden a confirmar o revocar. Con todo, su decisión no es
susceptible de apelación, así lo dispone el artículo 187 CPC "Son apelables todas
las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, salvo los casos
en que el tribunal deniegue expresamente este recurso".
En cuanto al segundo caso, la apelación de la sentencia definitiva de
primera instancia de acuerdo a los artículos 195 en relación con el 194, el recurso
se concede en ambos efectos. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia de
nuestro país, estiman que el tribunal de primera instancia conserva,
excepcionalmente, competencia para pronunciarse sobre la solicitud de medidas. En
este sentido Anabalón dispone que "otorgada, pues, la apelación en ambos efectos
queda ipso facto en suspenso la jurisdicción del tribunal inferior e impedido, por
supuesto, para continuar interviniendo en la cuestión dentro del cual se interpuso el
recurso [...]. Sin embargo, aquel tribunal o tribunal recurrido aun conserva su
jurisdicción para entender en todos los asuntos en que la ley expresamente así lo
disponga [...]. Junto con estos asuntos y gestiones pueden comprenderse asimismo
aquellos de que conocen los tribunales en cualquier estado de la causa como [...] la
solicitud de medidas precautorias [...]"104.

104
ANABALÓN SÁNDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, t II,
Santiago, 1946, p. 232 y 233

82
 Sin embargo, y del análisis de las disposiciones que conceden la apelación
en ambos efectos, no se explica que el tribunal a quo conserve su competencia en
dicha materia. Que las medidas cautelares se tramiten en cuaderno separado sólo
significa que su tramitación no va a paralizar el curso de la litis principal, pero no que
la causa, en su totalidad, este siendo conocida por el tribunal ad quem. Al respecto,
dispone el artículo 191, y las excepciones que dicho precepto contempla al
establecer que "Cuando la apelación comprenda los efectos devolutivo y suspensivo
a la vez, se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de
la causa. Podrá, sin embargo, entender en todos los asuntos en que por disposición
expresa de la ley conserve jurisdicción, especialmente en las gestiones a que dé
origen la interpretación del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y en
las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión
del expediente". No existe, en nuestro CPC ninguna disposición que establezca que
el tribunal de primera instancia mantiene competencia para resolver la petición de
una medida cautelar, lo que no puede quedar supeditado al hecho que la tramitación
de las medidas cautelares sea en un cuaderno distinto del principal. Entonces,
siendo procedente la apelación de la sentencia definitiva de primera instancia, solo
una vez dictada aquella, es decir, una vez que la tramitación en primera instancia
haya concluido, no teniendo el juez a quo competencia en el cuaderno principal ni en
ningún otro cuaderno. Por lo demás, en este caso todos los antecedentes se
encuentran en segunda instancia, debiendo el tribunal ad quem decidir sobre la
petición de una medida precautoria en única instancia.
Para concluir, independientemente del tribunal que haya dispuesto la
medida, la ejecución de la misma debe ser ordenada siempre por el juez a quo,
conforme al artículo 231 en su inciso 1° "La ejecución de las resoluciones
corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única
instancia. Se procederá a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o
causen ejecutoria en conformidad a la ley". Por su parte, el artículo 238 dispone que
"cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artículos
anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar las medida conducentes a dicho
cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una unidad

83
tributaria mensual o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente
por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio".

Naturaleza de la resolución que resuelve sobre la solicitud de

una medida cautelar y alzamiento de la misma

Naturaleza
De acuerdo al artículo 158 CPC, podemos distinguir cuatro tipos de
resoluciones: autos, decretos sentencias interlocutorias y sentencias definitivas.
En relación a lo anterior, la pregunta es determinar ¿a qué clase de
resolución corresponde aquella que resuelve una medida cautelar? No cabe duda
que no corresponde ni a un decreto ni tampoco a una sentencia definitiva, de ahí
que debamos resolver si es un auto o una sentencia interlocutoria.
Así como en otros temas que ya se han planteado, nuestra doctrina y
tribunales se encuentran una vez más divididos.
El problema de la naturaleza jurídica pasa por determinar cómo ha de
entenderse la expresión estableciendo derechos permanentes a favor de las partes,
que utiliza el artículo 158 al definir sentencia interlocutoria en oposición a los autos.
Estimamos que las medidas cautelares no otorgan derechos permanentes al
actor, ya que estas aun cuando pudieren ser ejecutadas, son esencialmente
provisorias, además la calificación de interlocutoria resulta ventajosa en contra de la
ambigüedad de auto. Sin embargo, es difícil adherir la postura comentada.
Nuestros tribunales, en reiteradas ocasiones han resuelto que la resolución
que resuelve una medida cautelar corresponde a un auto, en este sentido una
sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco ha resuelto “que dada la
naturaleza de la decisión cuestionada, no es susceptible de ser impugnada por esta
vía (Recurso de Queja), pues no constituye una sentencia interlocutoria que ponga
fin al juicio o haga imposible su continuación ni se trata de una sentencia definitiva,
no impugnable a través de otro recurso." (Corte Suprema, considerando 3º)”105, por
su parte, en una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago se ha
dispuesto que “La resolución que rechaza el alzamiento de una medida precautoria

105
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, De 22/03/2011, Rol Nº 815-11

84
es un auto, que no altera la sustanciación regular del juicio, por cuanto se encuadra
dentro de un tipo especial de incidente, que en todo caso no impide que, con nuevos
antecedentes, se pueda volver a solicitar. En consecuencia, dicha resolución no es
apelable, a la luz del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil. “106
De todas formas la diferencia entre una y otra clase de resoluciones ha
perdido gran relevancia por diversas razones, así los artículos 169 y 171 del CPC
disponen condiciones de forma bastante semejantes para una y otra clase de
resolución. En segundo lugar podemos encontrar que el artículo 181 se encuentra
en consonancia con el artículo 301, ambos del mismo código, lo cual nos ofrece un
argumento extra para comprender que la resolución corresponde a un auto y no a
una sentencia interlocutoria. En tercer lugar, atendiendo al recurso de reposición y
las ventajas de su procedencia en esta materia, ello solo es posible si la resolución
fuere un auto. Finalmente, cualquiera sea la naturaleza de la resolución, procede
indistintamente el recurso de apelación, (artículos 187 y 188 CPC) y sólo en el efecto
devolutivo (artículo 194 n°3 CPC).
Con todo estimamos que sería del todo adecuado y ventajoso que el
legislador señalara expresamente que los tribunales, al conceder o rechazar una
medida cautelar, deberán siempre fundar y motivar su resolución, de este modo
podríamos prevenir los problemas que ocurren con el actual artículo 171 CPC el que
entrega dicha labor a la discrecionalidad del juez.
A su vez, sería igualmente ventajoso si se dispusiera de forma definitiva que
la resolución que se refiera a estas medidas será siempre susceptible de reposición
y apelación subsidiaria.

Alzamiento
Cabe precisar que en este apartado se analizará el alzamiento de una
medida cuando se dicta una sentencia de primera instancia desestimatoria de la
pretensión del actor. Los demás motivos dependen del estudio particular de cada
una de las medidas consagradas en el artículo 290 CPC, las que no serán objeto de
nuestro estudio.

106
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, De16/07/2001, Rol Nº: 4.031-01

85
 De modo que en este apartado lo que resolveremos es determinar si dictada
la sentencia definitiva de primera instancia rechazando la medida solicitada, aquella
debe, en consecuencia ser alzada o, por el contrario, debe continuar vigente para
asegurar los resultados de la apelación que se presente. Si bien postulamos que
debiera el tribunal ad quem el encargado de resolver la eventual petición de
alzamiento de la medida, al contrario nuestros tribunales sostienen que corresponde
al tribunal a quo.
Nuestra jurisprudencia ha señalado que el hecho de dictarse sentencia
absolutoria en la causa no es argumento suficiente para alzar las medidas
concedidas107.
Consideramos que no existen suficientes argumentos para que el tribunal
que desecho la pretensión del actor pueda conservar la medida cautelar que otorgó
prima facie al mismo. Si el juez decidió, en la sentencia definitiva, que el demandado
tenía la razón, lo más sensato sería que acoja de inmediato la solicitud de
alzamiento que se le presente. El convencimiento a que llega el juez, al pronunciar
su dictamen, debe prevalecer al fumus que consideró al momento de ordenar la
medida, ello por diversos motivos de los que, principalmente podemos decir que ya
se rindió toda la prueba. Aquí no hay una aproximación provisional, sino por el
contrario, definitiva, la certeza de quien tiene la razón. Desestimando la pretensión el
juez de primer grado, consecuente con su decisión sólo le resta alzar las medidas
dadas durante la litis (o desechar las que, con posterioridad de la sentencia, puedan
pedirse). De ahí que resulte más lógico que sea el tribunal de alzada, ajeno a lo
antes decidido, quien deba juzgar ese alzamiento.

107
Corte Suprema, revocando una resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Nº 4270/94, 1º de agosto de 1994 “Que el sólo hecho de haberse dictado la sentencia de primera
instancia por la cual se desestima la demanda, no es motivo suficiente para acceder al alzamiento de
la medida cautelar dispuesta. Dicho fundamento se ve debilitado si se considera que en contra de tal
sentencia se dedujeron los recursos de apelación y casación en la forma, como por el hecho de
afectar el bien inmueble respecto del cual se litiga, por lo que al confirmar la decisión que dispuso su
alzamiento por parte de los magistrados recurridos, se cometió una falta que debe ser enmendada
por esta vía disciplinaria […] declarándose en su lugar que no se accede al alzamiento de la medida
precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos respecto del inmueble […] ”

86
 CAPITULO SEGUNDO
MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

Introducción
Concluido el análisis de las medidas cautelares tratadas en nuestro Código
de Procedimiento Civil -en todo caso, no particularizado pues no es el objetivo de
este trabajo- y como ha sido incorporado tanto por el legislador como la doctrina, nos
corresponde en este segundo capítulo tratar el tema de las medidas cautelares
innominadas.

De lo expuesto en el capítulo anterior podemos, en forma anticipada, arribar

a algunas conclusiones.
Que la tutela cautelar, como tradicionalmente hemos concebido, resulta ser
esencialmente patrimonial en términos generales;
Nuestro legislador la ha sistematizado, ya desde el siglo XIX lo cual fue
adelantado, en esa época, pues al día de hoy no ha sufrido mayores modificaciones,
lo que denota una despreocupación a la contingencia y necesidades actuales que
experimenta la sociedad chilena;
Que nuestro sistema cautelar se compone de las denominadas medidas
prejudiciales precautorias reguladas en el título IV del libro II del CPC que según lo
dispuesto en el artículo 279 se pueden solicitar como prejudiciales las precautorias
consagradas en el título V del libro II CPC de ahí que puedan pedirse primero
aquellas reguladas expresamente en el artículo 290, es decir el secuestro de la cosa
que es objeto de la demanda, el nombramiento de uno o más interventores, la
retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos
sobre bienes determinados, segundo las medidas indeterminadas de creación
jurisprudencial previstas en el artículo 298 CPC, así como las demás que autoricen
las leyes de acuerdo al artículo 300 CPC;
El sistema cautelar se encuentra configurado con el fin de asegurar el
resultado práctico de la acción, pero en caso alguno pudiendo anticipar el total o

87
parte de la pretensión al actor, lo que a su vez se encuentra respaldado por la
doctrina.
Entonces, y en respuesta a las conclusiones anteriores, arribamos a este
segundo capítulo en donde, conscientes de las urgencias presentes en nuestro
sistema judicial se ha producido que en los ordenamientos jurídicos de diversos
países convengan en revestir a los jueces cada día de mayores capacidades en
razón de la conducción de los procesos, como por ejemplo la facultad para disponer
y recibir pruebas de oficio, castigar los fraudes procesales, pero fundamentalmente,
dotarlo de herramientas que le permitan garantizar en forma cierta a las partes los
derechos reconocidos en la ley sustancial, así destaca dentro de este orden la
función cautelar que debe desempeñar el juez.
Bajo tal influencia es que diversos países, en sus código de procedimiento
han instituido la facultad que tienen los tribunales para decretar medidas cautelares
innominadas108.
Las legislaciones procesales, tradicionalmente consagran las medidas
cautelares como un sistema taxativo. No obstante, la experiencia ha demostrado los
inconvenientes que se presentan frente a determinadas situaciones, pues la demora
en los procesos, el hecho que el legislador no siempre pueda prever las infinitas
posibilidades que la realidad presenta, a lo que sumamos la evolución que ha
experimentado el concepto tradicional de esta clase de medidas, susceptibles de
transformarse en insuficientes, ya que si bien constituyen un instrumento importante
e imprescindible de los ordenamientos jurídicos, no son una fórmula que sirva de
respuesta y ayuda a todos los problemas que aquejan los procedimientos judiciales,
siendo susceptibles de transformarse en una herramienta abusiva, por lo mismo es
que en determinadas circunstancias los mecanismos cautelares previstos por el
legislador derivan en inútiles para alcanzar el aseguramiento que persiguen 109. Tales

108
FABREGA, Jorge, ARJONA, Adan Arnulfo, Medidas Cautelares Innominadas, En:
[Link]
%20%20JORGE%20FABREGA,%20ADAN%20ARNULFO%20%[Link] [visitado el:
22/11/2014]
109
FABREGA, Jorge, ARJONA, Adan Arnulfo, Medidas Cautelares Innominadas, En:
[Link]
%20%20JORGE%20FABREGA,%20ADAN%20ARNULFO%20%[Link] [visitado el:
22/11/2014]

88
situaciones han motivado que los ordenamientos procesales modernos integren en
sus normas las medidas cautelares genéricas entendiendo, dentro de nuestro
sistema en tal clasificación a las medidas innominadas del artículo 298 y a las
demás que autoricen las leyes de acuerdo al artículo 300 CPC.

Naturaleza jurídica

Formación del artículo 298, historia del precepto

Los orígenes de esta disposición se remontan al proyecto de 1893, el que
mantuvo, en términos generales, una estructura, características y principios bastante
parecidos a los habidos en proyectos anteriores, pero incorporando notables
cambios y novedades a propósito de medidas precautorias, de este modo instauró
una sistematización más completa, coherente y definitiva de estas medidas. Sin
embargo, no existen registros de las actas de discusión, de modo que se ha hecho
imposible conocer con precisión la motivación de las innovaciones y los cambios en
ella110. A su vez, tampoco resulta de mayor utilidad el mensaje del Ejecutivo que
acompaña el proyecto, donde las referencias a las medidas resultan bastante
sucintas111.
En cuanto al punto que tratamos, la aceptación evidente que se hace a las
medidas indeterminadas es una, entre varias, de las novedades y aciertos más
importantes contenidos en el proyecto. Cabe también mencionar, dentro de las
innovaciones, la incorporación de las medidas prejudiciales precautorias (las que no
serán objeto de comentario en esta ocasión), desconocidas hasta ese entonces, y
en relación a las innovaciones antes indicadas, la posibilidad de exigir caución al
demandante que respalde los daños que la medida pueda causar y, finalmente la
regulación del procedimiento conforme al cual ha de tramitarse una medida
precautoria.

110
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 464
111
“La reglamentación de las medidas precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual
procedimiento, es punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y
el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente
indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con ellas
sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto,
excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Conservador de las prohibiciones
que se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al juicio”.

89
 En relación a las medidas indeterminadas, dispuso el artículo 288 CPC "Las
medidas que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama. Podrá también el tribunal cuando lo estime necesario y no tratándose de
medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder
de los perjuicios que se originen". Si bien estas medidas se contemplaron a
propósito de la exposición de motivos en el proyecto de 1871, no es sino en el de
1893 donde pasan a consagrarse en el texto legal, lo malo es que se desconocen
los motivos de la incorporación, en todo caso no debe diferir de la explicación dada
por Blest Gana, al decir que dejar a "la prudencia del magistrado [lo] mucho que la
ley no alcanza a prever, como que las medidas precautorias derivan su principal
importancia de los elementos especiales de cada caso y de la posición de cada
litigante"112 y que tales normas constituyeron un importante adelanto para la época.
Por su parte Pereira, sin tomar en cuenta la legislación española señala que
"no obstante que el Código de procedimiento civil fue concebido en virtud de
principios procesales imperantes en la segunda mitad del siglo pasado y haber
entrado a regir a comienzos del presente, no solamente reguló y dio nombre
específico a determinadas medidas precautorias (artículos 290 a 297), sino que,
además, confirió atribución al juez para disponer medidas no autorizadas
expresamente por la ley "cuando lo estime necesario" [...]. Fue así el sistema
procesal civil nacional un adelantado en Latinoamérica en el tema del llamado
"poder cautelar general del juez" que, aunque admitido en el ordenamiento ejecutivo
austriaco de 1896, solamente vino a recibirlo el Código de Italia en 1940 y a
consagrarlo en nuestra región el Código procesal modelo para Iberoamérica en 1988
(art. 280)"113

Artículo 298 ¿Norma de clausura o no?

Siguiendo lo expuesto por Marín, nos encontramos frente a una norma de
clausura dentro del sistema procesal chileno. Entendemos por norma de clausura un

112
Proyecto de Código de procedimiento civil, Santiago, 1893, p. IX y X
113
PEREIRA ANABALÓN, Hugo, Ob. Cit. p. 5-34

90
tipo especial de norma permisiva la que persigue completar un determinado sistema
normativo, repercutiendo principalmente en las lagunas existentes en dichos
sistemas.
A su vez, las lagunas corresponden a la ausencia de una solución para un
problema determinado. Luego la relación entre ambos conceptos se reduce a que
los problemas que nacen con la existencia de lagunas en los sistemas jurídicos y la
existencia de las normas de clausura se reduce a que “todo lo no prohibido está
permitido” luego, las lagunas existentes en el marco de sistemas democráticos y
ajustados a derecho, se suplen por autoridades que crean y aplican normas 114, en
este caso el juez.
Entendemos que el artículo 298 corresponde a una norma de clausura pues
reconociendo el legislador la existencia de lagunas en el ordenamiento procesal y a
fin de evitar las mismas confía al juez, para equiparar la situación expuesta, una
potestad cautelar general, lo que se traduce en ordenar providencias de garantía
aún cuando no estén consagradas expresamente en la ley, específicamente en el
artículo 290 CPC, permitiendo al demandante asegurar el resultado de su acción
aún en los casos en que las providencias cautelares tipificadas en el ley resulten
insuficientes, ineficaces o impropias.
Así es como esta norma deja, al menos teóricamente, la posibilidad de
creación jurisprudencial de toda clase de medidas cautelares, de acuerdo a lo
pedido por el actor a fin de garantizar el resultado del juicio.

Comentarios a su regulación

En primer lugar, la consagración en términos negativos de esta norma –no

tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor-
nos demuestra que, en principio, los demandantes no podrían solicitar de buenas a
primeras cualquier tipo de estas medidas, pues la norma lo que hace es decir: juez,
cada vez que le soliciten una medida distinta de las contempladas por la ley, usted

114
NAVARRO, Pablo, Normas permisivas y clausura de los sistemas normativos, En:
[Link] [visitado el: 23/11/2014]

91
exija al actor que otorgue caución para comprometerse respecto de los eventuales
daños que su concesión pudiere producir.
De lo expuesto, junto con el carácter de norma de clausura y los términos
negativos en que se formula la norma, nos lleva a concluir su carácter residual,
desde el punto de vista de su aplicación, ya que no procedería sino solo cuando
alguna de las medidas consagradas en el artículo 290 CPC resulten ser
insuficientes, inadecuadas o ineficaces. En consecuencia, y atendiendo a la
estructura de nuestro sistema en general, corresponderá al actor al momento de
formular en su demanda la solicitud de una medida deberá hacerlo en relación a las
del artículo 290, sin perjuicio de las contenidas en leyes especiales, y solo en cuanto
el objeto de su petición no resulte compatible con aquellas podrá entonces
solicitarse una medida precautoria innominada, la que a su vez podrá ser decretada
por el juez cuidando en todo caso que resulte ser idónea, capaz y suficiente en
relación al fin que se persigue. Confirma lo anterior la letra de la ley al decir el
artículo 298 CPC “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley”. Además del mismo
precepto se desprende, aún cuando no exista consenso al respecto 115, la potestad
cautelar del juez en el proceso civil.
Sin embargo, discrepo en la calificación de subsidiarias o supletorias que se
le dan a las providencias atípicas, innominadas o de urgencia, estimo que la precaria
teoría cautelar que se ha desarrollado, sumado al temor de ir más allá de los
preceptos positivos, limita el concepto de “potestad cautelar”.
Ya Calamandrei era partidario de consagrar un “poder cautelar general”
confiado al juez, en atención a su convencimiento frente a determinada situación, no
obstante al día de hoy gran parte de los países que recogen esta figura, le atribuyen
un carácter supletorio o subsidiario de las medidas típicas o en su caso aplicable
solo en casos urgentes.

115
En contra CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, La configuración del periculum in mora en el régimen
cautelar chileno, En Revista de derecho Universidad de Concepción, Chile: 1971, Concepción, Chile
Año 67, no.205 (Ene.-jun.1999), p.99-114

92
 Pese a lo anterior, si analizamos los fundamentos de la tutela cautelar, sea
típica o innominada, ambas se justifican en:
1. Constituyen herramientas para atacar los mismos supuestos: el peligro
en la mora del proceso, la modificación de la situación de hecho existente al tiempo
de interponerse la demanda;
2. Persiguen idénticos fines: conservar las modificaciones en la situación
de hecho y garantizar la ejecución oportuna de lo resuelto;
3. Principalmente destacar que ambas son instrumentales, y en
consecuencia se encuentran vinculadas al proceso instrumental, dependiendo de
este, pero particularmente de la sentencia que recaiga en el mismo.
Por estas razones, consideramos absurda la distinción en base a rasgos
comunes entre una y otra clase de cautela, por lo mismo estimamos que la
construcción de una teoría cautelar ha de fundarse en el rasgo común de
subsidiariedad para con la litis, y en caso alguno mermar la facultad discrecional del
juez consistente, según lo expuesto por Carnelutti en efectuar “una sistematización
de hecho en espera de la decisión definitiva; ya para mantener con la providencia
cautelar el estado de hecho, bien para asegurar la igualdad de las partes, o ya para
asegurar la realización anticipada o preventiva de la sentencia definitiva” 116
Además, al disponer el legislador en el artículo 298 CPC que “podrá también
el tribunal, cuando lo estime necesario…” decretar otras medidas, revela el plano de
igualdad en que se encuentran las medidas nominadas e innominadas, no debiendo
entonces estas últimas considerarse subsidiarias o auxiliares de las primeras.
Ahora, como su nombre las indica, de innominadas, genéricas o
indeterminadas es que la medida que ha de adoptarse, si bien su fin cautelar es
indiscutible, su contenido resulta ser bastante variable, pues dependerá de la
situación requerida de cautela, lo anterior se ampara en los términos utilizados por el
legislador, lo cual denota una apertura en este sentido (la creación jurisprudencial) y
también la incorporación de una nueva exigencia, la caución. Luego el tribunal está

116
Visto en: RENGEL ROMBERG, Aristides, En:
[Link]
%20ARISTIDES%20RANGEL%[Link], [visitado el: 05/01/2015] Cfr. CARNELUTTI.
Lezioni di Dirítto Processuale Civile. PADOVA. 1926, Vol. II n. 80. ÍDEM. Sistema del Diritto
Processuale Civile. CEDAM. PADOVA. 1936, Vol. I. n. 71

93
revestido de autoridad suficiente para exigir caución al actor a fin de responder de
los perjuicios que se originen “cuando lo estime necesario” es decir la posibilidad de
obtener que se decrete esta medida corre bajo la responsabilidad del actor,
debiendo este indemnizar los daños que pueda producir al demandado por haberse
obtenido una providencia cautelar en forma indebida. Con todo la exigencia de la
caución es facultativa, de ahí que se utilicen las expresiones “Podrá también”
“cuando lo estime necesario”, de ahí que en la LEC en el antiguo 1428 se establecía
como supuesto para la norma “el previo y bastante afianzamiento” requisito de cuyo
cumplimiento se podía librar aquel solicitante de notoria y suficiente solvencia 117, si
bien en la NLEC se elimina el requisito anterior, se conserva el carácter facultativo
de la caución al mencionar en su artículo 728.3 “Salvo que expresamente se
disponga otra cosa”118.
Con todo, la norma resulta ser bastante precaria pues no se expresa el tipo
de peligro que el juzgador quiere evitar al permitir esta clase de medidas, ni cuál es
su alcance, lo que de todas formas le da un espacio de movilidad mayor al
intérprete. De ahí que las ventajas que presta esta norma se ven de inmediato
opacadas tanto por la escaza y por no decir, nula regulación legal así como el exiguo
trato que nuestra doctrina le ha dado a esta materia, lo cual junto con una total
ausencia de una jurisprudencia que se haya pronunciado al respecto, y configurado
la materia en un sentido práctico, exige al intérprete un trabajo mayor en orden a
determinar el posible contenido de esta norma119.
Sin perjuicio de los términos negativos en que se consagra y la exigencia
adicional que se contempla, deja de todas formas una amplitud suficiente al
intérprete, fundamentalmente en el momento en que este deba adoptar una
determinada actitud al definir el probable contenido de las medidas que los
tribunales pueden dictar a su amparo. Así es como superado el positivismo extremo
el problema radica en determinar hasta qué punto puede llegar la tarea del juez al

117
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.27
118
Ley de Enjuiciamiento Civil, En: [Link] [visto el:
23/11/2014]
119
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 466

94
hacer frente al artículo 298 CPC el que, en principio, le otorga un espacio mayor de
resolución que el tradicional.
Cabe recordar que, ante todo, el intérprete no puede desatender las normas
constitucionales que vinculan al juez con los preceptos legales, de modo que el juez
siempre ha de obrar dentro de dichos límites. Recordemos que el juez, al momento
de dictar sentencia crea una norma exclusiva, que antes no existía, la que se
traduce en la concesión de una medida cautelar precisa, al amparo de una norma
existente. No obstante, el supuesto de las medidas innominadas resulta especial
pues, la norma creada (sentencia) no dispone de otra norma en que fundarse, sino
que se trata de un precepto de contenido negativo: "no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley"120 .
Dadas las evidentes incertidumbres que se dan en la materia es que, y
recordando el objetivo de este trabajo, en los temas siguientes trataremos de
responder a aquellas dudas que quedan, dirigiéndonos en base a los presupuestos
que deben concurrir para configurar este tipo de medida cautelar y las
características que la dotan de individualidad, en relación a las otras, poder
establecer pautas para que el juez, frente al caso concreto pueda vislumbrar el
peligro que el legislador desea impedir con esta clase de medidas, su alcance y
contenido, sin que ello implique desnaturalizar la medida en cuanto “indeterminada”,
sino por el contrario, otorgarle una fisonomía robustecida a fin de que las
posibilidades de que sean decretadas aumenten, en consideración a los casos en
que se necesite, y no se evite la posibilidad de aplicación de las mismas por
responder a un ejercicio desmesurado de una prerrogativa atribuida al juez.

Concepto
Las medidas cautelares innominadas o también llamadas indeterminadas, se
desprenden de la parte final del artículo 298 CPC el cual establece "Podrá también
el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente
autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se
originen".

120
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 464

95
 Corresponden a una creación jurisprudencial toda vez que el legislador
faculta al juez para que, atendiendo el caso en particular, carente de tutela y cuya
protección no pueda suplirse por algunas de las formas expresamente previstas en
la ley y para los efectos de asegurar el resultado del juicio, que el juez decrete el
resguardo más apto e idóneo para la situación, de ahí que sean innominadas y se
les denomine con esa fórmula general puesto que la medida adoptada por el juez
dependerá de la naturaleza de la situación y las peticiones de los respectivos
demandantes por un lado y por otro, que la medida que se ordene resulte ser
extraña a las medidas previstas por el legislador en el artículo 298 CPC, siendo en
consecuencia infinitas medidas que responden a un fin cautelar las que pueden,
eventualmente, disponerse por el juez, de ahí que nos encontremos, respecto del
artículo 298, frente a una norma de clausura dentro de nuestro ordenamiento
procesal.
De lo anterior y ensayando un concepto sobre las medidas indeterminadas,
podemos definirlas como aquellos actos procesales que decreta el tribunal en el
ejercicio de su potestad cautelar, a petición de parte, ordenando una o más medidas,
sean asegurativas, conservativas o anticipativas, distintas a las enunciadas en el
artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, que estime idóneas en atención a la
situación de hecho, en espera de la sentencia definitiva, para evitar el peligro en la
demora o, en su caso, la modificación de la situación de hecho existente al tiempo
de interponerse la demanda, con el fin de garantizar la ejecución oportuna de lo
resuelto.

Calificación de medida cautelar

El carácter de cautelar de la norma es la premisa de este trabajo lo que si
bien es compartido por la doctrina, el tratamiento legislativo que se ha dado al
respecto no se condice en términos satisfactorios, ello porque el tema de la tutela
cautelar, en general es insuficiente y carente de sistemática.
Por ello, mediante el análisis de diversos factores caracterizaremos tales
medidas, a fin de poder precisar la norma en análisis.

96
 Así, en cuanto a las características que deben concurrir para tener el
carácter de medidas cautelares analizaremos la provisionalidad e instrumentalidad
ya que, y sin perjuicio de las otras analizadas en el primer capítulo, estimamos que
son las más esenciales, pues sin su concurrencia no sería posible concebirlas.
Tratándose de los presupuestos de aplicación se analizaran la apariencia de
derecho, el peligro en la demora y la caución. Un especial énfasis se dará al
segundo presupuesto dado la indeterminación del mismo en el precepto.
Finalmente un análisis en cuanto a los fines que se persiguen con la medida,
particularmente si una medida cautelar indeterminada nos abre o no paso a fines
distintos a los tradicionales como el conservativo, pudiendo mediante ellas
perseguirse otros fines tales como el mantenimiento del statu quo, así como también
fines anticipativas o innovativas, sin que por ello deje de ser catalogada como
medida cautelar.

Provisionalidad
Como lo analizamos en el primer capítulo, la teoría general de medidas
cautelares se sustenta, dentro de la realidad jurídica, en un hecho indudable, la
existencia del proceso, el que se desarrolla dentro de un cierto espacio de tiempo,
es así como resulta necesario el transcurso de un lapso considerable tanto para
juzgar como para hacer ejecutar lo juzgado, lo que junto con la incertidumbre,
inherente al proceso, puede perjudicar a quien solicita cautela. Luego esta demora
se refleja en la litis misma, ya que requiere una invariabilidad de la situación
mientras penda la litis hasta la decisión final. Si bien durante el desarrollo del juicio
se supone la razón del actor, la incertidumbre inherente a la litis pesa sobre ambas
partes, por lo mismo resultan ambas igualmente susceptibles de protección frente a
sus peticiones, pero en principio siempre inmutables, de ahí que Gómez señale “es
pues un axioma de derecho que durante el pleito nada se innove. Este principio sólo
deja de observarse cuando se advierte peligro de que se frustren las resultas del
juicio”121.

121
GÓMEZ Y NEGRO, Elementos de práctica forense, Valladolid, 1830, p. 52

97
 De ahí que pueda ocurrir que habiendo un correcto ejercicio del derecho
objetivo, debido al necesario transcurso de tiempo que exige el proceso se dé lugar
a que el demandado “Realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la
satisfacción que la sentencia venga, al final, a conceder al actor” 122. Frente a estas
situaciones es que el legislador debe crear remedios procesales tendientes a evitar
dichas situaciones y en definitiva garantizar la efectividad de la resolución judicial
amenazada por el transcurso de la litis, luego podemos esgrimir como primer
remedio a tales situaciones que el quiebre del mantenimiento del statu quo aparece
del todo razonable, sin perjuicio que una de las soluciones más efectivas se traduce
en una rápida decisión.
El fenómeno expuesto no es sino el reflejo de la evolución que ha sufrido
nuestra sociedad y las problemáticas existentes en cada época, así un proceso
excesivamente lento no aviene a las exigencias de nuestra sociedad contemporánea
requirente de respuestas rápidas para satisfacción de sus conflictos, lo que a su vez
se manifiesta en la estructura de los procesos actuales.
Mientras el legislador no invente instrumentos adecuados a las exigencias
actuales, las medidas cautelares aparecen como medios útiles a fin de combatir la
duración del proceso. Tal concepción entonces provocará una evolución en las
mismas, pues su función ya no sólo se limitará al simple aseguramiento, la
conservación de los bienes, sino que deberán abarcar un poco más si desean ser un
mecanismo útil a las necesidades de actuales de la sociedad, producir efectos que
permitan que las resoluciones judiciales aunque tardías, sean efectivas 123.
En nuestra legislación se recoge esta característica de lo dispuesto en el
artículo 301 CPC al señalar que “Todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.”

122
ORTELLS RAMOS, Manuel, El embargo preventivo, Barcelona, 1984, p. 31
123
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.30 a 32

98
 Instrumentalidad
Corresponde a la característica esencial para catalogarlas como cautelares,
entendidas que se les relaciona con un proceso, denominado principal, o más
precisamente a una resolución principal cuya efectividad intenta garantizar.
Queda clara esta característica de lo dispuesto en la primera parte del
artículo 298 (aún cuando las medidas innominadas se desprendan de la segunda
parte de la norma) al señalar que “Las medidas que trata este título se limitarán a los
bienes necesarios para responder a los resultados del juicio”, por lo demás este
artículo se encuentra en el Libro II “Del Juicio Ordinario”, título V “De las Medidas
Precautorias” las cuales tienen el carácter de instrumental, luego no habría razón
para que en esta parte las medidas innominadas se alejen de esa característica.
También se desprende este carácter de lo dispuesto en el Libro II, título IV “De las
Medidas Prejudiciales” que en el artículo 279 dispone “Podrán solicitarse como
medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro,
existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias
siguientes:…” lo que se relaciona con lo dispuesto en el artículo 280, inciso 1º
“Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante
presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las
medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos
fundados.”
En nuestra legislación, a diferencia de lo que ocurre en España, el carácter
de instrumental no aparece de un modo manifiesto como si acontece allá, así el
artículo 1428 LEC124 discurre sobre la existencia de otro proceso, así las medidas se

124
Artículo 1428 Cuando se presente en juicio un principio de prueba por escrito del que aparezca
con claridad una obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas determinadas o específicas, el
Juez podrá adoptar, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que,
según las circunstancias, sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio
recayere. El solicitante de dichas medidas deberá prestar fianza previa y bastante, a excepción de la
personal, para responder de la indemnización por los daños y perjuicios que pudiese causar. Estas
medidas, además de en la demanda, se podrán solicitar antes o después de entablarse la misma. De
solicitarse antes, habrá de interponerse la demanda dentro de los ocho días siguientes a su
concesión. Será Juez competente el que lo sea para conocer de la demanda principal, y para su
tramitación se formará pieza separada. El demandado podrá oponerse a las medidas solicitadas o
pedir que se alcen las acordadas, bien por estimar que no son procedentes o porque se comprometa
a indemnizar los daños y perjuicios que puedan ocasionarse al actor y ofrezca fianza o aval bancario
suficientes para responder de los mismos. Formuladas estas pretensiones, el Juez citará a las partes
a una comparecencia, en la cual oirá a las que concurran, admitirá las pruebas que sean pertinentes

99
encuentran pre ordenadas al pronunciamiento de la resolución final cuya existencia
garantiza. Con todo, nada obsta a que puedan decretarse con anterioridad a la
interposición de la demanda, debiendo en todo caso cumplir con la exigencia legal
de entablar la misma dentro de plazo. Además, y aún cuando no lo señale
explícitamente la norma, se subentiende el cese de la medida junto al término del
proceso principal.
Por lo demás, la necesaria reciprocidad que ha de existir entre la medida
que se adopte y la sentencia se revela al disponer el legislador “las medidas que,
según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la
sentencia que en el juicio recayere”. Por estas razones es que no solo estas
medidas pueden ser catalogadas de instrumentales, sino también todas aquellas
que se decreten bajo su amparo, siempre que tengan por objeto garantizar la
efectividad de la tutela judicial solicitada en el proceso principal, confirmando
entonces su naturaleza cautelar125.
Cuestión similar sucede en la NLEC a propósito de los artículos 726
“Características de las medidas cautelares”126, 727 “Medidas cautelares
específicas”127 y artículo 728 “Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen
derecho. Caución”128

y, dentro de los tres días siguientes, resolverá lo que proceda por medio de auto que será apelable en
un solo efecto. El mismo procedimiento se seguirá para resolver los incidentes que puedan suscitarse
con respecto a las medidas acordadas. La fianza a que se refieren los apartados anteriores podrá ser
de cualquiera de las clases admitidas en derecho, excepto la personal, Ley de Enjuiciamiento Civil,
En: [Link] [Visitado el: 24/09/2014]
125
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.40
126
Artículo 726. Características de las medidas cautelares. 1. El tribunal podrá acordar como medida
cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta,
que reúna las siguientes características: 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la
efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo
que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del
proceso correspondiente, Ley de Enjuiciamiento Civil, En:
[Link] [visitado el: 05/01/2015]
127
Artículo 727. Medidas cautelares específicas. Conforme a lo establecido en el artículo anterior,
podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares: 11ª Aquellas otras medidas que,
para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias
para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que
recayere en el juicio, Ley de Enjuiciamiento Civil, En:
[Link] [visitado el: 05/01/2015]
128
Artículo 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución. 1. Sólo podrán
acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían
producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones

100
 Apariencia de derecho
El fumus boni iuris, en nuestra legislación debe acreditarse, así el artículo
298 CPC establece que “deberá el demandante acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama”.
El tratamiento diferenciado entre la sentencia definitiva y la resolución que
concede una medida cautelar se justifica en atención a la configuración y fines
perseguidos por cada una.
Es así como el juez para poder dictar la sentencia requiere llegar a la
convicción de la existencia del derecho que se reclama, lo cual solo puede
obtenerse mediante el desarrollo del proceso y las partes en contradicción.
En tanto que, el solicitante de la medida sólo afirma la existencia de una
situación cautelable, luego la resolución que la conceda o deniegue solo se basa en
la verosimilitud de la existencia del derecho alegado.
En cuanto a la tramitación de la solicitud de la medida en nuestra legislación,
recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 302 CPC presentada la
solicitud de la medida el Tribunal, junto con ordenar la formación de cuaderno
separado, decretará o denegará de plano la medida, sin previa audiencia del
demandado, según se cumplan o no sus presupuestos.
Ahora bien, decretada que sea, requiere ser puesta en conocimiento de la
parte contraria (artículo 38 CPC) con el fin que produzca efectividad práctica.

que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual
sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar
situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique
cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. 2. El
solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos
y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo
del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de
justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá
proponer en forma en el mismo escrito. 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el
solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida
y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al
patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido
de la pretensión ya la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la
solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera
de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.
En los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses
colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al
solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso,
así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados, Ley de
Enjuiciamiento Civil, En: [Link] [visitado el: 05/01/2015]

101
 Con todo, la ley contempla la situación que la medida pueda llevarse a
efecto sin previa notificación, existiendo razones graves para ello. Dicha notificación
deberá practicarse dentro del plazo de 5 días, ampliables por motivos fundados, bajo
sanción de quedar sin valor las diligencias practicadas.
Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que el demandado una vez
decretada la medida, pueda oponerse a esta, lo que se someterá a tramitación
incidental.
Si la medida tuviera el mismo tratamiento que la sentencia, no podría
satisfacer la función cometida. De este modo, no podremos decretar una cautelar
que implique una injerencia en la esfera del demandado en base a una simple
afirmación del derecho, así como tampoco podríamos decidir acerca de la
concreción de una reclamando una certeza absoluta. Luego, no solo no cumpliría su
función de garantizar la efectividad práctica de otro proceso, sino además se
produciría una doble actividad procesal, que se traduciría en una indagación
innecesaria, inútil y perjudicial.
Así, desde el momento en que el artículo 298 sólo exige que el actor
acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama, como señala en este sentido Ortells “hablar de acreditamiento,
probabilidad y verosimilitud, denota solamente una limitación respecto al juicio de
valoración de la prueba en el que se funda la resolución cautelar, juicio que vendría
de ese modo caracterizado por una menos intensidad en comparación con el pleno
convencimiento requerido para que otras resoluciones se dicten en un sentido
estimatorio”129.
Hasta el momento solo hemos tratado lo relativo a la verosimilitud del
derecho en cuanto presupuesto de la tutela cautelar en general, pero al momento de
analizar su afluencia en cada presupuesto en particular en necesario distinguir, de
acuerdo a lo expuesto por Ortells130 “la determinación de la situación jurídica
cautelable” contra “al grado de demostración de esa situación jurídica necesario y

ORTELLS RAMOS, Manuel, El embargo…, Ob. Cit., p. 38

129
130
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Jurisdiccional, I, II-1.º, con MONTERO y GÓMEZ
COLOMER; II-2.º también Montón, Barcelona, 1989, p. 264

102
suficiente para que el juez pueda adoptar” en particular, la medida cautelar
solicitada.
En España, el requisito en examen se recoge al disponer la norma “principio
de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligación de hacer o no
hacer, o de entregar cosas determinadas o específicas”. Según lo expuesto por
Calderón131 el legislador al tratar este presupuesto bajo una misma expresión alude
a dos cuestiones distintas, pero vinculadas entre sí: la situación jurídica cautelable y
su acreditamiento.
En relación a la situación jurídica cautelable, los términos utilizados por el
legislador español en el artículo 1428 LEC dan a entender que, existiendo en aquel
ordenamiento medidas típicas cuyo ámbito de aplicación se encontraba
determinado, las restantes situaciones, en principio desprotegidas, pasan a ser
contenidas en el precepto en comento cubriendo las lagunas existentes. Luego, la
mención a “obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas determinadas o
específicas” viene, a lo menos en parte, a concretar la tutela que en principio se
presentaba como abstracta. De lo anterior entonces podemos concluir que desde el
punto de vista de la función y a diferencia de lo que ocurre en Chile con el artículo
298 CPC, en España no se reconocería una potestad cautelar general.
Analizando nuestra realidad resulta entonces que dentro de las diversas
medidas que puedan disponerse, delimitar el campo de aplicación de la cautela no
será una tarea fácil para el juez, quien entonces deberá atender a diversos factores,
dependiendo estos en todo caso, de los efectos o contenido que le atribuya a las
medidas cautelares innominadas, tema que será tratado más adelante.
Tratándose del acreditamiento del derecho, no existe unanimidad legislativa,
siendo distintas formas las que se utilizan.
En nuestro país el legislador al disponer que “deberá el demandante
acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama”, efectúa una doble referencia, a los medios de acreditamiento y al
grado de convicción que dichos elementos deben producir en la persona del juez.

131
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.157

103
 En cuanto al primer elemento, se refleja en la expresión “comprobantes” la
que, pese a su significado literal más bien restringido, en general tanto la doctrina
como la jurisprudencia han entendido que la expresión se refiere a cualquier medio
de prueba. Luego estos, naturalmente acompañarán y justificaran la demanda, sin
perjuicio que puedan presentarse otros relativos exclusivamente a la concesión de la
medida. Esta exigencia presenta una importante excepción en el artículo 299 CPC.
Respecto del grado de convicción, la expresión utilizada denota que basta la
mera apariencia de derecho o verosimilitud, es decir que hayan fuertes
probabilidades de ser cierto, sin que la resolución que la otorgue envuelva un
prejuzgamiento ni juicio definitivo de la cuestión principal, pues solo es una
deducción hecha a partir de los antecedentes presentados con ocasión de la
resolución de la medida.
En España antes de la reforma de la LEC de 1984 se exigía “algún
documento de los comprendidos en los tres primeros número del artículo siguiente”,
en relación a los títulos ejecutivos del artículo 1429 LEC. Siendo tal exigencia uno de
los grandes impedimentos para acceder a esta clase de tutela cautelar y existiendo
opiniones a favor o en contra de la misma, llegado el momento de modificar el
artículo 1428 LEC se establece en relación al acreditamiento que bastará un
“principio de prueba por escrito” más adecuado que los anteriores132.
En la actualidad, en la NLEC a propósito de la apariencia de buen derecho
se dispone en el artículo 728 “2. El solicitante de medidas cautelares también habrá
de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales
que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un
juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto
de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de
prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.” 133
En Argentina también se contempla una medida cautelar genérica, en el
artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación134, de acuerdo a esa

132
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.41 a 45 y 161 a 163
133
Visto en: [Link] [visitado el: 05/01/2015]
134
MEDIDAS CAUTELARES GENERICAS Art. 232. - Fuera de los casos previstos en los artículos
precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al

104
norma el cumplimiento de la verosimilitud de derecho debe verificarse por aplicación
de los requisitos clásicos en la materia, de ahí que el juez analizará la concurrencia
del mismo de conformidad a los presupuestos básicos contemplados en la
legislación argentina, con todo existe un importante espacio de discrecionalidad
judicial al momento de definir tal requisito, ya que, tratándose del grado de certeza a
exigirse, los parámetros dispuestos en la ley dependen de la interpretación del juez,
quien tiene un vasto campo para determinar si se satisface o no el requisito 135.
En Colombia también se consagra una medida cautelar innominada, así se
establece en el artículo 590, literal C) del Código General del Proceso136. A propósito

reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá
solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Visto en: [Link] [visitado
el: 05/01/2015]
135
AZARI, Ronald, Medidas cautelares, 2º edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 295
136
ARTÍCULO 590. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DECLARATIVOS. En los procesos
declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación,
sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:
1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las
siguientes medidas cautelares:
a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando
la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de
una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el
secuestro de los bienes objeto del proceso.
b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del
demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad
civil contractual o extracontractual.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el
embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se
denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de
aquella.
El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o
solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios
por la imposibilidad de cumplirla. También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que
ofrezcan suficiente seguridad.
c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del
litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer
cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y
la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad,
efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos
gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá
disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar
adoptada.

105
del fumus boni iuris, el legislador dispone que “Así mismo, el juez tendrá en cuenta
la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y
proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una
menos gravosa o diferente de la solicitada”.
Luego corresponderá al juez, dentro de las varias cosas que ha de
considerar para decretar la medida cautelar innominada, la legitimación o interés
para actuar de las partes. Como indica Parra, el Código General del Proceso es uno
de los pocos a nivel internacional que le confiere el análisis del todo prolijo a este
presupuesto que debe incluirse en el concepto de fumus boni iuris.
Además deberá atender a la apariencia de buen derecho, o sea que el
derecho del demandante aparezca más probable que el del demandado. Pero en
este caso no basta comprobar la verosimilitud mediante la sola alegación, carente de
contenido. En este caso la verosimilitud está condicionada a las distintas
necesidades del derecho material, es decir obedece al contenido del derecho objeto
de la pretensión, el que debe ser reconocido atendiendo a la tutela solicitada y los
argumentos aducidos para ello.137

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado

podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una
caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando
las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar
materialmente el fallo.
2. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá
prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones

estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin
embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución
cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. No será
necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia
favorable de primera instancia.
PARÁGRAFO PRIMERO. En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica
de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación
prejudicial como requisito de procedibilidad.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de
este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del término a que se
refiere el artículo306.
En: [Link] [visitado el:
3/12/2014]
137
PARRA QUIJANO, Jairo, Medidas cautelares innominadas, En:
[Link] [visitado el: 05/01/2015], p. 309 Y
311 A 312

106
 Peligro en la demora
Constituyendo el periculum in mora el fundamento indiscutible de la tutela
cautelar, toda vez que la amenaza esencial que combate cualquier medida es la
duración del proceso, como señala Calamandrei, el periculum in mora “no es el
genérico peligro de daño jurídico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la
tutela ordinaria, sino el peligro específico de aquel ulterior daño marginal que puede
derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso
ordinario…”138. De lo anterior se desprende que los elementos esenciales
corresponden al retraso y el daño marginal como resultado de la demora.
Entendemos la demora en relación al transcurso de tiempo, normal y
necesario para la realización del proceso, la que en algunos casos no deja de ser
exagerada, debido a mecanismos dilatorios innecesarios que puedan interferir.
Si bien nos hemos referido al retardo aludiendo al proceso declarativo, nada
obsta a que pueda ocurrir lo mismo en un proceso ejecutivo el que también requiere
de tiempo para la realización del mismo, luego nada obsta a que durante ese
periodo se pueda poner en duda y peligro la propia efectividad de la tutela.
Luego, por regla general, la actividad ejecutiva es suficiente para garantizar
y conseguir la efectividad de la resolución cuyo cumplimiento se pide,
excepcionalmente las medidas ejecutivas resultarán insuficientes o ineficaces, de
ahí que para contrarrestar la situación puedan adoptarse medidas cautelares
pendiente un juicio ejecutivo y librarse del peligro en la demora de hacer ejecutar lo
juzgado. Calderón estima que esa es la solución que ha dado el legislador español,
citando para tales efectos el artículo 923 LEC139 y lo tratado acerca de la naturaleza
cautelar del embargo por Ortells140 a lo que agrega que en el caso particular del
proceso ejecutivo, el periculum in mora se encuentra en un grado mucho más

138
CALAMANDREI, Piero, Ob. Cit., p.42
139
Artículo 923 Si la sentencia contuviera condena de hacer, o de no hacer, o de entregar alguna
cosa o cantidad ilíquida se procederá a darle cumplimiento, empleando los medios necesarios al
efecto, y que se expresan en los artículos que siguen. En todos estos casos, si no puede tener
inmediato cumplimiento la ejecutoria, cualquiera que sea la causa que lo impida, podrá decretarse el
embargo de bienes a instancia del acreedor en cantidad suficiente, a juicio del Juez, para asegurar el
principal y las costas de la ejecución. El deudor podrá librarse de este embargo dando fianza
suficiente, a satisfacción del Juez. Visto en: [Link]
[Link]#a923 [visitado el: 05/01/2014]
140
ORTELLS RAMOS, Manuel, El embargo…, Ob. Cit., p. 72 a 76

107
elevado que la “apariencia de derecho”, pues a la ejecución de la resolución le
antecede un proceso declarativo que ya resolvió la certeza de este, luego no
debiese ser ello un obstáculo para la aplicación de medidas cautelares en procesos
de dicha naturaleza ya que, quien puede lo más, puede lo menos 141.
Por su parte, el daño marginal dice relación con aquel que se produce como
consecuencia del transcurso (sea de un modo positivo o negativo) de tiempo para
obtener la resolución final, originándose tal daño dentro de ese lapso de tiempo y
perjudicando o entorpeciendo, en mayor o menor medida, su eficacia.
Pero, siguiendo el análisis al artículo 1428 LEC el legislador deja una doble
indeterminación, por una parte el contenido de la medida, y por otra el presupuesto
para su concesión, ambos estrechamente vinculados entre sí. Mientras la
determinación de la medida influye en el periculum in mora, la ausencia de expresión
del peligro a evitar influye en la medida a decretar. La estructura así expuesta
constituye la caracterización misma del precepto como norma de clausura, ya que
no pudiendo el legislador prever todas las situaciones de riesgo existentes, tampoco
puede determinar qué medidas pueden adoptarse, cuya determinación se efectúa
después de constatar la existencia del periculum.
Entonces la labor del juez requerirá analizar los hechos alegados y
determinar si son capaces de dañar la efectividad de la sentencia y por otra parte
verificar si la situación es o no constitutiva de periculum142.
Como indica Ortells143 “la más destacada especialidad del artículo 1428 no
es la subordinación de las medidas a la valoración concreta del periculum, sino
aquella autorización al juez para que especifique el periculum in mora relevante”
labor que deberá realizar en función de los peligros existentes y la efectividad de la
sentencia.
Luego, el hecho de existir tantas clases de daños como peligros existentes
provoca que existiendo un solo periculum in mora su significado sea distinto en el
ámbito doctrinal y legal.

141
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.47, 48
142
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 170
143
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas cautelares indeterminadas del artículo 1428,
Justicia, 1989, p. 56

108
 Así en doctrina se distingue, dentro de los tipos de periculum in mora y
atendiendo a lo que se entienda por “efectividad de la sentencia”, desde un punto de
vista restrictivo el peligro de infructuosidad y extensivo, el peligro de tardanza del
proceso principal144. En el primer caso, el peligro se ubica junto con la ejecución, se
traduce en la dificultosa e irrealizable ejecución futura. En el segundo caso
comprende la demora necesaria de la actividad jurisdiccional.
Desde el punto de vista legal, dado el heterogéneo tratamiento que se le ha
dado en distintas legislaciones a esta materia, lo que se verifica mediante el
tratamiento desigual de el o los peligros a evitar por una medida hasta incluso llegar
a omitir aquellos, es que podemos distinguir dos técnicas que configuran este
presupuesto que, desde el punto de vista del peligro específico proyectado en la
efectividad de la sentencia cuyo fin es garantizar, soslayando el peligro,
encontramos situaciones en que el legislador presume el daño marginal
encontrándose aquel de un modo implícito en la norma, constituyendo la cautela el
fundamento de la norma, o en su caso, la concesión de la medida depende de la
previa comprobación del periculum, en estos casos el legislador exige expresamente
la existencia de peligro siendo este presupuesto de la medida.
A su vez, dentro de esta última opción legislativa encontramos dos variantes,
una en que el riesgo que se pretende evitar es indicado expresamente, con o sin
enumeración de las circunstancias provocadoras de riesgo, o bien la referencia a
dichas causas es indeterminada, como acontece a propósito de los artículos:
- 298 CPC “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley”
- 1428 LEC “las medidas que, según las circunstancias, sean necesarias
para asegurar la efectividad de la sentencia”
- 726.1º NLEC “1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar,
respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o
indirecta, que reúna las siguientes características: 1ª Ser exclusivamente
conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse

144
CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo studio sistemativo dei provvedimenti cautelari, Padova,
1936, p. 71 a 74

109
en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o
dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso
correspondiente.”
- 727. 11ª NLEC “Medidas cautelares específicas. Conforme a lo
establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes
medidas cautelares: 11ª Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos
derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para
asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio.”
- 232 CPC y Com. De la Nación “podrá solicitar las medidas urgentes
que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia.”
- 590 literal C) segunda parte del Código General del Proceso “Para
decretar la medida cautelar el juez apreciará… y la existencia de la amenaza o la
vulneración del derecho”
Donde las expresiones utilizadas en tales normas terminan configurando el
periculum en cada caso.
Como señala Ortells, a propósito de las medidas indeterminadas en la
legislación española "en las normas rectoras de medidas cautelares determinadas,
también llamadas típicas, las situaciones de riesgo para la efectividad de la
sentencia (el periculum in mora) se hallan legalmente precisadas de una manera
explícita o implícita. Explícitamente, por ejemplo, para el embargo preventivo, en el
'motivo racional para creer que ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus
acreedores', es decir, en el riesgo que se cree una situación de insolvencia.
Implícitamente en otras medidas cautelares, porque el peligro atajado o conjurado
por éstas puede 'reconstruirse' considerando la réplica que frente a él supone la
eficacia propia de la medida concedida" agregando que "en el artículo 1428 el
periculum in mora no aparece precisado en ninguno de estos sentidos. Desde luego
no de una manera explícita, pero tampoco implícitamente, puesto que como el
precepto deja igualmente sin determinar las medidas adoptables, no se produce
aquella tácita restricción de los pericula que la medida cautelar es adecuada para

110
contrarrestar. Consiguientemente, con el límite que (de modo implícito) deriva de la
clase de medidas que se entienda que este precepto autoriza a adoptar, éste
permite en principio la tutela frente a una serie de diversas situaciones de peligro,
que en cada caso habrán de especificarse"145
En nuestra legislación podemos deducir, de lo hasta ahora expuesto, que no
existe regulación, sea implícita o explícita, del periculum in mora, como si ocurre en
las medidas del artículo 290 de CPC.
Luego, el sistema a utilizar también incide en la labor del juez. Así, en
aquellos casos donde las condiciones que configuran el periculum se encuentran
tipificadas bastará que el juez verifique su presencia, como acontece en las medidas
cautelares de carácter precautorio o asegurativo, en tanto que si el peligro a
producido efecto deberá el juez valorar la situación en concreto para comprobar su
existencia, finalmente si el presupuesto es indeterminado deberá el juez, a falta de
previsión legislativa, precisar el “periculum in mora” genéricamente enunciado
debiendo valorar el riesgo, si acaso es capaz de entorpecer la efectividad de la
sentencia, así como los hechos que se invocan, si configuran o no el periculum. Por
ende, será el juez quien, en cada caso, deberá determinar la situación de peligro y la
medida aplicable.
Así en Italia, en el artículo 700 del CPC italiano se tipifica el periculum al
calificarlo de perjuicio inminente e irreparable.
Por su parte, en Brasil su CPC en el artículo 273146 dispone “Fundado temor
de daño irreparable o de difícil reparación” en este caso se califica el daño.

145
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas…, Ob. Cit., p. 56 y 57
146
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu
convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art.
588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

111
 En cuanto a la última situación podemos indicar que en nuestro sistema en
forma manifiesta se ha aceptado, como una medida cautelar característica de
creación jurisprudencial, por ejemplo, la notificación al conservador de bienes raíces
para que se inhiba de efectuar la inscripción de la merced de aguas que se ha
solicitado "[...], medida que pidió no para que fuese acogida en la sentencia definitiva
que se librara en el pleito, sino para que se decretara desde luego; que si bien esta
medida de seguridad no se halla enumerada en la disposición del art. 280 [art. 290
actual] del CPC, es indudable que dada su naturaleza y la forma en que fue
solicitada como anteriormente se ha expuesto, es una verdadera medida precautoria
[...]"147.
Además encontramos este último mecanismo a propósito de la medida
cautelar genérica del artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
de Argentina, donde el legislador prevé la protección judicial, pero encomienda al
juez la tarea indicar si se acreditó o no la verosimilitud del derecho o la existencia de
un peligro y determinar el mecanismo de protección competente 148.
Mientras que en Colombia, en su artículo 590 letra c) segunda parte no hay
calificación de daño ni de perjuicio, luego le da una mayor discrecionalidad al juez
para realice tal calificación, situación semejante con la realidad Argentina. Siguiendo
en este punto a Parra, el código al señalar que “el juez tendrá en cuenta” la
necesidad referida la existencia de riesgo que requiere ser rápidamente atendido, la
efectividad en atención a consumarse cualquiera de los sucesos previstos en el
inciso primero del literal c) y asimismo la proporcionalidad, lo que implica ponderar

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas
previstas nos arts. 588, 461, §
§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído
pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados,
ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o
juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental
do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) En:
[Link] [visitado el: 3/12/2014]
147
Gaceta de los tribunales n°140 (1940), p. 598.
148
AZARI, Ronald, Medidas cautelares, Ob. Cit., p. 296

112
los derechos del demandado, aún no vencido y por otra parte los del demandante,
quien se opone a la inseguridad de que al momento en que se pronuncie la
sentencia, resulte ineficaz tras la producción del daño que se intentó evitar. Para
estos efectos el legislador da al juez una pauta para la concreción de esta medida al
disponer: “y si lo estimare procedente el juez establecerá su alcance, determinará su
duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución
o cese de la medida cautelar adoptada”149.
Con todo, y fruto de la escaza regulación legal, nace un problema para el
solicitante relativo a la prueba de la existencia del periculum in mora, en cuanto a los
medios probatorios y el grado de convicción. Compartimos lo expuesto por Calderón
quien, atendiendo a la naturaleza de este tipo de tutela considera absurda una
exigencia excesiva en este punto bastando presentar aquellas pruebas que puedan,
atendiendo el momento procesal, rendirse sin obstaculizar la función de la
medida.150
En relación a este último punto, podemos indicar como ejemplo la situación
que acontece en el artículo 232 Cód. Proc. Civil y Com. De la Nación donde el
periculum se encuentra íntimamente ligado al presupuesto “perjuicio inminente o
irreparable” pues, a propósito de la prueba, se indica que la expresión “perjuicio
inminente” no se equipara a la insatisfacción generada por cualquier violación de un
derecho, será entonces indispensable que se funde en la existencia de un
determinado peligro, así como también indicar los hechos reveladores de un daño
que, ineludiblemente afectará el cumplimiento de la sentencia definitiva, debiendo el
juez establecer si el peligro aludido fue debidamente acreditado junto con la
concordancia entre el peligro en la demora y la naturaleza del peligro temido,
entendiéndose que existe toda vez que los hechos aludidos perjudiquen
efectivamente en el cumplimiento de la sentencia.
Agregan los autores la modificación de la disyuntiva o por la conjunción
copulativa e, al no concebir un perjuicio inminente requirente de cautela en cuanto
sea irreparable. A propósito de la instrumentalidad, Calamandrei 151 la concebía

149
PARRA QUIJANO, Jairo, Medidas cautelares innominadas, Ob. Cit., p. 311
150
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 45 a 50
151
Calamandrei, introducción p. 44

113
como aquella particularidad configuradora de las medidas cautelares que las une a
un proceso principal, cuyo fin consiste en garantizar su resultado. Bajo tal
razonamiento, si un perjuicio es inminente, pero no irreparable, aquel puede ser
enmendado en la sentencia definitiva, no siendo apto de una cautelar genérica, pues
en tal caso no existen riesgos en cuanto a la efectividad del proceso.
Finalmente, nos resta analizar un último problema en atención al periculum
in mora y los fines que persiguen las medidas cautelares, el que será analizado en
dicha sección.

Caución
Se agrega como exigencia para decretar esta medida precautoria, además
del cumplimiento del periculum in mora y del fumus boni iuris el otorgamiento de una
fianza de resultas, toda vez que el tribunal así lo disponga, así se dispone en el
artículo 298 CPC “exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se
originen.”
Recordemos que en nuestro derecho este requisito tiene un carácter
eventual, pues sólo se exige, como condición ineludible a propósito de esta clase de
medidas así como en las medidas prejudiciales precautorias (artículos 279 nº2 y 298
CPC).
Tratándose de las medidas cautelares ordinarias, no se contempla esta
exigencia, lo que no deja de ser cuestionable. Tampoco se contempla a propósito de
la orden de no innovar del recurso de protección, cuestión importante pues
constituye uno de los motivos que ha impulsado un excesivo uso de dicho recurso,
principalmente porque mediante la orden de no innovar se puede obtener una amplia
cautela, conservativa e innovativa152.
En relación a la fianza, atendiendo a la doctrina española y según lo
expuesto por Calderón, debido a las distintas concepciones que se tienen de esta en
la doctrina, y un tratamiento desigual que le da el legislador, y con el fin de
determinar su naturaleza, a propósito de la tutela cautelar, es necesario determinar

152
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p.44 y 60

114
si la fianza corresponde a un tipo de medida cautelar, como sostiene Calamandrei 153
o, por el contrario la fianza, caución o contracautela corresponde un presupuesto de
la medida.
Si bien podríamos decir que garantiza la ejecución forzosa de un crédito de
dinero, así como la indemnización de los daños causados a la otra parte tras la
rapidez en el dictamen de la resolución cautelar, y que desde el punto de vista de la
instrumentalidad, el vínculo existente entre la medida y la resolución que la concede
así como la sentencia principal154, entre otros argumentos, no resultan del todo
convincentes al momento de catalogarla de medida cautelar, pues en los hechos
siendo el presupuesto para la concesión de la medida la apariencia de derecho, con
el fin de garantizar la sentencia definitiva, cuya efectividad puede desvanecerse
dada la exagerada duración del proceso, la medida en definitiva no se solicita a fin
de asegurar la efectividad del proceso principal, sino como contrapeso a la propia
cautela, impidiendo solicitudes infundadas y respondiendo de los daños y
menoscabos que puedan producirse con una adopción ilícita.
Luego, caracterizarlo como presupuesto de la medida cautelar corresponde
a un efecto propio de la tutela cautelar siendo su objetivo amparar los intereses del
sujeto pasivo de la medida y su eventual derecho a indemnización155.
La falta de uniformidad en su regulación se manifiesta tanto en su
exigibilidad como en su determinación. En cuanto a su exigibilidad ello depende de
los ordenamientos jurídicos en particular y como se regule, pudiendo ser obligatoria
y un requisito ineludible como sucede en España, o en su caso potestativo, como en
Italia.
Tratándose de su determinación, si bien en principio se encuentra en el texto
legal, nada obsta a que, en ocasiones el legislador ha dejado tal tarea a cargo del
Tribunal, pudiendo ser la caución preceptiva, discrecional (fianza propiamente tal) o
simplemente no exigirla (excepción al cumplimiento de este requisito). De este modo
la cautela, sea exigida legal o judicialmente, puede constituir el verdadero
presupuesto para la concesión de la medida (presupuesto independiente) o bien

153
Calamandrei introducción… p. 63 a 65
154
Ídem.
155
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Jurisdiccional II-2º, Ob. Cit., p. 267

115
puede decretarse la medida sin cumplir con tal requisito, pero su efectividad
depende de la caución (requisito dependiente), sin perjuicio de una tercera opción
donde la cautela es concebida como resultado del vínculo entre los presupuestos
anteriores. Esta última situación ocurre en España, donde la obtención como eficacia
de la medida obedece, por regla general, tanto a la apariencia de derecho y de un
peligro como al otorgamiento de la caución.
Ahora, si la fianza no interviene en la concesión de la cautelar y el
cumplimiento de los otros dos presupuestos ¿cómo influyen estos en el
otorgamiento de la caución, particularmente en su cuantía? Importa responder lo
anterior principalmente en aquellos casos en que se entrega al Tribunal la
determinación de la misma, donde claramente la apreciación de la situación de
hecho, así como el cumplimiento de los otros presupuestos y el resguardo de los
eventuales daños que pudieren ocasionarse al demandado por la ilicitud de la
medida, revisten especial importancia en orden a exigir una caución mayor, menor o
incluso disponer el alzamiento de la medida.
Con todo el problema se reduce a la falta de parámetros a que deba
atenerse el juez al momento de determinar la cuantía de la caución exigida, pues
queda entregado por completo a su prudencia, sin perjuicio de directrices de equidad
que se presenten, así es como la usual expresión de “bastante” en esta clase de
situaciones denota la necesaria proporcionalidad de la medida, la suficiencia de
esta, que sea adecuada en relación a la eventual responsabilidad del actor respecto
de los daños ocasionados al demandado como resultado de la concesión de la
medida. Se recoge este carácter en nuestra legislación al disponer el artículo 298
CPC que –la cautela- persigue “responder de los perjuicios que se originen” y, en
consecuencia “ofrecer una garantía patrimonial concreta y específica para el
eventual derecho del sujeto pasivo de la medida cautelar a la indemnización de los
daños y perjuicios causados por una medida cautelar ilícita” 156 con todo su cuantía
dependerá de los eventuales daños, cuya determinación a priori no deja de ser
compleja y cuestionable.

156
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Jurisdiccional II-2º, Ob. Cit., p. 267

116
 Tratándose de los factores a considerar al momento de su determinación, si
bien algunos estiman que también debe atenderse a la situación económica del
solicitante como factor para la determinación de la caución, en general estimamos
que no debe considerarse aquella ni la cuantía discutida en el proceso, como indica
Ortells “la cantidad a garantizar por los perjuicios ha de fijarse discrecionalmente en
función no, …, de la cuantía de la deuda en la que se funde la petición del embargo
y la pretensión de condena principal, sino de los daños…, a cuya indemnización
pudiera condenarse al solicitante”157. A su vez esta idea se encuentra íntimamente
relacionada con la colisión existente entre la contracautela y el derecho a la tutela
efectiva. En España Calderón lo analiza en relación a la presunta colisión entre el
artículo 14 de la Constitución y la contracautela158 donde se ha dicho que la
situación económica del solicitante no puede eximirlo de la caución, pero debe en
todo caso, considerarse los demás elementos al determinar su cuantía. En contra
una sentencia del Tribunal Constitucional español suprime la extensión del beneficio
de justicia gratuita al requisito de caución, estimando que no vulnera el derecho
constitucional del acceso a la jurisdicción, toda vez que la precaria condición
económica del solicitante se encuentra desvinculado a los perjuicios previstos,
correspondiendo a una situación más bien de desigualdad real cuya solución,
aplicable o no, pasa por una prestación estatal.
En nuestra legislación, la contracautela se funda en el principio de igualdad,
persiguiéndose mediante esta medida restaurar el equilibrio que implica conceder al
demandante una medida cuyo objeto es amparar un aparente derecho y, por otro
lado el derecho del demandado ya de afrontar en el mismo proceso la medida
concedida o bien, luego del proceso cobrar la indemnización de perjuicios que le
causó una medida mal decretada.
Por lo demás, mediante esta institución se impide al solicitante que utilice la
medida como un medio de coacción para obtener la pretensión tempranamente, con
todo el mal uso de parte del litigante de mala fe se contrarresta con la
indemnización.

157
ORTELLS RAMOS, Manuel, El embargo…, Ob. Cit., p. 112
158
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 56 y 57

117
 Al día de hoy se fundamenta la garantía en el artículo 301 CPC al señalar
que “todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia,
deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado
evitar o se otorguen cauciones suficientes.”
En cuanto al tipo de caución, tratándose de una medida prejudicial
precautoria se dispone que no es necesario exigir una hipoteca o fianza con garantía
hipotecaria, bastando una fianza nominal u otra garantía suficiente a juicio del
tribunal, vinculada con la obligación garantizada, para responder de los perjuicios
que se originen y multas que se impongan, conforme a lo dispuesto en el artículo
279, 2ª regla159.
En España de acuerdo al artículo 1428 LEC, la caución constituye un
presupuesto de la medida solicitada, siendo necesario su cumplimiento previo a fin
de que la medida sea efectiva, cumpliendo la necesaria suficiencia “para responder
de la indemnización por los daños y perjuicios que pudiese causar” en consecuencia
debe ser previa, bastante y no personal. De acuerdo al artículo 728 de la NLEC en
cuanto a la caución se dispone que “3. Salvo que expresamente se disponga otra
cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para
responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de
la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal
determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión ya la
valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la
solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse
en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del
artículo 529.” Luego decretar la caución depende de lo que resuelva el Tribunal,
conservándose en todo caso el fundamento de reparar el eventual daño que pudiese
causar la medida en el patrimonio del demandado. Con todo, la determinación de la
caución queda entregada al criterio del juez, regulándose en todo caso las formas en
que puede rendirse.

159
C. de Ap. Pedro Aguirre C., 13 de mayo de 1987, RDJ, t. 84, secc. 2ª, p. 67.

118
 En Colombia, a propósito del artículo 590, letra c) que es lo que nos importa,
nº 2 se establece “2. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas
cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento
(20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por
las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a
petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo
considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. No será
necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la
sentencia favorable de primera instancia.”
Además, en el Libro Cuarto “Medidas Cautelares y Cauciones” en su título II
“Cauciones” se regula en los artículos 603 las clases, cuantía y oportunidad para
constituirlas y en el artículo 604 calificación y cancelación160.

160
ARTÍCULO 603. CLASES, CUANTÍA Y OPORTUNIDAD PARA CONSTITUIRLAS. Las cauciones
que ordena prestar la ley o este código pueden ser reales, bancarias u otorgadas por compañías de
seguros, en dinero, títulos de deuda pública, certificados de depósito a término o títulos similares
constituidos en instituciones financieras.
En la providencia que ordene prestar la caución se indicará su cuantía y el plazo en que debe
constituirse, cuando la ley no las señale. Si no se presta oportunamente, el juez resolverá sobre los
efectos de la renuencia, de conformidad con lo dispuesto en este código.
Las cauciones en dinero deberán consignarse en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo
despacho.
Cualquier caución constituida podrá reemplazarse por dinero o por otra que ofrezca igual o mayor
efectividad.
ARTÍCULO 604. CALIFICACIÓN Y CANCELACIÓN. Prestada la caución, el juez calificará su
suficiencia y la aceptará o rechazará, para lo cual observará las siguientes reglas:
1. La caución hipotecaria se otorgará a favor del respectivo juzgado o tribunal y dentro del término
señalado para prestarla deberá presentarse un certificado del notario sobre la fecha de la escritura de
hipoteca, copia de la minuta de esta autenticada por el mismo funcionario, el título de propiedad del
inmueble, un certificado de su tradición y libertad en un período de diez (10) años si fuere posible, y el
certificado de avalúo catastral. Los notarios darán prelación a estas escrituras, y su copia registrada
se presentará al juez dentro de los seis (6) días siguientes al registro.
2. Cuando se trate de caución prendaria*, deberá acompañarse el certificado de la cotización de los
bienes en la última operación que sobre ellos haya habido en una bolsa de valores que funcione
legalmente, o un avalúo.
Los bienes dados en prenda deberán entregarse al juez junto con la solicitud para que se acepte la
caución, si su naturaleza lo permite, y aquel ordenará el depósito en un establecimiento
especializado; en los demás casos, en la misma solicitud se indicará el lugar donde se encuentren los
bienes para que se proceda al secuestro, que el juez decretará y practicará inmediatamente, previa
designación del secuestre y señalamiento de fecha y hora para la diligencia; si en esta se presenta
oposición y el juez la considera justificada, se prescindirá del secuestro.
3. Si la caución no reúne los anteriores requisitos, el juez negará su aprobación y se tendrá por no
constituida, y si se trata de hipoteca procederá a su cancelación.
4. Salvo disposición legal en contrario, las cauciones se cancelarán una vez extinguido el riesgo que
amparen, o cumplida la obligación que de él se derive, o consignado el valor de la caución a órdenes

119
 Contenido o finalidad de las medidas cautelares
indeterminadas, innominadas o genérica

Ya tratados los fines de las medidas cautelares en la primera parte de este

trabajo, en este punto lo analizaremos en atención a las medidas cautelares
indeterminadas, situación vinculada con el periculum in mora, como señalamos en
su oportunidad, y cómo la noción clásica del fin conservativo puede no ser el único a
considerar mediante la utilización de esta clase de medidas en orden al espacio de
discrecionalidad que da a lugar con objeto de disponer la medida más idónea, aún
anticipativa, en consideración a la situación requirente de cautela. Entonces cabe
preguntarnos ¿Las medidas indeterminadas pueden extender el ámbito de
aplicación de las medidas precautorias hacia otros fines, además de los que
tradicionalmente han satisfecho en el ámbito del título V del libro II del CPC?
Debido a la falta de precisión normativa debemos primero establecer la clase
de sentencia que puede recaer ¿de condena por obligaciones de hacer, no hacer o
dar cosa distinta o dinero? ¿Declarativa o constitutiva?
Entendemos por sentencia constitutivas aquellas que persiguen un cambio,
constitución, modificación o extinción de una situación jurídica existente. En estos
casos la medida aparece con mayor intensidad pues evita alteraciones conducentes
a frustrar el cambio perseguido y declarado en la sentencia.
Son declarativas aquellas que pretenden obtener la declaración de
existencia o inexistencia de determinada relación jurídica. En estos casos la medida
evita los riesgos que trae aparejado la realización de conductas diversas que puedan
provocar confusiones sobre la legitimidad o ilegitimidad del derecho reclamado 161
Por el carácter instrumental que presentan las cautelares innominadas, sólo
podrán otorgarse aquellas que se encuentren vinculadas con la cuestión principal y
que sirvan para asegurar la efectividad de la sentencia que sobre ella se pronuncie.

del juez, En: [Link]

[visitado el: 3/12/2014]
161
TOMMASEO, Ferruccio, I provvedimenti d’urgenza, Padova, 1983, p. 125

120
 Siguiendo la situación de España, el artículo 1428 LEC no da indicación
alguna, sólo alude genéricamente a “la sentencia que en juicio recayere” 162 de ahí
que en principio se pueda sostener que resulta procedente en toda clase de
sentencias, al no indicarse expresamente limitación alguna. No obstante la doctrina
española, admitiendo las sentencias de condena, tiene reparos en las declarativas y
constitutivas.
Así algunos estiman que siendo la situación jurídica cautelable las
obligaciones de hacer, no hacer y dar una cosa determinada ello restringe su
aplicación a las sentencias de condena, o en su caso pretensiones que lleven
anexas otras condenatorias163 sin embargo, conservando la hipótesis de paridad
entre asegurar la efectividad y asegurar la ejecución resulta inviable aumentar el
campo del precepto a otro tipo de sentencias distintas que las de ejecución164. Pero,
a falta de prohibición legal y como indica Ortells “el precepto no dice, a diferencia de
otros casos, que su cumplimiento tenga que estar reclamado en el proceso” nada
impide admitir otra clase de pretensiones. Por lo demás debemos considerar que
existen cautelares típicas destinadas a asegurar procesos cuyas pretensiones son
meramente declarativas o constitutivas165
Pero en los últimos años de vigencia de la LEC 1881, la doctrina española
ha experimentado un cambio en esta materia, así una interpretación extensiva de
éstas medidas admite en la calificación de medidas indeterminadas tanto a las de
carácter asegurativo como, y excepcionalmente, aquellas de fines anticipativos cuyo

162
Similar al artículo 700 CPC italiano al disponer que “Fuera de los casos regulados en las
precedentes secciones de este capítulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el
tiempo necesario para
hacer valer su derecho en vía ordinaria, se halle éste amenazado por un perjuicio inminente e
irreparable, puede pedir por escrito al juez las providencias de urgencia que, según las
circunstancias, aparezcan más idóneas, para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión
sobre el fondo”. En el CPC italiano de 1865 no existís una norma semejante, Chiovenda mediante
una interpretación sistemática arribó a concluir que existiendo en otras legislaciones una regulación
general de las medidas cautelares (935-945 de la Z.P. O. Alemana), entonces en el Código italiano de
1865 debía considerarse existente, implícitamente, “la figura general de la providencia provisoria
cautelar”, otorgando al juez la facultad de determinar su oportunidad y naturaleza.
163
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas…, Ob. Cit., p. 54
164
Opinión de CARRERAS LLANSANAS, J, las medidas cautelares del artículo 1428 de la Ley de
Enjuiciamiento civil, Estudios de Derecho Procesal, con Fenech, Barcelona, 1962, p. 567 a 591,
donde el sistema de determinación de las medidas del artículo 1428 comienza de la predeterminación
respecto de la ejecución
165
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas…, Ob. Cit., p. 54

121
objeto sea, y atendiendo a la necesidad de aseguramiento, garantizar la efectividad
de sentencias, sean constitutivas o declarativas. Se llega a dicha conclusión de
acuerdo al tenor literal del art. 1428, pues resulta que al oponer la expresión
"asegurar la efectividad" (que dice la norma) con la de "asegurar la ejecución" ya
que "asegurar la efectividad cubre, por descontado, lo anterior, pero supone también
que se proteja la sentencia frente a los riesgos que impidan que la ejecución se
desarrolle en condiciones de plena utilidad para el que acabe por ser reconocido
como titular del derecho"166.
No obstante, lo anterior no es seguido por nuestro legislador. Por esto la
tarea del intérprete debe seguir otra ruta, en cuya búsqueda le serán provechosas
las restantes normas que se refieren a las medidas precautorias y el propósito
perseguido por ellas.
Con todo, cabe recordar que se ha comprobado que las medidas cautelares
en el ordenamiento jurídico chileno persiguen fines más amplios que los
asegurativos patrimoniales que clásicamente se les ha atribuido167
En relación a los conflictos que se enfrenta el intérprete, Ortells los define a
propósito de las medidas indeterminadas españolas, indicando que "ciertamente nos
hallamos ante un fenómeno contradictorio en el régimen de tutela cautelar. Por un
lado, puede entenderse que la previsión de unas medidas cautelares indeterminadas
o atípicas es índice de perfección del sistema, porque aquellas pueden alcanzar la
ductilidad necesaria para combatir una variedad de pericula no fácilmente previsible.
Pero, por otra parte, esa necesaria indeterminación provoca una cierta retracción a
la hora de aplicar las medidas por una suerte de miedo al vacío"168.
Entonces ¿qué debemos entender por asegurar la efectividad de la
sentencia? Si tuviéramos respuesta a esta interrogante, demás está decir que
facilitaría este trabajo pero, por el contrario, este es uno de los puntos más

166
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas…, Ob. Cit., p. 64-62 A 66
167
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 469
168
Visto en MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 469, ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las
medidas…, Ob. Cit., p.64; CALDERON CUADRADO, indica que el “erros inicial viene referido a esa
preordenación de las medidas cautelares respecto a la ejecución. Sin fundamentación normativa toda
la teoría de la homogeneidad descansa en la idea de que la tutela cautelar sólo tiene sentido en
función de la ejecución forzosa”, las medidas…, Ob. Cit., p.61, vid., especialmente nota nº 170 pie de
página.

122
complicados ya que existen distintas interpretaciones doctrinarias al respecto, lo que
a su vez influye directamente en el contenido que dé a la norma.
Siguiendo la situación de España, podemos resumirlas en dos vertientes:
1. Si se concibe como simple aseguramiento de su ejecución forzosa de
acuerdo a los medios legalmente previstos, ello limita las medidas aplicables.
2. Si se asimila a garantizar los efectos del proceso principal, en condiciones
de plena utilidad, el artículo 1428 obtiene nuevos contenidos.
Si bien la mayoría de la doctrina española acoge la primera opción,
predominando el aseguramiento sobre la efectividad (equiparada a la ejecución
forzosa) al día de hoy en doctrina y jurisprudencia se ha empezado a rescatar esta
segunda opción.
Reviste importancia este punto no solo en cuanto a los límites que se fijan a
la expresión legal y en consecuencia, el contenido de la norma, sino que además, y
ligado a lo anterior, a la ejecución de la medida, acaso comprende solo aquellas
previstas por el legislador o bien abarcaría formas de actuación de la resolución
cautelar no necesariamente previstas, pero necesarias en atención a la situación
requirente de cautela e idóneas en todo caso para asegurar su ejecución.
Ahora nos corresponde analizar lo relativo a los efectos que se producen
con ocasión de estas medidas, ¿acaso se restringen a ser meramente aseguratorias
o incluso pueden llegar a ser provisionalmente satisfactivas?
Siguiendo en este punto la doctrina española, y lo expuesto por Calderón 169
mientras el primer efecto es unánimemente aceptado si bien la satisfacción
provisional fue desechada en un comienzo al día de hoy es parte del debate
doctrinal.
Como indica Calderón “hoy podemos afirmar que no siempre es suficiente
para evitar el peligro de la duración del proceso con el mantenimiento del statu quo
inicial. La efectividad de la tutela judicial, la plena utilidad de la sentencia exige algo
más, la innovación del mundo exterior aunque de ella se desprenda una satisfacción

169
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 127 a 131

123
previa, pero siempre provisional, de la pretensión deducida en el proceso
principal.”170
Luego, aunque se le niegue tal carácter, en ocasiones se han consagrado
normas donde se contemplan medidas cautelares anticipatorias, en todo o parte, de
la sentencia final.
En tal sentido entonces, el artículo 1428 LEC al “asegurar la efectividad” en
un sentido amplio, sin aludir a las normas ejecutivas, unido al carácter de norma de
clausura, nos permite afirmar la posibilidad de disponer medidas cautelares
destinadas (siempre que tenga por presupuesto asegurar la efectividad de la
sentencia) desde asegurar la ejecución forzosa hasta satisfacer provisionalmente la
pretensión principal.
Así los términos amplios en que se consagra la norma, como situaciones
aisladas en que el legislador español reconoce medidas cautelares de provisional
satisfacción171 y un principio constitucional que lo autoriza, bastarían para concluir el
doble contenido del precepto.
Entendemos por efectos meramente asegurativos aquellos que responden al
concepto clásico de cautela, en su sentido más estricto les corresponde “mantener o
conservar una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan
desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente hacerlo sin
obstáculos de difícil superación y con toda plenitud”172.
Mientras los segundos comprenden efectos innovativos y anticipatorios de la
tutela judicial que se conceda en la litis, siendo provisionalmente satisfactivos,
adelantando ya en forma total o solo en parte, el contenido de la futura sentencia

170
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.128
171
al respecto CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.128 da el siguiente ejemplo, a
propósito del artículo 134 de la ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes “se podrán adoptar como
medidas cautelares las que aseguran debidamente la completa efectividad del eventual fallo que en
su día recaiga y en especial las siguientes:
1.ª La cesación de los actos que violen el derecho del peticionario.
2.ª La retención y depósito de los objetos producidos o importados con violación de su derecho, y de
los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento
patentado.
3.ª Al afianzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios.
4.ª Las anotaciones registrales que procedan.”
172
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Jurisdiccional II-2º, Ob. Cit., p. 268

124
que ha de recaer en la litis, toda vez que en la situación concreta se presente como
imperiosa la satisfacción anticipada del solicitante.
Pero el límite entre ambos efectos no es completo, pues media entre
aquellos los denominados efectos de conservación173, o de regulación consistentes
en mantener o, en su caso, modificar la situación inicial, para garantizar la
efectividad de la tutela concedida en el proceso principal.
Sin perjuicio de que en algunas legislaciones estas medidas tengan un
origen común con las de aseguramiento, como sucede en el sistema alemán
(párrafo 935 a 940 ZPO) el avance de estas viene a demostrar la adopción de
medidas provisionalmente satisfactivas.
En nuestro país, y según lo expuesto por Romero, el hecho que el legislador
exija al solicitante caución, como requisito esencial para conceder esta clase de
medidas, le concede un mayor campo de acción tanto al actor como al juez que
debe otorgarla. A partir de esto entonces se plantea el problema de determinar
cuáles son los efectos de la medida, si acaso solo pueden ser de efectos
conservativos o se admiten innovativas e incluso anticipativas.
Admitiendo indiscutiblemente los efectos conservativos o de mantenimiento
del satus quo, mediante el cual se persigue restablecer el equilibrio en los derechos
entre el actor y el sujeto que crea la situación de peligro, que la medida viene a
proteger, acepta también la producción de efectos innovativos, siempre que se trate
de circunstancias excepcionales y con el objeto de impedir el abuso del derecho.
Arriba a tal conclusión de acuerdo a lo que sucede a propósito del recurso de
protección que, mediante la orden de no innovar ha permitido la producción de
efectos cautelares innovativos, no existiendo impedimento respecto de los jueces
civiles para decretar esta clase de medidas, dándose como ejemplo clásico, la
suspensión de los efectos de los actos administrativos.
Con todo, atendiendo al contenido de la norma y desde un punto de vista
negativo, el juez debe recordar que la potestad cautelar no puede entorpecer en los
actos de otros tribunales, en consecuencia no podría perseguir, mediante esta clase
de providencias, detener la actividad de otro juez, sea ordinario, especial o arbitral,

173
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Jurisdiccional II-2º, Ob. Cit., p. 269

125
para evitar, entre otros, la continuación del juicio o interrumpir la producción de
efectos de una determinada resolución. Esta regla se funda en el principio de
independencia interna del Poder Judicial la que a su vez se evidencia en las reglas
de radicación y de la extensión (artículos 109 y 111 del COT). En consecuencia, el
órgano que este conociendo del asunto es libre para desempeñar la potestad
cautelar, no pudiendo entorpecer su labor otro órgano de igual jerarquía, sin perjuicio
de lo que pueda resolver, mediante recursos, un tribunal ad quem principalmente, a
través de los medios de impugnación que contemplen la orden de no innovar.
Sin perjuicio de lo anterior, Romero estima que no es posible, mediante esta
clase de providencias, pretender la producción de efectos anticipatorios, pues ello
implicaría equiparar el fondo de la sentencia con la medida cautelar. Luego, si para
obtener la concesión de una medida precautoria se exige la verosimilitud del
derecho, en la tutela anticipada el requisito importaría la certeza absoluta del
derecho que se reclama. La distinción es importante, pues de lo contrario se correría
el riesgo de conceder la medida prejuzgando el asunto objeto del juicio. De admitir
esta última posibilidad a propósito de las medidas precautorias, ello acarrearía
desnaturalizar los fines de ellas. Por lo mismo, la medida solo permitiría adelantar
algunos de los efectos de la ejecución, pero nunca todos.
La independencia entre la tutela cautelar y la de fondo se desprende de lo
señalado en el artículo 290 CPC, al establecer que las medidas precautorias se
confieren “para asegurar el resultado de la acción”, la que sólo puede ser resuelta en
la sentencia definitiva de acuerdo al artículo 158 CPC.
Cabe también considerar y recordar que nuestro sistema cautelar se
singulariza por el deber de mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado. Si
se permitiese equiparar el contenido de la sentencia y la medida cautelar importaría
una abierta infracción al principio antes enunciado. Además, lo anterior aclara el por
qué en nuestro sistema se admiten providencias cautelares de fines conservativos y,
excepcionalmente, innovativos.
En consecuencia, no se puede pretender una ejecución anticipada a través
de una medida innominada ya que estas persiguen garantizar una ejecución futura,
no obtener el cumplimiento de un fallo aún ilusorio.

126
 Pero como indicamos anteriormente, se reconocen ciertas excepciones a la
regla anterior, en atención a la naturaleza del derecho cuyo auxilio se pretende, ello
ocurre a propósito de la protección del derecho a la vida, la privacidad y de la honra
de la persona y su familia, protección que debiese traducirse en mantener indemne
tales derecho, ya que la compensación económica no restaura ni aún en lo más
mínimo tales derechos.174
A propósito del carácter excepcional de la tutela anticipada, cabe señalar
que en nuestra legislación esta no se encuentra regulada en términos generales,
sino por el contrario, sólo se contemplan algunos casos, dentro de los cuales
mencionaremos los siguientes:
1. alimentos provisionales: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 327 CC
“Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que
se den provisionalmente, con el sólo mérito de los documentos y antecedentes
prestados, sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún
fundamento plausible, haya intentado la demanda.”
Se justifica la concesión de los alimentos pues tienen por objeto asegurar la
subsistencia del alimentado mientras dura el juicio. Se conceden siempre que el
alimentario este de buena fe y con fundamento plausible. No se exige la concesión
por el total que se hubiera pedido, basta parte de ello, pues igualmente el actor
alcanza lo pretendido.
2. Orden de pago respecto de la cantidad no disputada:
Establece el artículo 1592 CC “Si hay controversia sobre la cantidad de la
deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la
cuestión, el pago de la cantidad no disputada.”
No es una medida precautoria ya que el juez la orden de pago la hace por
aquellas cantidades no disputadas, en consecuencia anticipa la protección jurídica
mediante ella.

174
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob. Cit., p. 47 a 49 y 57 a 59

127
 La jurisprudencia ha resuelto que se trata de una situación distinta a la
contemplada en el artículo 172 CPC pues en esta situación la cuestión sigue siendo
disputa entre las partes, pero por motivos de economía procesal, nada obsta a que
alguna o algunas de dichas cuestiones o parte de ellas puedan resolverse antes que
otras .
3. Ejecución provisional de la demanda:
Se señala en el artículo 684 CPC, a propósito del juicio sumario ordinario
que “En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo
solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la
demanda.” En este caso, la anticipación de tutela tiene su fundamento en la sanción
impuesta al demandado rebelde. Es una forma de tutela anticipada bastante
particular, pues se concede lo pedido antes de dictarse sentencia definitiva, sin
perjuicio de lo que ahí pueda resolverse y de la posibilidad contemplada en el inciso
segundo del artículo antes indicado, donde se permite al demandado oponerse al
otorgamiento anticipado de lo pedido.
4. La ejecución provisional de la sentencia:
Constituye una situación excepcional al principio appellatione pendente nihil
innovandum. Encontramos esta especie de tutela anticipada en materia de efectos
de los recursos, particularmente las sentencias que causan ejecutoria.
Cabe recordar que las sentencias que causan ejecutoria no fueron
reconocidas por legislador sino hasta la reforma de la ley Nº 7.760, publicada el 5 de
febrero de 1994, así el antiguo artículo 236, actual 231 CPC, sólo admitía que se
pudieran cumplir las resoluciones ejecutoriadas.
Son sentencias que causan ejecutoria aquellas que pueden cumplirse no
obstante existir recursos pendientes en su contra. Se justifica tal posibilidad por
motivos de política legislativa y para lograr una mayor rapidez en los juicios, aún
cuando hayan posibilidades de que el tribunal ad quem que conozca de la cuestión
vía recurso, deje sin efecto lo decidido en la resolución recurrida.
En este caso se posibilita al actor el goce completo de lo pedido, no solo en
parte, tal como si la sentencia estuviera firme.

128
 Encontramos estas situaciones cuando se concede un recurso de apelación
en el sólo efecto devolutivo de acuerdo al artículo 192 inciso º1, en este caso el
tribunal de primera instancia sigue conociendo del asunto hasta su conclusión, pero
queda sujeto a una jurisdicción condicional la que se traduce en que el tribunal
superior confirme la resolución apelada ya que si la revoca, todo lo obrado en
primera instancia con posterioridad a la interposición del recurso queda sin valor
alguno. En oposición a ello encontramos la orden de no innovar, petición hecha ante
el tribunal de alzada, y ordenada por este, a fin de obtener la suspensión de los
efectos de la resolución recurrida o paralizar su cumplimiento, según corresponda.
También se produce a propósito del recurso de casación según los artículos
772 y 773 CPC, relativo a los efectos de la interposición del recurso en el
cumplimiento del fallo, donde aparece con más claridad que la interposición del
recurso no suspende sus efectos, en este caso se exige la fianza de resultas por el
interesado o vencedor, interesado en ejecutar provisionalmente el fallo, respetando
la igualdad entre las partes mediante el equilibrio en sus derechos.
También se produce a propósito del juicio ejecutivo, artículos 475 y 512
CPC.
5. Cumplimiento anticipado de una servidumbre
La situación más evidente la encontramos en el artículo 123 del Código de
Minería al señalar “Mientras se tramita el juicio respectivo, el juez podrá autorizar al
solicitante para hacer uso, desde luego, de las servidumbres pedidas, siempre que
rinda caución suficiente para responder de las indemnizaciones a que pueda ser
obligado.”
En Argentina, Azari al tratar el supuesto de “asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia” se cuestionan como han de comprender las
expresiones asegurar la efectividad (como en el art. 1428 LEC) o cumplimiento,
como , desde un punto de vista clásico, su función asegurativa o conservativa siendo
una garantía a la ejecución forzada de la sentencia recaída en la litis o le asignan un
contenido más vasto pudiendo incluso conseguir la satisfacción de la pretensión
objeto de la litis, inclinándose estos por la segunda opción, sin dejar en todo caso de
realizar algunas precisiones.

129
 Señalando también como ejemplo la situación española, donde la
jurisprudencia evidentemente contraria a la opción anticipativa, con el devenir del
tiempo ha mostrado algunos cambios, mientras que la doctrina, siguiendo a
Calderón señala que “la elasticidad del precepto, así como su función de norma de
clausura, permite sostener que la medida cautelar a adoptar puede estar dirigida –
siempre claro está, que se perfile como necesaria para asegurar la efectividad de la
sentencia-, tanto a garantizar la ejecución forzosa, como a satisfacer de modo
provisional la pretensión principal”175.
Indican que lo anterior no solo constata la transformación que ha
experimentado en cuanto al alcance que se les da a las medidas precautorias, sino
también el valor que reviste la cautelar genérica dentro de un sistema general, suplir
los problemas o deficiencias de las medidas típicas. Luego su aplicación deberá
tener lugar siempre que exista un perjuicio inminente e irreparable, incluyéndose el
cumplimiento provisional de la sentencia definitiva, siempre que el caso concreto así
lo requiera.
Con todo, tales medidas no pueden transformarse en un milagro al cual se
pueda asistir en todo momento para lograr en poco tiempo una eficiente solución
que no da el proceso ordinario, estiman pues su carácter excepcional es pos de la
“eficacia del proceso”176.
Peyrano177 ha indicado que la medida cautelar innovativa, en alguna de sus
variantes, podría fundar o representar un otorgamiento anticipado de la futura
sentencia de mérito. En el mismo sentido, De Lázzari 178 señala la concordancia que
puede existir entre la medida cautelar y el contenido mismo de la sentencia
pretendida, así algunos estiman que a falta de regulación expresa, el artículo 232 del
Cód. Procesal faculta al juez a dictar esta clase de tutelas179.

175
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 127 y 129
176
AZARI, Ronald, Medidas cautelares, Ob. Cit., p. 300
177
Visto en AZARI, Ronald, Medidas cautelares, Ob. Cit., p. 300, PEYRANO, Jorge, Conf. la medida
cautelar innovativa como anticipo de la sentencia de mérito, JA, 1993-II-794
178
Visto en AZARI, Ronald, Medidas cautelares, Ob. Cit., p. 300 Conf. Lázzari, protección cautelar del
derecho a la intimidad, JA, 1990-I-906
179
Visto en AZARI, Ronald, Medidas cautelares, Ob. Cit., p. 301 Berizonce, tutela anticipada y
definitoria, JA, 1996-IV-741

130
 Mientras que en Colombia se consagra una medida cautelar anticipada, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 590 del CGP letra c) al utilizar la expresión
“asegurar la efectividad de la pretensión” la cual persigue evitar que se produzcan
daños a causa de la duración del proceso sin aludir a la fructuosidad de la sentencia,
pues para ello se encuentran las medidas determinadas180
Cabe también referirnos a la situación de Brasil quienes partiendo de una
tutela cautelar, destinada a garantizar la utilidad del proceso atendiendo a la
protección del derecho material, debido a la existencia de nuevos derechos unido a
la lentitud de los procesos, conduce a que la acción cautelar innominada pase a ser
ocupada como un medio para abreviar los procesos de conocimiento, consiguiendo
la pretensión rápidamente. Al tiempo sobreviene una reforma en el Código de
Proceso Civil de Brasil en donde se consagra una tutela con efecto anticipatorio, lo
que contribuyó a la celeridad y productividad de la justicia civil; y también una
técnica anticipatoria contra el abuso del derecho de defensa consistente en distribuir
la carga del tiempo para la realización del proceso independiente de haber periculum
in mora. Sin perjuicio de las reformas expuestas se consideró la necesidad de
consagrar una tutela civil contra el acto contrario a derecho, al momento de querer
separar la acción cautelar de la inhibitoria, ya que mientras la primera supone la
posibilidad de perjuicio la segunda responde al acto contrario a derecho, por lo
demás, la acción inhibitoria garantiza el derecho material, en consecuencia no
reviste el calidad de instrumental181.
Otro sector de la doctrina indica que la tutela anticipatoria difiere de la
cautelar, no debiendo comprenderse la primera dentro de la última, mientras otros
estiman que la actividad anticipatoria no deja de ser cautelar pues la provisionalidad,
aspecto determinante, se conserva totalmente, ya que resulta imprescindible el

180
PARRA QUIJANO, Jairo, Medidas cautelares innominadas, Ob. Cit., p. 313
181
MARINONI, Luiz, La evolución de la técnica anticipatoria y de la tutela preventiva, visto en:
[Link]
_DE_LA_TUTELA_PREVENTIVA.aspx, [visitado el: 05/01/2015]

131
pronunciamiento de una sentencia sobre el mérito que ratifique lo desarrollado
desde la medida182.
Siguiendo la situación de España, como expone Calderón183 se plantea el
problema de determinar si existe o no una conexión entre las medidas cautelares y
el proceso ejecutivo, luego la postura que se siga también se encuentra vinculado a
los efectos que le atribuyamos a dichas medidas.
Así, aquellos que postulan efectos meramente asegurativos, y siguiendo lo
enunciado por Tapia184, estas medidas deben estar “en función de las medidas
ejecutivas que tiene prevista la Ley para el caso de asegurar la efectividad de una
sentencia de condena a dar, hacer, no hacer”. La homogeneidad de las cautelares,
pero no identidad185 con las medidas previstas en el procedimiento ejecutivo, obstan
ir más allá de la regulación legal, debiéndose “rechazar toda medida que no esté
prevista en nuestro ordenamiento positivo como apta para asegurar la efectividad de
una sentencia”.
Siguiendo a Calderón, consideramos bastante restringida dicha postura por
diversas razones. Primero porque si esa hubiera sido la intención del legislador,
aquel en el artículo 1428 se hubiera remitido a las normas que tratan la ejecución
forzosa, pero en este caso, al contrario, utiliza la expresión “siempre” dando cabida a
que, cualquiera sea la postura que se adopte, contenga el aseguramiento, pero sin
restringir la medida que pueda dictarse. Por lo demás la defectuosa regulación en
materia de medidas ejecutivas de garantía en las obligaciones de hacer, no hacer y
dar produce duda acerca el simple aseguramiento, pues dichas normas lo dirigen
forzosamente al embargo preventivo, lo que también implica desconocer otras
medidas ejecutivas especiales que pudiesen aplicarse.
De admitirse una tutela anticipativa entonces surge un nuevo problema,
pues atendiendo a que las medidas innovadoras satisfacen, sea en todo o parte, la

182
Visto en AZARI, Ronald, Medidas cautelares, Ob. Cit., p. 300 De lázzari, la cautela material,
ponencia en las VII Jornada Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial, 5 a 7 de
septiembre de 1996.
183
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 131 a 138
184
Visto en CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 131, TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, El
artículo 1428 de la LEC, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Revista Jurídica general,
núm. 6, 1985, nov.-diciembre.
185
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 59 a 62

132
pretensión principal186 dicha satisfacción ¿es la legalmente prevista?, debiendo
entonces concordar con las concretas medidas ejecutivas o ¿puede extenderse? es
decir, pretender alcanzar la efectividad a través de medidas distintas a las previstas
en la ley.
Desde el punto de vista de la tesis restrictiva, al postularse la correlación
entre la medida cautelar y ejecutiva, superando la homogeneidad y no identidad
entre ambas, tratándose de obligaciones de hacer y no hacer, al disponer la ley
como límite al cumplimiento de estas la infungibilidad de la prestación, aquel también
resultaría ser aplicable a la resolución cautelar. El problema en este punto, es que
aplicaríamos una restricción única y general no establecida por el legislador y
además significaría ignorar la función de la tutela cautelar. De ahí que las
desventajas que presenta esta concepción restringida nos hacen volcar nuevamente
a los argumentos dados en relación a aquellos que propugnan un concepto amplio
de efectividad, dando espacio a la aplicación de cualquier medida, aún no
catalogada dentro de las ejecutivas, que responda a la función cautelar y en
definitiva garantice la efectividad de la sentencia.
En el caso de obligaciones de dar una cosa determinada, el pretendido
aseguramiento se obtendrá, principalmente, por aplicación de medidas cautelares en
sentido estricto. No obstante, surge un problema cuando la medida consiste en
entregar la cosa, pues en tal caso ello no solo implicaría adelantar una –probable-
solución favorable, sino además satisfará provisionalmente al actor. En todo caso,
debemos indicar como límite, en principio, el consumo de la cosa, pues se opone a
la naturaleza provisional. Con todo debe permitirse el consumo en ciertos casos,
como por ejemplo tratándose de cosas perecederas, al ser la única medida posible,
produciéndose como consecuencia de aquello una situación irreversible tanto para el
solicitante como para el demandado, resguardando el legislador los derechos de
este último mediante el otorgamiento de fianza exigida como contrapartida para la
concesión de la medida.
Tratándose de obligaciones de hacer o no hacer, no infungibles, no hay
impedimento para que puedan satisfacerse de forma anticipada. No obstante, si la

186
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas…, Ob. Cit., p. 64

133
obligación es de no hacer surge un problema pues en ese caso la medida ejecutiva
no consiste en un apremio, sino que pasa a ser una obligación pecuniaria, entonces
surge la duda acaso se podría o no disponer como medida cautelar la entrega de
una suma de dinero o en su caso disponer una medida distinta, desconociéndose
entonces el contenido de la obligación que sustituyó la primitiva.
Aceptándose la tutela provisionalmente satisfactiva, nada obsta a que la
cautelar consista en entregar una suma de dinero, ello porque basándonos en que
resulta indiscutible la posibilidad de disponer un embargo preventivo de acuerdo al
artículo 1428 LEC para garantizar una obligación de hacer o no hacer, entonces no
podría impedirse solicitar y consecuentemente conceder una cautelar anticipatoria
de la ejecución de aquella obligación pecuniaria a que daría lugar el incumplimiento
específico.
Sin embargo, en cuanto a la segunda situación, la respuesta que se dé se
encuentra supeditada al respeto de los derechos constitucionales, ya que si la
obligación es de hacer y personalísima, nadie puede ser constreñido a su
cumplimiento.
Pero los problemas en torno al efecto provisionalmente satisfactivo, hasta el
momento expuestos, no son los únicos, pues siendo instrumentales, principalmente
de las sentencias condenatorias, en principio ello no debiese impedir que se
desempeñen de igual modo respecto de resoluciones meramente declarativas y
constitutivas, como sucede a propósito de la anotación preventiva de la demanda.
Entonces resta preguntarnos si los efectos satisfactivos ¿se limitan a las sentencias
condenatorias o resultan igualmente procedentes tratándose de resoluciones
meramente declarativas y constitutivas?
Aquellos que postulan la amplitud de la norma, estiman que la expresión
“asegurar la efectividad” admite ampliar el campo de aplicación de la norma,
comprendiendo sentencias condenatorias, declarativas y constitutivas, y por ende
ampliando también el contenido de la norma, es decir la producción de efectos
aseguratorios o provisionalmente satisfactivos, en su caso.
Sin embargo, resulta contraproducente que una sentencia declarativa pura
se pueda anticipar la totalidad de sus efectos. Considerando que el presupuesto

134
esencial para decretar la medida es el fumus boni iuris, como señala Frisina 187
“constituye la antítesis entre la certeza de las relaciones jurídicas en la cual (consiste
y) se resuelve la tutela de mera declaración y la naturaleza hipotética y provisional
del juicio cautelar”.
Luego, frente a esta situación la repuesta ha de ser negativa, como indica
Calderón188 “¿cómo podría permitirse adelantar el efecto de certeza que produce la
sentencia meramente declarativa, en base a una simple verosimilitud?”. Con todo,
debemos considerar que así como basta cumplir con el fumus para obtener que se
decrete una medida provisionalmente satisfactiva, tratándose de una sentencia
condenatoria, asimismo podría entonces anticipar los efectos de una sentencia
declarativa o constitutiva, siempre que sea necesario para asegurar la efectividad de
la sentencia que sobre ella recayere.
Podemos entonces concluir que siendo difícil emitir un juicio anticipado
sobre este punto, la tutela cautelar debiese resolverse en términos de probabilidad
de buen derecho, enfatizando en todo caso, el hecho de existir una auténtica
necesidad.
De lo expuesto, y a la luz de nuestro sistema podemos señalar que son dos
inconvenientes los que obstan a seguir avanzando en esta materia. Por una parte, la
falta de pautas deja totalmente desprovista la labor de nuestra jurisprudencia,
haciendo dificultosa su labor de desarrollar el contenido del artículo 298 al momento
de concretarlo en una situación particular, y en consecuencia le impide plantear
soluciones dúctiles para atacar, no solo el peligro de infructuosidad, sino que en
general toda clase de peligro, que estimamos debe ser el fin último, pues solo de
ese modo cumpliría los fines por los cuales el legislador decidió consagrar esta clase
de norma.
A lo anterior, se suma un factor sicológico inmerso en la judicatura chilena
que resulta contrario a interpretaciones que se distancien de la letra de la norma. Por
lo anterior surge la necesidad que no solo en el campo doctrinario, sino también en
la judicatura, se entienda e internalice que nuestro CPC prevé medidas que

187
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 137 y 138
188
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 138

135
responden a fines que superan la mera aseguratividad, pudiendo incluso responder
a fines anticipativos que pueden lograrse mediante las medidas indeterminadas.
Sin bien la norma, en sus orígenes, consideraba un criterio
fundamentalmente asegurativo, estimamos que ello no debiese ser impedimento a
evolucionar en estas materias y así poder interpretarlas de acuerdo con la nueva
realidad chilena.
La importancia de la efectividad de la ejecución de la sentencia al tiempo de
pronunciarse, si bien se garantiza impidiendo al demandado la dispersión de sus
bienes, en ocasiones tal medida resulta insuficiente, no necesariamente por el temor
a la pérdida de los mismos, sino también por otras causas, como la naturaleza de las
cosas objeto de la litis y el riesgo de extinción de las mismas en el devenir hasta el
momento de la ejecución, siendo necesario en tales situaciones otras soluciones que
no pongan en peligro la pretensión del demandante pero que tampoco importe un
perjuicio al demandado, apareciendo en este caso la anticipación provisoria, como
efecto de una medida cautelar, lo suficientemente útil, pues al acceder
provisionalmente a la decisión de mérito concediendo lo solicitado, impide que el
cumplimiento de la sentencia pueda frustrarse dada la tardanza en su
pronunciamiento. Luego, frente a estas situaciones nada obsta a que el juez pueda
disponer providencias bastante dúctiles, a fin de combatir el periculum in mora,
fundado en el peligro de retardo, más que en el peligro de infructuosidad.
De modo que el juez, frente a casos urgentes, y sólo por excepción, cuando
concediendo anticipadamente la pretensión al actor se evite la producción de
perjuicios irreparables para el demandante el juez, en el ejercicio de la facultad que
le confiere la ley, debe exigir caución al actor a fin de precaver los perjuicios que
pudieren originarse en el patrimonio del demandado con ocasión de la concesión
anticipada de lo pedido, bajo la circunstancia en que finalmente se pruebe que la
pretensión era infundada.
Para estos efectos será entonces necesario determinar, desde un comienzo,
los intereses económicos en discusión, particularmente si es el demandante o
demandado quien está en mejores condiciones económicas para soportar -
provisionalmente- el peligro a la inseguridad que implica todo proceso y así entonces

136
evitar que cualquiera de los intervinientes sufra algún perjuicio irreparable. Entonces
la pregunta es ¿quién asegura satisfactoriamente el resultado final de la litis al
menor costo posible? Tradicionalmente diremos el demandante, a quien se otorga la
medida a fin de resguardar los probables perjuicios en el patrimonio del demandado,
pero ¿por qué no podría darla el demandado? Con el objeto de evitar la concesión
de la medida, y así garantizar las resultas del juicio189.
En relación a los fines que se persiguen con la medida, surge un nuevo
punto a tratar, relativo a la ejecución de la misma, en aquellos casos en que el
demandado no se allane voluntariamente a cumplir lo ordenado, surgiendo entonces
la duda de ¿a qué medios puede acudir el juez para obtener el cumplimiento? En
este caso, nuevamente la respuesta se encontrará condicionada al concepto se siga
a propósito de la expresión “asegurar la efectividad”.
Atendiendo la situación española bajo el imperio de la LEC, siendo la
ejecución de la medida indispensable para obtener el fin de la misma y a falta de
mecanismos para ello, que se encuentren contemplados en el artículo 1428 LEC (sin
perjuicio de normas particulares que responden a fines cautelares y contemplan
mecanismos para obtener su cumplimiento), las normas aplicables entonces serían
las generales consagradas en la LEC en relación a la ejecución forzosa.
Siendo la última idea concordante con una concepción restringida del
artículo 1428 LEC, reduciéndose el contenido y, en consecuencia, los instrumentos
para llevarla a efecto, se vislumbra dificultosa la tarea de lograr la efectividad de la
sentencia.
Sin embargo, lo anterior resulta sin sentido desde un punto de vista amplio
del mismo artículo, pues en tal caso debiese permitirse medidas que no solo vayan
más allá de un simple aseguramiento sino incluso medidas diferentes a las
legalmente previstas para garantizar la ejecución ordinaria en atención al objetivo
final de asegurar la ejecución.
El olvido del legislador reflejado en la falta de límites tanto de medidas
aplicables como, y a diferencia del proceso ejecutivo, el respeto al principio de
tipicidad de forma, disponiendo únicamente que la medida ha de ser “necesaria para

189
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 468

137
asegurar la efectividad de la sentencia” importa que en ocasiones deban adoptarse
medidas y su correlativa ejecución acorde al contenido de la situación, aún cuando
ello importe alejarse de la forma ordinariamente prevista en la ley.
De modo que al no remitirse el artículo 1428 LEC a normas de ejecución
ordinaria, significaría que podrían llevarse a cabo del modo que fuera más
conveniente o adecuado en razón del aseguramiento de la efectividad de la
sentencia, siempre que no fuere prohibido y respetando los derechos
constitucionales, pudiéndose disponer como medidas aquellas contenidas en la
LEC, en otros cuerpos legales o leyes especiales.
Pese al carácter de innominadas, atendiendo lo dispuesto en el artículo 18.2
LOPJ al disponer que “Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la
ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias
que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria” 190 nace la pregunta si acaso
“¿puede el Juez utilizar astricciones o, más en general, medios de coacción o
medidas coercitivas?”191
A falta de tipicidad que se refiera a la ejecución de la medida junto a la
necesidad de asegurar la efectividad y por aplicación del artículo 18.2 LOPJ se
estima que el juez si puede utilizar medidas coercitivas para obtener el cumplimiento
de la medida.
Tratándose de los derechos fundamentales192 se plantea la insuficiencia del
tratamiento indemnizatorio como sustitutivo del cumplimiento específico en aquellos
casos que la naturaleza de la obligación y la insuficiencia normativa obligan al
litigante que obtuvo a su favor resignarse a algo diferente a lo que pretendido y en
caso alguno equivalente, como indica Ortells193 lo encontramos a propósito de
derechos de naturaleza no patrimonial o derechos patrimoniales donde la
indemnización resulta inapropiada ya sea para satisfacer necesidades básicas,
dificultades que obsten al cálculo, o situación económica deficiente del demandado.
La incompatibilidad antes expuesta obliga a hacer ciertas consideraciones previas,

190
Visto en: [Link] [visitado el: 05/01/2015]
191
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas…, Ob. Cit., p. 65
192
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.146 a 156
193
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas…, Ob. Cit., p. 64 y 65

138
pues en este caso solo nos referiremos a aquellos derechos subjetivos privados,
susceptibles de cautela en el orden civil.
Luego, son dos las preguntas que surgen a propósito de este punto, si acaso
disponen los particulares de medios para lograr seguridad y efectividad de sus
derechos, si tales medios resultan ser o no idóneos y si es posible lograr su
cumplimiento forzosamente.
Se estima que, sin perjuicio de los medios que franquea el legislador a
propósito de estas materias, nada obsta la utilización de las medidas dispuestas en
el artículo 1428 complementando la probable insuficiencia e incompatibilidad de las
especialmente dispuestas, para asegurar la efectividad de derechos
constitucionales, básico en un Estado de Derecho. Pero para cumplir con ello no
sólo será necesario que la medida a dictar pueda y deba ir más allá de un simple
aseguramiento sino además, que sea posible obtener su cumplimiento disponiendo
inclusive, de ser necesario, de medidas coercitivas.
Finalmente nos restra tratar el presupuesto, aunque recogido con diversas
expresiones por los ordenamientos jurídicos, de “necesidad de la medida”. En
general, entendemos por necesario algo que resulta ser indispensable o
imprescindible para lograr un objetivo. Tratándose de la norma en análisis ello
implicará que el juez de forma previa deberá certificar tal necesidad, junto con el
aseguramiento de la efectividad de la sentencia.
Con todo, y tal como indica Ortells194 la expresión en análisis “desarrolla en
el precepto una doble función: por un lado, es el concepto jurídico indeterminado que
autoriza y delimita la especificación de las medidas adoptables y de los “pericula”
relevantes para cada una de ellas; por otro lado, subordina la adopción de tales
medidas a la concreta concurrencia de las circunstancias que las hacen necesarias”
sin perjuicio de encontrarse estrechamente vinculadas ambas funciones, en este
caso nos referiremos a los límites en el contenido de la norma.
Si bien el legislador no regulo los eventuales efectos que se producirían en
caso de decretarse una de estas medidas, tampoco dejó espacio a una total
discrecionalidad judicial, pues dentro de los criterios a considerar encontramos el de

194
ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas…, Ob. Cit., p. 56

139
necesidad, lo que implica que la medida solo podrá disponerse en cuando se
verifique una necesidad de aseguramiento y en proporción o medida a tal necesidad.
Con todo, dicha labor no resulta fácil, debiendo él juez en primer lugar
analizar, constatar y referirse al periculum in mora, requisito previo, en todo caso, a
la delimitación de la medida que, en este caso y atendiendo a la “necesidad” se
traduce en la existencia de un peligro cuya producción se intenta evitar mediante la
cautelar. Así este requisito se concreta en un doble nivel en la medida, por una parte
aparece como respuesta a la necesidad de tutela cautelar general, o sea su
concreción solo será procedente cuando se muestre como necesaria para asegurar
la efectividad de la sentencia, pues de no verificarse el periculum, o sea sin existir
peligro, deberá entonces desestimarse la solicitud por falta de fundamento y, por
otra parte, aparece como la necesidad de salvaguardia pedida en atención al peligro
cuya producción que quiere evitar, ello porque la medida que disponga el juez
dependerá del riesgo particular cuya producción se quiere impedir. En relación al
último punto, como se desconoce cuál es el peligro protegido en el artículo 1428
LEC, debiendo el juez determinarlo caso a caso, ello significaría que en principio
tampoco existirían restricciones en cuanto a la medida aplicable, pudiendo
disponerse cualquiera que en todo caso resulte idónea para enfrentar el peligro.
Luego la multiplicidad de medidas susceptibles de aplicar se reduce por aplicación
del factor idoneidad.
Se estima que reviste especial importancia verificar el requisito en comento
a propósito de aquellas medidas de efectos provisionalmente satisfactivos pues,
como mencionamos en su oportunidad estas pueden, eventualmente, producir
consecuencias irreversibles.
Siguiendo lo expuesto por Calderón195, a falta de enunciación, en tal sentido
en el artículo 1428 LEC, es que se asista a otros ordenamientos en búsqueda de
pautas que sirvan a determinar tales medidas, así recurre a lo dispuesto en el
artículo 700 CPC italiano, para los efectos de considerar la eventual existencia de un
perjuicio grave e irreparable contra el solicitante, dificultando una reintegración total,
en caso de no otorgarse la medida. Con todo el juez también deberá considerar que

195
CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p.153

140
la medida resulte ser idónea y adecuada para garantizar la efectividad de la
sentencia que en el proceso principal recayere, teniendo énfasis en el respeto y
cumplimiento al carácter instrumental de la medida. En todo caso tal necesidad
también debe determinarse en consideración al sujeto pasivo de la medida.
Luego, la necesidad aparece como un elemento delimitador del contenido de
la posible medida a decretarse por el juez, pues de las, en principio, amplias
posibilidades que se presentan, tales van acotándose mediante el cauce que forman
variados factores a considerar por el juez tales como el peligro que se pretende
evitar, el que actúa como presupuesto y límite; luego la pretensión objeto de la litis
principal, pues una o varias medidas cautelares a adoptar en razón de su carácter
instrumental, deben estar en directa relación con aquella y cuyo periculum in mora
han de contrarrestar, lo que evidencia su idoneidad, debiendo entonces ser
adecuadas para garantizar la efectividad de la cuestión principal, debiendo
finalmente el juez, para terminar de caracterizar la medida a aplicar, determinar el
contenido concreto de aquella, considerando en este caso el segundo gran factor
que implica la necesidad, esto es la medida o proporción de aquella, concretándose
este factor en el análisis de los intereses en conflicto.
Si bien en principio, pese a las garantías y defensas previstas por la ley a la
persona del demandado, en España este concepto era analizado preferentemente
respecto de la persona del demandante. Al día de hoy la doctrina y jurisprudencia
demuestran la importancia del análisis de ambas partes.
De acuerdo al límite por el respeto a los derechos constitucionales, inherente
a las actuaciones judiciales, en relación al Auto AT Barcelona de 17 de febrero de
1997196 al disponer que “la amplia facultad que, casi excepcionalmente concede tal
artículo al juzgador exige extremar la prudencia en elegir la medida necesaria y su
aplicación, considerando el interés del acreedor, como demandante, el del posible
deudor demandado…” de lo que resulta entonces que ha de siempre considerarse y
aplicarse por el juez el principio de la intervención o injerencia mínima posible,
procurando así evitar un perjuicio excesivo al demandado, efecto que presenta como
contrapartida, equilibrando así a ambas partes, el otorgamiento de caución por el

196
visto en CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 155 cita nº 207 RJC 1977, págs. 83 y 84

141
solicitante, garantizando al demandado el pago por la eventual indemnización de
perjuicios por la disposición injustificada de una medida cautelar 197.

Calificación jurídica de indeterminada 198

En este punto la pregunta es si el concepto de “indeterminada” responde a
un concepto jurídico, con el que se califica esta clase de medidas, o se refiere más
bien a la discrecionalidad judicial.
La duda surge a propósito de la expresión “Podrá también el tribunal” pues,
si bien denota una facultad correspondiente al juez, ¿Qué ocurre en las situaciones
en que se le solicita aplicar una medida indeterminada? ¿Puede negar la concesión
de estas?
Claro está que el legislador, sin poder emitir un juicio previo al respecto,
deberá en primer lugar examinar la situación y los antecedentes presentados en
relación a la medida que se solicita, y determinar si se satisfacen o no los
presupuestos para su concesión.
Así deberá fijar el presupuesto de hecho, es decir fijar el periculum in mora
para luego fijar la consecuencia jurídica. Esta última labor no implica que el juez este
revestido de una libertad absoluta en su decisión, ya que el vínculo entre ambas
cuestiones importe que la determinación del presupuesto de hecho lo condicione a
determinar la consecuencia jurídica.
Luego, la actividad judicial en este caso es discrecional, pero dentro de los
parámetros y criterios dispuestos por el legislador, desatender a ellos, pasando de
un criterio jurídico a uno político implicaría una discrecionalidad en estricto rigor, que
no contempla la ley la que en caso de verificarse es susceptible de ser revocada.
Dependiendo de la comprobación del periculum y los demás presupuestos
corresponderá al juez no decidir acerca de conceder o denegar una medida, ya que
solo la ausencia de uno o más requisitos importaría denegar la medida, por el
contrario, acreditados tanto los exigidos por la ley como aquellos descubiertos por el
juez que contribuyan a la configuración de los presupuestos opera la potestad

197
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Jurisdiccional II-2º, Ob. Cit., p. 267
198
Seguimos esta pauta de lo expuesto por CALDERON CUADRADO, María Pía, Ob. Cit., p. 183 a
185

142
discrecional expresada por el término “podrá” pero no relativo a denegar o conceder
la medida sino relativa a preferir dentro de las variadas medidas susceptibles de ser
aplicadas la más apropiada o como dispone el artículo 1428 LEC “necesaria según
las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia”.

Tramitación de la medida cautelar innominada

En esta materia nos remitimos a lo expuesto en el título de tramitación de la
solicitud de una medida precautoria, pues se somete al régimen general en cuanto a
su tramitación, luego en esta parte solo me referiré a una cuestión que considero
importante y poco tratada, esto es a propósito de lo dispuesto en el artículo 298 CPC
al decir que "Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario..., exigir caución
al actor para responder de los perjuicios que se originen" la duda que me surge es si
acaso la exigencia de caución ¿es un requisito para que se conceda la medida o se
exige para su ejecución? Optar por una u otra solución será distinto, particularmente
en cuanto a sus efectos.
Pues de estimar que procede para su ejecución, cuestión que resulta más
lógica, ya que al requerirse recursos, lo que solo podríamos determinar una vez
resuelta la solicitud y otorgada la medida, en la misma resolución entonces
determinar el monto que se considerará como suficiente ya para la ejecución
propiamente tal de la medida, como asimismo garantía frente a los perjuicios que se
pudieren causar con razón de la ejecución al demandado, por lo demás siendo el
propio actor el interesado en que se resuelva la medida y se le conceda, es que
también se justifique entonces que la ejecución de ella deba hacerse a su cargo.
En cambio, si consideramos que corresponde a un requisito previo y
necesario para su otorgamiento, ello sería más bien materia de requisitos de
admisibilidad de la medida para su posterior tramitación, lo que a su vez no sería
categórico, ya que los términos en que se formula la norma, al utilizar la expresión
"Podrá también el tribunal" denota que la exigencia sería solo facultativa, lo que a su
vez nos puede conducir al extremo de decisiones arbitrarias pues, al no regular el
legislador en qué casos el otorgamiento de caución constituiría un requisito previo y
en cuáles no, en este caso solo me resta hacer hincapié en la necesaria

143
fundamentación de la resolución, la que además de fundarse en la necesaria
urgencia de tutela (cuestión esencial en esta materia y prácticamente fundamento de
toda petición en este sentido) será menester que el juez al momento de examinar la
concurrencia de requisitos para la procedencia de la medida, efectúe igualmente una
valoración completa de aquellas circunstancias fácticas en que se basa la decisión.
Pero además debemos considerar que tal posibilidad colisiona como
requisito respecto de otras medidas dentro del mismo sistema, en donde el
otorgamiento de caución tiene un carácter obligatorio, ello a propósito de las
medidas prejudiciales en las que, de acuerdo al artículo 279 se dispone que "Podrán
solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de
este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las
circunstancias siguientes:
1ª. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las
medidas precautorias; y
2ª. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan."
Y también con el caso que se señala en el artículo 299 CPC, o sea cuando
en casos graves y urgentes se autoriza a decretar una medida cautelar sin los
comprobantes que acrediten la apariencia de buen derecho.
Luego, la segunda exigencia dice relación con la solicitud misma de la
medida, cuestión que dijimos, a propósito de las del 298 CPC que puede
interpretarse como una exigencia facultativa, lo que no solo resultaría absurdo, sino
que de considerarse en ese sentido no será impedimento para catalogarlo de un
tratamiento más bien injusto por parte del legislador, ello porque en un mismo
sistema, que comprende ambas clases de medidas, mientras en unas constituye una
exigencia ineludible dispuesta en la ley, en otras corresponde a una facultad
discrecional del juez.

144
 CAPITULO TERCERO
LA ORDEN DE NO INNOVAR, ESPECIE DE MEDIDA CAUTELAR

Introducción
Luego de haber estudiado las medidas innominadas en general, en este
capítulo nos concentraremos en el estudio de la Orden de no innovar como medida
cautelar innominada, sin perjuicio de otras existentes y que se comprenden en el
concepto aludido, ya que consideramos que no siendo en general tratadas sino solo
a propósito de ciertos rasgos, es que intentaremos abordarlas en sus distintas
expresiones, expondremos los planteamientos y dudas de la doctrina así como fallos
donde encontramos su aplicación, para finalmente proponer algunas soluciones y
arribar a conclusiones de las cuestiones que se planteen en las páginas siguientes.

Aspectos generales
Podemos señalar como antecedentes de esta institución, no del todo claros
por lo demás, la situación que ocurría en el derecho romano resumida en el adagio
pendente litis nihil innovatur, considerado como efecto o consecuencia de la litis
contestatio, mediante los cuales se perseguía producir una inhibición jurídica, la que
se traducía en la incomerciabilidad y, en general en la indisponibilidad de los bienes
litigiosos199, o como otros indican proviene de la tradición hispánica, concretamente
del principio que "la ley se obedece y no se cumple" antecedente inmediato del
recurso de suplicación medieval200, antecedentes que, como indica Tavolari
demuestran la unión entre nuestra tradición jurídica y aquellas fórmulas que ya
desde antaño permitían suspender la ejecución o la resoluciones erradas o
arbitrarias, lo que se colige con nuestra actual orden de no innovar, la que en todo
caso, en su actual enunciación y aplicación parece tímida en comparación a su
precedente201.

199
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob., Cit. p. 22
200
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Protección constitucional y cautela judicial (la orden de no innovar
en el recurso de protección), En Gaceta Jurídica, Santiago, Chile No. 148, oct. 1992, p. 17 y 18
201
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., p. 18

145
 En relación al tema que nos ocupa, esto es la orden de no innovar como
medida cautelar innominada, cabe señalar en todo caso los distintos significados
jurídicos que se le asigna a la expresión orden de no innovar, prohibición de innovar
o status quo, lo que según lo expuesto por Romero, actualmente la prohibición de
innovar, superados los efectos de la litis contestatio respecto de los bienes objeto del
litigio, no provoca de pleno derecho la incomerciabilidad de dichos bienes,
resultando quedar contenida dentro de aquellas medidas cautelares calificadas
conservativas, teniendo entonces por fin conservar la situación anterior existente, en
oposición a las medidas innovativas que, por el contrario permiten alterar o
transformar la situación, de hecho o de derecho, anterior.
No obstante, y como indica el autor en comento, el fin de las precautorias
conservativas se esfuma por el hecho de seguir siendo utilizadas con el objeto de
evitar la disponibilidad del bien litigioso, de ahí que si bien llevan intrínsecamente,
pero de manera bastante tímida, la orden de no innovar produciendo el
estancamiento de hechos o actos con el fin de impedir la transferencia o transmisión
de los bienes del deudor.
Luego, da como ejemplo de orden de no innovar donde se evidencia, en
forma excepcional, un verdadero status quo el caso del interdicto posesorio de obra
nueva, en que de acuerdo a los artículos 565 a 567 CPC se permite, una vez
presentada la demanda, decretar provisionalmente la suspensión de la obra, sin
requerirse notificar al demandado202.
Al respecto la Corte Suprema al fallar un recurso de casación en el fondo a
propósito de los requisitos de esta acción al disponer en sus considerando 13 y 14
que "La denuncia de obra nueva requiere estar ante una construcción proyectada o
en ejecución. La doctrina enseña que la denuncia de obra nueva defiende la
posesión, evitando que se terminen los trabajos emprendidos en el suelo que el
denunciante posee, esto es, impidiendo con ella la conclusión de una obra
empezada, que se halla en ejecución y cuya construcción no está aún terminada. La
tramitación de la acción posesoria en comento está estructurada sobre la base de la
aceptación provisional de la demanda, disponiéndose la suspensión inmediata de las

202
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob., Cit. p. 51

146
obras, resolviendo en definitiva si se ratifica y mantiene un carácter permanente a la
suspensión o, por el contrario, dispone alzar la suspensión, difiriendo, por regla
general, en ambos casos la acción de demolición o de obtención de la autorización
al juicio ordinario. Así las cosas, para que pueda ser acogido este tipo de interdictos,
es menester que la denuncia recaiga sobre una obra nueva que se esté
construyendo o se trate de construir en el suelo objeto de la posesión o embarace el
goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente, obra
que además debe ser denunciable y cause o pueda causar daño al actor en su
calidad de poseedor. Si tales presupuestos no se verifican, la acción no podrá
prosperar”203
Por su parte la Corte de Apelaciones de Santiago, rechazando una
apelación contra la resolución que desestimó la acción de obra nueva deducida
después de terminada la obra, indicando en su considerando cuarto "Que la acción
de denuncia de obra nueva tiene por objeto la suspensión de los trabajos de una
obra nueva, comenzados o a punto de comenzar, a fin de prevenir un daño, hasta
que en el juicio que corresponda se resuelva sobre el derecho a continuar la obra y
que: para que proceda la denuncia de obra nueva es necesario que los trabajos no
estén concluidos. Si lo están, procede un interdicto especial o la querella de amparo,
en su caso. (Fernando Rozas Vial. Derecho Civil. Los Bienes. Distribuidora Forense
Ltda. 1984, páginas 418 y 419). Concepto doctrinario que es ratificado y se
desprende la legislación positiva. El Código de Procedimiento Civil contiene diversas
disposiciones que así lo demuestra. El artículo 565 dispone que presentada la
demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará
provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y
circunstancias de la obra y que se aperciba al que lo está ejecutando con la
demolición o destrucción a su costa, de lo que en adelante se haga. Suspensión, en
su sentido natural y obvio, es la acción y efecto de suspender y este verbo, en una
de sus acepciones, significa detener o parar por algún tiempo una acción u obra. No
se puede suspender la realización de una obra cuando ella está concluida. Por su

203
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Comunidad Huentelauquén c. SCM Siglo XXI, De:
09/01/2014, Rol nº 5251-2013

147
parte, el artículo 566 establece que: No es necesaria la notificación del denunciado
para llevar a efecto la suspensión decretada. . Bastará para esta suspensión la
notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra.
El artículo 567 señala que: Suspendida la obra, y mientras esté pendiente el
interdicto, sólo podrá hacerse en ella lo que sea absolutamente indispensable para
que no se destruya lo edificado. Por último, el artículo 569, inciso segundo, estatuye
que: En la sentencia se ratificará la suspensión provisional decretada o se mandará
alzarla, dejando a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio de las acciones
ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de
hacerla demoler."204
En relación al alcance de la medida en los interdictos posesorios y cosa
juzgada, la Corte de Apelaciones de Antofagasta define los efectos de la cosa
juzgada en los interdictos posesorios, de acuerdo a los artículos 563 y 564 CPC,
como cosa juzgada formal, en consecuencia los condenados conservan el ejercicio
de las acciones ordinarias que les corresponda pudiendo, mediante demanda
ordinaria, modificar totalmente lo resuelto en la querella posesoria. Finalmente la
Corte revoca la resolución que rechazaba la medida precautoria de suspensión de
demolición, ordenando en su lugar la medida precautoria especial del artículo 298
CPC, suspendiéndose la demolición, previa caución que deberá rendir el actor en
garantía de los perjuicios que pudieren causarse por la suspensión 205.
Retomando la idea de las distintas acepciones que giran en torno al
concepto de prohibición de innovar, es que evidenciamos entonces la aplicación de
esta en otras instituciones, en las que por lo demás sobrepasa las restricciones de
disponibilidad de bienes, así ocurre a propósito del recurso de protección y los
recursos de apelación, de hecho y de queja, los que pasaré a tratar.
En primer lugar, siguiendo lo expuesto por Tavolari, podemos indicar que la
institución en estudio se encuentra regulada, en nuestro sistema, en materia del
derecho de los recursos. En consecuencia, a pesar de que pueda ser usada con

204
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Oscar Weber del Campo querellante,
De: 04/12/1991, Rol nº 5501-1991
205
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, se revoca en la parte apelada
resolución de veintinueve de abril último que rechaza medida precautoria de suspensión de
demolición de muralla, De: 08/07/2008, Rol nº 250-2008

148
fines cautelares, ella por naturaleza constituye la expresión de la potestad
jurisdiccional, de que se encuentran revestido los Poderes Superiores, lo cual los
faculta para revocar, modificar o anular la sentencia del inferior, pudiendo disponer la
paralización de la ejecución pendiente la resolución de la impugnación. Por el
contrario, la acción de protección, cuyo símil en cuanto institución encontramos en el
amparo mexicano, el mandato de segurança en Brasil, al permitir ordenar la
suspensión del acto u omisión arbitrario o ilegal que causa la privación, perturbación
o amenaza, como predica la norma constitucional, implica el ejercicio de jurisdicción
cautelar, como sucede a propósito de la prohibición de innovar del artículo 230 del
Código Procesal de la Nación Argentina206.
Antes de adentrar al estudio de la orden de no innovar en materia de acción
de protección y régimen recursivo, respectivamente, cabe hacer referencia a la
naturaleza de la orden de no innovar, determinación importante para los efectos de
luego determinar los alcances o efectos que pueden pretenderse a través de ella, ya
sea mediante la acción de amparo o un recurso judicial.
Entonces, para responder a la calificación cautelar de la medida, no siendo
controvertido el efecto de conservación o status quo (en oposición a los efectos
innovativos, controvertidos en doctrina) la duda es si acaso son lo mismo o no los
conceptos de orden de no innovar y suspensión.
Entiende la Real Academia Española por suspender "[Link]. Detener o diferir
por algún tiempo una acción u obra"207 y por innovar "[Link]. Mudar o alterar algo,
introduciendo novedades”208 así, como expresa Tavolari, se infiere un carácter
dinámico en la suspensión, mientras que uno estático para la orden de no innovar.
El autor antes citado expone en su trabajo la opinión del administrativista
nacional Soto Kloss, quien siendo más enfático sostiene la diferencia entre
suspensión y orden de no innovar "pues mientras ésta impide actos posteriores,
congelando la situación al momento de su dictación, aquella tiende a impedir los
efectos de un acto, pero transitoriamente, con lo cual no sólo se impiden actos
posteriores sino, incluso, que el origen del agravio produzca sus efectos mientras se

206
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., p. 22
207
En: [Link] [visitado el: 10/12/2014]
208
En: [Link] [visitado el: 10/12/2014]

149
decide jurisdiccionalmente su juridicidad." aclarando que " la orden de no innovar
deja con todos sus efectos al acto ya dictado y producidos aquellos, en tanto que la
suspensión evita que el acto se aplique."209
En consecuencia ambos conceptos convergen en su carácter cautelar al
evitar temporalmente los efectos del acto y evitar actos ulteriores, distinguiéndose en
su carácter, que en la suspensión resulta ser dinámico relativo a la innovación,
mientras que en la prohibición de no innovar resulta una connotación estática
referente a la conservación, teniendo importancia la diferencia en la posibilidad de
producir o no efectos retroactivos. Con todo, y pese a las diferencias expuestas, es
que ambos términos se ocupan indistintamente en tribunales210. En cuanto al efecto
innovativo, será tratado en las instituciones respectivas al momento de tratar como
opera el alcance de la prohibición de innovar en aquellas.

Orden de no innovar en la acción constitucional de protección 211

Se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República y en el auto acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección212 institución que como indica Marín no es, en estricto rigor,
un proceso cautelar, pero a su respecto sí se regula una medida de naturaleza
cautelar que corresponde a la orden de no innovar 213 así dispone el Auto Acordado

209
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., p.23
210
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., p.24
211
En cuanto a su naturaleza jurídica se ha indicado en doctrina que, a pesar de su calificación, la
garantía corresponde propiamente a una acción y no un recurso, ello porque, y desde el punto de
vista del Derecho Procesal, lo característico de los recursos es que constituyen medios de
impugnación que el ordenamiento jurídico dispone para atacar resoluciones judiciales formalmente
válidas. Al contrario, el recurso de protección procede contra acciones u omisiones de variada
naturaleza, procedentes ya sea de la administración del Estado como de particulares, consideradas
ilegales o arbitrarias.
212
Publicado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1992, modificado por auto acordado publicado el 9
de junio de 1998 y por auto acordado publicado el 8 de junio de 2007
213
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p.466. cfr. A propósito de la naturaleza jurídica del recurso de
protección, PAILLAS, Enrique, El recurso de protección ante el derecho comparado, 1º edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1990, p. 74 trata el problema de considerar el recurso de
protección como medida cautelar o acción principal. De catalogarlo como medida cautelar, como lo
estiman en sentencias y estudios monográficos, atendiendo a que no produce cosa juzgada material
al establecer el artículo 20 que la sentencia que se dicte es "sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer (la parte interesada) ante la autoridad o los tribunales correspondientes" en
consecuencia tendría un carácter provisorio, un alcance y efectos limitados, pues quien obtiene una
sentencia favorable en las medidas precautorias no incorpora a su patrimonio un derecho

150
sobre tramitación y fallo del recurso de protección de 1992, al incorporar la orden de
no innovar que "El tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso,
podrá decretar orden de no innovar" (N°3 inc. Final)214 entonces se permite que la
Corte pueda decretar orden de no innovar, pudiendo decidir que se suspenda la
ejecución de la actuación impugnada mientras no se resuelva el recurso. Asimismo,
para una mejor resolución se permite a la Corte decretar todas las diligencias que
estime necesarias y solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que
estime necesarios para la resolución del asunto.
En consecuencia, y sólo para refrendar su carácter cautelar, mencionar que
es instrumental por depender de un proceso principal, cuya decisión garantiza,
siendo provisional por cuanto subsiste mientras penda el proceso principal,
extinguiéndose con la sentencia definitiva; si la sentencia es favorable al
demandante se extingue la medida por haber cumplido su función, pasando a ser
reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia, por el contrario, de no
acogerse la acción, la orden desaparece porque nunca hubo lesión a los derechos
del recurrente, resultando una adopción infundada215 (en este sentido, Sentencia de
Corte Suprema Tercera Sala Constitucional, la que deja sin efecto la orden de no
innovar en virtud de la cual se repuso el acceso peatonal mientras se tramitaba la
presente acción cautelar, la que deviene en improcedente luego de desestimarse el
recurso216) En consecuencia, es la orden de no innovar manifestación cautelar, no el
recurso de protección ello porque, a pesar que este último tenga un carácter
provisional, es un proceso en sí mismo, mientras que la orden de no innovar es
instrumental respecto del proceso principal.

permanente, sino solo adquiere una garantía temporal, dependiente en todo caso del juicio principal y
la acción ahí deducida que garantiza; de considerarse la acción de protección como principal,
significaría que la sentencia que se pronuncie provocaría efectos permanentes, dando un derecho a
la parte vencedora.
214
Apéndice del Código de Procedimiento civil, duodécima edición, Santiago, Chile, 1994, p. 367
215
MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 447
216
Sentencia de la Excma. Corte Suprema Tercera Sala Constitucional, De: 22/04/2010, Rol: 746-
2010

151
 Cabe señalar que en esta institución, además de evidenciar el efecto de
status quo, ha posibilitado comprender numerosas situaciones inéditas y extrañas a
nuestra realidad jurídica.
Al respecto, señala Romero como ejemplo relevante la oportunidad de
interrumpir la producción de efectos administrativos mediante una prohibición de
innovar217.
En materia administrativa debemos considerar en primer lugar la escaza
regulación existente en esta materia, a partir de lo cual destacaré principalmente dos
temas que me parecen importantes.
Primero, tratándose de su regulación, pese a la inexistencia de normas que
regulen la materia, encontramos manifestaciones de la orden de no innovar en la ley
de Bases de Procedimiento Administrativo 19.880 promulgada el 22 de mayo de
2003 y publicada el 29 de mayo del mismo año.
En este sentido dispone el artículo 32 “Medidas provisionales. Iniciado el
procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar, de oficio o a petición de
parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de
la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello.
Sin embargo, antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano
competente, de oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la
protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas
correspondientes. Estas medidas provisionales deberán ser confirmadas,
modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse
dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del
recurso que proceda.
En todo caso, las medidas a que se refiere el inciso anterior, quedarán sin
efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo, o cuando la decisión de
iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.
No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de
difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de
derechos amparados por las leyes.

217
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob., Cit. p.52

152
 Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la
tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte, en virtud de
circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el
momento de su adopción.
En todo caso, las medidas de que trata este artículo, se extinguirán con la
eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento
correspondiente.”
Los términos amplios en que se formula la norma, unido a las expresiones
que se utilizan tales como”las medidas provisionales que estime oportunas para
asegurar la eficacia de la decisión” “en los casos de urgencia y para la protección
provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes”
nos permiten concluir la posibilidad que da el legislador para aplicar la orden de no
innovar en los procedimientos administrativos
Por su parte, al señalar la imposibilidad de adoptar medidas provisionales
“que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados”
amplía los sujetos pasivos de la medida, como resultado de la relación existente con
el artículo 21 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo que define
interesados al señalar que “Se consideran interesados en el procedimiento
administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales
o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.”
Otra manifestación de la institución en comento es lo establecido en el
artículo 57 “Suspensión del acto. La interposición de los recursos administrativos no
suspenderá la ejecución del acto impugnado.
Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del
interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido

153
pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se
resolviere, en caso de acogerse el recurso.”
De la lectura de la norma, podríamos concluir que se evidencia en mayor
medida la orden de no innovar al utilizar la expresión ‘suspensión’, además es
importante considerar que de acuerdo al inciso primero, la regla general es la
imposibilidad de interrumpir los efectos del acto impugnado, sin perjuicio que dicha
posibilidad exista y así se contemple en el inciso segundo. Esto corresponde a una
manifestación de la autoridad de la administración sobre los particulares.
Si bien en materia administrativa se contempla aún la posibilidad de decretar
de oficio la medida (cuestión destacable en materia administrativa), la precaria
regulación de esta institución unida a la autoridad que ejerce la administración sobre
los particulares no nos llevan a conclusiones satisfactorias en la materia.
En particular destacaré que como manifestación de la autoridad de la
administración sobre los particulares, nos encontramos que en materia
administrativa, frente a los actos, omisiones, irregularidades que emanen de la
administración afectando a un particular, si bien se contempla una instancia de
reclamo y de revisión de dichas decisiones, debido a la ausencia de un
procedimiento contencioso administrativo en nuestro país, nos encontramos que en
primera instancia el particular tendrá que acudir a interponer su reclamo ante el
mismo órgano contra el cual lo deduce, quedando entonces en una posición de
indefensión, si lo comparamos con sede judicial, en donde siempre la solución de los
problemas que puedan existir, ya entre particulares o estos y un órgano de la
administración, serán resueltos por un tercero imparcial.
Al quedar la decisión de un asunto que perjudica a un particular, radicado en
el mismo órgano que le causa el daño, queda asimismo entregado al mismo órgano
la decisión previa, ya desde el examen de admisibilidad del reclamo, la facultad
discrecional de dictar o no orden de no innovar, sin perjuicio de ser solicitada en el
escrito de interposición, produciendo la interrupción de los efectos administrativos,
cuestión que si bien iría en beneficio del particular afectado, en la práctica resulta
bastante difícil poder obtenerla, pues claramente si la administración dictó tal acto,
fue con el propósito de que produjese sus efectos, además para que pueda

154
accederse a dicha orden los escritos deben estar muy bien fundamentados para que
exista posibilidad de concederla.
En este punto me gustaría comentar la situación española, particularmente
un Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco de 21 de marzo de 1991, destacado al ser el primero en el que se
aplican medidas cautelares positivas, es decir que ante un acto administrativo en el
cual se desestima determinada petición, se impone a la Administración, durante el
transcurso del proceso, una determinada conducta y una decisión de condena
procesalmente.
En este sentido el tribunal logra sobreponerse a su carácter meramente
revisor de los actos de la Administración y además supera la única y estricta medida
de “suspensión de la ejecución” del acto impugnado, de acuerdo al tenor literal del
artículo 122 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa,
cuestión que en todo caso era venidera dentro de tal sistema, de acuerdo a la
jurisprudencia precedente donde ya el propio tribunal en otro Auto había
manifestado que el artículo 24 de la Constitución implicaba “el deber que tienen
tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea
necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal” lo que fundamentaba
la apreciación del Tribunal respecto de las medidas cautelares como una exigencia
indispensable ante determinadas condiciones del derecho a la tutela judicial efectiva,
específicamente como único instrumento para evitar cualquier circunstancia que
obstaculizara la tutela o empeorara la situación, ante la duración normal de los
procesos.
La situación era la siguiente: una sociedad recurre contra un acto
administrativo que impedía la inscripción en un “Registro de entidades de Inspección
y control Reglamentario” en la dirección de Administración Industrial del
Departamento de Industria y Comercio del Gobierno Vasco, cuestión fundamental
para actuar en materia de seguridad industrial en los ámbitos reglamentarios de
aparatos a presión, entre otros, confirmándose en alzada por la consejería tal
decisión. Frente a ello, la sociedad pide en su recurso contencioso protección
cautelar inmediata o en subsidio la suspensión de los actos impugnados, “por

155
entender… que con la sola suspensión de la efectividad de los actos volvería la
recurrente a poder actuar”; o bien, “para el caso en que se entendiera que la sola
suspensión no posibilita a la recurrente para volver a actuar… la habilitación a la
misma -medida cautelar positiva- para actuar en tanto se tramita este recurso, como
si dispusiera de la autorización que se le ha denegado por los actos recurridos”.
Frente a la primera solicitud, la Sala atendiendo a lo dispuesto en Decreto
307/1988 del Gobierno Vasco, de acuerdo al cual solo pueden actuar en las
materias de que se trata las entidades conforme a sus preceptos (entre los cuales, la
inscripción en el Registro) obligaba a dar curso a la petición y suspender la
efectividad del citado Decreto, “lo cual ni es propiamente lo pedido, ni se presenta
con apoyo jurídico suficiente” de ahí que dispongan que “por lo tanto, solo la
adopción de la segunda de las peticiones alternativamente deducidas.
Si bien en principio la Sala se cuestionó la aplicación de la medida, dispone
igualmente de ella en base a la nueva línea jurisprudencial trazada por el Tribunal
Supremo, de acuerdo a la cual:
“debiendo recordarse, ante todo, que, no obstante lo dispuesto en los
artículo 122 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-
administrativa, la adopción de una medida cautelar con tal contenido es posible, e
incluso puede ser obligada en nuestro Ordenamiento Jurídico, pues el principio de
vinculación más fuerte exige dar prioridad al cumplimiento de los mandatos
constitucionales, y entre estos, de modo incluso más acusado, a aquellos que son
expresión o reflejo del contenido de los derechos fundamentales, como lo es el
referido a la obtención de la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de los derechos e intereses legítimos; siendo así que la satisfacción al final del
proceso de este derecho fundamental podrá en ocasiones aconsejar, e incluso
exigir, la adopción cautelar, durante su desarrollo, de medidas de contenido positivo
y no meramente negativo”.
En consecuencia, no existe impedimento alguno para su aplicación, incluso
más, ello se transforma en un deber cuando en caso de excluir su aplicación se
pusiere en riesgo la tutela judicial efectiva, a la cual el actor tiene un derecho
fundamental.

156
 Luego en el fundamento 4 desarrolla la configuración de la medida en el
caso. Sin embargo, debido a la ausencia de fundamentos de los actos impugnados,
el expediente administrativo y el carácter evidentemente público de los intereses, el
Tribunal para poder analizar el tipo de riesgos objetivos que eventualmente podría
producir la aplicación de la medida, es que dispone una solución sumamente
innovadora, distinguiéndose por una excesiva cautela, en este sentido descompone
la medida en dos fases temporales sucesivas; anuncia su disposición inicial de
otorgar la medida que el recurrente había pedido para luego, y sin haber mediado
petición en tal sentido, “la satisfacción” del derecho a la tutela judicial efectiva y la
“apariencia del buen derecho” hecho valer por el propio recurrente, pero dejando su
resolución para un momento posterior ya que, “es oportuno imponer ahora a la
Administración autora de los actos impugnados, con el carácter de medida cautelar
(inmediata)…el deber de dictar, en el plazo de treinta días hábiles una nueva
resolución que sea expresiva” respecto de las tres cosas que se encontraban, pero
sin especificación suficiente y en la motivación de los actos recurridos (motivo de
fondo, si los hubiere, de la denegación, conexión de ellos con el valor seguridad de
las personas y bienes de carácter subsanable o insubsanable de las deficiencias
apreciadas). Una vez que la administración dicte la referida resolución, cuyo
contenido se predetermina, “podrá este Tribunal decidir lo que le obliga, en el caso
enjuiciado, y en el plano de las medidas cautelares, el cumplimiento de los mandatos
constitucionales”.
Del análisis a la actividad desplegada por el Tribunal se evidencia que ella
va más allá de las denominadas “diligencias para mejor proveer”, transformándose
en una verdadera actividad inquisitiva, necesaria para poder allegar aquellos
antecedentes no entregados o incluso ocultados por la Administración, por lo mismo
condena no solo a una obligación de hacer, sino también a una obligación,
inesperada por lo demás, correspondiente a la dictación de una nueva resolución en
la que la Administración evalúe la seguridad de terceros, que pueden corresponder
eventualmente a toda la colectividad, de las personas y cosas que tengan un valor
constitucional de primer rango, abandonando el equívoco concepto de “interés
público” que resulta genérico e impreciso. La Administración debe cumplir lo resuelto

157
por el Tribunal pues dicha obligación se ha impuesto por el juez en carácter de
medida cautelar, de acuerdo al Auto, y con la reserva de que podrá dictar ulteriores
medidas cautelares, como por ejemplo el mandamiento de inscripción provisional o
de habilitación para actuar en tanto el proceso de fondo de substancia. Una actitud
distinta al cumplimiento, como el silencio importaría una confesión de inexistencia de
los supuestos de seguridad de las personas y cosas que el tribunal ha considerado:
podría incluso revelar la arbitrariedad en que incurre la administración, en el evento
de no contestar acerca del carácter subsanable o insubsanable de los motivos
determinantes.
La elasticidad de la decisión y simplicidad que reviste el argumento jurídico
de fondo destacan la resolución de la Sala: impedir la frustración práctica del
proceso debido al excesivo retardo en la resolución y en consecuencia, la
paralización virtual de la empresa a la que se ha denegado la autorización para
actuar, satisfaciendo el propósito de hacer justicia efectiva.
La Sala opta por esta solución por aplicación del principio de la tutela judicial
efectiva de conformidad al artículo 24 de la Constitución, el que teniendo la
condición de “vinculación más fuerte”, imponía a la sala no solo su disposición, sino
más bien el deber de conocer y hacer efectivo el mandado, pero ¿qué medida puede
aplicar? Al respecto, el Tribunal ha dejado claro el carácter de numerus apertus de
las medidas cautelares, o de su libre configuración por el juez en atención a las
singularidades del caso, aunque siempre atendiendo a la necesidad de evitar la
frustración práctica del proceso de fondo y resolver según la “apariencia de buen
derecho”. Luego resultan convenientes (hasta obligatorias, como el caso en análisis)
todas las medidas posibles que sean indispensables para encargarse de aquella
doble exigencia (recordar que el artículo 1.428 LEC reconoce al juez la posibilidad
de “adoptar las medidas que fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la
Sentencia que en el juicio recayese”). De ahí que la libertad que le concede la norma
al Tribunal, unido a la provisionalidad que le caracteriza y en consecuencia la
imposibilidad de producir efecto de cosa juzgada, le permite dictar una medida lo
suficientemente dúctil y conveniente.

158
 Finalmente se termina dictando la correspondiente resolución,
satisfaciéndose la pretensión con la sola primera etapa de la medida, recurriendo el
solicitante ante la Sala para que declare el término del proceso conforme al artículo
90 de la Ley de la Jurisdicción.
De lo expuesto se demuestra el éxito de la aplicación de la medida, pues
mediante ella se logró terminar con un proceso no solo excesivo, sino además
innecesario que sólo traería aparejado onerosa carga ya para el solicitante o la
administración además de impedir la mala utilización de la posición privilegiada de
esta última.
Termina García señalando que la medidas cautelares, negativas y positivas,
además de ser un instrumento útil para otorgar una tutela judicial efectiva,
restituyendo al proceso su función positiva, sirve igualmente para descartar procesos
abusivos o inútiles en materia de recursos contencioso-administrativo218.
Así entonces surgen dudas en relación al alcance o efectos que pueden
perseguirse mediante la prohibición de innovar y los términos en que esta ha sido
concebida en sede constitucional, la amplitud que ha alcanzado la medida y la
posibilidad de que su aplicación coincida con la resolución de fondo de la acción
constitucional, entonces nos preguntamos ¿la orden de no innovar solo admite
efectos conservativos, o podría producir efectos innovativos o incluso anticipativos?
Y de admitirse estos últimos efectos ¿por qué no exigir una caución para equiparar
los derechos de los litigantes?
Al respecto Tavolari señala que "En la dimensión cautelar que la prohibición
de innovar adquiere en la acción constitucional de protección y, merced todavía, al
alcance que la jurisprudencia y la práctica forense le ha conferido -así no más sea,
por imprecisión terminológica- no me cabe dudas que deviene en cautela innovativa,
como tanta otra posible, en la sustanciación de dicha protección." 219
En el mismo sentido Soto Kloss admite que en protección "cabe también,
una fase cautelar, si se solicita y acoge una orden de no innovar (cautela que

218
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares Derecho Comunitario
Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español, 3º edición, Editorial Thomson Civitas,
Madrid, España, p. 251 a 267
219
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., p. 25

159
normalmente será conservativa, pero nada impide que también pueda ser
innovativa) si el caso se lo aconseja al Tribunal así disponerlo..."220
Sin embargo, en la práctica resulta bastante difícil que los tribunales
decreten una medida de no innovar con pretensiones anticipativas. Así encontramos
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas que rechaza el recurso
de protección deducido contra proveedora del Servicio de Exhumación de cuerpos,
por haber este impedido la presencia de los recurrentes en la exhumación de los
cuerpos de unos familiares. Se señala en el considerando 5° de la sentencia que “1.
Para acreditar los hechos denunciados, no se han allegado a este procedimiento
breve y sumarísimo, otras probanzas que los fundamentos de hecho del recurso. Por
el contrario, del documento acompañado por los actores en el numeral 3 del
segundo otrosí de su libelo, denominado "Autorización exhumación y/o traslado"
fluye que dos de los recurrentes, Ana Mabel Guala Chamia, y Katherine Fabiola
Vidal Guala, fueron autorizadas para presenciar el proceso de exhumación. Por su
parte la recurrida informa que en definitiva la exhumación se realizó conforme a las
condiciones en que se concedió la orden de no innovar solicitada en el primer otrosí
del recurso de protección, esto es, permitiéndose la presencia de todos los actores,
de su abogado patrocinante Javier Opazo Acevedo y permitiéndose filmar y
fotografiar el proceso, de modo que esta Corte no está en condiciones de adoptar
ninguna medida en favor de los peticionarios, toda vez que la diligencia ya se
cumplió careciendo de oportunidad la presente acción constitucional.” 221
Como indica Soto Kloss "en este punto de 'adoptar de inmediato' las
providencias que juzgue necesarias que aparece la clásica 'orden de no innovar', tan
efectiva, por ejemplo, frente a actos de la administración para impedir que éstos
desplieguen sus efectos antijurídicos. Esta medida [...] es un tipo de precautoria muy
socorrida pero poco otorgada por las Cortes quienes la suelen otorgar con mucha
parsimonia" añadiendo que "no cabe duda de que esta acción constitucional permite
acudir a la justicia para que ésta actúe de modo pronto, ágil y eficaz, aún si se
puede, por estas mismas características, incurrir en error. Y en el aspecto técnico,

220
SOTO KLOSS, Eduardo, El recurso de protección, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p.
247
221
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, De: 30/04/2014, Rol: 47-2014

160
valga reiterar que se da en esta protección un tipo de medidas precautorias -en tanto
tiendan a asegurar el resultado de la acción - muy típicas, como las 'no innovativas',
v. gr. Suspensión de efectos de actos ya acordados emitidos o dictados, y otras
medidas que siendo verdaderamente 'innovativas' puede que no aseguren las
resultas del juicio o litigio sino que propiamente lo decidan 'in limine' dando la debida
protección al afectado al restablecer por su intermedio el imperio mismo del
derecho"222
Cabe señalar también que, la orden de no innovar, en su calidad de medida
cautelar para poder obtener su concesión será necesario acreditar la existencia de
los presupuestos, esto es el periculum in mora y el fumus boni iuris, exigencia
razonable al no definir el constituyente el peligro, debiendo definirlo en Tribunal.
Luego la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad cautelar de los
jueces, opuesto a la desconfianza del legislador y los abogados contra el juez,
sumado a la exigencia, simplemente legal, de fundamentación de las sentencias
obsta a la tarea de los Tribunales en orden a definir el peligro y más particularmente
a resolver si acoger o denegar esta clase de medidas, no siendo extraño que al
momento de resolverlo no se presenten fundamentos, que si bien han debido existir,
el tribunal no se siente en la obligación, jurídica ni ética, de expresarlos. En este
sentido, y siguiendo lo expuesto por Tavolari, quien tras una interpretación
sistemática concluye "el deber de fundar la decisión so pena de incurrir en la
arbitrariedad, desde que al sentenciador sólo le está permitido conceder la cautela
pedida, en la hipótesis de concurrencia de los supuestos que la autorizan. ¿Cómo,
sin incurrir en arbitrariedad, justificar la concesión de tal cautela sin dejar testimonio
de su presencia...?223
Tratándose de la actuación o ejercicio oficioso de la tutela cautelar
estimamos que resulta procedente ello en atención a su naturaleza pública,
constitucional y garantista. Ya quedaba ello de manifiesto en la historia fidedigna del
establecimiento de la protección, debiendo entonces abandonar en este punto el
principio de pasividad de los tribunales, establecido en el artículo 10 del COT

222
Visto en MARÍN GONZÁLEZ, Juan, Ob. Cit., p. 449, cita nº 688: En RDJ, t. LXXXIX (1992),
segunda parte, sec 5°, pag 46)
223
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., 25 a 27

161
principalmente por el carácter esencialmente público del problema, aun cuando se
trate de una contienda entre particulares, y por el tenor del precepto al establecer
que "podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre" y al disponer que "...la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias" solución que
concuerda con la dada en otros países como México, Brasil, Argentina, entre
otros224.

Orden de no innovar en el Régimen de los Recursos

Finalmente encontramos también esta clase de efecto cautelar en la
tramitación de algunos recursos tales como el de apelación, hecho y queja.
A propósito de los alcances de la prohibición de innovar y si comprende la
cautela innovativa, Tavolari señala a propósito del régimen de recursos "la
prohibición de innovar tiene un efecto cautelar genérico y mediato, pero le faltan las
notas distintivas de la actividad precautoria (instrumentalidad, homogeneidad, etc.) y
aunque requiera los requisitos de procedencia de las mismas (fumus boni iuris y
periculum in mora) puede concluirse, pacíficamente, que no existe una característica
cautelar efectiva. Es que, en estos eventos, según se expuso, el juez, no está
actuando en el ejercicio de su potestad cautelar sino en el del poder contralor
jurisdiccional que, para hacer posible un sistema vertical de impugnaciones, se
confiere al superior jerárquico, en el Derecho de los Recursos.
Acá, en la actividad impugnativa a través de los recursos cabe utilizar
categorías literalistas de análisis y estimar que "no in-novar" es abstenerse de hacer
algo nuevo; abstenerse de novar, y convenir, con alguna jurisprudencia argentina, en
cuanto a que "no innovar" constituye una expresión intergiversable, que tanto en el
lenguaje jurídico, como en el concepto jurídico, significa dejar las cosas como
estaban en un momento determinado, sea que ese momento se refiera al de inicio
de un juicio o a uno anterior al mismo" 225
En esta materia también se establece como deber la fundamentación de la
resolución que concede o deniega la orden de no innovar, ello producto de la
colisión entre el ejercicio discrecional de la potestad cautelar del juez - lo cual queda

224
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., 27 y 28
225
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., 24 y 25

162
de manifiesto a propósito de los requisitos de procedencia de la medida, los que
quedan por entero a su comprensión- y la desconfianza del legislador y los
abogados contra la actividad judicial, contribuyendo a una disposición pasiva y
receptiva de los jueces. Difiere entonces en este punto con la orden de no innovar
desde el punto de vista de la acción constitucional. Ejemplo de la exigencia en
comento sucede en materia de apelación, al exigir el artículo 192 inciso 2° CPC que
concediéndose una apelación en el sólo efecto devolutivo, el tribunal dicte una
resolución fundada, aspecto que la Corte Suprema no indica en su Auto Acordado,
sobre Recurso de Queja, en el que se refiere expresamente a la orden de no
innovar.
Se contempla la prohibición de innovar a propósito del denominado Recurso
de hecho propiamente tal o legítimo recurso de hecho previsto en los artículos 203 a
206 CPC, es decir aquellas situaciones en que se deniega una apelación que debía
concederse. En este caso, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 inciso 3°, si
bien no tiene efecto suspensivo, nada obsta a que el tribunal pueda decretar orden
de no innovar a petición del apelante y en la medida que existan antecedentes que
lo justifiquen226
Tratándose del recurso de apelación, la prohibición de innovar aparece
como un instrumento para que el tribunal de alzada pueda suspender o paralizar los
efectos o el cumplimiento de la resolución recurrida, cuando el recurso ha sido
concedido en el solo efecto devolutivo227.
Así De acuerdo al artículo 192 inciso 2° CPC "Cuando la apelación proceda
sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta
su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva.
No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante
resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar
suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según
sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada. Los

226
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob., Cit. p.52
227
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Ob., Cit. p.52

163
fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no
constituyen causal de inhabilidad".
Cuando la apelación es concedida en el sólo efecto devolutivo significa que
el tribunal de primera instancia sigue conociendo del asunto hasta su término. Para
impedir que ello cause perjuicio se posibilita a los apelantes pedir una orden de no
innovar.
La orden de no innovar corresponde a una resolución judicial, dictada por un
órgano jurisdiccional , en cuya virtud se ordena a un tribunal inferior que está
conociendo de un asunto, paralizar el procedimiento y no llevar a efecto gestión
alguna que tienda a proseguir la tramitación de la causa o a cumplir la resolución
objetada.
Puede solicitarse desde que ingresan los autos en secretaria y hasta antes
de la vista de la causa.
Se otorga por el tribunal de alzada mediante resolución fundada y los
efectos que se producen son la suspensión de los efectos de la resolución recurrida
o paralizar su cumplimiento, según corresponda. Con todo, el tribunal superior puede
limitar estos efectos mediante resolución fundada.
Las razones invocadas por el tribunal para conceder el recurso no
constituyen motivo para inhabilitarlo
En cuanto a su tramitación, de acuerdo al inciso 3° del artículo 192 CPC
"Las peticiones de orden de no innovar serán distribuidas por el Presidente de la
Corte, mediante sorteo, entre las salas que esté dividida y se resolverán en cuenta.
Decretada una orden de no innovar, quedará radicado el conocimiento de la
apelación respectiva en la sala que la concedió h el recurso gozará de preferencia
para figurar en tabla y en su vista y fallo"
En cuanto al recurso de queja, regulado en el Auto Acordado sobre
tramitación y fallo de los recursos de queja de [completar la fecha] se dispone que:
“6º.- Formulada petición para que se conceda "orden de no innovar", aquél
designará la Sala que deba decidir este punto y a esa misma Sala corresponderá
dictar el fallo sobre el fondo del recurso.

164
 7º.- La orden de no innovar concedida en términos generales, o sea, sin
limitación alguna, produce la paralización de todo el procedimiento, pero no
suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de
comunicarse dicha orden.
8º.- Si, concedida orden de no innovar, se paraliza el recurso durante quince
días, se declarará desistido, de oficio o a petición de parte, y se dejará sin efecto la
orden de no innovar."228

228
En: [Link] [visitado el:
10/12/2014]

165
 CAPITULO CUARTO
COSA JUZGADA Y RESOLUCIÓN QUE RECAE EN EL
PROCESO CAUTELAR

Introducción
Decidimos tratar en este capítulo el tema expuesto debido a su carácter
transversal en este trabajo.
A propósito de la provisionalidad y variabilidad de la resolución (ya por el
cambio o cese de una medida) la doctrina y jurisprudencia explican este fenómeno
en base a lo dispuesto en el artículo 301 CPC al disponer que “Todas estas medidas
son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre
que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes” luego, amparado en un concepto basto de provisionalidad, comprenden
en general todas aquellas cuestiones que puedan incidir en la medida cautelar,
originadas del vínculo instrumental con la litis principal 229.
Si hiciéramos una línea de tiempo entonces comprendería los efectos y la
permanencia de los mismos desde la dictación de la medida hasta que se pronuncie
la sentencia en el proceso principal (sin perjuicio que se soliciten la conservación de
las mismas después del último hito, cumpliéndose ciertos requisitos por lo demás),
pero también contiene aquellas situaciones calificadas como manifestaciones de
variabilidad de medidas cautelares.
Al pronunciarse el juez sobre la concesión o denegación de una medida lo
hace atendiendo a las circunstancias expuestas en ese momento, luego en el evento
de tomar una u otra decisión en resolución firme es que nos preguntamos si los
presupuestos de la medida (ya expuestos o nuevos que puedan presentarse, según
se explicará más adelante) ¿son o no susceptibles de una nueva valoración o juicio?

229
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, PALOMO VÉLEZ, Diego,
Proceso Civil El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, segunda
edición octubre 2014, Legal Publishing Chile, Santiago, 2014, p. 453

166
 Así el tema a tratar en este capítulo se encuentra relacionado al carácter
instrumental y, particularmente, provisional de la medida cautelar, específicamente la
resolución que recae en el proceso cautelar, pronunciándose ya otorgando o en su
caso denegando la medida ello porque, si bien existe acuerdo mayoritario en
doctrina al considerar que la resolución que recae en el proceso cautelar no tiene un
carácter invariable y permanente en el devenir del tiempo, rápidamente surgen
dudas acerca de los efectos que derivarían de tal resolución entonces esta
¿Produce o no cosa juzgada? ¿O sólo se trata de un problema de límites de la
misma?
Así mientras algunos estiman que no produce en caso alguno efecto de cosa
juzgada dado el carácter provisional otros, menos radicales, estiman que en realidad
este no se trata de un problema de cosa juzgada, sino más bien, y como indica
Serra, de límites objetivos de la cosa juzgada, la que solo alcanza las cuestiones
verdaderamente juzgadas, en consecuencia “Cualquier alteración de la situación que
se tuvo presente al adoptar la medida cautelar, acaecida con posterioridad a la fecha
en que se adoptó, no está incluida en la cosa juzgada y puede ser objeto de
examen” 230 en este caso entonces concuerdan el carácter provisional de la
providencia cautelar unido al factor tiempo el que en los casos en comento y objeto
de nuestro interés puede devenir en perjudicial debido a los cambios que puede
ocasionar en los supuestos, fundamento de la concesión de la medida, cuestionando
entonces la eficacia de la misma.
A modo de ejemplo, y para una mayor comprensión, si hoy pedimos una
medida cautelar y la deniegan, y mañana volvemos a pedir la misma aduciendo los
mismos presupuestos concediéndola, significa negarle el atributo de cosa juzgada;
en tanto que si en el evento de insistir fundado en iguales circunstancias ventiladas
en la primera solicitud y la deniegan debido a la tiple identidad, implica dotarla de
cosa juzgada; con todo (siguiendo la idea de que produce cosa juzgada) ocurre una
situación distinta en el evento de insistir en su otorgamiento si en esta segunda
oportunidad hacemos valer circunstancias nuevas, distintas a las primitivas en que

230
SERRA DOMINGUEZ, M., Teoría general de las medidas cautelares, En: Las medidas cautelares
en el proceso civil (con RAMOS MÉNDEZ), Barcelona, s.e., 1974, p. 33 y 82

167
se basaba la primera solicitud, no debiendo ello ser impedimento para su
otorgamiento, siempre que satisfaga las exigencias para concesión de la cautelar,
esta situación explica el problema de los límites de la cosa juzgada en el tiempo.
Cabe mencionar que si bien la doctrina ya trataba este tema de forma
indirecta a propósito de la cláusula rebús sic stantibus, a las que se encuentra
supeditada la medida cautelar en cuanto a su transformación o extinción cuyo efecto
proviene de la ”modificación el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales
la medida se adoptó”231 en este sentido Montero indica que “las medidas cautelares
son variables, es decir, pueden ser modificadas e incluso suprimidas según el
principio rebús sic stantibus, cuando se modifica la situación de hecho con base a
que se adoptaron”232.
Si bien gran parte de la doctrina, Española y nacional, concuerdan en
estimar la cosa juzgada como rasgo de los pronunciamientos cautelares en base,
bastante cuestionada, al carácter de sentencia interlocutoria que le atribuyen,
indican que tales resoluciones provocarían cosa juzgada sustancial provisional para
explicar aquellos casos de resoluciones que alcanzan el estado de incontrovertibles,
sin perjuicio de poder transformarse siempre que cambien los supuestos que
motivaron su dictación233.

Naturaleza de la resolución del proceso cautelar

Si bien gran parte de la doctrina y jurisprudencia estiman que se trata de un

auto, ello según lo dispuesto en el artículo 301 CPC al señalar que “todas estas
medidas son esencialmente provisionales”, en realidad llegan a tal conclusión por

231
FAIRÉN GUILLÉN, V., La reforma del proceso cautelar español, En: Temas del ordenamiento
procesal II, Madrid, Tecnos, 1969, p. 903. Cfr. MONTERO AROCA, J., Derecho jurisdiccional II (con
ORTELLS, GÓMEZ COLOMER, MONTÓN), Barcelona, Bosch, 1995, p. 371.
232
34 MONTERO AROCA, J., Medidas cautelares, en Trabajos de Derecho procesal, Barcelona,
Bosch, 1998, p. 434. Cfr., CALDERÓN CUADRADO, M.P., “la posible modificación o incluso
revocación de las medidas cautelares acordadas por el órgano jurisdiccional se basa en el principio
“rebús sic stantibus”, en los llamados límites temporales de la cosa juzgada y no en su carácter
provisional”, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Madrid, Civitas, 1992, p. 34.
233
35 CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, Cosa juzgada y tutela cautelar en el proyecto de código
procesal civil, En: Precedente, cosa juzgada y equivalentes jurisdiccionales en la litigación pública,
Colección Estudios de derecho público, Universidad de los Andes, Legal Publishing Chile, Santiago,
2013, p. 250

168
exclusión, de ahí que si bien algunos estiman que resulta más aparente que real y
sin perjuicio de las distintos alcances que se han vertido en cuanto a la expresión,
estimamos que coincide más bien con una sentencia interlocutoria que establece
“derechos permanentes a favor de las partes” ya del solicitante al otorgarse lo
pedido, o del demandado permitiendo la conservación de la medida otorgada o que
no se pueda conceder aquella que fue rechazada, toda vez que se aluda los mismos
supuestos expuestos precedentemente, considerados en la oportunidad de decidir
sobre el otorgamiento o no de la medida.
Cabe resaltar que en caso alguno atribuir esta naturaleza jurídica a la
resolución en comento atenta con el carácter provisional de las medidas, pues ello
solo implica la posibilidad de ser dejadas sin efecto siempre que se disipe el peligro
que se tuvo en consideración al momento de concederla; y en consecuencia permite
su otorgamiento siempre que vuelva a surgir aquel peligro. Lo anterior no obsta a la
permanencia de la resolución sino que esta, así como otras resoluciones judiciales,
obedece a la modificación de los supuestos que fundan la resolución234. En este
sentido Pereira señala que lo que ocurre en estas situaciones es que “sin dejar de
ser permanente el derecho, está condicionado a la mantención de la situación fáctica
existente a la época del pronunciamiento de la resolución, exactamente como ocurre
con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un
menor de edad”235.

Impugnación

Seguir una u otra apreciación tiene importancia en relación al momento de

determinar los recursos que procederían en su contra, distintos en uno y otro caso
por lo demás.
Así, de considerar que la resolución que se pronuncia sobre la medida
cautelar corresponde a un auto, será entonces susceptible del recurso de reposición,

234
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, PALOMO VÉLEZ, Diego,
Proceso Civil El juicio ordinario de mayor cuantía…, Ob. Cit., p. 481 a 482.
235
PEREIRA ANABALÓN, Hugo, La cosa juzgada en el proceso civil, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica ConoSur, 1997.

169
de acuerdo a las reglas generales según lo dispuesto en el artículo 181 CPC y de
apelación en subsidio de acuerdo al artículo 188 CPC.
En cambio, si estimamos que es una sentencia interlocutoria, solo será
susceptible de apelación según lo expuesto en el artículo 187 CPC.
Con todo, cualquiera de las dos opciones que se sigan, en ningún caso será
procedente en contra de la resolución en examen los recursos de casación y queja,
pues, aún cuando se la catalogara de sentencia interlocutoria no resulta viable al ser
de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación 236.
Recordar, cómo se señaló a propósito de la naturaleza de la resolución que
resuelve una solicitud de medida cautelar y alzamiento de la misma, que en general
nuestros tribunales estiman que corresponde a un auto, en este sentido la Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que “La resolución que rechaza el
alzamiento de una medida precautoria es un auto, que no altera la sustanciación
regular del juicio, por cuanto se encuadra dentro de un tipo especial de incidente,
que en todo caso no impide que, con nuevos antecedentes, se pueda volver a
solicitar. En consecuencia, dicha resolución no es apelable, a la luz del artículo 188
del Código de Procedimiento Civil.”237

Variabilidad de la resolución cautelar, hipótesis que lo provocan

Siguiendo a Cortez238 para poder analizar este tema será necesario en

forma previa analizar otros, con el fin de ir separando aquellos que no sean útiles en
este punto de aquellos que nos conduzcan a situaciones que logren explicar esta
variabilidad derivada de la provisionalidad e instrumentalidad y en consecuencia la
realización de un nuevo enjuiciamiento de las condiciones de la medida que se
ordenó, de aquellas situaciones que provocando una modificación de la resolución
no exigen un nuevo análisis de los presupuestos de la medida.

236
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, PALOMO VÉLEZ, Diego,
Proceso Civil El juicio ordinario de mayor cuantía…, Ob. Cit., p. 482 y 483.
237
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, De 16/07/2001, Rol Nº 4.031-01
238
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, Cosa juzgada y tutela cautelar en el proyecto de código procesal
civil, Ob. Cit., p. 247 a 279.

170
 De este modo, descartamos desde ya tratar lo relativo a la firmeza o cosa
juzgada formal, efecto que se produce incontrovertidamente, aún por aquellos que le
niegan el carácter de cosa juzgada material.
Tampoco serán objeto de análisis las consecuencias derivadas del vínculo
entre instrumentalidad y terminación del proceso o medidas prejudiciales no
interpuestas pues si bien pueden incidir en los presupuestos de la medida, no
provocan necesariamente una nueva valoración sino solo una verificación de su
ocurrencia.
También queda descartada como variabilidad, en este sentido, la sustitución
de una medida por una caución239.
Con todo, recalcar que si bien convergen en la incidencia de la variabilidad
de la resolución (con o sin nuevo enjuiciamiento) en la estabilidad de los
pronunciamientos recordar que ello no obsta a la certeza de los mismos, mientras se
conserven los supuestos que motivaron su dictación, pues la variabilidad responde a
rasgos esenciales, que configuran e informan el sistema cautelar.

Variabilidad producto del vínculo instrumental entre proceso

principal y cautelar

Nos referimos a los rasgos de provisionalidad e instrumentalidad tratados

por Calamandrei, quien concretaba este último rasgo en la dependencia de la tutela
cautelar respecto de un proceso diferente cuyo resultado debe garantizar 240 así “Hay
pues en las resoluciones cautelares, más que el fin de actuar el derecho, el fin
inmediato de asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que servirá a su
vez para actuar al derecho”241.
Esta idea, recogida en la doctrina tanto de España como nacional, de
acuerdo a lo expuesto por Martín encontramos una faz funcional, relativa a la
adaptación necesaria entre la materia o contenido de la medida y la situación
requirente de cautela; y otra estructural, la que a su vez tiene dos caras, pues por

239
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, Cosa juzgada y tutela cautelar en el proyecto de código procesal
civil, Ob. Cit., p. 250 251
240
CALAMANDREI, Piero, Ob. Cit., p. 45
241
Ídem.

171
una parte implica la necesaria existencia de un proceso principal y por otra parte la
producción de efectos derivados de la vinculación entre proceso principal y la
medida otorgada242. Evidenciamos la variabilidad en estudio a propósito de esta
clase de consecuencias del tipo estructural.

Medidas cautelares requeridas antes del proceso principal

Si bien el concepto de instrumentalidad, en estricto rigor, nos lleva a

considerar que la eficacia de una medida cautelar depende necesariamente del
intervalo que va desde el inicio hasta termino de un proceso principal, de a poco tal
planteamiento se ha ido aminorando con el tiempo permitiéndose medidas anteriores
a la inicio del proceso principal o incluso solicitar nuevas medidas o la conservación
de aquellas ordenadas en su momento, tras finalizar el proceso principal, eventos
sujetos en todo caso al cumplimiento de ciertas condiciones.
Así el artículo 280 CPC al disponer que “Aceptada la solicitud a que se
refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término
de diez días” destacar que se exige expresamente la presentación de la demanda la
cual debe estar vinculada funcionalmente con la medida dispuesta de acuerdo al
artículo 287 CPC “Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que
las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos”, de modo que deberá rechazarse cualquier otra actuación distinta a
aquella aún cuando persiga la conservación de la medida.
Si bien el legislador no indica que debe presentarse ante el mismo tribunal
que otorgo la medida, ello de infiere del artículo 178 COT “No obstante lo dispuesto
en el artículo 176, serán de la competencia del juez que hubiera sido designado
anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas
prejudiciales (…)”
Pero además de una presentación oportuna, conforme al artículo 280 CPC
el solicitante deberá “pedir que se mantengan las medidas decretadas”

242
MARTÍN PASTOR, J., La anotación preventiva como medida cautelar y el registro, Madrid, Centro
de Estudios Registrales, 2000, p. 73

172
 El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos produce lo que Tavolari
expone como un supuesto de nulidad de pleno derecho reconocido en el
ordenamiento procesal nacional243.
Con todo, ha sido labor de la jurisprudencia determinar a propósito de lo
expuesto en el artículo 280 CPC segunda parte “si no se deduce demanda
oportunamente” que ello si bien incide en la medida concedida, no obsta la
admisibilidad de la demanda en sí misma, así un fallo de la Corte Suprema expone
“Que de lo razonado precedentemente, y de lo estatuido en el artículo 280 del
Código de Procedimiento Civil, fluye claramente que si el solicitante de una medida
prejudicial precautoria, no presenta la demanda dentro del término de 10 días, la
medida caduca y por este solo hecho queda responsable el que las ha solicitado de
los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento… al haberse
establecido una sanción distinta de aquella prevista en el artículo 280 el Código de
Procedimiento Civil, a saber, tener por no presentada la demanda, por
extemporánea, los jueces del fondo han cometido error de derecho” 244.

Consecuencias derivadas de la detención del proceso principal en el cautelar

Derivado de la instrumentalidad, la paralización concebida por Guasp como

“aquella crisis de la actividad procesal que consiste en una quietud anormal del
procedimiento, esto es, en la inexistencia de aquel avance que es propio a la idea de
devenir temporal en el que el proceso consiste”245 en un sentido amplio comprende
la subordinación del proceso cautelar a la necesaria existencia de un procedimiento
principal, y que lo que acontece en este último influye en el primero, pero de acuerdo
a lo que nos interesa, como los cambios que puedan acontecer en los supuestos
que fundan la pretensión cautelar inciden en nuevas solicitudes de medidas
cautelares, dentro del proceso principal.
No existiendo norma expresa que regule la situación, como expone Cortez,
la única excepción a la suspensión (y los alcances del mismo) lo encontramos a

243
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal, En: Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 91, 1ª parte, p. 1.
244
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 23/11/2007, Rol Nº 12012-2007.
245
GUASP, J., La paralización del proceso civil y sus diversas formas, En: Revista de Derecho
Procesal, 1951-3, p. 383.

173
propósito de la competencia, proponiendo su aplicación frente a la ausencia de
regulación, siempre que se trate se situaciones que exista el mismo motivo.
Así el artículo 112 CPC al disponer que “Mientras se halle pendiente el
incidente de competencia, se suspenderá el curso de la causa principal; pero el
tribunal que esté conociendo de ella podrá librar aquellas providencias que tengan el
carácter de urgentes” comprendiendo dentro de la expresión urgentes aquellas
referidas a tutela cautelar que existan en ese momento.
Por lo demás, mientras haya feriado serán los jueces de letras con
competencia en lo civil quienes conocerán de las cuestiones referidas en el artículo
314 COT, donde figuran las medidas prejudiciales y precautorias.
Indicando como ejemplo de límite el autor lo dispuesto en el artículo 87 CPC
“deben tramitarse en la misma pieza de autos” estima que no tiene mayor relevancia
al tramitarse en cuadernos distintos.
Concluye que sin perjuicio de la paralización, la medida debe seguir
produciendo sus efectos, consideramos que de provocar su estancamiento la haría
ilusoria, y no tendría fin su existencia, pero si la paralización del proceso principal
fuere desmesurada, ello cuestionaría la medida ordenada y justificaría su
alzamiento, en este sentido la Corte Suprema ha decidido “3º) que en conformidad a
lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, las medidas que
establece dicha norma y que el demandado puede pedir en cualquier estado del
juicio tienen por objeto ‘asegurar el resultado de la acción’, de lo que se infiere que
las medidas precautorias de que trata el Título V del libro II del expresado Código se
encuentran vinculadas de manera directa a la acción ejercida por el demandante, y
al interés de éste por mantenerla procesalmente en permanente y progresiva
actividad con el fin último de obtener el beneficio jurídico perseguido con ella” 246.

Termino del proceso principal e incidencia en la medida cautelar

En este punto debemos distinguir como se produce y en consecuencia los

efectos que derivan de ello, sin perjuicio de la necesaria expiración de la medida al
termino del proceso principal pues como señala la Corte Suprema “Que las medidas

246
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 22/08/1988, En: Fallos del Mes Nº 357, p. 492.

174
precautorias pueden solicitarse en cualquier estado del juicio y, por tanto, son
accesorias a éste y no pueden mantenerse más allá del término de la causa en que
se decretaron, por lo que cesan con la sentencia de término, sea que ésta se acoja o
no dé lugar a la demanda. Lo contrario sería sustraer del comercio humano
determinados bienes sin motivo justificado, lo que se opone a la garantía del
derecho de propiedad…”247.
Cabe también indiciar que, si bien ninguna de las situaciones se encuentra
regulada, en forma expresa aludiendo a los efectos que se producen en el
procedimiento cautelar, igualmente llegamos a conclusiones de la regulación
existente.

Sin sentencia estimatoria

Incluimos la sentencia absolutoria (de fondo como aquella meramente

procesal) y términos anormales del proceso, debiendo en todo caso distinguir
aquella situación en que la medida se extingue con ocasión de la finalización del
proceso, de aquella en que se extingue por variación de los supuestos y en
consecuencia del peligro, motivo de su concesión de acuerdo al artículo 301 CPC.

Con todo se requiere un pronunciamiento del tribunal en este sentido ya en

la sentencia de termino o por medio de una resolución distinta, produciendo sus
efectos desde que alcance firmeza, sin perjuicio que, con prescindencia de la
actuación oficiosa del tribunal o antes de que la resolución logre firmeza, pueda el
demandado solicitar el alzamiento de la medida teniendo como principal fundamento
el desaparecimiento del peligro que fundó la concesión de la misma.

Transacción judicial

Presenta la particularidad de poner término a un proceso sin sentencia y a

su vez sirve como título ejecutivo de acuerdo al artículo 2460 CC, en consecuencia

247
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 25/01/1999, En: Fallos del Mes Nº 482, p. 2895.

175
de admitirse, totalmente o solo en parte, determinada medida, ello debe respetarse,
conservando la misma su eficacia siempre que sirva a su fin248.

Sentencia estimatoria

El término del proceso principal produce, por aplicación de la

instrumentalidad, que también se extinga la medida cautelar concedida pues la
sentencia constituye un título ejecutivo que le permitirá al demandante obtener el
cumplimiento de lo resuelto. Con todo, el tiempo que media desde el título ejecutivo
y la práctica del embargo puede ser aprovechado por el demandado a fin de eludir el
cumplimiento, de ahí que se permita la conservación de la medida cautelar hasta el
comienzo del proceso ejecutivo, transformándose de cautelar en ejecutiva, siempre
que aproveche a tal proceso.
Encontramos así el artículo 235 CPC, relativo a una forma de dar
cumplimiento a lo resuelto, siempre que no haya habido oposición o bien, existiendo
ha sido desestimada por resolución firme, y que al referirme a aquellas resoluciones
que disponen el pago de una cantidad de dinero señala que “se ordenará, sin más
trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidación del
crédito y de las costas causadas o se dispondrá previamente la realización de los
bienes que esté garantizando el resultado de la acción de conformidad al Título V del
Libro II”.
Así, la medida precautoria en este caso fue concedida en función de
garantizar la integridad del patrimonio del deudor para así asegurar una ejecución
próxima, de ahí que la existencia de esta afección haga innecesaria una adicional en
el proceso ejecutivo, siendo suficiente para obtener el cumplimiento forzoso.
Esa situación, generalmente conocida como conversión de la medida
cautelar en ejecutiva249 implica no solo la conservación de los efectos inherentes de
la medida cautelar, sino además posibilita la ejecución forzosa, cambio que se

248
ORTELLS RAMOS, Manuel, El embargo…, Ob. Cit., p. 551. Cfr., CALDERON CUADRADO, M.P.,
Las medidas cautelares indeterminadas…, Ob. Cit., p.299.
249
SERRA DOMINGUEZ, M., Teoría general de las medidas cautelares, Ob. Cit., p. 109

176
produciría entonces de forma inmediata, sin solución de continuación y siempre que
no requiera de actos ejecutivos complementarios.
Así Cortez estima que dicha conversión se fundamenta en el artículo 235.1ª
CPC al señalar que “Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia
solicitado conforme al artículo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de
primera o segunda instancia, se procederá a cumplirla, siempre que la ley no haya
dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª. Si la
sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se
llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario”
Concordamos con el autor pero siempre, y tal como él señala, que la medida
cautelar sea equivalente a la ejecutiva, como ocurre por ejemplo en el secuestro de
la cosa que es objeto de la demanda (artículo 290. 1ª CPC) o en una orden de pago
cuando se ha dispuesto como medida la de retención de dineros a favor del actor
(artículo 290. 3ª CPC) en estos casos, y aún cuando el legislador no lo haya
dispuesto explícitamente, si la sentencia ordena la entrega de una especie corporal
mueble o inmueble, habrá que atender primero a si existen con el fin de asegurar el
resultado de la acción, y en tal caso se aplica la primera regla del artículo 235 CPC.
Situación distinta ocurre en otra clase de medidas cautelares, como el
nombramiento de uno o más interventores (artículo 290. 2ª CPC) o la prohibición de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados (artículo 290. 4ª CPC) al no
poder en forma instantánea convertirse la medida en ejecutiva, debiendo
necesariamente mediar actos ejecutivos, sin que por ello no se valgan de los efectos
de la cautelar250.
En cuanto a las medidas innominadas, estimo que nada obstaría a su
conversión siempre que sea equivalente a una medida ejecutiva, pues al no
regularse este sistema ni aún para las medidas previstas en la ley, entonces no
debiese ser obstáculo respecto de aquellas que no lo están. Además, la exigencia
de caución que permite el artículo 298 también contribuiría a su conservación luego
de finalizado el proceso principal y siempre que la medida sea indispensable para

250
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, Cosa juzgada y tutela cautelar en el proyecto de código procesal
civil, Ob. Cit., p. 264

177
asegurar la ejecución, sin que por ello deba por ejemplo, solicitarse que el actor
acredite tal riesgo, pues su conservación se fundamenta en la conversión. En cuanto
a los efectos de la medida si bien aviene con aquellas de carácter conservativo, en
orden a asegurar la futura ejecución, estimo que aún cuando sea una tutela
anticipativa, siempre que tenga por fin asegurar el objeto del juicio y cumpliendo los
demás requisitos, debiese proceder igualmente la conversión, pues no es sino hasta
la ejecución completa que el actor verá satisfecha su demanda.
Con todo, debemos poner atención a la excesiva duración que pueda tener
una medida, pues bajo la premisa de su conservación o modificación siempre que
subsistan o varíen, respectivamente, los supuestos que motivan su dictación junto
con la circunstancia de no existir en la ley un plazo dentro del cual el actor que
obtuvo en el pleito deba insistir en la ejecución, podría llegar a ocurrir, una
subsistencia excesiva de la medida del todo perjudicial y atentatorio al carácter
provisional. Frente a ello, Cortez plantea como solución el abandono del
procedimiento (artículo 152 y siguientes CPC) pero ello importa que las partes no
realicen actuación alguna en un juicio existente, siendo día inicial para calcular la
inactividad suficiente a fin de declarar el abandono “la última resolución recaída en
alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”. Además se requiere que el
juicio se encuentre pendiente, lo que ocurre desde la notificación legal de la
demanda hasta su término por sentencia ejecutoriada (firme) de acuerdo al artículo
153 CPC.
Luego, lograda que sea la ejecución, no se justifica la subsistencia de la
medida, pues su objeto cautelar fue satisfecho.
El autor también propone como solución la aplicación por analogía del plazo
de diez días prorrogables para la presentación de la demanda, tratándose de
medidas cautelares dispuestas antes de dar curso al proceso251.

251
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, Cosa juzgada y tutela cautelar en el proyecto de código procesal
civil, Ob. Cit., p. 265.

178
 Sustitución de una medida cautelar por una caución

Este tipo de garantía se fundamenta por una parte en la mínima injerencia

en la esfera patrimonial del demandado, o sea que la sustitución le resulte menos
gravosa, pero siempre eficaz en cuanto al pretendido aseguramiento 252.
Luego esta situación puede ser del todo provechosa ya para el demandado,
a fin de que la medida no sea utilizada con fines coactivos o mal utilizados, como por
ejemplo, que pongan en riesgo la actividad económica del demandado; y
provechosa para el demandante al conseguir una garantía mucho más fácil de
satisfacer.
Sin embargo, y así como otras cuestiones en materia de proceso cautelar,
se encuentra deficientemente regulado.
Se alude al tema en estudio en el artículo 301 CPC al disponer que “Todas
estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse
cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes.”
Luego, señala su carácter provisional atendiendo a la extinción de la medida
por desaparecer el peligro o en su caso, implícitamente, la substitución de la medida
por la caución. No obstante, el fundamento de esta última idea no es la
provisionalidad, sino como dijimos evitar una situación más perjudicial al demandado
compatibilizado con el aseguramiento pretendido por el actor.
Con todo, en esta materia es necesario efectuar bastantes precisiones, así
partiremos con lo relativo a la posibilidad de obtener la caución como reemplazo de
la medida cautelar.
De acuerdo al artículo 301 CPC parece indudable la necesidad de resolución
previa, a petición de parte, que así lo declare. Así fue como la sesión cuarta de la
Comisión Revisora del Código resolvió sustituir la expresión “deben cesar” utilizada
en el proyecto de Lira, por “deben hacerse cesar” luego se evidencia la exigencia de

252
ORTELLS RAMOS, Manuel, El embargo…, Ob. Cit., p. 360-1.

179
resolución judicial previa, en consecuencia la medida nunca podría extinguirse de
pleno derecho253.
En cuanto a la legitimación activa, es procedente respecto del actor y del
demandado, disipándose en este punto aquella confusión de ciertos autores que
entendían que ambas partes tenían similares derechos254 así Cortez distingue entre
la facultad del actor, en orden a solicitar el cambio de una medida cautelar por otra
distinta, nueva; y por otra parte la posibilidad del demandado de solicitar la
sustitución de la medida por la caución suficiente. En consecuencia la norma trata
supuestos distintos de cese de la medida que claramente no pueden producir los
mismos efectos jurídicos. Con todo, el último supuesto no corresponde a una
extinción propiamente tal, sino una sustitución.
Debemos precisar que la “suficiencia” a que se refiere la norma debe
entenderse no solo en términos cuantitativos, sino también que sea adecuada,
capaz de cumplir su fin asegurativo.
Ante la precaria regulación de esta institución, sin determinar el tipo ni
monto, de acuerdo al artículo 46 CC “caución significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda” de lo que se concluye que
son válidas toda clase de garantías contempladas por el legislador, sean reales o
personales, siempre que tengan el carácter de suficientes, circunstancia que deberá
valorar el juez caso a caso, debiendo considerar, a más de su cantidad,
especialmente su liquidez e idoneidad en cuanto a garantía.

Variabilidad de las resoluciones cautelares debido a cambios

de sus presupuestos

En esta materia nuestra doctrina y jurisprudencia han aportado a la

elaboración de un entramado donde cabe el tema de la variabilidad en base a un
precepto fundamental, así el artículo 301 CPC establece que "Todas estas medidas
son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre

253
ROJAS RODRIGUEZ, Mario, Las Medidas Precautorias, Ob. Cit., p. 47-8
254
ANABALÓN SÁNDERSON, Carlos, Tratado práctico…, Ob. Cit., p. 61-2

180
que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes"
Así, fundado en el precepto que consagra la provisionalidad de las medidas
cautelares, nuestra doctrina y jurisprudencia explican varias situaciones que
convergen en la posibilidad de transformación o desaparecimiento de una medida
cautelar, con independencia de la razón aducida al efecto.
De este modo, fundado en el precepto en comento, la Corte de Apelaciones
de Talca ha decidido que "las medidas precautorias no pueden subsistir una vez
fallada la causa, sino en cuanto sean necesarias para asegurar el cumplimiento de lo
resuelto"255 por el contrario, la Corte Suprema ha resuelto que "el hecho de dictarse
sentencia favorable al demandado, en primera y segunda instancia, no autoriza para
el alzamiento inmediato de la medida. Mientras no esté ejecutoriada (firme) la
sentencia, existen posibilidades de reforma de ella, por lo que el peligro subsiste" 256
resultando inoportuna la aplicación del precepto en comento.
Del análisis de los casos expuestos, podemos concluir que más que un
problema de variabilidad, se trata de un problema de efectos que puede producir la
medida, en razón de su carácter instrumental respecto del proceso principal, que
aún cuando pueda influir en los presupuestos que motivan su dictación, no se
requiere una nueva valoración de los mismos.
De este modo, la Corte Suprema, en el ejercicio de sus facultades oficiosas
dejó sin efecto las medidas prejudiciales precautorias otorgadas y conservadas sin
que mediaran antecedentes que lo justifiquen y por corresponder a "medidas que por
disposición de la ley son esencialmente provisionales y en este caso... Se han
mantenido por más de diez años sin adelantarse en el juicio ordinario en que
inciden".
Siguiendo lo que plantea Cortez y de lo expuesto es que se desprende que
nuestro CPC bajo la expresión provisionalidad comprende numerosas situaciones
dada la amplitud en que se consagra la expresión, abarcando en general todas

255
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, de 01/06/1914, En: Gaceta Jurídica Nº 221,
p. 609.
256
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 19/12/1936, En: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. 34, sec. 1ª, p. 153

181
aquellas cuestiones que puedan incidir en la transformación o extinción de las
medidas cautelares producto de su vínculo instrumental con el proceso principal.
Con todo, debemos tener especial cuidado en un elemento importante que
integra el artículo 301 CPC, resultando como consecuencia derivada de la
provisionalidad, la extinción de la medida por haberse otorgado cauciones
suficientes. Aún cuando el código no lo diga explícitamente, en realidad dicha
expresión hace alusión a la posibilidad que tiene el demandado para solicitar
cambiar la medida cautelar por la caución siempre que la primera pueda ocasionarle
mayor gravamen o perjuicio, dándose entonces la caución como contrapartida,
mediante la cual en todo caso se garantiza o asegura la pretensión del actor.
A pesar de no existir un pronunciamiento por nuestra doctrina, en orden a
considerar si la resolución recaída en el proceso cautelar produce cosa juzgada, de
lo existente y analizado llegamos a una conclusión negativa.
Recordemos que nuestro ordenamiento solo reconoce el efecto de cosa
juzgada a las sentencias definitivas e interlocutorias, no produciendo el mismo autos
ni decretos. Luego, de acuerdo a lo expuesto en la introducción de este capítulo,
gran parte de nuestra doctrina estima de la resolución recaída en el proceso cautelar
tiene por naturaleza jurídica la de un auto, y en caso de seguir este planteamiento es
que podríamos llegar a situaciones extremas, como acceder ilimitadamente a la
presentación de solicitudes de medidas cautelares, ya sea pidiendo aquellas que
antes fueron rechazadas o bien pidiendo de forma reiterada el alzamiento de
medidas antes decretadas. Con el fin de limitar tales situaciones es que la doctrina y
jurisprudencia han debido elaborar mecanismos que impidan llegar a tales extremos
en base a, paradójicamente, lo que Cortez denomina como "el paradigma del
fundamento de la variabilidad de las resoluciones cautelares" el artículo 301 CPC257.
En este sentido, en una sentencia la Corte Suprema resolvió que "El
legislador no se pone en el caso de que se vuelva a discutir, dentro de un mismo
juicio, si se reunieron o no los requisitos para decretar las medidas precautorias. El
que pretende su alzamiento debe invocar las circunstancias que expresa y

257
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, Cosa juzgada y tutela cautelar en el proyecto de código procesal
civil, Ob. Cit., p. 273.

182
determinadamente establece el precepto que precisamente trata de dicho
alzamiento (artículo 301 CPC), lo que no ha ocurrido en este caso"258.
Pese a lo excesiva que puede considerarse la exigencia, la jurisprudencia en
este sentido siempre ha requerido la modificación de las circunstancias
consideradas al momento de conceder la medida.
Así reviste importancia la institución a la que ya nos hemos referido,
incorporada por la doctrina jurisprudencial, que podríamos mencionar como
"desinterés del actor en la prosecución del juicio". Este factor ha sido fuertemente
considerado al momento de disponer el alzamiento de una medida cautelar, aún
cuando el mismo no haya influido en la variación o modificación de los presupuestos
de la medida. Así se ha resuelto que "Por lo demás se trata de medidas que por
disposición de la ley son esencialmente provisionales y en este caso... Se han
mantenido por más de diez años sin adelantarse en el juicio ordinario en que
inciden"259 ,en tanto la Corte Suprema, en forma categórica ha resuelto que "del
examen de los autos tenidos a la vista, y como ya antes se expresó, la referida
demanda de nulidad se interpuso hace ya más de seis años, sin que el demandante
haya insistido regularmente por la práctica oportuna de los diversos trámites del
juicio ni por la realización normal de las diligencias procesales adecuadas según su
naturaleza, observándose del mencionado expediente que éste se ha paralizado en
diversas ocasiones y por prolongados periodos, sin la práctica de los tramites
indispensables necesarios para darle término, todo lo cual demuestra un desinterés
jurídico en el resultado de su acción"260.
Estimo que para poder entregar una solución más elaborada y concreta será
necesario primero arribar a una conclusión en cuanto a su naturaleza jurídica para
luego determinar lo relativo a la producción de los efectos de cosa juzgada inherente
a la sentencia interlocutoria, pero vedada de ser considerada como auto.
Pero ello no es el único factor a considerar, pues como dijimos
anteriormente la doctrina y jurisprudencia, en base a la provisionalidad es que ha

258
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 06/04/1962, En: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. 59, sec. 1ª, p. 103.
259
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 25/01/1978, En: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. 75, sec. 1ª, p. 91
260
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 22/08/1988, En: Fallos del Mes Nº 357, p. 492

183
solucionado este asunto, luego no podemos desconocer que la respuesta que
podamos dar será clave lo dispuesto en el artículo 301 CPC, particularmente la
interpretación que demos al mismo.
Pese a que el carácter provisional de la medida cautelar, impediría que la
resolución produjese efecto de cosa juzgada, considero que, como indica Tavolari y
de acuerdo a lo expuesto por Hoyos que se produciría “cosa juzgada substancial
provisional” 261 así el mandato contenido en la sentencia se hace invariable, ya en el
proceso en que ha recaído como para cualquier otro juicio posterior, pero siempre
que las circunstancias que legitimaron su dictación no hubieren cambiado.
Si bien por descontado produciría cosa juzgada formal, ello como garantía a
lo resuelto, y a su vez la producción de efectos de cosa juzgada material garantizaría
los “derechos adquiridos” del actor al solicitar la medida y en su caso la substitución
de ella por la caución, y también los del demandado al permitir garantizar su
situación, principalmente que en caso alguno será más gravosa y lesiva a sus
derechos e intereses.
Pero los efectos anteriores deben entenderse en relación a la
provisionalidad, lo cual explicaría la variabilidad de la resolución cautelar, teniendo
certeza la resolución en cuanto existan los mismos motivos que motivaron su
dictación, de lo contrario nada debiese impedir su modificación, ello porque no
podemos desatender a la provisionalidad característica de las medidas cautelares,
particularmente importante en esta materia. Si lo desconociéramos, iríamos incluso
contra la esencia misma de la tutela cautelar, la obtención de una medida a través
de la cual se pueda satisfacer en forma rápida, oportuna y efectiva la protección
requerida.

261
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Ob. Cit., p. 28 y 29, Hoyos Cfr., Algunos aspectos de la cosa
juzgada en el ordenamiento jurídico chileno bajo el prisma del Derecho procesal moderno, en Libro de
Homenaje a Jaime Guasp, Editorial Comares, Granada, 1984, p. 329

184
 CAPITULO QUINTO
LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL PROYECTO DE
LEY DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El siguiente análisis se basa la versión del Proyecto de Ley de Código

Procesal Civil, texto aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
de la H. Cámara de Diputados, con fecha 4 de marzo de 2014.
En este capítulo y adelantándonos a la reforma venidera, es que
analizaremos a la luz de ello los siguientes temas: caución, medida cautelar
innovativa, responsabilidad, tramitación de las medidas cautelares solicitadas en
audiencia o fuera de ella. En este caso junto con transcribir las normas que
correspondan daré unas breves apreciaciones.
La materia en general se consagra en el Título XII “Las Medidas
Prejudiciales y Las Medidas Cautelares”, dividido en cuatro capítulos denominados
“Las Medidas Prejudiciales”, “Medidas Cautelares”, “Medidas Prejudiciales
Cautelares”, “Derecho Legal de Retención”, los que a su vez se dividen en párrafos,
comprendiendo los artículos 161 a 200.
A propósito de la caución, lo encontramos en el Capítulo 2º “Medidas
Cautelares”, Párrafo 1º “Reglas Generales”, artículos 177 y 178:
“Artículo 177.- Caución. La parte que solicite la medida cautelar deberá, en
los casos previstos por la ley, otorgar previamente garantía suficiente para
responder de los perjuicios que con ella se pudieren ocasionar a su contraparte.
Se deberá otorgar siempre caución previa para decretar medidas cautelares
en forma prejudicial.
Tratándose de medidas cautelares solicitadas en el curso del procedimiento,
el tribunal exigirá o no caución atendidas las circunstancias del caso. Con todo, no
se requerirá el otorgamiento de caución tratándose de medidas conservativas
nominadas que se refieran a los bienes materia de juicio.
El tribunal deberá determinar el monto por el cual se deberá rendir caución,
la que se mantendrá vigente durante todo el juicio y hasta el vencimiento de los
plazos y gestiones previstos en el artículo 179”
185
 Comentario: se vislumbra un tratamiento diferenciado, encontrándose una
caución obligatoria al solicitante de una medida cautelar, sin hacer distinción si es de
aquellas conservativas o innovativas, de lo cual podríamos concluir que se aplica
indistintamente a ambas por el argumento anterior, sumado a que el artículo forma
parte del párrafo 1º “Reglas Generales”, no obstante luego nos daremos cuenta que
ello no es así, con todo constituye requisito ineludible de medidas cautelares
prejudiciales; facultativa respecto de medidas solicitadas durante la tramitación del
proceso; y la inexistencia de la obligación al señalar “Con todo, no se requerirá el
otorgamiento de caución tratándose de medidas conservativas nominadas que se
refieran a los bienes materia de juicio” ello corrobora la obligatoriedad ilusoria a la
que me refería anteriormente, sin embargo, puede volver a concretarse o ser
verdadera en el evento de tratarse de bienes que no sean materia de juicio, pero que
igualmente sirvan al proceso, conclusión a la que llego de acuerdo a la expresión
utilizada “con todo” y porque el legislador al exceptuar la exigencia se refiere
expresamente a “los bienes materia de juicio”.
Destaco también el tratamiento de conservación de la caución “durante todo
el juicio y hasta el vencimiento de los plazos y gestiones previstos en el artículo 179”
el que trata la responsabilidad. Estimo que se trata de una valiosísima incorporación
al proyecto, pues esta materia, escasamente tratada y regulada produce muchas
confusiones e interpretaciones o resoluciones que dejan en desventaja al
demandado vencedor que sufrió las consecuencias perniciosas de la medida.
“Artículo 178.- Suficiencia y naturaleza de la caución. La caución ofrecida
podrá ser real o personal. Para aceptar las cauciones que se ofrezcan, el tribunal
procederá previamente a la calificación de su efectiva suficiencia.
Para estos efectos, deberá acreditarse que el bien ofrecido, ponderadas las
demás garantías o embargos que lo afecten y su efectivo valor comercial, cubre el
monto fijado para la caución. Igual ponderación se efectuará tratándose del fiador,
caso en el cual deberá comprobar al tribunal su real capacidad patrimonial para
responder por el señalado monto.

186
 Se entenderá siempre apta la caución que consista en dinero efectivo
consignado en la cuenta corriente del tribunal, depósitos bancarios, boletas
bancarias de garantía, pólizas de seguro u otros instrumentos de similar liquidez.”
Comentario: unido al abandono de un carácter meramente potestativo de la
exigencia en comento, se destaca igualmente una regulación más detallada que
proporciona el proyecto, explicitando el tipo de caución, las ponderaciones que
constituyen pautas para el juez al momento de determinar ya la suficiencia del bien o
del fiador, y la materialización de la caución.
Tratándose de la responsabilidad, dispone el artículo 179:
“Artículo 179.- Responsabilidad. Los perjuicios que las medidas cautelares
dolosas o abusivas pudieran causar, serán de responsabilidad de quien las solicite.
Dentro del plazo de dos meses contados desde que se encuentre firme o
ejecutoriada la sentencia definitiva que rechace la demanda o aquella que ponga
término al proceso, el demandado podrá solicitar al tribunal que hubiere conocido de
la causa que declare que la medida cautelar fue solicitada en forma dolosa o
abusiva. El tribunal citará a las partes a una audiencia, a la que deberán concurrir
con todos sus medios de prueba.
En contra de la resolución que se pronuncie accediendo o denegando la
declaración solicitada, procederá el recurso de apelación.
Ejecutoriada la resolución en la cual se formule la declaración de haberse
solicitado en forma abusiva o dolosa la cautela, se podrá demandar la indemnización
de los perjuicios dentro del plazo de seis meses. Esta demanda se tramitará
conforme al procedimiento sumario, ante el tribunal que hubiere conocido de la
causa o aquel que fuere competente conforme a las reglas generales. El tribunal, al
pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en la declaración
previa de haberse solicitado la cautela en forma dolosa o abusiva, debiendo tan solo
determinar la existencia y el monto de los perjuicios que deberá pagar dicho
solicitante.
Se entenderá caducado el derecho de demandar la indemnización de
perjuicios por haberse solicitado en forma dolosa o abusiva una cautela; si no se

187
solicita la declaración o no se interpone la demanda de indemnización de perjuicios
dentro de los plazos contemplados en los incisos anteriores.”
Comentarios: Reiterando lo dicho a propósito del artículo 177, considero una
incorporación totalmente relevante y valiosa en materia de responsabilidad derivada
del uso de la tutela cautelar.
Destacar que de la lectura del precepto en comento se desprende que el
legislador sigue un sistema de responsabilidad objetiva, que como indicamos en su
momento (hacer referencia al apartado de responsabilidad en el capítulo 1º) resulta
más conveniente dada la complejidad existente en la prueba de la culpa.
Además, el establecimiento de plazos para poder hacer efectiva la
responsabilidad da a los litigantes certeza en cuanto al tiempo de que disponen para
perseguir dicha pretensión, sancionándolos con la caducidad de los plazos en caso
de no respetarlos, consagrándose incluso la revisión de la resolución que se adopte
al disponer que es susceptible de apelación.
Señalar que se contempla la regulación de un sistema para poder demandar
la indemnización de perjuicios que haya lugar, disponiéndose para ello de un
procedimiento sumario, lo que también resulta innovador pues se abandona la
tramitación del asunto en un juicio de lato conocimiento. Estimo del todo certera la
decisión del legislador en este sentido, pues no tiene lógica la discusión en un
procedimiento del todo extenso, una cuestión que ya es precedida por una
resolución ejecutoriada en la que se declaró la solicitud dolosa o abusiva de cautela,
por lo demás, se reserva para el proceso sumario cuestiones que derivan de la
declaración anterior, así dispone el artículo al señalar que “El tribunal, al
pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en la declaración
previa de haberse solicitado la cautela en forma dolosa o abusiva, debiendo tan solo
determinar la existencia y el monto de los perjuicios que deberá pagar dicho
solicitante.”
Encontramos en el Párrafo 3º “Medidas Cautelares Conservativas e
innovativas” en el artículo 189 la medida cautelar innovativa

188
 “Artículo 189.- Medida cautelar innovativa. Ante la inminencia de un grave
perjuicio, el juez, a petición de parte, podrá disponer medidas destinadas a reponer
un estado de hecho o de derecho preexistente total o parcialmente a la solicitud.
La medida cautelar innovativa se decretará en forma excepcional, cuando el
peligro de grave perjuicio no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida
cautelar conservativa.”
Comentarios: En este punto, considero que si bien alabo su incorporación,
me permito hacer algunas acotaciones del precepto mismo.
En primer lugar si bien estimo ventajoso que se hayan explicitado los efectos
de la medida en cuando a “reponer un estado”, de lo mismo critico que ello no se
condice con la calificación de “innovativa” la que de acuerdo a su acepción 1º se
define como “Mudar o alterar algo, introduciendo novedades” 262. De ello concluyo
que aún existen resquemores del legislador al momento de aceptar la posibilidad de
producir efectos anticipativos en pos de hacer efectivo el ejercicio de la tutela
judicial, pese al carácter provisional de la medida y al otorgamiento de caución, que
de acuerdo a la redacción del artículo 177 del proyecto, la regla general que
podemos desprender de su inciso primero es la exigencia de rendir garantía
suficiente por el solicitante de una medida a fin de responder de los perjuicios que
pueda causar a su contraparte.
También considero el carácter excepcional que le da el legislador a esta
clase de medidas, ello al señalar que “se decretará en forma excepcional, cuando el
peligro de grave perjuicio no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida
cautelar conservativa” evidenciándose un tratamiento, en cuanto a su aplicación,
distinto a las medidas del tipo conservativas, lo que ya deja a las anticipativas en un
plano de desigualdad, pues su aplicación se podrá pretender prácticamente por
descarte, lo que se debilita aún más debido a la ausencia de pautas para su
materialización, pues al clasificarse las medidas en atención a sus efectos, al limitar
estas a la restitución del estado anterior, resulta que pueden ocurrir situaciones en
que, no cabiendo la aplicación de medidas conservativas, igualmente se haga

262
Visto en: [Link]
8#q=innovar+significado+rae, [visitado el: 03/01/2015]

189
insuficiente la aplicación de una innovativa, quedando entonces en la total
indefensión el solicitante, vulnerándose, una vez más, los artículos 19 Nº 3 “la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos”, N º2 inciso 2º y Nº3 inciso 4º
referidos al debido proceso legal, todos pertenecientes a la Constitución Política de
la República, en la que si bien no existe una definición o consagración positiva
expresa, convergen en el derecho a la tutela judicial efectiva.
En cuanto a la tramitación, de acuerdo al Párrafo 4º “competencia y
Procedimiento” destaco la regulación dada a la tramitación de las medidas
cautelares solicitadas en audiencia o fuera de ella:
“Artículo 193.- Tramitación de las medidas cautelares solicitadas en
audiencia. En estos casos, las medidas cautelares se tramitarán como incidentes en
audiencia, de acuerdo a las reglas generales, pudiendo llevarse a cabo una vez que
fueren concedidas y se hubiere otorgado en su caso la caución exigida.
En casos graves y urgentes y a petición de parte, el tribunal podrá ordenar
que se lleve a efecto la medida de inmediato, aun antes de constituirse la caución
exigida, bajo apercibimiento de quedar sin efecto de pleno derecho, si aquella no es
debidamente constituida dentro de quinto día.”
“Artículo 194.- Tramitación de las medidas cautelares solicitadas fuera de
audiencia. En estos casos, las medidas cautelares se tramitarán como incidentes
fuera de audiencia, de acuerdo a las reglas generales.
En casos graves y urgentes, podrán concederse estas medidas de inmediato
y sin previa notificación del demandado. En la misma resolución que conceda la
medida y que confiera traslado al demandado para hacer valer sus derechos, el
tribunal fijará un plazo para su notificación, el que no podrá exceder de diez días,
ampliable por una sola vez hasta por igual número de días, debiendo solicitarse esa
ampliación antes del vencimiento del plazo e invocarse motivos fundados.
En caso de no practicarse la notificación dentro del término fijado por el
tribunal, las medidas concedidas quedarán sin efecto de pleno derecho.
En los mismos casos previstos en el inciso segundo, si el tribunal exigiere el
otorgamiento de caución, podrá procederse en la forma prevista en el inciso
segundo del artículo 193.”

190
 Comentario: En este caso me referiré a ambos preceptos, para destacar la
incorporación de los mismos, y la ventaja que trae aparejado ello, pues explicita y
deja claro el procedimiento a que se somete la resolución de la medida,
supeditándose el otorgamiento de caución garantizando a la contraparte. Lo único
criticable es que al señalar que “se tramitarán como incidentes” no se soluciona el
problema en torno a la naturaleza jurídica atribuible a la resolución recaída en la
medida y consecuencialmente, si tales resoluciones producen o no efecto de cosa
juzgada.

191
 CONCLUSIÓN

Si elegí este tema fue por la curiosidad que me daba estudiar una materia de
la que no existe nada. ¿Por qué se llaman innominadas? Porque solo existen, se
materializan cuando el juez la ordena en virtud de una solicitud hecha por una
persona cuya pretensión se encontraba en la indefensión, pero en una máxima, en
una que ni aún el legislador fue capaz de prever que podría ocurrir ello, de ahí que le
permitiría al juez disponer de una medida, que teniendo el carácter de cautelar, sería
a su vez muy especial, pues solo serviría para esa situación.
Resulta entonces una lástima la falta de una consagración constitucional
expresa de la “tutela cautelar”, del ”poder cautelar general” al juez, pues ello solo ha
contribuido al aumento en la pasividad de estos, refugiándose en la falta de normas
que expresamente los faculten, en este sentido, a crear una norma (resolución que
recaiga en el proceso cautelar), concretamente una medida que cumpla el fin de
tutelar un caso que, atendidas sus particularidades, no cabe dentro de un sistema
excesivamente reglado, abandonando de este modo la aplicación de medidas
innominadas.
En mis palabras no es que este proponiendo una autonomía del sistema
cautelar pues, así como postulan otros autores, considero que dado su carácter
eminentemente instrumental no resultarían prácticas, porque pasarían a ser un
proceso principal más, perdiendo aquella particularidad que, como bien señala
Calamandrei, más que hacer justicia por sí mismas, contribuyen a garantizar el
funcionamiento de la justicia.
El problema…en realidad son varios, parten desde el tratamiento que les da
el legislador, pues “se desprenden” del artículo 298, o sea no existe norma que
disponga, por ejemplo “Podrá también el juez dictar, frente a una situación que
cumpliendo con los requisitos generales, no encuadre en las medidas contenidas en
el artículo 290, la medida que estime idónea para asegurar el resultado de la
acción”.
Luego el carácter de norma de clausura contribuye a una consideración
subsidiaria desde un punto de vista negativo, a mi parecer, ya que provoca que los

192
jueces se encierren en la aplicación de las medidas dispuestas en el artículo 290
CPC, sin atreverse a ir un paso más allá, a pesar de las herramientas que existen ya
en la legislación como en doctrina, en donde fundamentalmente esta última ha
contribuido a la configuración de las medidas innominadas, mal llamadas, a mi
parecer, de “creación jurisprudencial”.
Dentro de estas herramientas no bien aprovechadas me gustaría recalcar lo
que ocurre a propósito de la caución, pues su regulación más bien variable que
uniforme, provoca una desigualdad que se refleja tanto en su sistematización como
en los litigantes. Considero que resultaría bastante ventajoso exigir la caución en
todo momento, pues contribuiría de un modo efectivo a la debida garantía y
protección del demandado, situándolo en una situación de equilibrio e igualdad
respecto del solicitante, cumpliendo la igualdad ante la ley y la igual protección de la
ley en el ejercicio de los derechos, de acuerdo al artículo 19 Nº 2º y 3º de la
Constitución Política de la República, respectivamente. La existencia de un régimen
predominantemente facultativo respecto de esta exigencia, importa que al no ser un
deber, el juez si lo considera necesario dispondrá de ella, lo que pone en riesgo no
solo la medida y su concreción, sino también el patrimonio e intereses del
demandado, particularmente en materia de responsabilidad del solicitante de la
medida y la del juez, que deriva de la injerencia causada en el patrimonio del sujeto
pasivo de la medida. En este sentido, la caución daría seguridad a los litigantes,
tanto a quien solicita en que será otorgada la medida; el sujeto pasivo que de verse
perjudicado tiene certeza en que será resarcido; y principalmente el juez, quien es el
que finalmente resuelve, pero al que normalmente no se le atribuye responsabilidad
en sus decisiones.
Ahora, me gustaría vincular el tema de los efectos de la medida con su
concreción, es decir la posibilidad de obtener una tutela anticipada y la orden de no
innovar. Si estudiamos la orden de no innovar como expresión de medida
innominada, fue justamente porque en ella, a diferencia de otras situaciones, es más
probable que se dé una tutela que cumpla fines anticipativos o innovativos. Si bien
esta clase de finalidad no es aceptada por parte importante de nuestra doctrina,
resultando más bien lejana a nuestra realidad jurídica, no se puede desconocer las

193
ventajas prácticas que presenta en ciertas situaciones, como por ejemplo en
alimentos provisionales. Si queremos dar un paso más, tenemos que mirar más allá
de nuestros horizontes, así considero que debería replantearse el tema de la tutela
anticipativa, ¿por qué no concederla? Pero, no de buenas a primeras, atendamos de
todas formas a su carácter excepcional, por ejemplo, si se tratara de una cuestión
susceptible de desaparecer al momento de dictarse sentencia, una debida
ponderación de los intereses en juego que deberá efectuar el juez, consideremos
también la exigencia de caución, herramienta que sería útil en su aplicación, pero
particularmente poner atención a la provisionalidad e instrumentalidad de la medida,
pues la resolución de su otorgamiento en caso alguno implicará una decisión de
fondo, ya que el juez determinará su aplicación de acuerdo a los antecedentes y
cumplimiento de requisitos que obren en ese instante, y finalmente la utilidad que
presta al proceso principal. Estimo que una aplicación como esta contribuiría
notoriamente a solucionar el problema en la demora de los procesos.
Finalmente me quiero referir a los efectos que produce la resolución que
resuelve una medida cautelar innominada para luego volver a la esencia: problema
de límites de la cosa juzgada en el tiempo derivados de la provisionalidad y el que
deben ser idóneas para su fin. Más que reiterar lo dicho en su momento,
simplemente refrendar que la medida se dispone para amparar determinada
situación, si esta cambia requiriendo igualmente de tutela y cumpliéndose los
requisitos, la medida puede derivar en inadecuada e incluso insuficiente, frente a ello
se hará entonces necesaria una modificación de la medida, ello responde a su
carácter provisional (reflejado en el cambio o alzamiento de la medida) y en que
deba ser idónea para su fin, de lo contrario su aplicación resultaría absurda.
Las medidas cautelares innominadas existen, y están más vigentes que
nunca, pese a que en la práctica no se decreten con la frecuencia necesaria, en
proporción a las solicitudes que puedan existir, este trabajo busca eso, abrir nuevos
horizontes. Abandonemos el desconocimiento y la desconfianza en pos de la
justicia.

194
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