 Unidad 6: La Supremacía y el contralor constitucional

I. La supremacía de la Constitución Nacional

Concepto: Es otra nota típica del Estado Federal, a causa de sus singular
estructura, la coexistencia de dos órdenes jurídicos distintos que es
imprescindible que convivan armónicamente para evitar la anarquía o el
caos. Ese desenvolvimiento homogéneo, es el objeto de la supremacía de la
Constitución.

Doctrina: Kelsen al exponer su concepción de la “pirámide jurídica” observa

que el orden jurídico no es un sistema de normas coordinadas entre sí, que
se hallasen una al lado de la otra en un mismo nivel, sino que se trata de una
verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas, representando la
Constitución el nivel más alto dentro del derecho nacional.

La supremacía de la Constitución contempla una gradación jerárquica,

imprescindible de observar para asegurar la homogeneidad de la vida del
Estado Federal, en forma tal que si se resiente la observancia de esa
gradación se penetra en el ámbito de la inconstitucionalidad. Representa el
aspecto jurídico de la soberanía nacional y es una nota esencial del sistema
de constitución escrita, que en nuestro caso en virtud del artículo 31 de la
Constitución Nacional se impone inexcusablemente a las provincias como Ley
Suprema.

La reforma de 1994, en el inciso 22 del artículo 75, ha otorgado jerarquía

constitucional a distintos instrumentos internacionales, que aunque no
integran el texto constitucional están situados a su mismo nivel, en el punto
más alto del ordenamiento jurídico nacional.

Bidart Campos manifiesta que no es posible admitir división alguna de la

constitución formal con aquellos instrumentos internacionales citados en el
inciso 22, por lo que componen el “bloque de constitucionalidad” federal
dentro del cual, el conjunto reviste un mismo nivel jerárquico sin planos
supraordinantes ni subordinados.
Antecedentes de la institución: el “graphe paranomon” que existió en Grecia
constituye un instituto valioso y significativo, que sirve de antecedente de la
doctrina de la supremacía según Linares Quintana.

En los fueros españoles, el “Justicia de Aragón” es un antecedente inmediato

de la doctrina de la supremacía e importaba la existencia de una jurisdicción
protectora de los derechos personales frente a la arbitrariedad.

El magistrado inglés Sir Edward Coke formuló en 1610 en una sentencia en la

que expresa “cuando la ley del parlamento es contraria al derecho común y a
la razón, o repugnante, o imposible de ser aplicada, el common law la limita e
impone su invalidez”.

La Constitución de los Estados Unidos establece en su artículo 6 cláusula 2:

“Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se
dicten y todos los tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los
Estados Unidos, serán la suprema ley del país, y los jueces de cada Estado
estarán sujetos a ella no obstante cualquier disposición en contrario
contenida en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

II. Jurisprudencia de los Estados Unidos de América del Norte

Caso “Marbury vs Madison”: El caso Marbury vs Madison, fallo emitido por la

Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el año 1803 adquiere real
importancia institucional porque a través de él se consolida la facultad del
poder judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes cuando ellas
resultan contrarias a la Constitución. Aquel caso surgió de los siguientes
hechos: El partido federalista había perdido las elecciones de 1800. Antes de
hacer entrega del poder, el Presidente saliente John Adams creó una
cantidad de cargos judiciales. Entre ellos, cuarenta y dos juzgados de paz en
jurisdicción del Distrito de Columbia, en los que designó a correligionarios
políticos. El Senado confirmó los nombramientos y se firmaron y sellaron los
respectivos despachos. El Presidente entrante, Thomas Jefferson, instruyó a
su Secretario de Estado, James Madison, para que retuviese diecisiete de
aquellos nombramientos, incluidos el de William Marbury.

En el año 1789, se había dictado una Ley de Organización Judicial Federal,

cuya sección 13 establecía que “la Suprema Corte estará facultada para librar
mandamientos en casos amparados por los principios y los usos de la ley a
personas que desempeñan cargos bajo la dependencia del gobierno de los
Estados Unidos”.

Sobre la base de tal disposición, Marbury inició reclamación ante los

tribunales, solicitando que se emitiera una orden al Secretario de Estado
Madison, compeliéndole a hacer efectivo el nombramiento y a ponerlo en
funciones. Como los tribunales inferiores se inhibieron de conocer en el
asunto por considerar que era de carácter político, Marbury apeló a la
Suprema Corte. La Corte, adhiriéndose al voto de Marshall, que acababa de
ser elegido para presidirla, se expidió negándose a ejercer tal potestad,
sosteniendo que el apartado de la Ley Judiciaria de 1789 importaba ampliar
su jurisdicción originaria, determinada taxativamente por el artículo III
Sección 2 de la Constitución. Lo que significaba que el Congreso, al sancionar
aquella ley se había excedido a su vez en sus facultades otorgando a la Corte
más atribuciones que las señaladas por ella, lo que implicaba su reforma que
no podía llevarse a cabo sino por una Convención Constituyente.

Por ello, desconoció la facultad otorgada por dicha ley para expedir el
mandamiento que solicitaba Marbury, resolviendo que era obligación de la
Corte declarar nulo el apartado de la ley en cuestión.

Su trascendencia como fundador de la facultad jurisdiccional de contralor de

la constitucionalidad de las leyes: Así fue establecida la “doctrina de la
revisión judicial de las leyes”, es decir la facultad del Poder Judicial para
ejercer el contralor de la constitucionalidad de aquéllas y, en consecuencia,
declarar la invalidez de las que fueran contrarias a la Constitución.
Síntesis del Fallo:

a. La Constitución es una ley superior. Tal carácter proviene

originalmente del derecho del pueblo a establecer principios
fundamentales para la organización del Estado.
b. Un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley.
Aseveración que deriva de la forma escrita y rígida de la
Constitución.
c. Es siempre deber del tribunal, decidir entre dos leyes en conflicto.
Ello es así porque el Poder Judicial está obligado a analizar cada
disposición al aplicarla a casos particulares.
d. Si un acto legislativo está en conflicto con la ley superior la
Constitución claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicarla.
e. Si el tribunal no rehúsa aplicar dicha legislación, es destruido el
fundamento de todas las constituciones escritas, porque una ley
jurídicamente nula sería obligatoria en la práctica.
 Reiteradamente sostuvo la corte esa misma doctrina reafirmándose así la
facultad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes

III. Análisis del artículo 31 de la Constitución Nacional

El artículo 31 de la Constitución Nacional dispone: “Esta Constitución, las

leyes de la Nación; que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposición en contrario que contenga las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”.

El análisis de la presente disposición constitucional, sugiere en primer lugar,

que la institución de la Supremacía de la Constitución fue adoptada de la
Constitución de los Estados Unidos. En segundo lugar, la Supremacía
Constitucional reviste un doble alcance: la Constitución prevalece sobre todo
el orden jurídico-político del estado y la Constitución, en cuanto federal,
prevalece también sobre todo el derecho provincial.

Ekmekdjian a su vez, señala que la concordancia entre cualquier norma del

orden jurídico y la Constitución debe responder a un doble criterio: formal y
material. Una norma es formalmente congruente con la Constitución cuando
ha sido dictada por el órgano al cual ésta le atribuye competencia y conforme
con el procedimiento previsto en la norma constitucional, es decir,
respetándose los pasos y formalidades que deben cumplir los actos y las
normas inferiores, hasta llegar a la propia constitución.

La coherencia material supone que todas las normas que integran el orden
jurídico positivo del Estado no pueden suprimir ni alterar las declaraciones,
derechos y garantías consagrados en la parte dogmática.

Vale agregar que no toda ley nacional por el hecho de ser tal tiene carácter
de Suprema. Tendrá efectiva supremacía sobre las de provincia si ha sido
dictada en consecuencia de los poderes que, de modo expreso o por
conveniente implicancia, ha otorgado la Constitución al Congreso.

Al interpretar el artículo 31 de la Constitución, nuestra Corte Suprema de

Justicia en la sentencia pronunciada en el caso “Benjamín Calvete” sostuvo
que ella “es el intérprete final de la Constitución, por cuya razón siempre que
se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus cláusulas y la decisión
sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el pleito haya sido
resuelto en un tribunal del fuero común la sentencia está sujeta a la revisión
de esta Corte”.

Linares Quintana alerta sobre que podría parecer que el sistema que atribuye
al Poder Judicial la misión de pronunciar la inconstitucionalidad, podría
desequilibrar la balanza institucional, con relación a los otros poderes
gubernativos. Agrega sin embargo que, tanto en la Argentina como en los
Estados Unidos, se vería amenazado todo el sistema institucional si el poder
judicial no tuviera esa facultad.
Bases institucionales de la Supremacía de la Constitución, según el criterio de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Aceptado como se ha visto que el
órgano jurisdiccional es a quién le corresponde la misión de controlar la
constitucionalidad de las leyes, es imprescindible, para no resentir la
naturaleza de nuestra organización Federal que existan límites dentro de los
cuales el Poder Judicial deberá cumplir su delicada misión.

a) El poder judicial no procede de oficio sino en causas, es decir, en

controversias o litigios que se producen por acción de una parte y
defensa de la otra en la aplicación práctica de una ley, todo lo cual
supone necesariamente un “procedimiento especial ante los jueces”.
b) El poder judicial no controla el ejercicio de facultades privativas de los
otros poderes. Esta prohibición se justifica para preservar el principio
de la separación de poderes. La corte sin embargo ha afirmado que
puede intervenir cuando esos poderes pretendiendo ejercitar tales
facultades incurren en franca transgresiones a los límites que la
Constitución les fija.
c) El poder judicial no puede juzgar los propósitos o motivos del
legislador lo que significa que los tribunales no pueden ponderar la
inconveniencia o inoportunidad de las leyes.
d) El poder judicial de la nación no juzga de las constituciones o leyes
provinciales, vale decir que unas y otras deben ser aplicadas e
interpretadas por los tribunales locales respectivos respetándose así la
prescripción del art 105 de la Constitución Nacional, salvo el caso en
que resulte afectado un derecho, privilegio o exención consagrado por
la Constitución Nacional.
e) El poder judicial debe presumir la constitucionalidad de los actos
públicos mientras no se compruebe lo contrario.
f) El poder judicial no conoce en cuestiones políticas, tanto en Estados
Unidos como en Argentina el impedimento puesto al poder judicial
para decidir en cuestiones políticas resalta de una construcción
jurisprudencial. Si bien no existe ninguna definición autorizada de lo
 que debe entenderse por cuestión política la determinación de si una
cuestión cae dentro de tal categoría o no pertenece al mismo tribunal.

IV. Sistemas de contralor de la Constitucionalidad

Extensión. Límites: De acuerdo con la opinión de Linares Quintana a efectos

de asegurar que la supremacía de la Constitución no sea una mera
declaración teórica se hace necesario organizar un procedimiento para
hacerle efectivo para ello se han ideado los sistemas de contralor de la
constitucionalidad cuya clasificación viene determinada por el órgano que la
hace efectiva:

A. Sistemas de contralor por un órgano político - Está basado en la

reflexión de que si bien el control de la regularidad de los actos
ejecutados por los diferentes poderes públicos es un problema
esencialmente jurídico, lo relacionado con los efectos de ese contralor
es de una importancia política relevante, de ahí que encargar a un
órgano tal misión es hacerle desempeñar dentro del Estado un papel
político fundamental, o sea en consecuencia, esa misión debe estar
reservada a un órgano político.
B. La generalidad de los autores se inclinan porque el contralor de
constitucionalidad de las leyes se ha ejercido por un órgano judicial. Es
fundamento de tal posición la creencia de que la misión de contralor es
de orden estrictamente jurídica ya que no se trata de determinar si la
ley es oportuna o no, buena o mala, útil o inútil, sino únicamente de
verificar si ella es conforme o contraria a la Constitución. En este
sistema la función puede ser ejercida por tribunales judiciales
especiales o por los jueces comunes. La gran mayoría de las
constituciones que siguen el ejemplo de la Constitución de los Estados
Unidos han confiado la tarea de contralor constitucional a los propios
tribunales ordinarios.
C. Finalmente un tercer sistema entendido como un sistema mixto o
ecléctico fue adoptado por países como Portugal y Brasil, donde la
 función de contralor es compartida entre el Poder Judicial con el
Senado a quien incumbe suspender la ejecución total o parcial de la ley
o decreto declarado inconstitucional por aquél.

V. El recurso extraordinario

Concepto: Se da el nombre de recurso extraordinario al que reglamenta la

competencia de la Corte para decidir en definitiva, en todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación y
por los tratados con las naciones extranjeras. Bidart Campos lo describe
como un recurso, o sea, una vía de acceso a la Corte que no es originaria sino
posterior a una instancia previa o anterior. En principio se trata de un
“recurso de apelación” con características especiales, es decir, no ordinario lo
que significa que es un recurso excepcional a través del cual se instrumenta
la doctrina de la revisión judicial a título de contralor de la constitucionalidad.

Puntualiza la doctrina, que se trata de un remedio procesal cuya aplicación

debe hacerse restrictivamente, para no convertirlo en una ‘nueva’ instancia
ordinaria de todos los pleitos en que sea aplicado. Además la naturaleza de la
revisión que pueda realizar la Corte no alcanza todos los casos posibles de
ilegalidad, ilegitimidad e injusticia, sino a los previstos en la reglamentación
de la ley, vale decir, a los de jurisdicción federal en que eventualmente
puedan suscitarse tales circunstancias.

Para precisar aún más su objeto se puede sostener que, en un sentido amplio
tiene por propósito esencial asegurar ante la Corte la efectividad del principio
de la Supremacía de la Constitución cuyo control le permite declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. Ello implica la facultad de revisar y definir el
sentido de las normas constitucionales, a través de la interpretación del Alto
Tribunal que es definitiva y final.

Análisis de los casos contemplados en el artículo 14 de la ley 48: El artículo 14

de la ley 48 determina que “una vez radicado un juicio ante los tribunales de
provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial”. Luego
enumera los tres casos en que procede la apelación ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación

Primer caso: a. Ley del Congreso

Si es o no válido frente b. Tratado Decisión contra la
a la Constitución c. Autoridad validez de éstos
Nacional Nacional
Segundo caso: a. Ley
Si es o no válido frente b. Decreto Decisión a favor de la
a Const. Nac. O Ley del c. Autoridad validez provincial
Congreso provincial
a. Título
Fundados en
Tercer caso: b. Derecho
Constitución y decisión
Si se invoca en un pleito c. Exención
en contra de aquellos.
d. Privilegio

Interesa destacar ahora los recaudos que aseguran la procedencia del

recurso ellos son:

a. Que exista un juicio. La Corte Suprema ha declarado que todo asunto

susceptible de ser llevado a resolución de los tribunales de justicia,
cuando involucre alguna cuestión de naturaleza federal y la decisión
recaída sea irrevisable dentro del mecanismo local, constituye un caso,
pleito o juicio a los efectos del artículo 14 de la ley 48.
b. Que exista sentencia definitiva. Se entiende por tal a la que pone fin al
pleito.
c. Que la sentencia cause gravamen. Según el derecho judicial de la Corte
el gravamen o perjuicio debe ser efectivo, concreto, actual e
irreparable, ya que no corresponde al Alto Tribunal emitir
pronunciamientos inútiles, inoficiosos o abstractos.

Se debe distinguir entre la “interposición del recurso” y el surgimiento de la

“cuestión federal”, también denominada comúnmente “reserva del caso
federal”. Señala Guastavino que la cuestión federal es el núcleo esencial de la
materia sobre la que versa el recurso extraordinario y afirma Sagués al
examinar su naturaleza, que es el alma mater del recurso extraordinario.

La “cuestión federal” debe plantearse en la primera oportunidad en que se

tenga conocimiento de que existe el riesgo de una decisión que suscite una
transgresión constitucional y esa reserva debe mantenerse en todas las
instancias del pleito hasta la sentencia definitiva.

Sobre la base de lo previsto por la ley 17.454 y su modificatoria 22.434, el

artículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que
la expresa interposición del recurso procede dentro de los 10 días corridos de
notificada la sentencia definitiva, y debe ser fundado en los términos del
artículo 15 de la ley 48. En caso de ser denegado, se puede intentar recurso
directo o de queja ante la Suprema Corte de la Nación.

VI. La Doctrina de la Arbitrariedad

Concepto: La doctrina de la arbitrariedad es un remedio de creación

jurisprudencial que tiende a asegurar la eficacia del contralor de
constitucionalidad, cuando la vulneración de una cláusula constitucional,
surja recién de la propia sentencia que define el juicio, por lo cual no ha sido
posible introducir antes la cuestión federal

Jurisprudencia: Extraídas del derecho judicial de la Corte, es posible

puntualizar las siguientes precisiones que trasuntan la naturaleza de la
doctrina de la arbitrariedad:

1. Ella no tiene por objeto corregir en tercera o cuarta instancia

sentencias equivocadas o que la parte apelante considere tales a raíz
de su discrepancia con el alcance atribuido por el juzgador a principios
y normas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que
reviste un carácter estrictamente excepcional.
 2. El recurso fundado en la arbitrariedad no se propone rectificar toda
injusticia que puede existir en el fallo apelado sino mantener la
supremacía de la Constitución Nacional.
3. El recurso extraordinario por arbitrariedad no procede respecto de
cuestiones opinables en tanto las argumentaciones del a quo no sean
irrazonables.

Condiciones para obtener el pronunciamiento de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación: Siguiendo a Bidart Campos, se puede sistematizar la
forma que va a definir supuestos que tipifican arbitrariedades sentencia:

a. Sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable:

o la que solo se basa en afirmaciones dogmática del juez, o sea, que

exterioriza su mera voluntad personal;
o la que prescinde o se aparta del derecho aplicable;
o la que aplica una norma que no se refiere al caso y la que aplica
derecho no vigente.

b. Sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes:

o la que excede las pretensiones de las partes decidiendo cuestiones no

propuestas;
o la que omite considerar pruebas conducentes a la decisión que se han
rendido en el proceso;
o la que considera probado algo que no está probado en el proceso o
valora arbitrariamente la prueba.

c. Sentencias arbitrarias en relación a la irrevisabilidad de actos procesales:

o la que viola la cosa juzgada o la preclusión procesal;

o la que incurre en exceso de jurisdicción, reviendo cuestiones que por
no integrar la materia del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada
en la instancia inferior;
o la que en el proceso penal incurre en “reformatio in pejus”
d. Sentencia arbitrarias por exceso de ritual manifiesto: La que
desnaturalizando las formas procesales en desmedro de la verdad objetiva,
utiliza excesivo rigor formal en la interpretación de los hechos o del derecho
aplicable.

e. Sentencias arbitrarias por auto contradicción: La que en su parte

dispositiva resuelve en contra de lo razonable en los considerandos que le
sirve de fundamento.

 Unidad 7: La estructura de los Derechos Subjetivos

I. Declaraciones, Derechos y Garantías

Conceptos: La Constitución de la Nación Argentina en vigencia está

compuesta por una parte dogmática y por una parte orgánica. La primera
responde a la orientación del constitucionalismo liberal que sostenía la
necesidad de consignar los derechos y libertades del hombre en forma
expresa, para divulgar su conocimiento, dar seguridad al individuo y procurar
la limitación del Estado, quien debía reconocerlos y respetarlos. Esta primera
parte de la Constitución contenida en el capítulo primero titulado
“Declaraciones, Derechos y Garantías” se diferencia del capítulo segundo
agregado en la reforma de 1994 denominado “Nuevos Derechos y
Garantías”.

Para Joaquín V. González es necesario precisar la diferencia entre los

términos declaraciones, derechos y garantías.

1. Las declaraciones se refieren a la Nación en su conjunto con respecto a

las demás de la tierra, a la Nación en sí misma como organización
política, a las autoridades en general que ha instituido, a las provincias
como parte de la Nación y a los hombres todos del mundo. Encierran
decisiones políticas fundamentales del Estado como son las que se
relacionan con la forma del mismo, con la forma de gobierno y todos
 aquellos principios que hacen a los objetivos políticos que se
constitucionalizan.
2. Los derechos son los que corresponden a todo hombre en su calidad
de tal y que la Constitución reconoce, los que pertenecen al pueblo y a
los ciudadanos y que aquella sanciona o concede, los que acuerda a los
extranjeros, los que se reservan no enumerados, pero inherentes al
principio de la soberanía del pueblo, los que pertenecen a los poderes
y hombres que los desempeñan y los que corresponden a las
provincias y al pueblo de las mismas, no delegados al gobierno general.
Son atributos, facultades y libertades etc.
3. Las garantías son todas aquellas seguridades y promesas que ofrece la
Constitución al pueblo argentino y a todos los hombres de que sus
derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos
por las autoridades y por el pueblo mismo y se consignan ya porque
son inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales o ya
porque se ha querido reparar errores o abusos del pasado.

Origen y desarrollo histórico en Inglaterra, Francia y Estados Unidos de

América del Norte: El sistema de incorporar a la Constitución una declaración
de derechos y garantías es muy antiguo. En Inglaterra podemos citar los
siguientes antecedentes:

 La Carta Magna impuesta al Rey Juan Sin Tierra, el 12 de junio de 1215

y confirmada por Enrique III en 1225.
 La “Petición de Derechos” aprobada en 1628 por el Rey Carlos I.
 El “Acta de Habeas Corpus” aprobada en 1679.
 El “Bill of Rights” sancionado por el parlamento en 1689.

Se desprende de los textos de los precedentes ordenamientos, la necesidad

de afianzar y asegurar para lo sucesivo los derechos y libertades, en forma
escrita, con carácter solemne.

En oportunidad de que los puritanos fundaran las Colonias del Norte,

vinieron con ellos las costumbres inglesas de asegurar en cuerpos
normativos, los derechos y libertades individuales. Se pueden remarcar los
siguientes documentos:

 Las cartas Reales de Connecticut de 1662 y de Rhode Island de 1663.

 La Constitución del Estado de Virginia del 29 de junio de 1776.
 La declaración de la Independencia del 4 de julio de 1776.
 Los Bills que fueron sancionados sucesivamente en los demás estados
entre ellos Pennsylvania, Maryland, Carolina del Norte, Massachusetts
etc.

La Asamblea Constituyente promulgó en Francia el 26 de agosto de 1789 la

“Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano”, inspirada
Precisamente en los Bills de derechos norteamericanos.

Para Bidart Campos no debe exagerarse el valor de la práctica de incluir en la

normativización constitucional un catálogo de derechos. Al
constitucionalismo de nuestros días no le interesa tanto la perfección de esas
declaraciones normativas, sino la seguridad de su vigencia, la posibilidad de
hacerlas realmente efectivas.

Debe quedar en claro que esos principios de orden dogmático, contenidos en

un capítulo constitucional tuvieron una significación histórica determinada
para cada estado, pero no debemos participar del error racionalista de que
constituyeron una garantía adecuada para la vigilancia de derechos absolutos
inmutables y eternos.

Nuevas concepciones: Consecuentemente con la concepción del

constitucionalismo liberal, las declaraciones de derechos, a los que la
doctrina llamaba Derechos Públicos Subjetivos, aparecían como preceptos de
diversa naturaleza instituidos “frente” o “contra” el estado.

En la etapa del Constitucionalismo Social se suscitan nuevas concepciones

que superan la denominación anteriormente consignada, agregándose a la
obligación del estado de respetar los derechos sin afectarlos, la actitud
positiva de afianzarlos en favor de su titular. Además se consolidan los
tradicionales derechos civiles desde un punto de vista social y económico con
la idea de que no era suficiente su simple inscripción para preservar su eficaz
vigencia práctica. De ahí que en la actualidad aquellos derechos a los que
genéricamente se denominan Derechos Humanos, se incorpora también la
orientación de instituir medidas que aseguren a todos su efectivo goce y
ejercicio, con una innegable repercusión sociológica.

II. El Capítulo I de la Constitución como límite al ejercicio del poder.

Antecedentes nacionales y extranjeros: El criterio del constitucionalismo

liberal o clásico propugnaba la inscripción de los derechos individuales no
solo para subsanar el problema de la inseguridad del hombre frente al
Estado, sino como un medio tendiente a limitar el ejercicio del poder.

La precedente finalidad se justifica porque si bien en principio quienes

ejercen el poder deben actuar dentro de los límites de la legalidad se da en la
práctica una predisposición instintiva de ampliar ese ámbito, lo que va en
detrimento de las libertades y de los derechos individuales.

Sobre tal base, no sólo se inscriben los derechos sino que también se
consagran expresamente las garantías, consideradas como la seguridad que
otorga el estado de que cada vez que se desconozca o menos cabe un
derecho, su titular puede recurrir al órgano jurisdiccional a fin de que se
restablezca el equilibrio alterado. Como se advierte, se trata de una
complementación contenida también en el mismo Capítulo I de la
Constitución, la que respondiendo a su vertiente liberal se fundamenta en la
expresión de Montesquieu “solo el poder es capaz de frenar al poder”,
doctrina que inspiró la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en 1789. Además de los antecedentes históricos correspondiente
a Inglaterra, Francia y Estados Unidos de América del Norte hay que tener en
cuenta que en las primeras décadas del siglo XX con la aparición del
Constitucionalismo Social el objetivo constitucional no sólo se limita a buscar
los más eficaces medios de limitar el ámbito del poder. Se amplía en efecto la
intervención del estado en la vida social de tal modo que se le asignan
obligaciones expresas y así deben exteriorizarse conductas positivas,
prestaciones de dar o hacer, superando las meras abstenciones oficiales.

Derechos Individuales y Derechos Sociales; Derechos Enumerados y Derechos

No Enumerados; Derechos Civiles y Derechos Políticos; Derechos Humanos:
Determinada la justificación por la que se incluye la declaración de derechos
en la parte dogmática de la Constitución corresponde examinar su
caracterización. Conceptualmente derechos individuales, derechos
subjetivos, derechos constitucionales y derechos humanos son expresiones
de análogo significado para la doctrina, y en general expresan las
atribuciones y facultades de la persona humana, esenciales para su vida y
desarrollo, con la aclaración de que un análisis más específico se pueden
señalar matices diferenciales.

Cuando hablamos de los llamados “Derechos Sociales” estos se encuentran al

lado y al frente de los “Derechos Individuales” y se los normativiza con la idea
de limitar a estos en beneficios de la comunidad con fines de bien común.
Eso equivale a decir que el sujeto activo de tales derechos sociales sigue
siendo el hombre, la persona humana, pero no como individuo en abstracto,
sino en concreto, como inmerso en la sociedad de la que forma parte.

Bidart Campos distingue “Derechos Enumerados” o sea expresamente

reconocidos y “Derechos no Enumerados” o implícitos de tal manera que
todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse
incluido en la Constitución, esté o no reconocido expresamente. En cuanto a
los derechos no enumerados se hace alusión a ellos en el artículo 33 de la
Constitución Nacional.

Los llamados “derechos civiles” son inherentes al concepto de persona, por lo

que en principio, el sujeto activo de ellos es el hombre, sin perjuicio de que
por extensión reconozca la doctrina tales derechos a las “personas jurídicas”.

Estos derechos civiles comprenden tanto a los argentinos que residan o no en

el país, como a los extranjeros y se dividen en tres categorías: a) derechos
personalísimos, entre los que se menciona el derecho a la dignidad humana,
libertad de conciencia, intimidad, el derecho a la vida, derecho a la salud, a la
integridad física, etc. b) los restantes derechos personales entre los que se
menciona libertad de expresión, a la información, de peticionar, a la
educación, etc. c) los derechos patrimoniales, entre los que se menciona el
derecho de propiedad, el derecho de contratar y de comerciar, de trabajar, el
de ejercer industria lícita, etc.

La Constitución de 1853 no proyectó una democracia participativa, sino

simplemente representativa, de tal modo que no contenía principios
explícitos sobre los derechos políticos, con una sola referencia al sistema
electoral en las partes dedicadas a la designación de funcionarios.

El artículo 37 de la Constitución dice “esta Constitución garantiza el pleno

ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía
popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal,
igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones
y mujeres para el acceso a cargos selectivos y partidarios, se garantizará por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral”.

Bidart Campos comenta que con fórmula operativa, el artículo 37 garantiza

directamente el ejercicio pleno de los derechos políticos que ya no se
circunscriben al único efecto del sufragio para elegir los gobernantes sino que
se explayan hacia otros aspectos como el derecho de iniciativa legislativa y la
consulta popular a los que se refieren los artículos 39 y 40.

III. Limitaciones constitucionales

Análisis de las de los artículos 14 y 28 de la Constitución: Desde los albores

del constitucionalismo moderno se sentó el principio de que los derechos y
las libertades individuales no podían ser absolutos a fin de posibilitar el
armónico desenvolvimiento de la vida en sociedad, como también el
cumplimiento de los fines del Estado.
En nuestra Constitución esas limitaciones han recibido consagración positiva
en el artículo 14 cuando dice que todos los habitantes de la Nación gozan de
los derechos que anuncia, “conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio” y consecuentemente en el artículo 28 cuando declara que “los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

De la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, podemos consignar,

las siguientes conclusiones:

a) La reglamentación legislativa de los derechos individuales es necesaria,

como una forma de expresar la garantía de la libertad civil.
b) Coherentemente, la potestad legislativa no debe ni puede degradar ni
extinguir en todo o en parte ninguno de los derechos cuyo ejercicio se
reglamente.
c) Si una ley reglamentaria del ejercicio de un derecho lo ha alterado en
su naturaleza, o ha violado la garantía constitucional que lo defiende,
corresponde al órgano jurisdiccional declarar su inconstitucionalidad.
d) La relatividad de los derechos individuales es expresiva del “principio
de legalidad”, cuyo objeto es suprimir el gobierno de los hombres para
reemplazarlo por el gobierno de la ley.
e) El principio de legalidad se integra con el principio de “razonabilidad”
que obliga a dar a la ley un contenido oportuno, adecuado, valioso y
justo.
f) Las restricciones de las leyes reglamentarias tienen dos características:
“generales” cuando se establecen para todos o para una parte de los
habitantes del país, por causas sociales o comunes a todos; y
“especiales” cuando se refieren a determinadas personas o cosas por
razón de los actos que ejecutan.

IV. La Libertad de pensamiento como presupuesto de la libertad de

expresión

La libertad de expresión y de prensa análisis de los artículos 14 y 32 de la

Constitución: Al igual que la libertad jurídica que es proyección de la libertad
ontológica, la libertad de expresión es la exteriorización del pensamiento
humano, Linares Quintana sostiene que la libertad de expresión incluye todas
las formas y modalidades de la expresión del pensamiento a través de la
tribuna, la cátedra, el púlpito, el foro, el estrado, el teatro, el libro, la prensa,
el cinematógrafo, la radio telefonía, la televisión y todo medio que el ingenio
humano pueda concebir.

El artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre emitida

por las Naciones Unidas establece: “Todo individuo tiene derecho a la
libertad de opinión y de expresión”. Este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y
el de difundirlas, por medio de cualquier medio de expresión.
Conceptualmente la prensa es uno de los ejes de la libertad de expresión y en
sentido amplio, comprende toda manifestación del pensamiento por la
palabra escrita. En el derecho constitucional argentino la libertad de prensa
es la única manifestación de la libertad de expresión que aparece consignada
en el texto de la Constitución Nacional, el artículo 14 establece que todos los
habitantes de la nación gozan de los derechos allí enumerados incluyendo
entre ellos el de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. En su
artículo 32, la Constitución Nacional dispone que el Congreso Federal, no
dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ellas
la jurisdicción federal.

Las referencias constitucionales expresas o implícitas sobre la libertad de

prensa no se agotan en los artículos 14 y 32 existiendo otros preceptos que
complementan su caracterización y naturaleza, en efecto está reconocido y
protegida entre otros por los artículos 1, 14, 19, 28, 32 y 33 de la Constitución
Nacional.

Delitos cometidos por medio de la prensa. Jurisprudencia: El análisis del

artículo 32 en cuanto se refiere a la interpretación que prohíbe al Congreso
establecer sobre la prensa la jurisdicción federal, ha dividido a la doctrina y a
la jurisprudencia. La mayor divergencia estriba cuando se trata del
juzgamiento de los delitos cometidos por medio de la prensa, vale decir,
cuando se ha incurrido en abuso de la libertad que la tutela.

El problema consiste en resolver si, en las causas judiciales que se sustancian

en tales hipótesis, es competente o no la Justicia Federal. En la propia
jurisprudencia de la Corte Suprema es posible observar tres etapas que se
caracterizan por la prevalencia de criterios opuestos en forma alternativa:

a. En el año 1863 llega a resolución de la Corte el caso Manuel Argerich.

Este fue acusado por una presunta injuria que había cometido en un
artículo periodístico en contra del Jefe de la Policía de la Capital. El juez
federal Heredia se declaró incompetente invocando el artículo 32 de la
Constitución Nacional y el fallo fue confirmado por la Corte.
b. Al año siguiente la Corte entendió en el caso Benjamín Calvete, a quien
se le imputaba la publicación de una carta injuriosa en contra del
senador Martín Piñero. El mismo juez federal Heredia mantuvo su
criterio y se declaró otra vez incompetente, pero tal sentencia fue
revocada por la Corte quien declaró la competencia de la justicia
federal.
c. En el año 1866 el Alto Tribunal juzga en el caso Laforest y confirma una
sentencia una vez más del mismo juez Heredia y vuelve a su primitivo
criterio de que los tribunales federales son incompetentes para
conocer en los delitos de imprenta.
d. Con la sentencia pronunciada el 23 de diciembre de 1932 en la causa
“Ministerio Fiscal de Santa Fe vs Diario La Provincia” se inicia una
segunda etapa en la jurisprudencia, su opinión anterior volvió al
criterio que afianzaba la competencia de la justicia federal para
conocer de los delitos cometidos por medio de prensa en violación a
leyes nacionales.
e. El 21 de octubre de 1970, al decidir el caso Raúl Alberto Ramos, la
Corte Suprema, jalonó una tercera etapa con un fallo que en el fondo
no constituye más con natural desenvolvimiento de la tesis establecida
en el caso del Ministerio Fiscal de Santa Fe.
Como conclusión de esta evolución vale aclarar que la de este último fallo es
la doctrina jurisprudencial vigente, la que reconoce como sustento la
categórica afirmación de que, ni en la Constitución de los Estados Unidos, ni
en la Constitución Argentina ha existido el propósito de asegurar la
impunidad de la prensa.

V. Derecho de Réplica

Concepto: El derecho de réplica es la facultad que tiene toda persona de

contestar por el mismo medio, una referencia o información relativa a un
hecho suyo, injusta, ofensiva o errónea y susceptible de afectar su reputación
personal o alguna de sus creencias fundamentales efectuada por medio de la
prensa.

La procedencia del derecho de réplica puede examinarse desde las siguientes

reflexiones:

1. La respuesta o rectificación a que da lugar, exterioriza un modo de

ejercicio de la misma libertad de prensa y se entiende que es
independiente del ejercicio de las acciones civiles o penales que podría
utilizar el afectado.
2. El tipo de información sobre cuya base se fundamenta el derecho de
réplica, debe referirse directamente al presunto afectado o aludirlo de
tal modo que resulte fácil su individualización.
3. El derecho de réplica no comprende la posibilidad de abrir un debate
en el que por extensión, cada habitante de la Nación podría rebatir las
ideas que se expongan en un determinado medio de difusión.
4. Para dar lugar al ejercicio del derecho de réplica, el hecho sobre el que
se produce la información debe ser injusto, objetivamente ofensivo o
erróneo, inexacto y desnaturalizado, sea desde el punto de vista
formal o desde el punto de vista intelectual.

Interpretación de la legislación y jurisprudencia aplicables: En el orden

internacional, los primeros proyectos reglamentarios del instituto fueron
elaborados en Francia durante la última década del siglo XVIII, hasta que en
1822 fue sancionado una ley que imponía los propietarios de los periódicos,
la obligación de insertar dentro de los tres días de su recepción, la respuesta
de toda persona que hubiera sido nombrada en un impreso. En nuestro país
se registran numerosos proyectos de leyes en 1929, 1961, 1984, 1985, etc.

En el orden local, las provincias que contienen el derecho de réplica

incorporado a sus propias constituciones son las de Catamarca, Jujuy, La
Pampa, Neuquén, Salta, San Juan y Santiago Del Estero. En lo que respecta a
la provincia de Tucumán, la constitución reformada en 1990 establece en su
artículo 29 que no se podrá imponer a los medios de publicidad, el deber de
recepción de réplicas de personas que se sientan afectadas por ello.

El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional por obra de la reforma de

1994, enumera entre distintos instrumentos internacionales la Convención
Americana sobre de Derechos Humanos llamada también Pacto de San José
de Costa Rica, dicho pacto consagra en su artículo 14 el derecho de
rectificación o respuesta estableciendo en su primer párrafo: “Toda persona
afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio, a
través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión
su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”, en el
inciso 2° se aclara que la rectificación la respuesta no exime de otras
responsabilidades legales y en el 3° se aclara que para la efectiva protección
del derecho, los medios de difusión tendrán una persona responsable, que
no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuera especial.

VI. El Estado de Sitio

Concepto. Doctrina: Cuando la paz y la tranquilidad social puedan

encontrarse perturbadas por conmociones internas o graves conflictos
internacionales, surge la necesidad imperiosa de salvar el orden
constitucional y la existencia nacional. Se trata entonces de adoptar las
medidas adecuadas para el logro de esos fines cuya legitimidad no puede ser
controvertida.

Pues bien el remedio previsto por la Constitución para cuando una

conmoción interna o un ataque exterior, pongan en peligro su ejercicio o la
estabilidad de las autoridades, se llama “estado de sitio”.

Toda la doctrina está de acuerdo en la necesidad de que ese instituto no

tenga efectos tan amplios que desnaturalice o suspenda la vigencia de la
Constitución ni tan reducidos que pierda la eficacia que la emergencia
reclama.

Análisis del artículo 23 de la Constitución Nacional: El artículo 23 de la

Constitución determina: “En caso de conmoción interior o de un ataque
exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las
autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o
territorio donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las
garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el
presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se
limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de
un punto a otro de la nación, si ellas no prefiriesen salir del territorio
argentino”.

La causa determinante de la declaración del estado de sitio puede ser una

conmoción interior o un ataque exterior, destinados a producir los resultados
previstos en el texto constitucional.

La “conmoción interior” debe ser de carácter grave y extraordinario.

González Calderón condensa la opinión doctrinal y jurisprudencial: la
conmoción interna que la Constitución se refiere comprende tanto los
movimientos abiertamente hostiles a la autoridad, contrarios al orden
público, como también esos anuncios evidentes de más hondas
perturbaciones, pero que no han tomado todavía una forma práctica una
forma externa.
Con relación a los efectos de la declaración existen cuatro teorías que tratan
de explicar qué debe entenderse por suspensión de las garantías
constitucionales:

A. El estado de sitio suspende todas las garantías constitucionales. Todas

sin excepción porque no hay fundamentos según los términos del
artículo para excluir de su vasto alcance alguna de ellas.
B. El estado de sitio suspende “todas” las garantías constitucionales pero
el poder judicial controla la “razonabilidad” de los actos de ejecución
de la medida.
C. El estado de sitio no suspende amplia y absolutamente todo derecho y
toda garantía constitucional, sino únicamente los derechos y garantías
cuyo ejercicio puede resultar “incompatible” con la preservación del
orden constitucional y la paz social.
D. El estado de sitio no suspende sino solo la garantía de la libertad física
y ambulatoria.

De la anterior enunciación se desprende que la posición interpretativa que

mejor compagina con la disposición constitucional, es la que sostiene que se
suspenden solo las garantías y los derechos relacionados con la situación de
emergencia. Es decir aquellos derechos que, si mantuvieran su vigencia y si
se les reconociera ampliamente su ejercicio podrían obstaculizar el remedio
que la medida extraordinaria trata de introducir.

 El inciso 19 del artículo 86 de la Constitución prevé que es facultad del

Presidente declarar el estado de sitio “solo cuando el Congreso está en
receso, porque esa atribución que corresponde a este cuerpo”. La
atribución por lo tanto, incumbe en principio al Poder Legislativo y sólo
por excepción al Poder Ejecutivo. En caso de ataque exterior y según lo
dispuesto por el artículo 53 la declaración de estado de sitio puede
hacerle el Presidente con acuerdo del Senado.

En conexión con las facultades del Presidente, durante el estado de sitio, el

último párrafo del artículo 23 es bien explícito al expresar que su poder,
respecto de las personas, se limitará a “arrestarlas o trasladarlas de un punto
a otro de la nación, si ella no prefiriesen salir del territorio argentino”.

A fin de fijar conceptos y conclusiones respecto sobre este punto:

I. Los poderes reconocidos al presidente durante el estado de sitio

mantienen su vigor, el principio del artículo 95 de la Constitución
Nacional de acuerdo con el cual no puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas.
II. El presidente solo puede disponer el arresto de las personas mediante
órdenes escrita. Es decir a través del pertinente decreto.
III. El arresto y el traslado de las personas, se disponen no a manera de
pena o sanción, sino de defensa transitoria.
IV. La disposición constitucional que acuerda a las personas la preferencia
de salir del país es un derecho subjetivo, no una facultad del Poder
Ejecutivo.
V. Después de optar por salir del país el refugiado puede volver aún
mientras dure el estado de sitio, pero el Poder Ejecutivo puede a su vez
arrestar o trasladar nuevamente al individuo, ya que también está
suspendido o restringido el derecho de entrar, transitar, permanecer y
salir.
VI. La declaración y ejecución del estado de sitio debe estar impregnada
de razonabilidad. Si no existiera causa constitucional, si la suspensión
de garantías no guarda relación con los motivos determinantes o si a
través de este medio el Poder Ejecutivo busca un fin distinto,
incurriendo en exceso o desviación de poder, debe existir un efecto
contralor judicial para mantener a la institución en el marco
constitucional.

La Ley Marcial: González Calderón señala que la necesidad de obrar expedita

y eficazmente en defensa del honor o la integridad de la patria, obteniendo la
más plena realización de los fines de la guerra, es el fundamento de la
autoridad, régimen y jurisdicción militar, que se anuncian con las expresivas y
enfáticas palabras “Ley Marcial”.

La Constitución autoriza la ley Marcial:

a. Entra dentro de los poderes de guerra del Gobierno Federal. La

Constitución prevé el estado de guerra en que puede encontrarse la
Nación, por agresión y la necesidad de mantener el honor del país.
b. El presidente de la República “es comandante en Jefe de las fuerzas de
mar y tierra” y en tal carácter, “dispone de las fuerzas militares,
marítimas y terrestres y corre con su organización y distribución según
las necesidades de la Nación”. Si se le ha acordado la facultad de hacer
la guerra debe entenderse acordado también implícitamente todos los
medios de llevarla a cabo y la enumeración de poderes expresos no
puede entenderse como negación de otros poderes no enumerados.
c. En cuanto a la aplicación de la ley Marcial debe hacerse una distinción
para las especies de guerra que puede haber: guerra internacional,
guerra civil y guerra civil internacional. Cuando se trata de una simple
guerra civil, de una rebelión o sedición, no puede proclamarse ni
aplicarse dicha ley a los civiles porque nuestra Constitución para
restablecer el orden público perturbado por la conmoción interior ha
previsto el estado de sitio. En cambio el caso de una guerra
internacional o de la guerra civil internacional se justifica el imperio de
la ley Marcial.

Bidart Campos explica que la ley Marcial significa extender a los civiles la
jurisdicción militar como consecuencia de la suspensión de la vigencia de la
ley ordinaria, de la implantación de la ley castrense y del gobierno militar en
todo o en una parte del país. Se la considera un instituto propio del estado de
guerra y como tal puede validarse, circunscripta en su vigencia al ámbito
territorial de las operaciones efectivas, para sustituir a las autoridades civiles
impedidas de ejercer sus competencias normales.
 VII. La libertad de cultos

Concepto y comprensión: Al tratar el tema, es necesario distinguir entre

libertad “de conciencia o de creencia” y libertad de “cultos”. Aunque ambos
conceptos se relacionan con la libertad de religión, lo primero incumbe al
fuero íntimo y lo segundo interesa el ámbito público y es lo que puede ser
objeto de regulación estatal.

 Alberdi en sus bases demostró la necesidad y la conveniencia de

reconocer la libertad de cultos para todos los habitantes del país. La
consideraba imprescindible para lograr los grandes fines de la
Constitución y fomentar la inmigración.
 En la convención general Constituyente de 1853 el tema fue objeto de
debate conviniéndose en que la aceptación de la libertad de cultos era
el reconocimiento a un principio de la ley natural.
 La legislación posterior confirmó que la libertad de cultos es relativa y
condicional, o sea, es sometida a la reglamentación del poder público
que puede incluso prohibir aquellos cultos que ofendan la moral las
buenas costumbres y el orden público.
 Reafirmamos entonces que el principio admitido en la materia es el de
la libertad de cultos, siempre que el ejercicio ritual no atente contra los
valores que interesan al orden público.

 Unidad 8: El poder de Policía.

I. El Poder de Policía como expresión jurídica de la relatividad de la
Libertad.

Concepto: La libertad es un don natural del hombre, sin embargo esta

libertad no es absoluta sino que reconoce limitaciones que resultan de la
coexistencia con la libertad perteneciente a los demás individuos de un orden
jurídico y ético sobre el que está fundada la comunidad. Dentro del concepto
de relatividad de la libertad, está enmarcado el poder de policía como una
institución a través cuya vigencia se hace posible el goce de la libertad de
todos y el cumplimiento de los fines del Estado.

Es función del Estado en cuanto órgano del derecho, instituir y asegurar el

orden jurídico. Dentro de la órbita constitucional, el orden jurídico es
comprensivo del orden público. Pues bien, el poder policía tutela el orden
jurídico y el orden público.

El “orden jurídico” está constituido por las normas legales que forman el
derecho positivo de un Estado, que regulan y organizan la vida de sus
habitantes entre sí y las relaciones de los habitantes con el Estado.

El “orden público”, en cambio lo constituyen las normas jurídicas que

establecen la seguridad social, restringiendo la acción de los hombres, en sus
relaciones individuales como colectivas para evitar conflictos entre ellos. El
orden público hace a la subsistencia de la comunidad y está imbuido de un
concepto ético y de un concepto económico.

Extensión: Hay un acuerdo general en cuanto a la existencia del Poder de

Policía que hace su aparición en la remota antigüedad. Algunos autores lo
consideran el atributo esencial de la soberanía, otros opinan que “resume la
totalidad de poder gubernamental” y hay también quienes los llaman el
“poder final y pleno”, también hay quienes proponen la eliminación de esa
denominación afirmando que la policía no tiene un objeto determinado que
la caracterice

Sistemas europeo y norteamericano: Con respecto a la amplitud de sus fines

se distinguen dos sistemas: a) el europeo, según el cual el poder de policía
tutela exclusivamente el orden público b) el norteamericano el cual se dirige
a la protección no sólo del orden público sino de aspectos económicos y
sociales.

Definición: Una definición comúnmente citada es la de Joaquín V. González

para quien “el poder de policía es la potestad de restringir la libertad de los
individuos con el fin de conservar la armonía de todos y establecer reglas de
buenas conductas calculadas para evitar conflictos entre ellos”. La definición
de Linares Quintana explica que es la potestad jurídica en cuya virtud el
Estado con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la
seguridad, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general de
los hombres impone, por medio de la ley y de conformidad con los principios
constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos
individuales, a los que no puede alterar ni destruir. A fin de reafirmar las
nociones conceptuales que integran la institución del poder de policía cabe
entender el siguiente esquema:

 Naturaleza: Manifestación del Poder del Estado.

 Fines: Asegurar la libertad, el orden público, la convivencia armónica,
la seguridad, la moralidad, la salud y el bienestar general.
 Medios: La ley en sentido material, no solo el acto del congreso sino
también los reglamentos del poder ejecutivo y las ordenanzas y
resoluciones municipales.
 Objeto: La limitación de los derechos individuales.
 Límites: Las garantías constitucionales en general y la razonabilidad en
especial.

Caracteres:

a. Plasticidad - significa que tiene la posibilidad de desarrollarse y de

manifestarse de acuerdo con las variables condiciones políticas,
económicas y sociales existentes del Estado.
b. Inalienabilidad - entraña las circunstancia de que el poder de policía
solo pertenece al Estado y por ende no puede ser enajenado ni
transferido particulares o entidades privadas.
c. Delegabilidad - implica que el estado puede delegarlo a sus organismos
o dependencias administrativas cuidando que su objeto esté
suficientemente definido, lo mismo que los medios de realización para
que no haya discrecionalidad ni administrativa ni legislativa.
d. Juricidad - es el atributo inherente a la soberanía o a la autonomía
según los casos.
Policía y poder de policía

Policía Poder de policía

Función ejecutiva Función normativa
Función administrativa (vigilancia y Potestad legislativa que desarrolla
protección) los objetivos del Preámbulo.
Es un medio Es un fin
Actividad de la administración sujeta Manifestación de voluntad de los
a la ley órganos legislativos

Manifestaciones: Como se ha puesto de relieve en la definición de poder de

policía, la institución abarca las más diversas manifestaciones debiéndose
siempre exteriorizar de tal forma que no importe una avasallamiento o una
alteración de los derechos individuales.

Pues bien el ejercicio del poder de policía que tiene por objeto el
mantenimiento del orden público se lleva a cabo por intermedio de la policía
de seguridad. Mientras tanto la policía de salubridad se ejerce por el Estado a
fin de tutelar la salud pública, la que ha dado el ámbito en que se proyecta,
como así también la necesidad de desarrollar una función eficiente y
continuada, no pueden quedar librados los particulares. Haciendo aplicación
del principio de policía la Corte ha declarado que el establecimiento de
industrias no puede resultar nocivo a los intereses generales de la comunidad
y que cuando en los hechos se demuestre que una industria puede atentar
contra la salubridad no podrán invocarse derechos adquiridos y pretender su
continuidad.

III. El poder de policía en el derecho argentino

Limitaciones constitucionales: El poder de policía, con ser una institución de

tanta importancia no está consagrado expresamente en el sistema
constitucional argentino. No obstante surge implícitamente de los siguientes
textos del preámbulo de la Constitución:
 o Del Preámbulo, cuando dice que es necesario “promover el bienestar
general”. Esta aspiración integra el concepto de “bien común” que es
la suprema finalidad del Estado.
o Del artículo 14 de la Constitución cuando se establece que el goce de
los derechos sólo le es reconocido los habitantes de la Nación
“conforme con las reglas que reglamenten su ejercicio”.
o Del artículo 28 de la Constitución que expresa “los principios, garantías
y derechos reconocidos por los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Es una típica
referencia al poder de policía.
o Finalmente del inciso 18 del artículo 75 cuando se asegura que
corresponde al Congreso “proveer lo conducente al adelanto y a la
prosperidad del país y al adelanto y bienestar de todas las provincias”.

IV. La Razonabilidad

Concepto: En la definición de Poder de Policía aparece como una nota de

ponderable importancia la necesidad de que se determine con la más amplia
exactitud posible el límite de su ejercicio. Cualquiera sea los aspectos sobre
los que se proyecte su órbita de acción, no podrán manera alguna alterar o
destruir los derechos individuales reconocido por la Constitución, lo que
quiere decir que si no se observara ese límite se desvirtuaría la finalidad de la
institución.

En Estados Unidos la Corte Suprema ha sentado en diversos fallos tales tipos

de limitaciones, los que se puede sintetizar que para una regulación
legislativa sancionada en ejercicio del poder de policía sea constitucional
debe satisfacer cuatro requisitos:

 El objeto de la ley debe ser permisible.

 Los medios deben guardar una “relación sustancial” con el fin.
 No deben ser violados los derechos fundamentales.
 La ley no debe ser arbitraria, irrazonable u opresiva.
Por su lado la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina
reiteradamente sostuvo “La regla de la razonabilidad es la medida aplicable
en cada caso para determinar el ejercicio del poder de policía afecta los
derechos del individuo penetrando en los dominios de lo inconstitucional”.

Limitaciones: la propia Constitución Nacional ha consagrado distintos

preceptos que pueden interpretarse como imperativas limitaciones al
ejercicio del poder de policía por el Estado, a saber:

 El artículo 16, cuando no admite prerrogativas de sangre ni de

nacimiento y proscribe los fueros personales y títulos de nobleza
además de consagrar el concepto de igualdad.
 El artículo 17, cuando concretamente se refiere a la inviolabilidad del
derecho de propiedad y condición a la procedencia del instituto
expropiatorio al cumplimiento de los recaudos que allí se señalan.
 El artículo 18, cuando instituye el principio de reserva, las bases del
debido procedimiento legal, las garantías de la libertad física de la
persona.
 El artículo 19, según el cual las acciones privadas de los hombres con la
tipificación que en el texto se consigna, están sólo reservadas a Dios,
prescribiendo en su último párrafo que “nadie será obligado a hacer lo
que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”.

La enumeración es meramente ejemplificativa pero suficientemente

ilustrativa. Si el poder del Estado, a pesar de obrar a través de la ley en
sentido material, tratara de atentar contra tal género de disposiciones, se
estaría extralimitando y una actitud de tal naturaleza, sería netamente
inconstitucional.

Además de aquellas disposiciones, el límite de ejercicio del poder de policía

está también marcado por el concepto de la “regla de razonabilidad” de
creación jurisprudencial y que unánimente es reconocida por la doctrina.
Conceptualmente el criterio que inspira la razonabilidad es sumamente
elástico, indefinido y variable según las circunstancias de tiempo y lugar.
Linares Quintana ilustra que la razonabilidad proviene del término latino
“rationabilis” que significa arreglado, justo, conforme a la razón.

Conclusión: generalizando los principios expuestos en orden a lograr una

mayor fijación de conceptos se pueden sentar las siguientes conclusiones:

 La regla de razonabilidad es de creación netamente jurisprudencial.

 Ella representa la medida aplicable en cada caso para determinar si el
ejercicio del poder de policía afecta los derechos del individuo.
 La razonabilidad es un verdadero ideal de justicia.
 La razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación,
proporcionalidad y limitación de las normas que se sancionan.
 La razonabilidad debe penetrar en todos los órdenes de la actividad del
Estado.

VI. Facultades de la Nación, las Provincias y las Municipalidades en

cuanto al poder de policía.

De acuerdo con el actual artículo 121 de la Constitución Nacional “las

provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno Federal”. Según su artículo 5°, tienen las provincias el deber de
asegurar el régimen municipal, para que se cumpla la condición que asegure
la vigencia de la cláusula de garantía. De una y otra disposición, surge como
consecuencia:

a. El poder de policía por ser de orden local, pertenece en principio a las

provincias;
b. El poder de policía sólo por excepción puede ser ejercido por la Nación
y
c. Dentro de la esfera provincial, pertenece a los municipios por
delegación.

Dentro de la orientación de nuestro más alto Tribunal de la Nación, podemos

citar las siguientes conclusiones de fallos:
 o Como norma general, dentro del régimen federativo de nuestro
sistema institucional, el poder de policía corresponde a las provincias o
estados y la nación los ejerce dentro del territorio de las mismas, sólo
cuando expresamente le han sido conferidos o son una forzosa
consecuencia de otras facultades constitucionales.
o Corresponde a las provincias la policía del comercio y la producción
locales y de la nación legislar sobre los aspectos de las actividades
interiores de las provincias susceptibles de menoscabar u obstruir el
comercio interprovincial y exterior, o perturbar el bienestar general en
el orden nacional.
o Las provincias pueden dictar leyes y reglamentos prohibiendo la
fabricación y venta de ciertos artículos dañosos para la salud,
moralidad, etc. Pero no pueden prohibir marcas o patentes nacionales.

VII. La emergencia

Concepto: La pretensión según la cual, una vez dictada la Constitución la

actividad institucional se desarrollaría con absoluta normalidad y fluidez muy
raras veces se da en la práctica. Por el contrario, la vida del Estado está sujeta
a vicisitudes de distintos matices, que llegan hasta el extremo de poner en
peligro la propia subsistencia de aquel, suscitándole así periodos
denominados de “ruptura de la continuidad constitucional”. Los hechos que
dan origen a tales períodos son comprendidos genéricamente por la doctrina,
con la denominación de “emergencias”.

Se suele definir a la emergencia como un accidente súbito y que ella está

emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor,
todos los cuales pueden ser fuentes de derecho y obligaciones sólo si están
previstos como tal en una norma jurídica, ya que no pueden tener carácter
supra legal o mucho menos supraconstitucional.

Doctrina: Bidart Campos sintetiza las siguientes conclusiones de las teorías de

los poderes de emergencia:
 a. La Constitución de 1853 se refiere exclusivamente a la “guerra”, al
“ataque exterior” y a la “conmoción interna” como situaciones
excepcionales. Para tales casos prevé la declaración del “estado de
sitio”.
b. La Constitución de 1949 previó, aparte de aquéllas, el “estado de
prevención y alarmas”. Además, por la Ley del Congreso 14.062 se
puso en vigencia en el año 1952, el “estado de guerra interno”.
c. La Ley Marcial no está autorizada por la Constitución, en cuanto
excluye la vigencia de la Constitución y de sus sistemas de derecho y
garantías individuales, lo cual es incompatible con un estado
constitucional.
d. Ninguna emergencia puede suspender válidamente la Constitución, ni
otorgar poderes superiores a ella.
e. La emergencia no autoriza al ejercicio de poderes
extraconstitucionales; pero sí justifica con respecto a los poderes
concedidos un ejercicio pleno y a veces diverso en consideración a
excepcionales circunstancias constitucionales de la emergencia.
f. La declaración de la emergencia y su ejecución, corresponde los
poderes políticos de la Nación, o sea al Congreso y al Poder Ejecutivo.
g. Compete al poder judicial controlar el ejercicio de poderes de
emergencia incluso con más amplitud que la que tiene cuando controla
el de los poderes comunes.

Jurisprudencia: Originariamente, el criterio de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación fue renuente a aceptar, en situaciones de emergencia, la
ampliación de los poderes del Estado, con un acento limitativo de los
derechos individuales.

Así en el caso “Compañía Azucarera Tucumana, S.A vs Provincia de

Tucumán”, el Alto Tribunal expresó: “La Constitución no podría suspenderse
en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro
orden en que los gobiernos pudieran encontrarse”.
Paulatinamente y de acuerdo con la evolución de las circunstancias, de
carácter especialmente económico, que se dieron en la realidad de nuestro
país, fue variando el derecho judicial de la Corte, hasta legitimar la
ampliación del ámbito del poder, que consecuentemente produce como es
sabido, un decrecimiento del ámbito de la libertad individual y de las
garantías que tutelan.

El criterio de la Corte, si bien acuñó la señalada amplitud, dejó afianzado con

sentido general, que la emergencia no autoriza el ejercicio de poderes que la
Constitución no acuerda, sino que aquella proporciona la oportunidad para
que los poderes concedidos se utilicen con ejercicio pleno y frecuentemente
diverso del uso ordinario.

 Unidad 9: El derecho de Propiedad

Concepto: El concepto del Derecho de Propiedad adquiere una máxima
significación para el constitucionalismo liberal, y su reconocimiento en las
constituciones inspiradas en sus principios, constituyen la conquista
fundamental para el sistema económico generalmente denominado
capitalismo. Para Alberdi la propiedad no tiene valor, ni atractivo, no es
riqueza propiamente cuando no es inviolable por la ley y el hecho.

El derecho de propiedad, que según el constitucionalismo liberal tenía un

fuerte acento individualista, recibió el impacto de las transformaciones
ideológicas de los siglos XIX y XX, hasta alcanzar las doctrinas que le asignan
una función social enunciando el principio de su limitación con fines de bien
común.

En nuestra Constitución el derecho de propiedad está consagrado en el

artículo 14 cuando dice que todos los habitantes tienen el derecho de “usar y
disponer de su propiedad” y el artículo 17 que establece “la propiedad es
inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en
virtud de sentencia fundada en ley”.
Antecedentes:

1) En el Derecho Romano “la plena in rem potestas”, tipificaba un

derecho de propiedad, a cuyo titular se le reconocía la Facultad de usar
y disponer libremente de la cosa. Sin embargo este derecho significaba
más bien el poder de enajenar o consumir más no era incondicional ni
ilimitado.
2) Durante la Edad Media la llamada propiedad feudal estaba
representada por las tierras que los súbditos se entregaban a los
señores a cambio de su protección mediante el pacto de homenaje o
investidura. Por la primera ceremonia los vasallos juraban fidelidad al
señor y hacían entrega de sus tierras, por la segunda se devolvían
simbólicamente esas tierras que constituyen el beneficio o feudo, pero
que ya no existen en propiedad a los súbditos, sino que quedaba
sometidas al contrato feudal exponente de una serie de obligaciones.
Existía además una categoría de trabajadores de la tierra, los siervos de
la gleba, que se transmitían conjuntamente con el dominio del suelo, al
que estaban afectados.
3) La doctrina social de la Iglesia realiza una ponderación del derecho de
propiedad, con magistral autoridad proyectándose sus enseñanzas
como fuente de inspiración de disposiciones normativas elevadas en
algunos países al plano constitucional.
4) La concepción socialista del derecho de propiedad ha sido esbozada en
primer lugar por Augusto Comte y fundamentada luego por León
Duguit, para este último autor la propiedad es una institución jurídica
que se ha formado para responder una necesidad económica como
todas las demás instituciones jurídicas y que evolucionan
necesariamente con las necesidades económicas mismas. Para este
jurista francés la propiedad no es pues el derecho subjetivo del
propietario, es la función social del tenedor de la riqueza lo que
significa dos cosas, en primer lugar, que la propiedad individual deja de
ser un derecho del individuo para convertirse en una función social y
en segundo término, que los casos de afectación de riqueza a las
 colectividades que jurídicamente deben ser protegidas son cada día
más numerosos.
5) Las tendencias actuales con respecto al derecho de propiedad se
manifiestan en el sentido de dar mayor trascendencia al interés social
limitando el mero interés individual para asegurar la conveniencia
general de la comunidad bien. Se ha sostenido que lo que en esencia
persigue es no incurrir en exageraciones que cambian el derecho de
propiedad en una función social porque eso provoca su desaparición ni
tampoco caer en el extremo de que pretextando el interés general
quede librado al arbitrio estatal.

Bidart Campos señala que los sistemas políticos y económicos están siempre
relacionados entre sí en forma muy estrecha, de tal manera que no puede
combinarse cualquier sistema político con cualquier sistema económico.
Dentro de la moderna orientación constitucional es cierto que se acentúan
los aspectos sociales y económicos pero ha de buscarse una solución
armónica en donde se respete un justo margen de libertad económica
permitiéndose una moderada acción del poder político.

II. El Derecho de Propiedad según la Doctrina Social de la Iglesia

Encíclicas Papales: La obra de los Pontífices está contenida en una serie de

reflexiones relativas a la cuestión social y dentro de tal tema
fundamentalmente a la propiedad privada.

1. Rerum Novarum - 15 de mayo de 1891 - León X:

 Poseer algo propio y con exclusión de los demás es un derecho
que dio la naturaleza a todo hombre.
 Por ser el hombre dotado de razón, hay que concederle la
facultad no sólo de usar las cosas, sino también de poseerlas con
derecho estable y perpetuo.
 Debe el hombre tener dominio no solo de los frutos de la tierra
sino además de la tierra misma que como algo estable y que
 perpetuamente dura le permitirá satisfacer las necesidades de
hoy y de mañana.
 Es menester traspasar al hombre como cabeza de familia, el
derecho de propiedad, a fin de que pueda adquirir y preparar los
medios con que sus hijos puedan honradamente defenderse en
la peligrosa carrera de la vida.
 Cuando pues los socialistas propician acabar con la propiedad
privada y sustituirla con la colectiva, en que los bienes de cada
uno sean comunes a todos, introduciendo en lugar de la
providencia de cada padre al Estado, obran en contra de los
obreros a quienes tratan de socorrer, obran en contra de la
justicia natural, disuelven la trabazón del hogar doméstico y
perturban los deberes del estado y la tranquilidad común.

2. Quadragésimo Anno – 15 de Mayo de 1931 - Pío XI:

 En ella el Pontífice desarrolla los conceptos emitidos sobre la
cuestión social por su antecesor, haciendo hincapié sobre la
doble dimensión subjetiva y social del derecho de propiedad.
Entre sus conceptos destaca la propiedad tiene un doble
carácter llamado individual y social porque atiende el interés de
los particulares y mira el bien común.
 Negado o atenuado el carácter social y público del derecho de
propiedad se cae en el llamado individualismo o al menos se
acerca uno a él, de semejante manera, rechazado disminuido el
carácter privado e individual de ese derecho se precipita uno
hasta el colectivismo o por lo menos se tocan sus postulados.
 El estado no tiene derecho para disponer arbitrariamente de la
función de determinar lo que es lícito o ilícito a los poseedores
en el uso de los bienes.
 La autoridad pública, por el contrario, debe conciliar el derecho
de propiedad con las exigencias del bienestar general, prestando
una eficaz apoyo a los propietarios.
  Siempre ha de quedar intacto inviolable el derecho natural de
poseer privadamente y transmitir los bienes por medio de la
herencia porque el hombre es anterior al Estado.

3. Mater Et Magistra - 15 de mayo de 1961 – Juan XXIII:

 La historia y la experiencia atestiguan que, en los regímenes
políticos que no reconocen el derecho de propiedad privada de
los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofocadas las
expresiones fundamentales de la libertad; por eso es legítimo
deducir que estas se encuentran garantía y estímulo en aquel
derecho.
 El carácter natural del derecho de propiedad halla su origen
prevalente en la fecundidad del trabajo, como medio apropiado
para la afirmación de la persona humana para la vida familiar y
de pacífico y ordenado progreso en la convivencia.
 No basta firmar el carácter natural del derecho de propiedad
privada, sino que también hay que promulgar insistentemente
su efectiva difusión entre todas las clases sociales, promoviendo
iniciativas de orden económico social que se proyecten en favor
de los bienes de consumos durables; de la habitación, de la
granja, de los enseres propios de la empresa artesanal y agrícola
familiar, de acciones en las sociedades grandes o medianas.
 Al derecho de propiedad privada sobre los bienes les
intrínsecamente inherente una función social, ya que en el plan
de la creación los bienes de la tierra están destinados para el
digno sustento de todos los seres humanos.
4. Gaudium Et Spes - 7 de diciembre de 1965 - Pablo VI:
 Cualesquiera que sean las formas de propiedad legítimamente
adoptadas en la instituciones de los pueblos, jamás se debe
perder de vista el destino común de los bienes, en el sentido de
que deben no sólo aprovecharle al hombre sino también a los
demás, siendo una obligación ayudar a los pobres y por cierto,
no solamente con bienes superfluos.
  La propiedad privada, o un cierto dominio sobre los bienes
externos, aseguran cada uno una zona indispensable de
autonomía personal y familiar y debe ser considerada como una
prolongación de la libertad humana.
 La legitimidad de la propiedad privada no impide los diversos
modos de propiedades públicas, cuya afectación debe hacerse
por la autoridad competente, según las exigencias del bien
común y pagando justa compensación.
 Ante la existencia, en muchos países económicamente menos
desarrollados de posiciones rurales amplias, mediocremente
cultivadas o baldíos y ante la realidad de braceros, renteros o
colonos que reciben un estipendio indigno, carecen de
habitación decente y se ven explotados por otros
intermediarios, viviendo en la inseguridad, se imponen reformas
que den un adecuado estímulo a las iniciativas del trabajo o
bien, incluso, el reparto de las propiedades insuficientemente
cultivadas.

5. Popularum Progressio - 26 de Marzo de 1967 – Pablo VI:

 Si la tierra está hecha para procurar a cada uno los medios de
subsistencia y los instrumentos de su progreso, todo hombre
tiene el derecho de encontrar en ella lo que necesita.
 Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para
uso de todos los hombres y de todos los pueblos de modo que
los bienes creados deban llegar a todos en forma justa, según la
regla de la justicia, facilitando la realización de todos los demás
derechos y acudiendo en ayuda de la necesidad del prójimo.
 La propiedad privada no constituye para nadie un derecho
incondicional y absoluto.

6. Centésimus Anuus - 1 de Mayo de 1991 – Juan Pablo II:

 En otros tiempos, la natural fecundidad de la tierra aparecía
como el factor principal de riqueza. En nuestro tiempo, es cada
 vez más importante el papel del trabajo humano en cuanto a
factor productivo de las riquezas inmateriales y materiales.
 Existe otra forma de propiedad, que tiene una importancia no
inferior a la de la tierra: es la propiedad del conocimiento, de la
técnica y del saber. En este tipo de propiedad, mucho más que
en los recursos naturales se funda la riqueza de las naciones
industrializadas.
 A pesar de los grandes cambios acaecidos en las sociedades más
avanzadas, las carencias del capitalismo, están lejos de haber
desaparecido, es más, para los pobres a la falta de bienes
materiales se ha añadido a la del saber y la de los conocimientos,
que les impide salir del estado de humillante dependencia.
 En la lucha contra los sistemas económicos que afectan a la libre
subjetividad del trabajo del hombre, el modelo alternativo es el
de una sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa y en la
participación, con la advertencia de que la existencia y finalidad
de la empresa, no es simplemente la producción de beneficios,
sino más bien la comunidad de hombres que, de diversas
maneras, buscan la satisfacción de sus necesidades
fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la
sociedad entera.
 Después del fracaso del comunismo, el sistema vencedor será el
“capitalismo” si por tal se entiende un sistema económico que
reconoce el papel fundamental y positivo de la empresa, del
mercado, de la propiedad privada y de la libre creatividad
humana en el sector de la economía, ya que también es
apropiado hablar de “economía de empresa”, “economía de
mercado”, o simplemente de “economía libre”.
 Una sociedad en que el derecho de trabajo se niega
sistemáticamente y las medidas de política económica no
permitan a los trabajadores alcanzar niveles satisfactorios de
ocupación, no puede conseguir su legitimación ética ni la justa
paz social, porque así como la persona se realiza plenamente en
 la libre donación de sí misma, así también la propiedad se
justifica moralmente cuando crea, en los debidos modos y
circunstancias, oportunidades de trabajo y crecimiento humano
para todos.

III. El Derecho de Propiedad como expresión individualista y en función

social.

De la evolución del derecho de propiedad surge que el instituto ha oscilado

permanentemente entre dos extremos, uno teñido de individualismo y otro,
que transmuta una aspiración socializante, y de los dos se han hecho
distorsionadas aplicaciones en la práctica.

Actualmente las tendencias se manifiestan en el sentido de dar mayor

trascendencia el interés social limitando el mero interés individual, para
asegurar la conveniencia general de la comunidad.

Lo que en esencia se persigue es no incurrir en exageraciones que cambien el

derecho de propiedad en una función social porque ello provoca su
desaparición, ni tampoco caer en el extremo de que pretextando el interés
general quede librado al arbitrio estatal.

Dentro de la moderna orientación constitucional, se acentúan los aspectos

sociales y económicos, pero ha de buscarse una solución armónica en donde
a la par de respetarse un justo margen de libertad económica, se permite una
moderada acción del poder político. En el marco del constitucionalismo social
por fin, la propiedad ha de ser concebida simplemente como que “tiene” una
función social. Se considera el propietario no aislado y en abstracto sino
como miembro de la comunidad y respetando sus atributos jurídicos
sustanciales, se imponen deberes o limitaciones sus derechos fundados en el
interés social y común.
 IV. El derecho de propiedad en la Constitución y en la legislación civil

Como se ha mencionado anteriormente el artículo 14 de la Constitución

establece que todos los habitantes de la nación gozan, conforme a la
propiedad que reglamenten su ejercicio, del derecho de “usar y disponer de
su propiedad”. Por su parte el artículo 17 expresa “La propiedad es inviolable
y ningún habitante de la Nación puede ser privada de ella, sino en virtud de
una sentencia fundada por ley”.

Desde el punto de vista de la legislación civil el artículo 2311 del Código Civil
expresa “se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles
de tener valor”. El artículo 2506 del mismo código dice “el dominio es el
derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad
y a la acción de una persona”. De ambas disposiciones, surge que el concepto
de propiedad para la legislación civil, recae exclusivamente de las “cosas”.

En cambio, de acuerdo con González Calderón, el concepto constitucional de

propiedad no es solamente el que se relaciona con las cosas materiales, sino
con todos los bienes corporales e incorporales, que integran el “patrimonio”
de una persona física o jurídica. En la universalidad de los bienes materiales e
inmateriales lo mismo es propiedad para la Constitución un predio o una
vaca, un crédito o una hipoteca, un invento o una marca de fábrica.

Extensión. Reforma de 1949: Durante varios años de nuestra historia

institucional, estuvo en vigencia la reforma de la Constitución Nacional de
1949, cuyo artículo 38 establecía: “La propiedad privada tiene una función
social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca
la ley con fines de bien común”.

La adopción de una cláusula semejante, respondía al avance del

constitucionalismo social que inspiraba la mayoría de las constituciones
latinoamericanas de posguerra. Los fundamentos dados en el seno de la
Convención Nacional Constituyente son los siguientes:
La propiedad es un derecho natural inherente a la personalidad humana,
porque la institución de la propiedad privada es exigida por la libertad del
hombre y en ello se cimenta, precisamente, su justicia y universalidad.

La propiedad privada no representa un privilegio a disposición de pocos, sino

algo al que todos pueden llegar, para lo cual deben crearse las condiciones
económicas, que permitan el ejercicio efectivo del derecho natural a ser
propietario.

Por la aplicación de esos principios, se justifica que el Estado puede expropiar

legítimamente sus tierras a quienes no las hacen rendir por abandono,
desidia o incapacidad y que las distribuya entre los aptos para trabajarlas
como propietarios, asegurándose así que cumplan con sus cometido social.

El significado moderno de la justicia social es una aplicación de los principios

de la justicia legal a las cuestiones económicas y sociales provocadas por la
intrínseca injusticia del capitalismo moderno, ordenando las relaciones para
que cada uno pueda dar a los otros, la participación en el bienestar general a
que tienen derecho, en la medida en que contribuyeron a su realización.

V. Los contenidos del Derecho de Propiedad

a) Los contenidos generales:

 El derecho real de dominio, condominio, servidumbre, usufructo,

hipoteca y anticresis.
 Los derechos y las obligaciones emergentes de un contrato,
comprendidos los celebrados entre particulares y aquellos en que es
parte de la administración pública.
 Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público y concesiones
por delegación del Estado nacional, provincial y municipal.

Participan de esta clase de contenido generales los “derechos adquiridos” e

ingresados al patrimonio, debiendo resaltar que la calidad de adquirido que
tiene un derecho proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que
confiere ya sea la ley, el contrato, el acto administrativo o una sentencia.

b) Los contenidos procesales

 La sentencia pasada en autoridad, de cosa juzgada lo que implica que

las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, de tal modo que
los derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se
incorporan al patrimonio de una persona, aunque en sí mismo aquellos
carezcan de contenido patrimonial.
 Los actos válidamente cumplidos durante el proceso lo que significa
que la validez y eficacia de dichos actos se rigen por la ley vigente el
tiempo de cumplirlos.
 El derecho que la sentencia se dicte conforme a la ley “de fondo”
vigente a la fecha de trabarse la Litis, lo que consiste en que las partes
en el juicio adquieren derechos, al trabarse la Litis, para que la
sentencia se dicte aplicando la ley en vigor en aquella ocasión y
descartando la ulterior que pudiera intervenir entre la litis trabada y la
decisión judicial.

c) Los contenidos en el derecho previsional

Las prestaciones de la previsión social se conectan con el derecho de

propiedad y por eso el derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y
pensiones.

d) Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes

e) Los contenidos en la propiedad intelectual. El artículo 17 de la Constitución

dice “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento
descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.

Jurisprudencia: causa “Agustín Ercolano vs Julieta Lanteri” año 1922.

Argumentos de la Corte:
 o Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro
derecho reconocido por la Constitución reviste el carácter de absoluto,
pues un derecho ilimitado sería una concepción antisocial.
o Si para justificar el ejercicio del poder de policía fuere menester que en
cada caso estuviese comprometido el bienestar de todos y cada uno de
los habitantes del Estado, no sería posible reglamentar jamás la
actividad individual y el uso de la propiedad, desde que los beneficios
directos de cada ley no alcanzan sino a una parte limitada de la
población.
o La finalidad de la ley al reglamentar el precio del alquiler es impedir
que el uso legítimo de la propiedad se convierta en un abuso
perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que transitoriamente
han suprimido de hecho la libertad de contratar para una de las partes
contratantes.

Caso “Leonardo Mango vs Ernesto Traba” año 1926, fundamentos del fallo:

o Si bien el principio de la no retroactividad en materia civil, es en

general de mero precepto legislativo y susceptible de modificación o
derogación por el mismo poder que hace la ley, adquiere sin embargo
trascendencia de principio constitucional cuando la aplicación de la
nueva ley priva al habitante de la Nación de algún derecho incorporado
su patrimonio.
o El derecho reconocido por sentencia de desalojo se relaciona con los
bienes, es un derecho patrimonial y su texto una propiedad en sentido
constitucional; luego, una decisión que por aplicación retroactiva de la
ley a un caso ya juzgado, suprime o altera el derecho patrimonial
aludido atribuye a dicha ley una inteligencia incompatible con la
inviolabilidad de la propiedad del artículo 17 de la Constitución
Nacional.
o El régimen de emergencia implantado por las leyes 11.156, 11.231 y
11.318 sobre alquileres, es tolerado por las decisiones judiciales sólo
en consideración al monto de extrema opresión económica de los
 inquilinos debido a la falta de oferta de habitaciones, como medida
transitoria y de corta duración; pero no puede encontrarse suficiente
justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual de
las relaciones entre locadores y locatarios.

La sentencia dictada en el caso “Avico vs De la Pesa” en el que deudor

demanda su acreedor por haberse negado aceptar la prórroga del plazo para
el pago del capital y la rebaja de intereses sostiene lo siguiente:

o Un largo y meditado estudio de los fallos dictados por esta Corte con
motivo de la impugnación hecha a la ley 11.157 sobre alquileres y de
los fallos de la Corte Suprema de Estados Unidos, que casi siempre han
inspirado nuestras decisiones cuando se han interpretado los mismos
preceptos adoptados en nuestra Constitución, nos decide mantener la
jurisprudencia establecida en los casos “Ercolano” y análogos.
o Se podrá sostener con el Código Civil que las leyes disponen para lo
futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya
adquiridos; pero a ese precepto general se opone el artículo 5 del
mismo código según el cual “ninguna persona puede tener derechos
irrevocablemente adquiridos contra una Ley de orden público”.
o La gravedad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente
la ley impugnada; que toda su disposiciones proponen salvaguardar en
lo posible un fin legítimo, como lo es el interés público comprometido
en esta grave emergencia; y que los medios empleados, la moratoria
para el pago del capital por tres años y de los intereses por seis meses
vencidos, así como el máximo de 6% de la tasa del interés, son justos y
razonables como reglamentación o regulación a los derechos
contractuales.

VII. La expropiación

Concepto: Es el derecho de un Estado para desapropiar la propiedad privada

con el propósito de promover el bienestar general y el de tomar dicha
propiedad para tal uso abonando al propietario la compensación debida,
según Linares Quintana, la expropiación es el acto por el cual el estado priva
una persona de un bien determinado con fines de utilidad pública, calificada
por la ley, y mediante un ajuste y previa indemnización. La expropiación no
puede ser un medio de especulación oficial ni de enriquecimiento injusto a
costa del expropiado, y debe hacerse como procedimiento extraordinario y
de última ratio.

Condiciones de la expropiación: El artículo 17 de la Constitución Nacional dice

“la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada”.

De tal disposición se desprende que los recaudos constitucionales deben ser

los siguientes:

1) Debe obedecer a una causa de utilidad pública. Lo que significa tomar la

propiedad del particular para ser empleada en provecho, comodidad o
progreso de la comunidad, y pueden ser objetos de apropiación todos los
bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al
dominio privado, sean cosas o no.

2) Con respecto a la calificación de utilidad pública, corresponde una doble

observación:

o La calificación, que es la justificación del acto expropiatorio, es en

principio atribución privativa del Congreso, lo que implica que, en regla
general, el ejercicio de esa facultad no puede ser controlada por el
poder judicial.
o En el caso de tratarse de expropiación de bienes destinados a realizar
una obra pública de carácter general puede hacerse una declaración
genérica, pero la referencia los bienes afectados debe ser precisa y
clara para impedir que se extienda la acción expropiatorias a otros
bienes no imprescindibles.
3) Debe existir indemnización previa, vale decir que la indemnización debe
hacerse efectiva antes de la ocupación del bien objeto de la expropiación.
Conforme con la doctrina y las disposiciones normativas, la indemnización
debe ser abonada en dinero efectivo, salvo conformidad del expropiado para
que se efectúe en otra especie de valor. Ha de ser justa e integral. No entran
dentro de la indemnización, circunstancias de carácter personal, valores
afectivos, ganancias hipotéticas, ni lucro cesante. Pero la integran el importe
por depreciación de la moneda y los respectivos intereses.

4) La expropiación se perfecciona sólo cuando el Estado ha pagado el precio

fijado por la sentencia y se ha efectuado la tradición de la cosa.

Jurisprudencia: Con respecto a la extensión que ha de tener la ocupación de

la propiedad privada en vista a la realización de la obra pública y referida
también a la naturaleza de la facultad de legislativa, se registra en
jurisprudencia el caso “Municipalidad de la Capital c/ Isabel Elortondo –
expropiación”.

El fallo de la Corte Suprema, contiene entre otros, los siguientes argumentos:

La atribución diferida a Congreso por el artículo 17 para calificar la utilidad

pública y definir los casos de expropiación por razón de ella no puede
entenderse ilimitada ni con un alcance tal que lo autorice a disponer
arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a
incorporarla tampoco, aún abonando el justo valor que puede tener ella, al
dominio público fuera de los casos y de las formas estrictamente fijadas por
la letra de la Constitución o por los principios fundamentales sobre los que
ella reposa.

La teoría del derecho de expropiación pública no se extiende a nada más que

a autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que sea
indispensable la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no
pudiendo ir nunca más allá, ni cumplirse en consecuencia respecto de bienes
que no sean necesarios a aquellos fines.
Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tiene y
el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en
los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de
la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y
abstenerse y aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y
fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con
que se ha atendido asegurar los derechos consignados en la Constitución,
contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.

VIII. El procedimiento expropiatorio

Concepto: El procedimiento es propietario consta de tres etapas que bien

pueden sintetizarse así:

a. Calificación de la utilidad pública

b. Determinación legal de los bienes
c. Indemnización previa

a. La Constitución exige como requisito indispensable una ley formal, que

será del Congreso en jurisdicción nacional y de las legislaturas en jurisdicción
provincial. La exigencia de utilidad pública es una garantía constitucional que
preserva el derecho de propiedad de los particulares. El adjetivo “pública”
que califica la utilidad, no debe ser interpretada en el sentido que la
Constitución exige inexorablemente que el bien expropiado se transfiere al
dominio público. Dicho calificativo más bien, se equipara a “social” o
“general”, siempre que se mantenga la noción de que la utilidad social o
general debe redundar en beneficio del público, o sea de la comunidad,
aunque el bien no pase al dominio público. De tal forma que, si se expropia
un bien para asignarlo a una entidad privada con el fin de que instale un
establecimiento hospitalario abierto al público, hay suficiente utilidad
pública, no obstante que el bien no ingrese el dominio público.
b. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 21.499, “la expropiación se
referirá especialmente a bienes determinados”, pero el propio texto prevé
una declaración genérica de utilidad pública, en cuyo caso y si se refiriese a
inmueble, deberán determinarse además las distintas zonas de modo que, a
falta de individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas
afectadas por la empresa declaración. Aclara Bidart Campos que tal
determinación consiste en una individualización, la que no puede quedar
totalmente librada al árbitro del Poder Ejecutivo es menester que se mueva
dentro de un marco suficientemente señalado por el Congreso y así no
podría el Congreso, por ejemplo, calificar de utilidad pública los bienes
necesarios para la apertura de aeródromos y dejar al Ejecutivo la total
individualización de los lugares, ya que en tal caso importaría una delegación
constitucionalmente inadmisible.

c. La indemnización es un requisito esencial de la expropiación, según surge

del artículo 17 de la Constitución Nacional, cuando expresa que ella debe ser
previamente indemnizada, a tal punto que una expropiación sin
indemnización sería una confiscación y por lo tanto una expresión de
antijuricidad. En materia debe entenderse como principio, que la
indemnización es el resarcimiento de todo lo necesario para que el
patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la
expropiación, por lo cual la expropiación se resuelve en una conversión de
valores: los bienes apropiados se reemplazan por su equivalente en dinero.

IX. La expropiación inversa

Concepto y requisitos: La doctrina y la jurisprudencia denominan

expropiación inversa a una forma especial de expropiación, a la que también
indistintamente se la designa con el nombre de expropiación irregular. Se
llama así porque el procedimiento se opera al revés, es el expropiado quien
demanda al expropiante. Agregando que ese tipo de expropiación tiene por
objeto obligar al expropiante a consumar la expropiación y a pagar la
indemnización a quien de alguna manera padece una situación total o parcial
de indisponibilidad en el goce de su propiedad afectada la expropiación que
se demora.

X. La retrocesión

Concepto y requisitos: La retrocesión es el acto por el cual el expropiado le

adquiere sus derechos sobre el bien del cual fue desapoderado, a causa de la
afectación o desafectación del bien expropiado al objeto de utilidad pública
específico previsto en la ley respectiva. Surge de tal concepto que no se ha
observado en la práctica la causa de utilidad pública y que tal circunstancia se
da cuando el Estado no destina el bien al fin que motivó la declaración de
utilidad pública o cuando el Estado lo destina a otro fin, en cuyo caso no es el
que fue específicamente por la ley previa. Señala Bidart Campos que la
retrocesión es un instituto que funciona solamente “después” que se ha
perfeccionado y consumado la expropiación, o sea que necesita haberse
transferido la propiedad y pagado la indemnización

XI. El abandono de la expropiación

Concepto y legislación aplicada: Sostiene Bidart Campos que el abandono es

un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria
pública respecto de uno o más bienes afectados a expropiación, transcurre
cierto tiempo durante el cual el expropiante nos lleva a cabo ningún acto
tendiente a consumar la expropiación, de tal modo que vencido ese plazo ya
no se puede expropiar y la potestad autorizativa para hacerlo queda
extinguida. Como derivación del concepto expuesto se ha de entender que
para el Estado expropiante es una especie de “caducidad” de su facultad
expropiatoria y para el expropiado implica una especie de certeza en el
sentido de que ya no se podrá consumar la expropiación, de tal modo que si
el expropiante aspirara a expropiar después de operado el abandono, le sería
necesario obtener una nueva ley calificatoria de utilidad pública, esto se
encuentra en el artículo 33 de la ley 21.499.

 Unidad 10: La igualdad ante la ley

 I. Principios fundamentales de la igualdad ante la ley

Conceptos según la doctrina nacional y el derecho judicial de la Corte: En la

doctrina nacional, el concepto de igualdad ha sido analizado en una versión
propia de la ideología liberal de la Constitución y también desde el punto de
vista del constitucionalismo social. Dentro de ese marco ideológico, la Corte
Suprema a través de la evolución de su derecho judicial, hizo una aplicación
práctica de esa doble orientación, para definir su alcance.

Con una visión clásica, Linares Quintana enseña que, “existe una íntima
vinculación entre la libertad y la igualdad, hasta el punto de que donde no
existe la libertad no puede existir la igualdad, y viceversa”.

En democracia, ambos son valores supremos, pero la libertad es un valor-fin

que ocupa la cúspide de los otros valores, entre ellos la igualdad.
Consecuentemente, la igualdad es un principio esencial pero está
subordinada a la libertad, que nunca debe ser sacrificada en aras de aquella,
o sea, debe evitarse que la pasión por la igualdad suprima la esperanza de la
libertad.

Bidart Campos sostiene que, en fórmula primaria y básica del humanismo

personalista, la justicia exige dotar a la persona de una esfera de libertad tan
amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad. Sobre tal base y
de acuerdo con los contenidos de ese derecho a la libertad, se desprende la
igualdad, de tal modo que todos los hombres en cuanto persona jurídicas,
participan de un status como concepto básico de la llamada igualdad civil,
que consiste en eliminar discriminaciones arbitrarias.

En igualdad elemental, requiere los siguientes presupuestos:

A. Que el estado remueva los obstáculos que pueden limitar de hecho, la

libertad y la igualdad de todos los hombres;
B. Que mediante esa remoción se posibilite un orden social y económico
justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres, y
 C. Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de
los derechos personales por parte de todos los hombres y sectores
sociales.

A modo de síntesis de la doctrina nacional se pueden extraer los siguientes

principios:

A. La igualdad ante la ley supone que todos los habitantes de la Nación,

están sujetos a los mismos deberes, gozan de los mismos derechos y
están tutelados por las mismas garantías.
B. La igualdad ante la ley, no importa borrar las diferencias que la misma
naturaleza impone entre los hombres y que deben ser respetadas
precisamente, para no someter a los individuos a un trato desigual.
C. La igualdad ante la ley es una simple exigencia de razonabilidad según
la cual antecedentes iguales deben imputarse consecuentes también
iguales.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación se expresa en siguientes

términos

A. En el sentido constitucional, la igualdad ante la ley significa que la ley

debe ser igual para todos los iguales, en iguales circunstancias;
B. La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de los que se conceda a otros en
iguales circunstancias;
C. La garantía de la igualdad ha sido otorgada “a favor” de los particulares
frente el Estado, no al Estado “contra” los particulares;
D. La diferencia de tratamiento legal no debe ser arbitraria, o sea, no
debe fundarse en propósitos de hostilidad, de favoritismo o de
privilegio.
E. No afecta al principio constitucional de la igualdad ante la ley, la
diversa interpretación de la ley por las autoridades encargadas de
aplicarla.
 II. El artículo 16 de la Constitución Nacional

Comentario: El texto constitucional establece: “La Nación Argentina no

admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley,
y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad
es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

Como se ha visto antes, el artículo 16 exterioriza uno de los presupuestos

esenciales de la forma republicana de gobierno y a su vez coincide con el
estilo de vida de una auténtica democracia. El principio de igualdad en el
sistema constitucional argentino no es absoluto y consiste en el
reconocimiento y armonización de las diferencias que están en la naturaleza
de las cosas o provienen de las circunstancias en que se devuelve la
convivencia social y tiene un valor trascendente.

III. La igualdad jurídica

El giro constitucional que establece la igualdad “ante la ley” implica la

prohibición de tratar a todas las personas de modo desigual, de tal forma,
que la legislación que se dicte en consecuencia, no debe violentar de manera
alguna la igualdad civil de todos los habitantes.

Destaca Bidart Campos que, la igualdad jurídica con alcance integral debe
entenderse de la siguiente manera:

 Igualdad ante el Estado, vale decir, ante la ley ante la administración

ante la jurisdicción.
 Igualdad ante y entre particulares, en la medida de lo posible y de lo
justo.

La igualdad ante la ley permite hablar extensivamente de la igualdad ante la

administración pública, y exige que todos los órganos del poder que ejercen
función administrativa, observen la regla de no dar a unos los que se niega a
otros en iguales circunstancias y viceversa.
La igualdad ante la jurisdicción, o sea ante la administración de justicia, tiene
sustento en la propia Constitución que obliga al legislador a establecer que
todos los habitantes sean juzgados por “jueces naturales” de los que nadie
puede ser sacado y a los que todos tienen derecho a acudir. Se viola en
cambio la igualdad cuando la misma ley se interpreta de modo opuesto en
casos similares en tanto no hay violación si esa interpretación es discrepante
en casos no similares porque entonces la diferente interpretación responde
razonablemente a la desigualdad fáctica de tales casos.

La igualdad de oportunidades. Concepto: El advenimiento del

constitucionalismo social operado en las primeras décadas del siglo XX junto
con el debilitamiento del racionalismo, provoca un cambio fundamental,
porque se advierte por un lado, que no basta con la mera inscripción de los
derechos y de las libertades y por otro lado, se comprueba que el rol del
Estado no debe ser solo abstencionista sino, que debe actuar en forma
positiva para afianzar esos derechos y esas libertades. En referencia el
concepto de igualdad que el principio consagrado en el artículo 16 de nuestra
Constitución, tiene ante todo, un contenido negativo frente al Estado: la
prohibición de otorgar privilegios o de efectuar discriminaciones a
determinados grupos o individuos.

Es por eso que consecuentemente con el cambio operado, el contenido de la

igualdad no puede limitarse un simple rechazo como este, sino que requiere
una acción afirmativa de parte del Estado consistente en el otorgamiento de
beneficios especiales a determinadas categorías de individuos. Con tal
orientación se sostiene que la igualdad de oportunidades significa que cada
hombre tiene derecho a ejercer sus actitudes vitales en los ámbitos social,
cultural, económico, político, profesional, etc. Sin que haya privilegios que se
les niegue a otros individuos y circunstancias objetivamente similares. El
principio de igualdad tiene un fundamento ético, sobre cuya base no se
deben suprimir las desigualdades naturales que ostentan las personas, de las
cuales es imprescindible partir y además, la igualdad de oportunidades
tienen definitiva otorgar los medios legítimos para que cada persona pueda
alcanzar su propio desarrollo, en el ámbito en que se encuentre inmersa
dentro de la comunidad.

IV. Fueros Personales

Linares Quintana enseña que la palabra fuero tiene varias acepciones. Puede
entenderse como referida a las compilaciones o códigos de leyes, a los usos y
costumbres, a las cartas de privilegios, a las declaraciones de magistrados, y a
los privilegios que la Constitución acuerda a los legisladores.

En un sentido más específico debe entenderse por “fueros” los privilegios

otorgados a determinadas personas para ser juzgadas por una jurisdicción
especial de sus pares o iguales. Con esta acepción, se distinguió en la antigua
legislación española, tres clases de fueros: el fuero militar, el fuero
eclesiástico y el fuero universitario.

La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que, como una

consecuencia obligada del principio de la igualdad de todos los habitantes
ante la ley, nuestra Constitución prohíbe los fueros de aquel tipo, o sean los
personales. No así los fueros reales o de causa. Bidart Campos hace resaltar
que, al abolir los fueros personales, se instauró la igualdad ante la justicia, lo
que significa que las partes en litigio están situadas en el mismo plano legal y
que los tribunales no se han establecido para juzgar a personas en especial
categoría o clase sino para juzgar a los habitantes.

V. Jurisdicción Militar

Es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el artículo 16 de

la Constitución ha dejado subsistente los fueros reales, o sea “los que se
basan en la naturaleza de los actos que sirven de fundamento a los
respectivos juicios”.
El fuero real es un fuero que no se establece en consideración a la persona,
sino a una institución, o con motivo de una causa de interés general, como es
el fuero militar. Para precisar el alcance de la jurisdicción militar y la esencia
del fuero real es importante entender los siguientes conceptos de la
jurisprudencia y la doctrina:

a) La jurisdicción militar no es un privilegio para que las personas con

estado militar sean juzgadas por tribunales castrenses, en virtud de su
condición individual.
b) La institución de las fuerzas armadas está estructurada
fundamentalmente sobre el principio de disciplina, por lo cual resulta
natural que su salvaguarda esté confiada por las propias autoridades
militares.
c) Los hechos comunes cometidos por los militares, no quedan sujetos a
la jurisdicción militar.
d) Si un hecho o una omisión son únicamente punibles respecto del
militar, caen bajo la competencia de la jurisdicción militar. Si, en
cambio, ese hecho o esa omisión son punibles respecto de cualquier
ciudadano, la ley que los rige es la común y corresponde aplicarla a los
tribunales ordinarios.
e) La jurisdicción militar emana también de los poderes de guerra del
Presidente y su actuación en juicios de esa naturaleza no vulnera la
norma del artículo 109 de la misma Constitución.
f) En los casos de su competencia, los tribunales militares actúan
independientemente en análoga forma a los tribunales federales y
provinciales, en la propia.
g) La jurisdicción de los tribunales militares en los delitos que importan
una sublevación de tropas o individuos de las fuerzas armadas no ha
sido establecida por una razón de orden personal, sino por razón de la
ley que resulta infringida.
h) La jurisdicción militar puede extenderse a los civiles, en caso de
emergencia en que exista movilización y estado efectivo de guerra,
según las prescripciones de la legislación especial.
 VI. Los indios ante la Constitución

Reforma de 1994: En el derecho constitucional argentino no hay duda alguna

que los indios son habitantes argentinos, a quienes se les reconoce los
mismos derechos que a los demás, sin que se debe efectuar diferencia o
discriminación alguna. Tal es el principio que surge de la primera parte del
artículo 16, cuando no admite “diferencias raciales”. El inciso 17 del artículo
75 expresa efectivamente que, corresponde al Congreso “reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizar
el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural,
reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posición y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ninguna de
ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos,
asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a
los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones”.

Bidart Campos comenta respecto a la precedente cláusula:

A. La preexistencia étnica y cultural significa, desde un punto de vista

positivo, que el Congreso, en ejercicio de su competencia, tiene el
deber de promover y de integrar a los pueblos indígenas, deparándoles
un trato igualitario con el resto de la sociedad.
B. La educación bilingüe e intercultural implica mantener la lengua y la
cultura en intersección con el resto de la comunidad.
C. El reconocimiento de la personería jurídica, requiere admitir la
organización de las comunidades indígenas acorde con las
características propias de tales sujetos de derechos, pero a la vez, con
su peculiaridad asociativa.
D. La posesión y propiedad comunitaria de las tierras, quiere decir que
esas tierras, podrán ser tanto de la persona jurídica que se reconozca
 en cada sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y
coparticipadas en las formas que el Congreso establezca.
E. La expresión desarrollo humano, señala la finalidad promotora que
debe revestir la tierra y su uso para la conveniencia de las
comunidades aborígenes.
F. Asegurar la participación de los pueblos indígenas en la gestión
referida a sus recursos naturales, descubre un sesgo de la tan mentada
democracia participativa con mayor realce si son destinatarias de las
comunidades de que se trata.
G. La previsión sobre el reparto de competencia entre el estado federal y
las provincias resulta una aclaración útil ya que anteriormente las
provincias no podían dictar normas que reconocieran las comunidades
indígenas como personas jurídicas.

VII. Nacionalidad y ciudadanía

Conceptos: A los fines de precisar la significación de ambos términos se

transcribe su significado gramático extraído del diccionario de la lengua:

 Nacional es el “natural de una nación, en contraposición extranjero”.

 Nacionalidad es el “estado propio de la persona nacida o naturalizada
en una nación”.
 Natural es el “nativo, originario de un pueblo nación”.
 Naturalizar es “conceder oficialmente a un extranjero, en todo o en
parte, los derechos y privilegios de los naturales del país en que
obtiene esta gracia”.
 Nativo significa “natural, nacido”.
 Ciudadano es el “natural o vecino de una ciudad” o bien “el habitante
de las ciudades antiguas o de estados modernos como sujeto de
derechos políticos y que interviene ejercitándolos, en el gobierno del
país”.
De la enunciación anterior, se desprende que la significación gramatical de
los términos es equivalente a la terminología jurídica y que gramaticalmente,
el vocablo ciudadano no es sinónimo de nacional, de tal modo, que el uso
equívoco de ambos solo ha dado lugar a una lamentable confusión.

Linares Quintana sostiene con respecto al tema que “la nacionalidad es la

relación de derecho civil que vincula al individuo con la nación en que nació,
en tanto que la ciudadanía es el nexo jurídico político que une al Estado con
el individuo que satisface los requisitos exigidos por la ley para ser
considerado ciudadano”. De donde, si bien es posible la pérdida de la
ciudadanía no pueden concebirse que se prive el ser humano de su
nacionalidad.

La Convención Constituyente reformadora de 1994 modificó el inciso 11 del

artículo 67 anterior por el siguiente texto correspondiente al actual inciso 12
del artículo 75 “y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad con sujeción al principio de nacionalidad
natural y por opción En beneficio de la Argentina”. Esta nueva redacción ha
superado la concepción que dividía la doctrina nacional sobre el contenido de
los términos nacionalidad y ciudadanía y que diera lugar a la confusión ya
mencionada. La circunstancia de que frecuentemente coincidan ambas
calidades en un mismo individuo no quiere decir que necesariamente y
siempre ellos sea así, porque los vínculos de nacionalidad y ciudadanía son
por esencia diferentes no se excluyen pero tampoco se implican.

VIII. Principio constitucional de la Ciudadanía Natural

Ley de ciudadanía: La ley nacional número 23.059 según su artículo 1 son

argentinos:

a. Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la

República, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de ministros
extranjeros y miembros de la delegación residentes en la República.
 b. Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en países
extranjeros optaron por la ciudadanía de origen.
c. Los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias
Unidas del Río de la Plata, antes de la emancipación de aquellas, y que
hayan residido en el territorio de la Nación manifestando su voluntad
de serlo.
d. Los nacidos en mares neutros bajo el pabellón argentino.

De acuerdo con el texto del artículo 2 de la ley 346, son ciudadanos por
naturalización:

a) Los extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la República dos

años continuos y manifestasen ante los jueces federales de sección su
voluntad de serlo.

b) Los extranjeros que acrediten ante dichos jueces haber prestado

cualquiera que sea el tiempo de su residencia alguno de los servicios
siguientes:

 Haber desempeñado con honradez empleos de la Nación o de las

provincias, dentro o fuera de la República.
 Haber servido en el ejército o en la escuadra, o haber asistido a una
función de guerra en defensa de la Nación.
 Haber establecido en el país una nueva industria, o introducido una
invención útil.
 Ser empresario constructor de ferrocarriles en cualquiera de las
provincias.
 Hallarse formando parte de las colonias establecidas o que en adelante
se establecieran, ya sea en territorios nacionales o en los de las
provincias, con tal que poseen en ellas alguna propiedad raíz.
 Habitar o poblar territorios nacionales en las líneas actuales de
frontera o fuera de ellas.
 Haberse casado con una mujer argentina en cualquiera de las
provincias.
  Ejercer en ellas el profesorado en cualquiera de los ramos de la
educación.

Son causas que impedirán el otorgamiento de la ciudadanía Argentina por

naturalización las siguientes:

 No tener ocupación o medio de subsistencia honestos.

 Estar procesado en el país, o en el extranjero, por delito previsto en la
legislación penal Argentina hasta no ser separado de la causa.
 Haber sido condenado por delito doloso, ya fuera en el país o en el
extranjero, con pena privativa de la libertad mayor de 3 años, salvo
que la misma hubiere sido cumplida y hubieran transcurrido cinco años
desde el vencimiento del término de la pena fijada en la condena o
hubiere mediado amnistía.

Por fin, es relevante la previsión según la cual dicho ordenamiento alerta “No
podrá negarse la ciudadanía argentina por motivos fundados en razones
políticas, ideológicas, gremiales, religiosas o raciales, en acciones privadas o
en caracteres físicos de los solicitantes, sin perjuicio de ello, el juzgado
interviniente podrá denegar la solicitud cuando estuviere plenamente
probado que el causante realizó actos de carácter público que significaron la
negación de los Derechos Humanos, las instituciones del sistema
democrático, el empleo ilegal de la fuerza o concentración personal del
poder.”

Jurisprudencia. Caso “Emilia Mayor Salinas”:

Emilia Mayor Salinas solicitó carta de ciudadanía a lo que se opuso el

procurador fiscal, afirmando que es inoficioso conceder la naturalización a las
mujeres que no tienen por nuestras leyes, derechos políticos.

Llegado el caso a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el tribunal emitió

su fallo el 24 de septiembre de 1926 sobre los siguientes fundamentos:

A - Por nuestra carta fundamental, al título de ciudadanía son inherentes

derechos, privilegios e inmunidades que no pueden considerarse
circunscriptos al desempeño de la función del sufragio, dado que, si así fuera,
esto es, si a la personalidad ciudadana la integrara el solo atributo del
ejercicio de los derechos políticos, cuando éstos se suspenden o se pierden,
se perdería también la ciudadanía y por el hecho de estar excluidos del
padrón electoral los soldados, los cabos y los sargentos del ejército, entre
otros, habían dejado de ser ciudadanos, lo que siendo a todas luces
inadmisible.

B - Examinadas en su conformación sustancial diversas cláusulas de la

Constitución y de la ley 346, se observa que ha trascendido a ellas la acepción
común que equipara en significado y equivalencia la expresiones
“nacionalidad y ciudadanía”, por lo que carece de fundamento la denegatoria
de carta de ciudadanía solicitada, debiéndose resolver el caso de acuerdo con
el espíritu de liberal amplitud con que las instituciones que nos rigen
consagran los principios básicos de nuestra organización civil y política.

C - La situación de incapacidad de la mujer para el desempeño de la función

cívica del sufragio, no amengua su nacionalidad, ni afecta su aptitud para el
ejercicio de sus derechos civiles, ni proviene de expresa o implícita
disposición constitucional o legal y, por consiguiente, sólo obsta a la
efectividad de los derechos y deberes electorales de la mujer, la omisión de
la ley que el Congreso pudo modificar otorgándolos o imponiéndolos, si así
los juzga conducente, el mejor servicio de los intereses generales de índole
social y política que comporte el problema.

IX. Derechos de los extranjeros en la Constitución Nacional

El artículo 14 de nuestra Constitución consagra el derecho de “Todos los

habitantes de la Nación” de … “entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino”.

A su vez, el Preámbulo establece que los objetivos especificados en su

enunciación tienen como destinatarios a “todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino”.
Con una interpretación armónica de ambos textos es posible concluir que se
ha reconocido el derecho de entrar el país también al extranjero aunque no
sea todavía habitante. En estrecha vinculación con el punto el artículo 25 de
la Constitución dice “el Gobierno Federal fomentará la inmigración europea y
no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el
territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y el arte”.

Para completar el tratamiento del tema Bidart Campos hace mención a la

permanencia y a la expulsión de extranjero:

a. Los residentes “ilegales” son los que ingresan y permanecen en

territorio argentino sin haberse sometido a los razonables controles de
admisión reglamentarios o que se quedan en él después de vencer el
plazo de la autorización concedida al entrar.
b. Los residentes “temporarios” son los que han recibido autorización
para permanecer legalmente durante un lapso determinado, a cuyo
término deben salir del país si no se le renueva la residencia y
c. los residentes “permanentes” son habitantes, porque su permanencia
es legalmente regular.

Con respecto a “la expulsión” cabe realizar las siguientes observaciones:

a. Como principio, la expulsión de extranjeros de bienes inconstitucional

porque implica violar la igualdad civil de derechos que la Constitución
reconoce a nacionales y extranjeros, ya que si el nacional no es
expulsable, no puede serlo el extranjero.
b. A la antedicha inconstitucionalidad, se puede sumar la que deriva de
leyes que autorizan la expulsión mediante un procedimiento
administrativo, sin garantizar el derecho de defensa.
c. En cambio, si el extranjero ha entrado ilegalmente el país sin cumplir, o
violando reglamentaciones razonables sobre el ingreso no es
inconstitucional que, previa declaración administrativa sobre la
ilegalidad del ingreso o de la permanencia, se ordene la expulsión a
 condición de que se otorgue al imputado la oportunidad de defensa y
prueba y que, la resolución expulsatoria sea revisable judicialmente.
d. Pese al ingreso ilegal o clandestino, el extranjero que ha adquirido la
calidad de habitante no puede ser posteriormente expulsado.
e. El extranjero que después de su radicación legal en el país se ausenta
de él, tiene derecho a regresar en calidad de habitante.
f. El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero y
adquiere nacionalidad argentina, por cuya razón su situación no
encuadra en la expulsión de extranjeros.

X. Igualdad y proporcionalidad impositiva

Poderes del Estado Nacional y de los Estados provinciales: La última parte del
artículo 16 establece que la “igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas”.

A su vez, el artículo 75 inciso 2°, cuando faculta al Congreso a imponer

contribuciones directas por tiempo determinado, aclara que deben ser
“proporcionalmente iguales” en todo el territorio de la nación.

Linares Quintana expresa que “la igualdad o equidad fiscal consiste en que a
igual capacidad tributaria con respecto a la misma especie de riqueza, el
impuesto ha de ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los
contribuyentes”.

Con respecto al sentido de la proporcionalidad - cuya constitucionalidad ha

sido reconocida por la jurisprudencia - el mismo Quintana advierte que la
existencia de desigualdades naturales justifica la creación de “categorías” de
contribuyentes sujetos a tasas diferentes, debiéndose cumplir las siguientes
condiciones:

 Las categorías deben ser razonables, vale decir, que la clasificación de

los contribuyentes debe fundarse en razones de conveniencia, justicia
social y bien común.
  La clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria injusta y
hostil.
 Todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría
deben recibir el mismo tratamiento.
 El trato diferencial debe respetar la uniformidad y la generalidad de la
contribución.
 La proporcionalidad de la contribución debe estar en relación directa
con la capacidad tributaria del habitante.

Los mismos precedentes juegan cuando se trata de caracterizar la

proporcionalidad de las tasas y de todo tributo en general.