Advertencia: El siguiente documento corresponde una guía básica de estudio para los

conocimientos de los alumnos del 4to semestre de la materia Legislación Mercantil, de la

Escuela de Administración y Contaduría, de la Universidad Católica Andrés Bello, cuyo
contenido deberá complementarse con las lecturas obligatorias compartidas oportunamente
por Módulo 7. Por lo tanto, el siguiente material no corresponde a una reproducción oficial de
la Universidad Católica Andrés Bello, ni de su autor. Se prohíbe su reproducción y/o venta.

Alejandro H. Castagnino

LEGISLACIÓN MERCANTIL
UNIDAD VII
ESQUEMA
LA EMPRESA
o Introducción.
o Noción de Empresa en otras Legislaciones.
o Concepto Económico de Empresa.
o Concepto Jurídico de Empresa.
o Elementos Patrimoniales de la Empresa.
o Relaciones de Hecho de la Empresa.
o Empresa como Objeto de Tráfico Jurídico.
EL FONDO DE COMERCIO
o Introducción.
o Concepto.
o Enajenación del Fondo de Comercio.
o Régimen de Publicidad de la Enajenación.
o Derechos de los Acreedores.
o Responsabilidad Solidaria del Adquiriente.

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 LA EMPRESA

INTRODUCCIÓN:

La empresa es una categoría económica, social y política, además de jurídica. En el

campo jurídico es enfocada unilateralmente por el derecho laboral, fiscal, administrativo,
cooperativo, agrario y mercantil. A pesar de tales circunstancias, se ha intentado la imposible
tarea de hallar un concepto unitario, el cual correspondería a una supuesta unidad existente en
el campo de la economía.

En el derecho mercantil se utilizan varias nociones de empresa, no contradictorias

entre sí, las cuales corresponden a distintos aspectos o perfiles del fenómeno. Un famoso
estudio de Alberto Asquini, uno de los redactores del Código Civil italiano de 1942, sobre la
cualidad multifacética de la empresa, ha resumido así:

“La empresa tiene un perfil subjetivo personal y en este sentido se confunde en parte
con su titular, con el empresario. El empresario es quien ejerce profesionalmente una actividad
económica organizada a los fines de la producción o el cambio de bienes o servicios. Se habla
entonces de la empresa personalizándola, viendo en ella una emanación de la persona del
empresario. Y así se dice que la empresa contrata, que es llevada a quiebra, etc. Tiene también
la empresa un perfil funcional, que se concreta en la actividad empresaria, la sucesión de
operaciones, generalmente de idéntico contenido, organizadas y dirigidas hacia un fin común.
También tiene la empresa un perfil objetivo, y en ese sentido casi llega a confundirse con el
patrimonio. Por lo menos se la considera como parte del patrimonio de su titular que éste
dedica al ejercicio de una determinada actividad económica. En este sentido la empresa es un
conjunto de bienes, de créditos y de deudas, agrupadas económicamente por la finalidad a que
están destinados. Finamente se señala en la empresa un perfil institucional. La empresa es una
institución. O si no se quiere adoptar este concepto discutido, la empresa es una organización.
Una organización de personas, asentada sobre una relación de jerarquía.”

No hay pues, una noción única de empresa, sino varias, y todas pueden ser y son
utilizadas. El significado depende del contexto en el cual es empleado el concepto.

El examen del aspecto objetivo de la empresa abarca su consideración como unidad a

los efectos de su transferencia y a la estipulación de otros negocios jurídicos sobre la misma
(establecimiento mercantil o fondo de comercio).

Las patentes, los signos distintivos y las creaciones protegidas por el derecho de autor
son bienes inmateriales de importancia creciente. Los signos distintivos (nombre comercial,
marcas, lemas) constituyen instrumentos de diferenciación de la empresa como organización
que contribuyen a fijar su valor y son útiles para el consumidor, pues evitan la confusión de
unos productos y servicios con otros. A los signos distintivos tradicionales se suman los
nombres de dominio, instrumentos de identificación de las páginas web de Internet y cuyo
empleo por parte de los usuarios permite el acceso a éstas. Los nombres de dominio no son
marcas. Las patentes de invención otorgan un monopolio para la explotación de un invento y

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procuran la recuperación de los capitales invertidos en la investigación científica necesaria para
lograrlo. La predominante mayoría de la contratación que gira alrededor de la explotación del
derecho de autor y de los derechos conexos de intérpretes, ejecutantes y productores es de
naturaleza mercantil, como son mercantiles los gigantes empresariales que comercian con las
manifestaciones de cultura.

NOCIÓN DE EMPRESA EN OTRAS LEGISLACIONES:

1. El derecho francés usa los términos entreprise, fonds de commerce y achalandage.

2. En el derecho alemán, el Código de Comercio usa la palabra empresa con criterio
subjetivo e ignora la noción jurídica de fondo de comercio, al cual no reconoce sino un
valor económico.
3. En Italia, el Código Civil se refiere al empresario (impreditore) como la persona que
ejerce profesionalmente una actividad económica organizada con fines de producción
o de cambio de bienes y servicios.
4. En España, la introducción del término empresa al lenguaje jurídico es relativamente
reciente. Su Código de Comercio ignora prácticamente el concepto de empresa. La
elaboración del concepto es obra de la jurisprudencia y de la doctrina.
5. En América Latina se usa la palabra empresa no siempre con el mismo sentido. Se
utilizan expresiones: establecimiento comercial, acervo comercial, negocio,
negociación, casa de comercio, patrimonio industrial, fono de comercio y hacienda.
6. En Argentina y Uruguay se utiliza la palabra llave como sinónimo de avviamento o
como equivalente al derecho a un local.
7. En Colombia se emplea la expresión anglosajona good will, indicativa de las ventajas
del establecimiento.

En Venezuela, la ley emplea las expresiones de empresa (acto de comercio), firma

(nombre comercial), fondo de comercio y establecimiento mercantil (conjunto de bienes
afectados a la explotación comercial).

En la práctica se habla de negocio, como equivalente de fondo de comercio, y de

punto, para señalar el lugar donde está ubicada la sede de este elemento al cual se atribuye
valor.

CONCEPTO ECONÓMICO DE EMPRESA:

Se puede definir a la empresa desde un punto de vista económico como una

organización de fuerzas económicas (capital y trabajo) con finalidades de producción de bienes
o servicios, dirigida a obtener una ganancia. Este concepto desde el punto de vista económico
tiene como características las siguientes:

1. Es sujeto organizador.
2. Posee elementos patrimoniales.
3. Realiza diversas actividades.
4. Y tiene una finalidad de lucro.

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CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA:

Desde el punto de vista jurídico para definir una empresa podemos conceptualizarla
desde tres aspectos:

1. Como una persona jurídica: Tiene existencia propia y separada a la persona natural.
2. Como patrimonio separado: Dentro del patrimonio de una persona puede existir un
patrimonio separado, autónomo o de afectación, que tiene una finalidad determinada,
administración y representación propia.
3. Como organización: La empresa es distinta a los bienes a su servicio y viceversa. El
valor de la empresa es superior a los valores individuales de los bienes que la
componen.

ELEMENTOS PATRIMONIALES DE LA EMPRESA:

1. La propiedad comercial: Se refiere a la calidad y cantidad de la clientela y las

expectativas de crecimiento están determinadas por el sitio. Lo que en Venezuela se le
conoce como el “punto” (esquina, calle, centro comercial, etc.). Existen leyes que
protegen, como por ejemplo, las leyes de arrendamiento (no se diferencian entre el civil
y mercantil).
2. La propiedad industrial, literaria y artística: Derechos sobre bienes inmateriales, es
decir, las marcas, patentes de invención, derechos de autor.
3. Las cosas corporales:
a. Materias primas: Productos que sirven como elemento para elaborar productos
terminados.
b. Productos terminados o mercaderías: Cosas muebles debido al resultado del
proceso de elaboración para su reventa.
c. El utillaje: Maquinarias destinadas a la fabricación o transformación de
productos.
d. Los activos fijos: Cosas muebles destinadas a su explotación (equipos de
oficina, muebles, etc.), no son para la reventa.
e. Los inmuebles.
f. El dinero.

RELACIONES DE HECHO DE LA EMPRESA:

No son cosas ni derechos, pero son elementos tan vinculados a la empresa que no
pueden transmitirse independientemente de ella. Son los factores que influyen en la
conformación del precio de traspaso (valor del conjunto superior a los elementos aislados)

1. La clientela: Grupo de personas relativamente constante, que mantiene relaciones de

hecho con la empresa, en demanda de bienes o servicios. Es un valor económico, cuyo
tratamiento jurídico es indirecto (normas sobre marcas, nombre comercial,
competencia desleal, etc.).

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 2. Las expectativas: Grupo de factores de distinto orden (la ubicación, el servicio, la
calidad, el precio) crean expectativas de desarrollo o de expansión de la empresa que le
pertenecen a ella como tal, cuyo tratamiento jurídico es indirecto.

EMPRESA COMO OBJETO DE TRÁFICO JURÍDICO:

Existen generalidades como la enajenación, la herencia, o la constitución de garantía

sobre la empresa.

1. Código de Comercio: Es el ejercicio profesional de una actividad económica

organizada. Se utiliza la noción que integra el criterio de mercantilidad de la época,
compuesto de actos aislados y de actividad organizada.
2. Derecho de integración económica: La Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena o Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre
Marcas, Patentes y Regalías, establece tres categorías:
a. Empresa nacional.
b. Empresa mixta.
c. Empresa extranjera.

Estas distinciones utilizan las nociones de constitución y capital.

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 EL FONDO DE COMERCIO

INTRODUCCIÓN:

La transmisión de la empresa puede ser enfocada como la transferencia de los

elementos que se integran en la unidad que algunos sistemas jurídicos catalogan como
“azienda” (derecho italiano), como “establecimiento” (derecho español) o como “fondo de
comercio” (derecho francés, derecho argentino y derecho venezolano). Sin embargo, la visión
unitaria del fondo de comercio tiene serias dificultades, no sólo cuando se realiza desde el
punto de vista jurídico, sino cuando se efectúa desde el propio ángulo económico.

La figura del fondo de comercio es de reciente tratamiento legislativo en Venezuela,

Antes de 1955 sólo había menciones referenciales en el Código de Comercio y en otros textos
legales, lo cual no debe causar extrañeza, porque las codificaciones del siglo XIX no
consideraron el fondo de comercio como unidad. La primera reglamentación importante sobre
la materia fue la de la ley francesa del 17 de marzo de 1909 (Ley Cordelet). En nuestro país, fue
Roberto Goldschmidt, redactor de la reforma del Código de Comercio de 1955, quien se
ocupó de proponer una regulación, que si bien es parcial, atiende los problemas más urgentes
planteados por la transferencia de lo que en lenguaje ordinario se llama en Venezuela un
“negocio”, creándose un régimen de salvaguarda de los derechos de los acreedores del
enajenante.

El Código de Comercio venezolano no define el fondo de comercio, sino que trata

directamente de su enajenación, en los artículos 151 y 152, dando por supuesto que la noción
es conocida. Otras referencias del derecho positivo se encuentran en el ordinal 3 del artículo 2,
que tipifica la compra y la venta de un establecimiento de comercio como acto objetivo de
comercio; en el numeral 10 del artículo 19 ordena la inscripción de la venta de un fondo de
comercio en el Registro Mercantil; en el artículo 369 del Código Civil, que menciona al
establecimiento de comercio como elemento patrimonial de la herencia del pupilo, elemento
que debe enajenarse o liquidarse, o cuya explotación puede continuar, conforme a la
conveniencia del menor; y en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
Posesión de 1973, la cual regula la hipoteca mobiliaria del fondo de comercio.

CONCEPTO:

Roberto Goldschmidt concibe al fondo de comercio como “organización de bienes del

comerciante”; y el artículo 57 del Anteproyecto de Reforma Mercantil de 1962 lo califica como
“conjunto de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad
profesional”, dándole el nombre de “establecimiento o hacienda mercantil”.

ENAJENACIÓN DEL FONDO DE COMERCIO:

El Código de Comercio le otorga tratamiento de unidad funcional al fondo de

comercio en el momento de su enajenación. Por enajenación ha de entenderse cualquier acto
de transmisión del dominio sobre el fondo, por acto entre vivos. La doctrina venezolana está
conteste en que los derechos de los terceros están suficientemente protegidos por las
6
disposiciones en materia de sucesiones, por lo cual acepta la exclusión de la aplicación de los
artículo 151 y 152 del Código de Comercio a las transmisiones mortis causa.

La noción de enajenación incluye la venta, la permuta, la dación en pago, el aporte en

sociedad y la donación, por cuanto estos actos involucran un cambio en el titular del dominio,
cambio que se produce también cuando por vía de transacción o arrendamiento y el usufructo,
a pesar de los peligros que involucran para los acreedores, no constituyen enajenación porque
no se produce cambio en la titularidad del dominio. Los acreedores, en todo caso, pueden
hacer valer sus pretensiones sobre el derecho del propietario del fondo. Por otra parte, tales
actos pueden constituir un supuesto de preferencia indebida para el pago a los acreedores,
como podría serlo también el mandato irrevocable a un acreedor para que administre el fondo
de comercio, lo cual daría lugar a otro tipo de medidas al alcance de los acreedores
perjudicados.

El concepto de enajenación cubre todos los supuestos de transferencia voluntaria entre

vivos. Acerca de la transmisión forzosa, la doctrina venezolana discute el punto: Goldschmidt
piensa que el artículo 151 no es aplicable al remate judicial, porque esta disposición no tiende a
modificar el régimen de la ejecución forzosa; Ramírez, en cambio, cree que las publicaciones
previstas por esa norma pueden hacerse después de la venta forzosa y antes de la entrega del
fondo de comercio rematado al adjudicatario por parte del depositario. Nuestro punto de vista
es distinto: si bien no estuvo en la mente del legislador la regulación de las ventas forzosas, el
artículo 151 está destinado a proteger intereses de terceros mediante un régimen de publicidad
cuya aplicación es imperativa. En consecuencia, el régimen de publicidad del remate judicial ha
sido modificado por el sistema del artículo 151 del Código de Comercio, cuya aplicación no
puede soslayarse por convenios entre las partes en el proceso respectivo.

La doctrina venezolana coincide en no aplicar el artículo 151 al caso de venta forzosa

del fondo de comercio por parte del síndico de la quiebra. En efecto, aparte de que la
satisfacción de los acreedores quirografarios se realiza en forma proporcional sobre la masa, la
aplicación del régimen de la enajenación del fondo de comercio a este supuesto significaría la
transferencia al adquiriente del pasivo del quebrado, “lo que haría esta venta imposible en la
práctica, porque nadie efectuaría una adquisición del fondo de comercio bajo estas
condiciones” (Ramírez).

Ramírez piensa que hay una hipótesis de enajenación voluntaria a la cual es discutible
aplicar el régimen de publicidad previsto en el artículo 151 del Código de Comercio: el de la
enajenación que sea consecuencia de la fusión de sociedades. En efecto, la sociedad absorbente
responde de las deudas de la sociedad absorbida (artículo 346 del Código de Comercio) lo que
garantizaría plenamente los derechos de los acreedores. Sin embargo, a pesa de la
responsabilidad del sucesor en el caso de fusión, el acreedor no puede ser privado de su
derecho a exigir el pago inmediato de su crédito, por lo cual no pueden omitirse las
publicaciones del artículo 151 del Código de Comercio en este caso.

Algo similar ocurre con la disolución y liquidación de sociedad que resulte en la

atribución del fondo a uno de los socios o su traspaso a un tercero: si bien subsiste la
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responsabilidad solidaria de los enajenantes junto con la del adquiriente, la falta de publicidad
priva al acreedor del derecho a exigir la cancelación inmediata de su acreencia.

RÉGIMEN DE PUBLICIDAD DE LA ENAJENACIÓN:

La enajenación del fondo de comercio debe publicarse antes de la entrega del fondo.
Igualmente deben publicarse la enajenación de sus existencias en su totalidad o en lotes; y la
enajenación de sus elementos aislados, cuando produzcan la cesación de los negocios de su
dueño.

El sistema establecido por el artículo 151 es el siguiente:

1. La publicación debe hacerse en un periódico del lugar donde funciona el fondo o en el

lugar más cercado, si en aquél no se publicare periódico.
2. Cuando el fondo tenga un valor superior a los diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), la
publicidad deberá hacerse, además, en un periódico de los de mayor circulación de la
capital de la República. La redacción defectuosa de la norma podría dar lugar a pensar
que cuando el fondo tenga un valor superior a diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), la
publicidad en la capital de la República sustituye a la publicidad local, lo cual parece
más que suficiente. Sin embargo, la doctrina venezolana es unánime en considerar que
la publicidad de la capital se agrega a la publicidad del lugar de ubicación del fondo.
3. Las publicaciones deben hacerse de diez en diez días, antes de la entrega del fondo (no
importa que ya se haya otorgado el documento de la enajenación o que el mismo haya
sido inscrito en el Registro Mercantil). Deben dejarse transcurrir los diez días, después
de la última publicación, ya que de lo contrario el último aviso seria superfluo.
4. La publicidad puede hacerla el enajenante o al adquiriente. En todo caso, los gastos
corren por cuenta del comprador.
5. La publicidad no puede ser sustituida por otros sistemas (circulares a los acreedores,
etc.).
6. El Código no prescribe formas para efectuar la publicidad. El uso ha consagrado la
redacción de textos que indican si se trata del primero, segundo o tercer aviso, una
breve descripción del fondo, indicación del enajenante y del adquiriente, etc.

DERECHO DE LOS ACREEDORES:

La publicidad tiene por finalidad informar a los acreedores del enajenante, a fin de que
concurran a solicitar la cancelación de sus créditos o la constitución de garantías para el pago
de los mismos. La reclamación debe formularse durante el lapso de las publicaciones y este
derecho corresponde a todos los acreedores, aun a los de plazo no vencido.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ADQUIRIENTE:

El adquiriente del fondo de comercio es solidariamente responsable con el enajenante

frente a los acreedores de este último, en dos puestos:

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 1. Cuando no se hayan cumplido los requisitos expresado en el encabezamiento del
artículo 151, es decir, cuando se hayan omitido las publicaciones o cuando no se
hayan realizado éstas en la forma legamente prescrita.
2. Cuando los acreedores que hubieren formulado su reclamación oportunamente no
hubieren sido satisfechos. Esta última responsabilidad se limita a este grupo de
acreedores.

Esta responsabilidad solidaria es de carácter imperativo, pues ha sido establecida en

beneficio de terceros. Las partes en la enajenación, sin embargo, pueden efectuar pactos
respecto a la responsabilidad: convenir en que la adquisición se efectúe libre de todo pasivo,
compartir la responsabilidad en forma total o limitarla de alguna forma. Esos pactos son
válidos entre enajenantes y adquirientes.

La responsabilidad solidaria del adquiriente es del mismo grado que la responsabilidad

del enajenante, es decir, no es subsidiaria.