HERMENÉUTICA ANALÓGICA, JUSTICIA

Y USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

Jesús Antonio de la Torre Rangel*

Resumen: El uso alternativo del Derecho es una manifestación del

llamado Derecho Alternativo y tiene que ver directamente con la
interpretación jurídica que hacen tanto abogados como jueces en la
búsqueda de hacer efectivos los derechos de los más pobres en la
sociedad. En este trabajo se propone el uso de una hermenéutica
analógica, que implica la equidad y la prudencia, ligada al uso
alternativo del Derecho como instrumento para lograr la justicia.

Introducción
El 7 de octubre de 1998, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió las
contradicciones de tesis que habían sostenido algunos tribunales colegiados, relacionadas
con el cobro de intereses en cierto tipo de contratos de apertura de crédito, capitalización de
intereses y otros temas afines. Su fallo permitió el establecimiento de jurisprudencia sobre
la legalidad del llamado anatocismo, esto es, el cobro de interés sobre interés, estableciendo
la legalidad de esta práctica bancaria.1

La resolución, se ha dicho, es legal pero injusta.

Algunos juristas han comentado que, desde el punto de vista técnico jurídico, la
resolución de nuestro máximo Tribunal es inobjetable, pues está perfectamente fundada en
la ley, y su interpretación es correcta.

*
Abogado y Maestro en Derechos Humanos. Profesor-Investigador de la Universidad Autónoma de
Aguascalientes.
1
Cfr. Suprema Corte Justicia de la Nación, México, Comunicado de Prensa n° 138, Dirección de
Comunicación Social, 7 de Octubre de 1998; México, Proceso n° 1145, 11 de Octubre de 1998.
 Nosotros creemos que la resolución de la Corte pudo haber sido en sentido contrario
a como se dictó, esto es, declarando ilegal el anatocismo, e igualmente el fallo podría haber
estado fundado en la propia ley y, además, en un concepto jurídico más amplio que la
propia legalidad, que es la justicia misma.2 Pero esta hubiera implicado hacer uso
alternativo del derecho.

1. Uso alternativo del derecho, movimiento ligado a la hermenéutica

Lédio Rosa de Andrade, teórico y juez alternativista brasileño, siguiendo a Amilton

Bueno de Carvalho, propone la locución Derecho Alternativo (Direito Alternativo) como
género que admite tres especies: el “positivismo de combate”, el “uso alternativo del
derecho” y el “derecho alternativo” en sentido estricto.3 El primero consiste en la lucha
porque el derecho objetivo (aquellas leyes que reconocen los derechos del pueblo, de las
clases populares, de los pobres) sea realmente efectivo; la búsqueda de que el derecho
positivizado sea eficaz en aquello que favorece a los más desvalidos de la sociedad. Esta
primera acepción de Derecho Alternativo, nosotros la hemos considerado como uno de los
espacios del uso alternativo del derecho4. La tercera especie, esto es, el “derecho
alternativo”, en sentido estricto, constituye el “pluralismo jurídico” del que teoriza Antonio
Carlos Wolkmer5 y que otros hemos llamado “el derecho que nace del pueblo”6. Éste
consiste en aquella juridicidad producida en el seno mismo de los grupos sociales, como los
usos y costumbres de los pueblos indígenas o el derecho que se ha dado a sí mismo para
organizar la tenencia de la tierra como en el caso del Movimiento de los sem terra (MST)

2
Un ministro de la Suprema Corte de Justicia así lo consideró y votó en contra de la tesis jurisprudencial, me
refiero al maestro Don Juventino Castro: Cfr. Castro, Juventino V.. La Suprema Corte de la Nación ante la
ley injusta. Un fallo histórico respecto al llamado Anatocismo, México, Ed. Porrúa, 1999.
3
Cfr. Rosa de Andrade, Lédio, O que é direito alternativo?, Florianópolis, Ed. Obra Jurídica, 1998, págs. 46-
48.
4
Cfr. De la Torre Rangel, Jesús Antonio, El Derecho como arma de Liberación en América Látina, México,
Ed. Centro de Estudios Ecuménicos, 1984, págs.87-89.
5
Cfr. Wolkmer, Antonio Carlos, Pluralismo Jurídico, Fundamentos de una nova Cultura no Direito, São
Paulo, Ed. Alfa-Omega, 1994.
6
Cfr. De la Torre Rangel, Jesús Antonio, El Derecho que nace del pueblo, Bogotá, Ed. Fundación para la
Investigación y la Cultura, ASONAL Judicial e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos
(ILSA), 2004; y México, Ed. Porrúa, 2005.
en Brasil que constituye lo que se ha llamado o direito achado na rua,7 y también direito
insurgente8.

El uso alternativo del derecho es la segunda especie de “derecho alternativo” según

la clasificación de Rosa de Andrade, y lo relaciona directamente con la hermenéutica
jurídica. La autora sostiene que el uso alternativo del derecho “es el proceso hermenéutico
por el cual el intérprete da a la norma legal un sentido diferente del pretendido por el
legislador de derecha o por la clase dominante.”9 Así, se hará una interpretación extensiva
de los textos legales que favorecen al pueblo, y restrictiva de las normas que favorecen a las
clases hegemónicas.10 Como movimiento ligado a la hermenéutica jurídica, el uso
alternativo del derecho tiene las certezas que anota Bourdieu relativas al “campo jurídico”
y a la “fuerza del derecho”:

La interpretación opera la historización de la norma,

adaptando las fuentes a las nuevas circunstancias, y descubriendo en
ellas posibilidades inéditas, dejando de lado lo superado y lo caduco.
Dada la extraordinaria elasticidad de los textos, que a veces llega
hasta la determinación o el equívoco, la operación hermenéutica de
la declaratio dispone de una inmensa libertad. No es nada extraño
que el derecho, instrumento dócil, adaptable, flexible y poliformo,
sea utilizado, en realidad, para contribuir a racionalizar ex post
decisiones en las que él no ha tenido ninguna participación. Los
juristas y los jueces disponen todos, aunque en grados muy
diferentes, del poder de explotar la polisemia o la anfibología de las
fórmulas jurídicas recurriendo bien a la restrictio, procedimiento
necesario para no aplicar una ley que, entendida en sentido literal
debería ser aplicada, bien a la extensio, procedimiento que permite

7
Se trata de una locución utilizada por los juristas brasileños Roberto Lyra y José Geraldo de Sousa Júnior;
ver: O Direito Achado na Rua, Curso de Extensão Universitária Distãncia 1, Brasilia, Universidad de Brasilia,
1987.
8
Cfr. Pressburger, Miguel “Direito Insurgente: o direito dos oprimidos”, en Direito Insurgente: o direito dos
oprimidos, Río de Janeiro, Ed. Apoio Jurídico Popular, octubre de 1990.
9
Rosa de Andrade, Op. cit. p.47.
10
Cfr. Rosa de Andrade, Op. cit. p.47.
 aplicar una ley que, tomada al pie de la letra no debería serlo, o
incluso recurriendo a todas las técnicas que como la analogía, la
distinción entre la letra y el espíritu de la ley, etc., tienden a obtener
el máximo partido de la elasticidad de la ley, de sus contradicciones,
sus equívocos o sus lagunas.11

Por su parte, María de Lourdes Souza, en una estupenda obra sobre el tema,
comienza su estudio sobre el uso alternativo del derecho, tratando cuestiones teóricas
básicas sobre lo jurídico, en especial referidas a la hermenéutica, y sosteniendo que esta
actividad teórico-práctica del uso alternativo del derecho encuentra sus fundamentos en
una postura hermenéutica antiformalista12.

2. Qué es el uso alternativo del derecho

El uso alternativo del derecho emerge como una corriente teórica y práctica de la
juridicidad en contra de los mitos de la cultura jurídica moderna capitalista, contestando o
negando que las tareas de interpretación y aplicación del derecho sean estrictamente
científicas13, sosteniendo en contrapartida, “la función política del derecho”14. Esta función
surge a principios de los años setenta del siglo pasado en Italia, impulsada por un grupo de
jueces asociados con el colectivo denominado Magistratura Democrática. Siguiendo a los
principales teóricos, como Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Pietro Barcellona y otros, el
iusfilosofo español Saavedra, define el uso alternativo del derecho como: “la propuesta,
tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los
instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora; o, lo que es lo mismo, de aplicar los
espacios democráticos en el nivel jurídico de una sociedad determinada. Para ello se trataría
de proyectar y realizar una cultura y una práctica jurídicas alternativas a la cultura y a la
11
Bourdieu, Pierre, Poder, Derecho y Clases Sociales, Col. Palimpsesto, Bilbao, Ed. Descleé de Brouwer,
2000, p.184.
12
De Souza, María de Lourdes, El uso alternativo del Derecho. Génesis y evolución en Italia, España y
Brasil, Bogotá, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales e
ILSA (Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos), 2001, p.29.
13
López Calera, Nicolás Ma., “Sobre el alcance teórico de uso alternativo del derecho”, en Sobre el Uso
Alternativo del Derecho, del propio López Calera, Modesto Saavedra López y Perfecto Andrés Ibáñez,
Valencia, Ed. Fernando Torres, 1978, p.12.
14
López Calera, Op. cit. p.40.
práctica dominantes a fin de, sin romper la legalidad establecida, privilegiar en el plano
jurídico especialmente el plano judicial- unos determinados intereses o una determinada
practica social: los intereses y la práctica de aquellos sujetos jurídicos que se encuentran
sometidos por unas relaciones sociales de dominación.”15

A finales de 1990, un grupo de jueces de Río Grande do Sul ocupó la primera plana
de los diarios brasileños más importantes dando origen a un debate nacional sobre el modo
en que los jueces deben usar la ley para administrar justicia. La discusión se originó porque
este grupo de jueces “gauchos” han fundado sus sentencias en criterios de justicia y no en la
ley. Lo anterior resulta totalmente contrario a las teorías jurídicas más aceptadas desde hace
dos siglos. Todo esto, por cierto, con rasgadura de toga de los juristas tradicionales.

Esta práctica jurídica heterodoxa de los jueces de Río Grande do Sul,

comenzó a consolidarse y a constituirse como movimiento, en 1986, y se le conoce como
“Movimiento de Derecho Alternativo”, en 1986 durante el Congreso de la Asociación de
Jueces de Río Grande do Sul. Pero antes de esta experiencia latinoamericana de uso
alternativo del derecho desde el poder judicial, esta práctica jurídica alternativa se había
dado como una necesidad práctica social de los abogados y de los diversos promotores
sociales que han puesto sus conocimientos y destrezas al servicio de grupos con
necesidades vitales, sentidas dentro del proceso popular de nuestros países. Y es que, estas
necesidades de los grupos populares, se topan, de una u otra forma, con el complejo
fenómeno de la juridicidad.

Llegando a este punto, y antes de profundizar más, es necesario decir que no es fácil
formular, todavía, el concepto que satisfaga a todos del uso alternativo del derecho para
América Latina. Germán Palacio nos dice que “las prácticas jurídicas alternativas se
encuentran en el terreno relativamente pantanoso, un terreno teórico, donde todavía no
estamos en capacidad de definir con claridad la denominación que corresponde a este tipo
de prácticas… estamos frente a una limitación teórica importante y es que tenemos un

15
Saavedra López, “Interpretación Jurídica y Uso Alternativo del Derecho”, en Sobre el Uso Alternativo del
Derecho. Op. cit. p.40.
conjunto de experiencias, todas ellas muy ricas pero todas ellas más o menos parciales, no
generalizables, fragmentadas, no institucionalizadas…16 Algunos autores incluso
cuestionan el que se siga usando para América Latina la expresión uso alternativo del
derecho.17

A continuación ofrecemos algunas definiciones de uso alternativo del derecho:

El Diccionario Enciclopédico de Teoría y Sociología del

Derecho define el término “Alternativo (uso-del derecho)” de tres
maneras:
- En primer lugar, como “corriente doctrinal y de praxis
jurídico-política, generalmente de inspiración marxista, que
sostiene la naturaleza política del Derecho, su carácter de clase y
admite la posibilidad de su interpretación contra los intereses de la
clase dominante y al servicio de las clases oprimidas”.
- En segundo lugar, como metodología jurídica establecida
a partir de una “reflexión teórica sobre el conocimiento jurídico y la
naturaleza del Derecho”.
- Por último, como práctica jurídico-política, en el sentido
de “utilización de las normas jurídicas […] como objetos, intereses
y valores distintos de los que reivindica la clase burguesa
dominante y hegemónica en la creación y aplicación del derecho”.18

La primera definición dice que el uso alternativo del derecho es una doctrina y una
praxis “generalmente de inspiración marxista”, Y es cierto, el neomarxismo, no dogmático,
sobre todo inspirado en las tesis de Antonio Gramsci (1891-1937), ha sido una de las

16
Palacio, Germán “Prácticas Jurídicas Alternativas (P.J.A.)” en Documentos n| 6, Bogotá, Ed. Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (I.L.S.A.), Asociación Internacional de Servicios Legales,
1990. p.31.
17
Bergalli, Roberto, “Usos y Riesgos de Categorías Conceptuales: ¿Conviene seguir empleando la expresión
“uso alternativo del derecho”?”, en Revista de Dereito Alternativo, Amilton Bueno de Carvalho
(organizador), Sao Paulo, Ed. Académia, 1992, 9. 19 y sig. 145.
18
Juristes-Solidarités, Prácticas del Derecho, producciones de Derecho: iniciativas populares, Montevideo,
Ed. Trilce y Juristas-Solidarités, 1998, p.102.
teorías que ha servido de base a esta corriente jurídica. Pero no ha sido el único sostén
teórico del uso alternativo del derecho, otros hemos teorizado sobre el mismo desde el
propio iusnaturalismo “de la caminata” o “histórico”19; y otros más desde lo que llaman
“iuspositivismo de combate”20.

Nosotros, con la debidas reservas, y mientras no nos convenza una expresión más
adecuada, seguiremos usando la de uso alternativo del derecho, que referida a nuestro
medio latinoamericano constituye las diversas acciones encaminadas a que toda la
juridicidad (normatividad, derechos subjetivos, ideas y concretizaciones de justicia) sea
usada al servicio de los pobres como sujeto histórico, tanto ante las instancias judiciales y
administrativas del Estado, como por ellos mismos en sus relaciones comunitarias creando
y recreando la solidaridad.

Cuando hablamos de pobres como sujeto histórico, como usuarios de la juridicidad

alternativa, estamos aludiendo a una categoría sociológica y ética.

Hemos optado por el término pobre o pobres como categoría sociológica, y no por
otro como podría ser proletariado, clases subalternas o dominadas, pueblo, u otros, en
virtud de que creemos que ese término es el que más se acerca, en cuanto que categoría
sociológica, a la caracterización de estos nuevos sujetos de derecho. No optamos tampoco
por víctimas, porque en el lenguaje jurídico tiene la connotación precisa de aquellos sujetos
pasivos de una acción delictiva. Pobre es aquel que, formal y/o materialmente, ha sido
empobrecido en sus derechos.21

Podemos decir, que el Derecho puede ser usado políticamente. Y la política del
Derecho puede constituir su uso alternativo, es decir, usar el derecho en contrasentido al
papel asignado por el modelo de producción social y distribución de bienes de la sociedad.

19
Cfr. Bueno de Carvalho, Amilton, Magistratura e Direito Alternativo, São Paulo, Editora Académica,
1992; De la Torre Rangel, Jesús Antonio, Op. Cit. El Derecho como arma de liberación en América Latina, y
Sociología Jurídica y uso alternativo del derecho, Aguascalientes, Ed. Instituto Cultural de Aguascalientes,
1997.
20
Cfr. Rosa de Andrade, Op. Cit.
21
Cfr. De Souza Martins, José, A militarização da Questão Agária do Brasil, Petrópolis, Ed. Vozes, 1985. p.
106.
 El uso alternativo del derecho presupone superar las llamadas ideologías del
“rechazo”. Esto es, que para hacer política del derecho en el sentido indicado, es necesario
no rechazar de manera absoluta la juridicidad vigente, ni tampoco aceptarla acríticamente,
sino entenderla dentro de la estructura y en el momento coyuntural, y procurar darle un
sentido que beneficie a los pobres en el sentido que hemos explicado. Como afirman
Barcellona y Cotturri: “la superación del modelo presupone en cambio la conciencia de la
diversidad y comprensión del tiempo histórico.22
En el mundo actual, el uso alternativo del Derecho por los pobres constituye un
espacio de lucha por la prevalencia histórica de los Derechos Humanos frente a los estragos
del capitalismo, causados, precisamente, a los portadores de éstos.

3.- De los puntos fundamentales para el uso del Derecho de una manera
alternativa

Hemos considerado que al hacer uso alternativo del derecho, éste juega un rol más
político que el que normalmente se da al aplicar el Derecho. Sin embargo, no pierde, de
ningún modo, su juridicismo, esto es, no se trata de una sustitución de la política por el
Derecho, sino que éste se conserva, sólo que cambiando el sentido que se le ha asignado en
donde es producido.

Inscrito en este modo de entenderse el uso alternativo del derecho, a favor de los
sectores populares, el jurista brasileño Luiz Edson Fachin, coloca, en un interesante
artículo,23 algunas cuestiones relevantes que el jurista de práctica alternativa debe tener es
cuenta en su reflexión cotidiana.

3.1. La búsqueda de la normatividad utilizable

Luiz Edson Fachin nos dice que aquellos abogados que ven en su profesión alguna
función social para llevar a cabo su misión, en primer lugar, deben realizar un trabajo de

22
Barcellona, Pietro y Cotturri, Guiseppe. El Estado y los Juristas. Ed. Fontanella, Barcelona., 1972, p.111.
23
Fachin, Luiz Edson, “Da Representaçao Constitucional: Pequeño Remédio contra abusos e Injusticias”,
Direito Insurgente. Anais de fundaçao, Río de Janeiro, Instituto Apio Jurídico Popular, 1987-1988,
búsqueda jurídica en el ordenamiento jurídico en vigor. Para decir búsqueda usa el término
brasileño garimpagem de garimpeiro, que significa buscador de metales y piedras
preciosas. No se trata, pues, de cualquier búsqueda, sino de aquello que sea valioso,
precioso para su objeto.
Esa garimpagem jurídica o labor de gambusino jurídico24 corresponde exactamente
en procurar, dentro del ordenamiento jurídico en vigor las posibilidades contradictorias que
se encuentran en el propio ordenamiento legal.25

El abogado comprometido con los sectores populares, debe entonces iniciar su

trabajo con una labor de búsqueda de aquellas normas e instituciones jurídicas que le sean
útiles para aquellas causas que defiende.

3.2. La defensa de una función más amplia de parte del poder judicial

Fachin propone hacer vigente la idea de una nueva función de los jueces, en contra
del conservadurismo del Poder Judicial. Esto es, que aquellos encargados de impartir
justicia dicten decisiones “contra la ley cuando la ley es injusta,26 teniendo una visión más
amplia del Derecho, que no se restringe a una sola de sus fuentes (la legislación) o a uno
solo de sus analogados (derecho objetivo). Bien dice Paolo Grossi que: “El drama del
mundo moderno consistirá en la absorción de todo el derecho por la ley, en su
identificación con la ley, aunque sea mala o inocua...”27

Este es un tema muy controvertido, que es importante y urgente poner a debate en

nuestro medio latinoamericano tan influido por el positivismo jurídico, muy especialmente
en su versión de la Escuela de la Exégesis.

24
Gambusino es un mexicanismo que significa el que busca yacimientos minerales u oro: cfr. Moreno de
Alba, José N. “Minucias del Lenguaje”, México, en Este País n° 112, julio, 2000, p. 73.
25
Fachin, Op. Cit.
26
Idem Supra.
27
Grossi, Paolo, Mitología Jurídica de la Modernidad, Madrid, Ed. Trotta, 2003, p. 36.
 Salvo el caso de los “jueces gauchos” del sur de Brasil del que ya hemos dado
noticia, no tenemos conocimiento alguno de otras magistraturas que se hayan atrevido, en
bloque, a apartarse de la ley, por injusta que sea en sus resoluciones.

Ya hace años que se viene discutiendo este tema en Europa. Las referencias
siguientes me parecen muy importantes. Barcellona y Cotturri escriben:
Evidentemente, la contraposición se refleja en la
concepción del Derecho y expresa sustancialmente dos imágenes
diferentes del juez. Por una parte, está el juez intérprete que
solamente se plantea la tarea de aplicar la ley, entendida como mero
juicio de conformidad al modelo previsto por la norma. Se ve ahí
una concepción del juez que no añade nada nuevo a lo expresado en
la norma. En la base de esta imagen del juez está la concepción del
derecho como sistema cerrado autosuficiente.

En el extremo opuesto está en cambio la concepción del

juez que no se limita a interpretar la norma, sino que añade algo a su
contenido; esto es: un juez que no encuentra a punto y ya lista la
norma para aplicar sino que la busca. Más que el intérprete de un
derecho ya creado es el buscador de un derecho que se cree en la
procesalidad y en la experiencia. Esta concepción presupone a su
vez un sistema normativo no autosuficiente no cerrado sino abierto a
las integraciones que pueda surgir de las modificaciones de la
sociedad28.

En el medio latinoamericano empiezan aparecer estas ideas también. Destacan, en

este rubro, los “jueces gauchos” ya tantas veces mencionados y aquellos que teóricamente
los apoyan y que, esencialmente, coinciden con la propuesta de Fachin de apartarse de la
ley cuando ésta es injusta.

28
Barcellona, y Cotturri., Op. Cit., p. 105.
 En los tratados internacionales sobre Derechos Humanos están consagrados muchos
de estos valores, y si fueron ratificados por las instancias gubernamentales, constituyen ley
interna del estado según el artículo 133 constitucional, y por lo tanto, normatividad
obligatoria.

Lautaro Ríos nos recuerda que, desde hace dos siglos, la aspiración popular de la
justicia se encuentra sumergida “bajo la doble marca del dogmatismo legal... y del
positivismo jurídico que pretendió condensar todo el Derecho en el rígido molde de la
ley29 cayéndo en una concepción mítica de la propia ley, que se considera como un
conjunto de normas de expresión de la voluntad popular.

Se trata de la Escuela de la Exégesis, expresión del positivismo jurídico

voluntarista, que tanto ha influido en la legislación, la doctrina, la enseñanza y la ideología
jurídica de nuestra América Latina. Dos rasgos que caracterizan a esta corriente según
Bonnecase son: “I. El culto al texto de la ley”...; “II. El predominio de la intención del
legislador en la interpretación del texto de la ley”.30 El papel del juzgador se reduce a ser,
como se dice, “la boca de la ley”.

De tal modo que Lautaro Ríos se pronuncia por la vigencia de una concepción
amplia del Derecho que implica no solo la ley sino que incluya el resto de sus fuentes, a
saber: la costumbre, los principios generales del Derecho, la jurisprudencia, los pactos
internacionales y la doctrina.31

3.3. Un cambio en la forma de pensar el Derecho

Al desarrollar este punto, me parece de extraordinaria importancia lo que dice el

propio Luiz Edson Fachin; realmente da una luz que esclarece mucho el campo del uso
alternativo del derecho. Veamos:

29
Ríos A., Lautaro, “Ley, derecho y justicia”, Santiago de Chile, en Mensaje n° 366, enero-febrero de 1988,
p. 22.
30
Bonnecase J., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil, Puebla, Ed. Cajica, 1994, pp. 140-143.
31
Cfr. Ríos, Op. Cit., p. 24.
 Todos sabemos, generalmente el jurista, o abogado piensa
el derecho sobre esquemas lógicos deductivos. Quiero decir, el bello
silogismo lógico deductivo plasmado en la premisa mayor, en la
premisa menor, y en una conclusión que lo mismo impregna al
Poder Judicial como a los abogados. Es preciso mudar la forma de
pensar del derecho. Necesitamos apartarnos del pensamiento lógico
deductivo y dar mayor relevancia al pensamiento de naturaleza
intuitiva, porque antes de saber qué dice la norma, es fundamental
saber cuál es la solución justa para el caso concreto y después
procurar la fundamentación. Si la norma fuese contraria a la solución
justa para el caso concreto, el abogado debe defender su tesis lo
mismo contra la norma, y si fuese el juez debe juzgar contra la ley,
lo que efectivamente defiende la doctrina más avanzada, pues la
propia doctrina liberal progresista ya defiende la propia decisión
“contra ley”.32

Respecto de la última reflexión referida a los jueces, hemos ya expresado diversas

opiniones más o menos concordantes con Fachin. Lo que resulta nuevo, ahora, es la
referencia al cambio de modo de entender el Derecho por parte de los asesores y litigantes
que hacen una práctica alternativa de esta materia en favor del pueblo. Esta mudanza en la
concepción del pensar jurídico se impone al abogado comprometido con las causas
populares, por la realidad misma de los hechos concretizada en la experiencia de la
injusticia del pueblo si pretende ser eficaz y por el mismo compromiso que adquiere con
ese pueblo en la búsqueda de la vigencia de sus derechos que muchas veces son negados en
la ley o ineficaces en la práctica jurídica.

4. Interpretación y epiqueya

Apliquemos lo anterior a la hermenéutica.

32
Fachin, Op. Cit., p. 24.
 La ley, en cuanto que conjunto de normas, es una expresión de Derecho muy
importante y básica para la convivencia humana. Pero no constituye la única expresión del
Derecho, ya que, como hemos visto, lo jurídico está constituido por varias realidades
relacionadas entre sí: la propia normatividad, ciertamente, pero también los derechos
subjetivos o facultades que tienen las personas sobre lo suyo y lo justo objetivo, cosa o
conducta debida a otro, como expresión concreta de la justicia. Y de la justicia vamos a
hablar, más propiamente de la equidad que es la corrección de lo “justo legal” o ley. Sobre
esto escribe Suárez, siguiendo a Aristóteles y a Santo Tomás:

En este sentido tomó Aristóteles la equidad cuando dijo

que era la corrección de lo justo, se entiende de lo justo legal, y a la
virtud de la cual procede este acto la llamó epiqueya de la cual trata
también Santo Tomás. A ella le toca en las cosas particulares obrar
contra la letra de la ley humana cuando su observancia sería
contraria a la equidad natural, y entonces el juez no obra conforme al
ius –se entiende, materialmente y tal como suena- sino conforme a
lo equitativo y bueno; esto es observar el ius conforme a su
intención, y hacer lo contrario sería violarlo…33

Gadamer, siguiendo las enseñanzas de Aristóteles, dice que en una situación

concreta, el que aplica el Derecho, no será obligado a hacer concesiones respecto “a la ley
en sentido estricto, pero no porque no sea posible hacer las cosas mejor, sino porque de otro
modo no sería justo. Haciendo concesiones frente a la ley no elimina aspectos de la justicia,
sino que por el contrario, encuentra un derecho mejor.”34 Y agrega que la hermenéutica
jurídica tiene aquí su verdadero lugar:

La ley es siempre deficiente, no porque lo sea en sí

misma sino porque la ordenación a la que se refieren las leyes,

33
Suárez, Francisco, S.I. Tratado de las leyes y de Dios Legislador, Madrid, Ed. Instituto de Estudios
Políticos (6 tomos), 1967. Lib. I, Cap. II, Nº 10, (Tomo I, pág. 13).
34
Gadamer, Hans-Georg. Verdad y Método I, Salamanca, Ed. Sígueme, 1996, p.389.
 la realidad humana es siempre deficiente y no permite una
aplicación simple de las mismas.35

Al aplicarse la ley debe ligarse ésta con la razón, con la razón jurídica. La razón
jurídica no es sólo de la ley, sino razón del Derecho –ley ciertamente, pero también
derechos subjetivos y justicia-; y prioritariamente justicia, que al aplicarse al caso concreto
viene a ser equidad o epiqueya. Así que la ley precisa de aplicarse con razón de equidad.36

Beuchot recuerda que la jurisprudencia tiene mucho qué ver con la interpretación.
Nos muestra cómo el nombre mismo de jurisprudencia acude a la prudencia o frónesis para
determinar lo que es justo; y agrega que también interviene, en la jurisprudencia, la equidad
o epiqueya para hacer ver cómo se aplica una ley a un caso concreto.”37

5. Uso alternativo del derecho y garantismo

Queremos tratar este tema, en virtud de que el garantismo es una de las teorías
jurídicas más aceptadas actualmente.

Las teorías del uso alternativo del derecho y del garantismo tienen los mismos
progenitores, pero son, sin duda, dos teorías distintas. Lourdes Souza se pregunta: “¿hay un
nexo de sentido que une las dos teorías? O, por el contrario ¿son teorías antitéticas e
incompatibles?”38 Para responder a esos cuestionamientos, lo primero que pone a
consideración es la distinta fuente doctrinal de uno y otro proyecto; así el uso alternativo
del derecho basa su teoría en el neomarxismo, y el garantismo, por su parte, en la teoría
liberal del iluminismo. Esto implica diversos objetivos y estrategias, que Lourdes de Souza
explica: “El uso alternativo del derecho auto-justifica su proyecto sobre la

35
Idem Supra. p.390.
36
Ver el interesante tratamiento del tema de la equidad que hace Luis Recasens Siches en Nueva Filosofía de
la Interpretación del Derecho, Cap. Sexto, Ed. Porrúa, México, 1980, págs.260-276.
37
Cfr. Beuchot, Mauricio, Perfiles esenciales de la hermenéutica, México, Ed. Universidad Nacional
Autónoma de México, 2002, p.97.
38
Souza, María de Lourdes, “Del uso alternativo del derecho al garantismo: una evolución paradójica”,
Madrid, en Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XV, 1998, p.234.
instrumentalización política del derecho; en tanto que el garantismo se auto-propone como
objetivo la instrumentalización de la política por el derecho.”39

Lourdes Souza, a continuación, hace consideraciones sobre los motivos y las causas
que determinaron el giro de las tesis alternativistas hacia el garantismo. Ese cambio de
rumbo comienza a darse a partir del tercer Congreso de Magistratura Democrática en
1977, cuando los jueces alternativistas italianos comienzan a adoptar actitudes autocríticas
con su programa jurisprudencial de uso alternativo; explícitamente hacen crítica de la
exagerada politización de las decisiones judiciales. Esto implicaba unos usos instrumentales
políticos del sistema legal que atentaban contra las garantías básicas establecidas en la
Constitución, esto aunado de las debilidades teóricas de las tesis alternativistas.40

Vamos ahora a considerar los puntos paradigmáticos de coincidencia y de

divergencia entre una y otra teoría y práctica del Derecho. Souza nos recuerda el principal
alegato alternativista: “el derecho es ante todo una forma política que condensa la voluntad
de los sectores dominantes en una sociedad”41. Estos teóricos agregan que el ordenamiento
jurídico es incompleto, abierto, con muchas lagunas, fisuras y grietas.

De tal forma que el procedimiento hermenéutico

alternativo consistiría en la búsqueda de las contradicciones o
aporías clasistas en el interior del ordenamiento jurídico, para a la
luz de este hallazgo, manejar jurisprudencialmente las
contradicciones normativas es una perspectiva radicalmente
libertaria e igualitaria.
La retórica hermenéutica alternativista se desarrolla sobre
la base de la preeminencia de las normas constitucionales sobre las
infraconstitucionales.42

39
Idem Supra.
40
Cfr. Souza, “Del uso alternativo…”, Op. cit. págs.235.243.
41
Souza, “Del uso alternativo…”, Op. cit. p.243. En apoyo de eta afirmación la autora a pie de página hace
una larga cita de un texto de Accattatis, Senese y el mismísimo Ferrajoli.
42
Idem Supra.
 También, María de Lourdes Souza nos describe características básicas del
garantismo. Nos recuerda que recurre al iluminismo, a la cultura liberal-burguesa, como
modelo, que deriva en positivismo jurídico. Desde este fundamento trata de llevar a sus
raíces los valores y principios del sistema de garantías, dándoles un sentido fuerte y
fundamentos. Para el garantismo la legalidad del derecho moderno tiene condiciones
formales y sustanciales o de contenido y distingue entre vigencia y validez. Se basa en el
Estado constitucional de Derecho, resaltando la supremacía constitucional y de los derechos
fundamentales, tanto liberales como sociales. Este punto concreto, de resaltar la
importancia del texto constitucional como normativa fundamental, que contiene el
reconocimiento y la defensa de derechos, así como de valores, es un lugar de coincidencia,
de encuentro, de afinidad con los alternativistas.

Souza, sin embargo, considera esta similitud más virtual que real, por el distinto
modo en que una y otra teoría valoran los derechos constitucionales. El uso alternativo del
derecho toma los derechos constitucionales como instrumento de desestabilización del
orden vigente, y el garantismo, por el contrario, como mecanismo de defensa,
estabilización e integración del orden jurídico. Ese distinto modo de encarar los derechos
fundamentales constitucionales se explica por los contextos socio-jurídicos diversos en que
se desarrolla una y otra teoría; conflictivo, desigualitario y con prácticas autoritarias en el
caso de los alternativistas (América Latina); en un contexto democrático más o menos
igualitario y justo, pero con tendencias regresivas, en el caso de los garantistas (Europa).

Otro punto importante de comparación entre las dos teorías está en lo que se refiere
al modo en que entienden el papel de los jueces; tema éste vinculado directamente con la
labor hermenéutica de los juzgadores. Los sostenedores del uso alternativo del derecho
hacen una crítica de los métodos tradicionales de interpretación, como el exegético con la
subsunción, porque se prestan a reforzar el estado de dominación existente (capitalismo);
pero al mismo tiempo tienen la pretensión de que los jueces, con sus decisiones, a través de
su labor interpretativa, reviertan los efectos político clasistas en beneficio de los grupos sin
poder. El garantismo, por su parte, también propone un cambio en el rol que se asigna a la
jurisdicción institucionalmente. El juez no está sujeto a la ley en términos meramente
formales, sino que su sujeción deviene de elementos materiales, porque la normatividad
reúne condiciones sustanciales de validez, que, como hemos visto, se liga a los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución y se convierte en garante de los derechos
fundamentales y los valores constitucionales, incluso frente al mismo legislador.43

Con relación a la práctica judicial existen entre una y otra teoría, convergencias y
discrepancias. Coinciden en que no reducen el rol del juez a un actuar mecánico. Discrepan
en que el uso alternativo del derecho da al juez un cierto papel político para el cambio
social; y el garantismo desvincula y trata de preservar la función jurisdiccional de posturas
politizantes.

En buena medida, a pesar de sus caminos teóricos distintos, el uso alternativo del
derecho y el garantismo, a final de cuentas, tienen una misma meta práctica: la realización
efectiva, real, del programa normativo constitucional, considerado como la máxima
expresión de los valores de libertad, igualdad y justicia, de una democracia sustancial.
María de Lourdes de Souza considera que entre una y otra doctrina jurídica existe una línea
de continuidad y lo que ha habido ha sido un cambio de estrategia; pero ambas “conforman
un mismo frente de lucha de la imaginación jurídica contra la omnipotencia y prepotencia
de las (i) lógicas de una sociedad guiada por los designios del capital”.44

6. Politización del Derecho y hermenéutica analógica

Una de las críticas más fuertes que se enderezan en contra de la hermenéutica

propuesta por el uso alternativo del Derecho, es la de su politización, esto es, que se
sustituye a la política por la norma. Gómez Romero formula la crítica de este modo:

Por lo que se refiere a la aplicación del derecho, el uso

alternativo propone invertir también la relación de la subsunción
jurídica, esto es, aplicar los hechos a la norma, en vez de realizar

43
Cfr. Souza, Del uso alternativo… Op. cit. págs.249-250.
44
Souza, Del uso alternativo… Op. cit. p.255.
 la operación inversa... El juzgador, por ende, no debe aceptar la
acotación de lo ‘jurídicamente relevante’ impuesta por un
enunciado normativo elaborado bajo cánones burgueses, sino
‘ver la realidad en toda su amplitud, comprensiva de un orden
social discriminatorio, injusto y con frecuencia inhumano’.

En esto último reside, precisamente, el mayor exceso

del uso alternativo del derecho: la disolución de toda dimensión
normativa en un fenómeno de poder. La experiencia histórica nos
ha demostrado el peligro inherente a menospreciar la garantía del
derecho –por muy burgués que sea- y sustituirle por la política.
Bástenos recordar, a este respecto, las purgas estalinistas. El
principio de retribución, sin lugar a dudas, es uno de las
baluartes fundamentales de la libertad, puesto que garantiza que
únicamente seremos castigados en virtud de lo que hacemos, y no
por lo que somos.45

Los propios alternativistas han hecho autocrítica de sus excesos de politización del
Derecho en el sentido denunciado por Gómez Romero. En nuestro medio latinoamericano,
el juez alternativista Amilton Bueno de Carvalho, al describir las etapas por las que ha
pasado este movimiento, visto desde los jueces, describe los tiempos que denomina de la
“adolescencia” del grupo.

En este momento de adolescencia, el mundo fue

dividido entre ‘pobres y ricos’, ‘nosotros y ellos’, ‘héroes y
bandidos’. La visión se caracterizó por ser maniquea.
La tendencia era decidir en favor de los pobres, tan sólo
por el hecho de la pobreza. Era algo dogmático. Se cambió el
dogma de la legalidad estricta por el de la pobreza. Todo era

45
Gómez Romero, Luis. “¿Jueces guerrilleros? La interpretación judicial desde la izquierda?”, México, Juez.
Cuadernos de Investigación sobre la Judicatura, Vol. II, N° 4, Primavera, 2004, págs. 41 y 42.
 cuestión de declaración de renta: litigio entre arrendador y
arrendatario, las decisiones eran en protección del arrendatario,
tan sólo por el hecho de imaginar como el ‘débil lucha contra el
fuerte’.46

El propio Bueno de Carvalho considera superada esa etapa de maniqueísmo

político. Ahora, el juez alternativista parte, en sus decisiones, de tener a la vista un
horizonte utópico: vida digna para todos. “La interpretación, pues, debe tener como norte u
horizonte vida en abundancia para todos.”47

La legalidad y su interpretación, así, aterrizan los

principios y persiguen incesantemente la utopía.

Entonces el límite del juzgador pasa a ser en una punta

el hecho concreto y en la otra los principios generales del
derecho. Y si la legalidad no está de acuerdo con los principios
pierde su legitimidad y se está autorizado a negarla.48

El “juez gaucho” considera que los principios generales del derecho son la reserva
de la civilización “en la perspectiva de la utópica vida digna para todos”49

Lo que propone Amilton Bueno de Carvalho para la interpretación que se hace

desde el uso alternativo del Derecho, deriva de la aplicación de una hermenéutica
analógica. Lo que significa que la crítica de la radicalización política hecha al uso
alternativo del Derecho puede ser salvada con la aplicación de la hermenéutica analógica,
teniendo en cuenta los principios básicos de lo jurídico fundado en la plena dignidad
humana, base de todos los derechos y criterio de justicia.

46
Bueno de Carvalho, Amilton, Direito alternativo em movimiento, Río de Janeiro, Ed. LUAM, 1997, págs.
76 y 77.
47
Idem Supra, p. 79.
48
Idem Supra.
49
Idem Supra.
 La interpretación jurídica no es sólo interpretación de normas, sino también de
hechos y actos humanos concretos que se relacionan con ellas; y de condiciones sociales,
económicas, políticas y culturales, contexto de esas normas, y de esos hechos y de esos
actos. “Para el derecho ninguna realidad es extraña porque todos los aspectos de la realidad
tienen o pueden tener relación con las personas humanas, que son el origen, la causa
eficiente y los destinatarios de las normas jurídicas”50. Además, esa realidad se nos presenta
con datos constantes, invariables, permanentes y con datos cambiantes, mutables. En la
realidad se da identidad en el cambio51; por lo que su conocimiento requiere de una
racionalidad analógica que dé razón de lo permanente y lo variable.

A los hechos y actos concretos que se juzgan, sobre los cuales se va a pronunciar el
juez, se le va a aplicar no sólo la ley, sino integralmente el Derecho en toda su riqueza
analógica, como ley, ciertamente, pero también como derechos subjetivos y como justicia.
Por lo que, si la norma es hecha a un lado por preferir la justicia salvaguardando los
derechos básicos, no hay una sustitución del Derecho por la política, no se diluye el
Derecho por la aplicación de principios políticos, sino que se prefiere un derecho mejor,
esto es el principio de justicia a la norma. El derecho no se hace a un lado, sino que se le
aplica; no hay vacío al desplazar la ley, sino que aparece el propio Derecho, como
derechos humanos salvaguardados y como justicia.

Y, por último, la apelación a los principios generales del Derecho, es en buena

medida la convocación a la equidad, que es el principio jurídico básico en cuanto que
aplicación de la justicia al caso concreto. Y, como hemos visto, junto con la prudencia, se
trata de dos virtudes analógicas en íntima relación con lo jurídico.

Pensamos, entonces, que la hermenéutica analógica, tanto como interpretación del

Derecho en un sentido integral, como visión de la realidad social con sus datos fijos y
cambiantes, con la aplicación del Derecho como ley, derechos subjetivos y justicia, y con la

50
González Morfín, Efraín, Temas de Filosofía del Derecho, México, Ed. Universidad Iberoamericana y
Oxford, 1999, pág. 75.
51
Idem Supra, p. 78.
equidad y la prudencia al juzgar. Al aplicarse esa hermenéutica analógica al uso alternativo
del Derecho se evitan los excesos de un uso político indiscriminado.

7. Hermenéutica analógica y necesidad del uso alternativo del derecho-

¿Ha sido superado el uso alternativo del derecho por el garantismo? Este último,
con su “cambio de estrategia”, ¿sustituye al uso alternativo del derecho?

O como cuestiona López Calera:

“¿Tiene sentido el uso alternativo del derecho a finales del siglo XX?”52 O mejor:
¿A principios del XXI?

Algunos consideran, como el propio López Calera, que un “alternativismo fuerte”

sólo tiene sentido “cuando los derechos y libertades fundamentales de amplias masas de
población están seriamente cuestionadas”, en lugares “con conflictos y desigualdades
sociales muy graves”; pues de no ser así lo que cabe es sólo un “uso alternativo
razonable”, “que no cuestiona el principio de legalidad” sobre todo la legalidad
constitucional. En realidad, ese uso alternativo razonable es equiparable al garantismo.53

Sostenemos que, aunque el traslado del alternativismo al garantismo sea sólo

“cambio de estrategia” y ambas teorías tengan “una misma meta práctica”54, como sostiene
Lourdes Souza, el hecho de que el garantismo abandone al neomarxismo y adopte las tesis
jurídicas del iluminismo, esto es “los principios de la cultura legal-positivista de raíz
liberal”55, le hace tener una visión distinta del Derecho y de sus usuarios prioritarios desde
el punto de vista de la justicia. El que se abandone en sí el neomarxismo no tiene demasiada
importancia; lo trascendente está en que al adoptar el iluminismo el sujeto viene a ser el
ciudadano, deja de ser el sujeto primordial el pobre. Lleva razón Jon Sobrino cuando dice
que en las sociedades que tienen como máximo valor a la democracia “en el centro no está

52
López Calera, Nicolás “¿Ha muerto el uso alternativo del derecho?, Madrid, en Claves de Razón Práctica
N°. 72, mayo de 1997, p.32.
53
Cfr. López Calera, “¿Ha muerto el uso alternativo del derecho?”, Op. cit. págs.32-35.
54
Souza, “Del uso alternativo…”, Op. cit. p.252.
55
Idem Supra, p.249.
el pobre –el sufriente- sino el ciudadano”.56 En nuestro medio los empobrecidos en sus
derechos son mayoría.

Por lo tanto, sostenemos que sigue siendo válido el uso alternativo del derecho. Y
no sólo “en países con conflictos y desigualdades sociales muy graves”, o sociedades “poco
juridizadas”. Porque los pobres, los empobrecidos están en todas partes; hoy, más
claramente que nunca, la injusticia es global, es planetaria. Acaso la satisfecha Europa y el
prepotente Estados Unidos están “libres” de pobres o están preservados de injusticia.

Gustavo Gutiérrez, en un trabajo de reciente publicación, al estar tratando de la

injusticia que padecen actualmente los pobres en este mundo globalizado de economía
neoliberal, escribe:

Esta situación, tal como la conocemos actualmente, con su

carga de muerte injusta y prematura, lanza un cuestionamiento
radical y englobante a la conciencia humana y a la manera de
aproximarse a la fe cristiana.57

Y agrega el teólogo peruano que esto configura un “campo hermenéutico”; que él lo

propone para la relectura del mensaje bíblico y seguimiento de Jesús, y nosotros nos
atrevemos a llevarlo al mundo del Derecho, a la juridicidad. Lo que significa que estamos
proponiendo como clave de interpretación del Derecho visto integralmente, de la
juridicidad toda, “la muerte injusta y prematura” de los pobres.

La propuesta de este “campo hermenéutico” —la muerte injusta y prematura de los

pobres—, está fundada en la provocación del otro y radicalmente del inequívocamente otro,
el prójimo por la justicia, por la eficacia histórica de sus derechos. Del conocimiento de la
realidad sabemos que no existen las posibilidades y condiciones de vida digna para todos,
lo que origina esa muerte injusta y prematura para muchos.

56
Sobrino, Jon, Terremoto, terrorismo, barbarie y utopía, Madrid, Ed. Trotta, 2002, p.176.
57
Gutiérrez, Gustavo, “Una óptica teocéntrica”, Lima, Páginas N° 177, octubre de 2002, pág.7.
 Al incorporarse este “campo hermenéutico” a la interpretación del Derecho, lo
jurídico adquiere otra dimensión, se ve distinto. Se trata de una hermenéutica analéctica58,
esto es, la hermenéutica analógica llevada a la dimensión del inequívocamente otro, del
prójimo. Aquí está la racionalidad del uso alternativo del derecho.

En cuanto el uso alternativo del derecho utilice la hermenéutica analógica, su

interpretación jurídica no será la de la univocidad de la ley por la ley misma, pero tampoco
interpretará equívocamente, en el “todo se vale”. Hará uso de las dos virtudes analógicas
ligadas al derecho, a la equidad y a la prudencia, considerando siempre el criterio
analéctico de que el Derecho no puede permitir, e incluso, debe poner remedio a la muerte
injusta y prematura de los pobres.

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58
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