Por: APROXIMACIÓN CRÍTICA A LA

Carolina Castillo REGULACIÓN DE LA SUBCONTRATACIÓN

Pastor* DE LAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS
VÍA INTERMEDIACIÓN LABORAL

Resumen
En el presente artículo se analizaron, desde un punto de vista crítico, las
posibilidades de contratación de las actividades complementarias de una
empresa usuaria para ser realizadas por un tercero a partir de la regulación
normativa de la intermediación laboral vigente en nuestro país, la cual se
considera ambigua. Para ello, se definió qué es lo que se entiende por
intermediación laboral y se analizó su naturaleza jurídica, diferenciándola
de la tercerización de servicios, con el objetivo de delimitar las actividades
que pueden ser subcontratadas a través de dicha figura y responder diversas
interrogantes planteadas en relación al ejercicio por parte de la empresa usuaria
de los poderes de dirección y supervisión sobre el personal destacado y a la
autonomía de la entidad de intermediación; cuestiones que se generan debido
a que la regulación normativa vigente en nuestro país es confusa. Finalmente,
se realizaron sugerencias sobre modificaciones normativas con el fin de que
el ordenamiento jurídico peruano laboral respecto a la subcontratación de
actividades complementarias de una empresa sea coherente con la naturaleza
jurídica de la intermediación laboral y de la tercerización de servicios.

Abstract
This article has presented the analysis, from a critical point of view, of the
possibilities of contracting the complementary activities of a user company to
be carried out by a third party based on the normative regulation of labour
intermediation in force in our country, which is considered ambiguous. To
do so, what labour intermediation is will be defined and its legal nature will
be analyzed, differentiating it from the outsourcing of services. The objective
is to define the activities that can be outsourced by means of that figure and
answer various questions raised in relation to the exercise by the user company
of the powers of management and supervision over the outstanding personnel
and to the autonomy of the intermediary entity; Issues that result given
that the current normative regulation in our country is confusing. Finally,

* Docente ordinaria de Derecho del Trabajo, Universidad de Piura. Magíster en Derecho de

la Empresa por la Universidad de Piura. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Correo electrónico: [Link].p@[Link].

Recibido: 8 de enero del 2021 Aceptado: 12 de febrero del 2021

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 Aproximación crítica a la regulación de la subcontratación de las actividades
complementarias vía intermediación laboral

suggestions were made on normative modifications with the objective that

the Peruvian labour law regarding the subcontracting of complementary
activities of a company remain coherent with the legal nature of labour
intermediation and outsourcing of services.
Palabras clave: intermediación laboral, tercerización de servicios, autonomía
de la empresa de intermediación, poder de dirección de la empresa usuaria.
Keywords: labour intermediation, outsourcing of services, autonomy of the
intermediation company, management power of the user company.

Sumario
I. ¿Qué es la intermediación laboral? 1. Intermediación laboral en la doctrina
nacional. 2. Intermediación laboral en el ámbito internacional de la OIT. 3. Intermediación
laboral en la normativa peruana vigente. II. ¿Qué tipo de actividades pueden ser
subcontratadas vía intermediación laboral? III. ¿La empresa usuaria puede
dirigir y supervisar la actividad del personal destacado producto de una
intermediación laboral? 1. En la intermediación temporal. 2. En la intermediación
complementaria. 3. En la intermediación altamente especializada. IV. Problemática
de la regulación actual de subcontratación de servicios complementarios y
planteamiento de modificaciones normativas. 1. Subcontratación de servicios
complementarios de una empresa autónoma que ejerce de manera exclusiva los poderes del
empleador. 2. Subcontratación de servicios altamente especializados. V. Conclusiones.
VI. Bibliografía.

I. ¿QUÉ ES LA INTERMEDIACIÓN LABORAL?

1. Intermediación laboral en la doctrina nacional

Las nuevas economías de escala, la saturación de la competencia en los
mercados, entre otros motivos, han transformado la empresa, la cual ya no
centraliza todas las actividades de su centro productivo, sino que les encarga a
terceros la producción de bienes o el cumplimiento de determinados servicios
que antes desarrollaba (Arce, 2006, pp. 11 y 12).

Villavicencio (2000) explica que a este fenómeno se le denomina de muy

diversas maneras, siendo las más comunes las de “subcontratación”, “terceri-

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zación”, “externalización”, “exteriorización del empleo”, “descentralización o

“desconcentración productiva o funcional”, siendo la que él prefiere la de sub-
contratación, porque engloba, con mayor facilidad, las modalidades existentes y
debido a que es el término que viene usando la OIT. Adicionalmente, menciona
que, dentro de la subcontratación, se presentan dos expresiones principales que
serían la intermediación (subcontratación de mano de obra) y la tercerización
(subcontratación de la producción de bienes y servicios o descentralización)
(pp. 85 y 87).

Toledo (2006) sostiene que se puede concluir que, mediante la tercerización,

la empresa beneficiaria va a contratar, con miras a satisfacer el requerimiento
de un bien determinado o servicios especializados, no de una prestación de los
trabajadores de la contratista, como sí sucede en la intermediación (p. 9).

Villavicencio (2005) considera que la intermediación consiste en

proporcionar la mano de obra de trabajadores, cuya actividad va a ser dirigida y
controlada por el empresario que se hace cargo de ellos. Sostiene que se trata de
relaciones triangulares en las que una empresa celebra un contrato civil con otra
para proporcionarle trabajadores vinculados a la primera, pero que prestarían sus
servicios bajo el poder directivo y el control de la segunda (p. 146). Se afirma que
la “service” o cooperativa mantiene el poder disciplinario, trasladando únicamente
las facultades de dirección y fiscalización” (Nava, 2008, p. 31).

Toyama (2020) alega que la intermediación laboral puede ser definida

como la provisión de trabajadores de una entidad que es el empleador (empresas
de servicios especiales o cooperativas de trabajadores) para que estos presten
servicios bajo la dirección o sujeción de un tercero (empresa usuaria) (p. 223).
Asimismo, Villavicencio (2000) sostiene que se aprecian relaciones triangulares
por las cuales se rompe la tradicional relación directa y bilateral entre quien
emite las órdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabajadores),
resultando que en medio de ambos aparece el empleador formal que será la
entidad de intermediación laboral. Señala que, si bien en el plano jurídico se
configuran dos relaciones (una entre las empresas y otra entre los trabajadores y
su empleador), lo cierto es que en la práctica la intermediación laboral importa
la configuración de tres relaciones:

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complementarias vía intermediación laboral

• Una relación jurídica de carácter civil: entre la empresa de intermediación

y la empresa usuaria.
• Una relación jurídica de naturaleza laboral: entre los trabajadores que son
destacados a la empresa usuaria y la empresa de intermediación.
• Una relación de sujeción laboral: entre la empresa usuaria y el trabajador
de la empresa de intermediación que le ha sido destacado.

Quiroz (2014) sostiene que la intermediación laboral, al estar basada en el

préstamo de trabajadores rompe el binomio laboral sobre el que se constituyó
el derecho laboral , ya que lo que existe realmente es la interposición de un
tercer sujeto, ajeno a la relación laboral típica que, sin tener trabajadores en su
planilla, es quien se beneficia de la actividad de aquellos (p. 13).

Carhuatocto (2013) señala que en la intermediación laboral existe un

copatronato puesto que el trabajador puede recibir instrucciones y órdenes
tanto de la empresa de intermediación como de la empresa usuaria (p. 26).

De este modo, se puede concluir que para la doctrina nacional la

intermediación laboral es una forma de subcontratación o externalización
productiva o funcional, que consiste en la provisión de mano de obra de
trabajadores por parte de su empleador (entidad de intermediación ­­—empleador
formal—) a favor de un empresario que los dirige y controla (empresa usuaria
—empleador real—).

2. Intermediación laboral en el ámbito internacional de la OIT

En el marco del Convenio N.° 181 de la Organización Internacional de
Trabajo (OIT) titulado “Convenio sobre las Agencias de Empleo Privadas”
(adoptado el 3 de junio de 1997 y en vigor para la OIT desde el 10 de mayo del
2000), se considera agencia de empleo privada, entre otros supuestos, a toda
persona (física o jurídica) ­—independiente de las autoridades públicas— que
presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a
disposición de una tercera persona (física o jurídica) llamada “empresa usuaria”,
que determina sus tareas y supervisa su ejecución.

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Estos servicios son los conocidos como de intermediación laboral, la cual

supone la provisión o destaque de trabajadores de su empleador (empresa de
intermediación) para ser dirigidos por otra persona (empresa usuaria) con el
fin de prestar a favor de ella sus servicios a pesar de que esta última no sea su
empleador.

La OIT permite la intermediación laboral para cualquier tipo de empresa

privada, sin importar su giro ni la actividad o tipo de trabajadores, de tal manera
que corresponde a la legislación nacional de cada Estado miembro regular la
actividad de las empresas de intermediación y empresas usuarias para garantizar
los derechos de los trabajadores destacados y con el objetivo de evitar el uso
fraudulento de esta figura.

Resulta oportuno expresar que el convenio tratado fue rechazado por

la mayoría de países miembros de la OIT, entre los cuales se encuentra el
Perú, por lo que hasta la fecha el convenio sobre la agencias de empleo no
ha sido ratificado por nuestro país y, en este sentido, no forma parte nuestro
derecho nacional; sin embargo, no cabe duda que el convenio tiene carácter
de recomendación, brindando directrices no vinculantes respecto a lo que
se entiende por intermediación laboral y los alcances de esta figura desde la
perspectiva de la OIT.

3. Intermediación laboral en la normativa peruana vigente

Producto de la aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo N.° 003–97–
TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que contiene
una presunción a favor de la contratación laboral indefinida, se sostiene que la
regla general es la contratación laboral directa, siendo la intermediación laboral
un supuesto excepcional (Puntriano, 2011, p. 153). Toyama (2008b) sostiene que
la regla en el ordenamiento es la contratación directa sobre la indirecta (p. 97).

La OIT (1997) advierte que en la intermediación laboral el principal

problema es determinar si los trabajadores de las entidades de intermediación
disfrutan un nivel adecuado de protección social comparado con el que tienen
los trabajadores directamente contratados por quien se beneficia de sus servicios,

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complementarias vía intermediación laboral

pudiendo el trabajo de estas personas convertirse en una zona de alto riesgo (p.
6). Es evidente que en esta situación hay un riesgo que los trabajadores sufran
perjuicios en dos niveles, tanto en materia de derechos individuales como en
derechos colectivos (Neves, 1996, p. 56).

Al amparo del principio protector del derecho del trabajo, resulta razonable
que en nuestro país se haya pasado de una regulación flexible contenida en la
Ley N.° 24514, Ley que Regula el Derecho a la Estabilidad en el Trabajo (que
permitía la contratación vía intermediación laboral de todo tipo de actividad
hasta el 50 % del total de la planilla laboral) y posteriormente en el Decreto
Legislativo N.° 728, Ley de Fomento al Empleo (que restringió las actividades
que se pueden intermediar y el porcentaje total de la planilla), a una normativa
vigente rígida que ha limitado el concepto de las actividades permitidas1,
sujetando la prestación del servicio al cumplimiento por parte de la entidad de
intermediación laboral de una serie de requisitos para su constitución (capital
social), al otorgamiento de una autorización administrativa previa (registro ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo), a la formalidad de la contratación
(contrato por escrito y registrado en el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo) y de la ejecución del servicio (otorgamiento de fianza y deberes de
información), así como se establece la responsabilidad solidaria de la empresa
usuaria respecto a las obligaciones laborales de la empresa de intermediación.

Las normas que actualmente regulan de manera íntegra la intermediación

laboral en el Perú son la Ley N.° 27626, Ley que regula la actividad de las
empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (vigente
desde el 10 de enero del 2002, en adelante la Ley de Intermediación Laboral)
y su modificatoria efectuada por la Ley N.° 27696 (vigente desde el 13 de abril
del 2002), así como el Decreto Supremo N.° 003–2002–TR, Disposiciones
para la aplicación de las Leyes N.° 27626 y N.° 27696 que regulan la actividad
de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores

1 Para Toyama (2008b), sobre la tercerización, explica que resulta curioso que en el Perú se
ha seguido un proceso inverso al de la OIT, ya que los convenios internacionales de trabajo
han evolucionado desde una prohibición pasando por una modulación y terminando con
la admisión y regulación de la contratación laboral vía intermediación laboral (p. 94).

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(vigente desde el 29 de abril del 2002, en adelante el Reglamento de la Ley de

Intermediación) y sus diversas modificatorias2.

Dichas normas señalan que la intermediación laboral solo podrá

prestarse por empresas de servicios constituidas como personas jurídicas de
acuerdo a la Ley General de Sociedades o como Cooperativas conforme a la
Ley General de Cooperativas, las cuales deben tener como objeto exclusivo la
prestación de servicios de intermediación laboral y destacar a su personal a
una empresa usuaria para prestar servicios temporales, complementarios o de
alta especialización, siempre que cumplan con los requisitos de la ley y estén
registradas ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. A su vez, precisa que
los trabajadores destacados no pueden ejecutar permanentemente la actividad
principal de dicha empresa3.

Además, se tiene a la Resolución Ministerial N.° 048–2010–TR, Directiva

que regula el procedimiento para la inscripción en el Registro Nacional de
Empresas y Entidades de Intermediación Laboral (Reneeil) (la Directiva del
Reneeil, en adelante), que define a la intermediación laboral como la prestación
lícita de servicios a través de terceros (empresas de servicios o cooperativas de
trabajo), en la que intervienen trabajadores destacados a la empresa usuaria para
desarrollar labores temporales, complementarias o altamente especializadas.

Tras haber efectuado la revisión de la normativa vigente sobre

intermediación laboral se aprecia que se trata de un destaque de trabajadores4 que

2 El Decreto Supremo N.° 003–2002–TR ha sido modificado a través del Decreto Supremo
N.° 006–2003–TR del 24 de mayo del 2003, el Decreto Supremo N.° 019.2006–TR del 29
de octubre del 2006, el Decreto Supremo N.° 008–2007–TR del 27 de abril del 2007 y el
Decreto Supremo N.° 020–2007–TR del 20 de setiembre del 2007 y el Decreto Supremo
N.° 004–2019–TR del 5 de mayo del 2019.
3 Las empresas de servicios temporales, complementarios y especializados pueden desarrollar
simultáneamente las actividades de intermediación previstas en la ley, siempre que ello
conste así en su estatuto y registro, mientras que las cooperativas de trabajo temporal solo
pueden intermediar para supuestos de temporalidad y las cooperativas de trabajo y fomen-
to del empleo, para actividades complementarias y de alta especialización.
4 En la sentencia de fecha 19 de diciembre del 2011, emitida en el Expediente N.° 06371–
2008–AA/TC, el Tribunal Constitucional ha expresado que la intermediación laboral
tiene como finalidad exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera persona

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complementarias vía intermediación laboral

se lleva a cabo en determinados supuestos (temporalidad, complementariedad y

alta especialización), por lo que con el fin de entender la naturaleza jurídica de
la intermediación laboral se procederá a analizar las características que le otorgan
dichas normas, es decir, el destaque de trabajadores y los supuestos de procedencia.

A) Destaque de trabajadores
Cabe precisar que el término “destaque de trabajadores” es distinto
al término “desplazamiento de trabajadores”, mientras que el destaque de
trabajadores se presenta en los supuestos de intermediación laboral al amparo
de la Ley N.° 27626 y el Decreto Supremo N.° 003–2002–TR, el desplazamiento
de trabajadores se presenta en otra figura laboral de contratación de terceros
que es la tercerización de servicios laborales, regulada en la Ley N.° 29245, el
Decreto Legislativo N.° 1038 y en el Decreto Supremo N.° 006–2008–TR.

Según lo dispuesto por la Ley N.° 29245, Ley de Tercerización de Servicios

(en adelante, Ley de Tercerización), se entiende por tercerización la contratación
de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que
asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados
de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin
embargo, a efectos laborales la tercerización regulada es aquella que supone
un desplazamiento continuo del personal de la empresa de tercerización, el
cual implica el traslado regular del trabajador o trabajadores de la empresa
tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal.

Resulta oportuno recordar que el Reglamento de la Ley de Intermediación

Laboral señala en su artículo 4 que no son intermediación laboral5: a) los
procesos de tercerización externa, b) los contratos que tienen por objeto que

destacada para que preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización

en otra empresa llamada “usuaria”.
5 Por su parte, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo), en el Informe N.° 067–2012–MTPE/2/14 titulado “Absolución de consultas res-
pecto a servicios complementarios de intermediación laboral” (emitido el 3 de diciembre
del 2012) precisó que el listado de actividades que no constituyen intermediación laboral
contenido en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral es taxativo.

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un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una
empresa, y c) los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas,
siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten
con sus propios recursos (financieros, técnicos o materiales) y cuyos trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación6.

En este sentido, no se debe asimilar el destaque de trabajadores que se

presenta en la intermediación laboral con el desplazamiento de trabajadores
típico de la tercerización de servicios. Habiendo efectuado tal aclaración,
corresponde definir qué se entiende por el término “destaque de personal o de
trabajadores”.

Lamentablemente, la Ley de Intermediación Laboral ni su Reglamento

contienen una definición; sin embargo, se cuenta con una referencia normativa
para dotarle de significado. Se trata del artículo 1 del Decreto Supremo N.°
006–2008–TR, Reglamento de la Ley N.° 29245 y del Decreto Legislativo N.°
1038, que regulan los servicios de tercerización (en adelante, Reglamento de la
Ley de Tercerización de Servicios), que dispone lo siguiente:

- Simple provisión de personal. Es la cesión de trabajadores, la cual es

considerada como ilícita, con excepción del destaque de trabajadores que se
encuentra regulado en la Ley N.° 27626, su reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo N.° 003–2002–TR, y sus normas complementarias y modificatorias. No
constituyen una simple provisión de personal el desplazamiento de los trabajadores
de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley, la tercerización sin desplazamiento continuo, el encargo
integral a terceros de actividades complementarias, ni las provisiones de obras y
servicios sin tercerización. [Énfasis agregado]

6 La legalidad del referido artículo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral

fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la República en la Sentencia de Acción
Popular N.° 1949–2004 de fecha 26 de mayo del 2005, en la cual se estableció que esta
norma excluye del ámbito de la intermediación laboral a diversos supuestos que no se le
asemejan como es la tercerización de servicios, por lo que concluyó que el espíritu y sentido
de la norma reglamentaria cuestionada fue el de establecer criterios de identificación y dife-
renciación entre la tercerización de servicios y la intermediación laboral, no pretendiendo
de ninguna manera regular aquella.

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complementarias vía intermediación laboral

De la lectura del citado artículo cabría sostener que el destaque de

trabajadores es una provisión de personal o cesión de trabajadores o de mano
de obra por parte del empleador formal (entidad de intermediación) hacia el
centro de trabajo o centro de operaciones del empleador real (empresa usuaria)
que se presenta en los supuestos de intermediación laboral regulados en la Ley
N.° 27626, a diferencia de lo que ocurre en la tercerización con desplazamiento
continuo, tercerización sin desplazamiento continuo, encargo integral a terceros
de actividades complementarias, provisiones de obras y servicios sin tercerización;
figuras en las que no se presenta el destaque de trabajadores. De este modo,
es evidente que las normas sobre tercerización diferencian esta figura de todo
supuesto de “provisión de personal” que es propio de la intermediación laboral7.

Como lo ha dispuesto la norma anteriormente citada, así como el artículo

4–B del Reglamento de la Ley de Intermediación8, se considera que lo que está
prohibido es la simple provisión de personal; estando permitida la provisión de
personal que se presenta en alguno de los supuestos regulados en las normas de
intermediación laboral y en cumplimiento de los requisitos establecidos en ellas.
Al ser la intermediación laboral un destaque de trabajadores, cabe concluir que
es una cesión de mano de obra9 permitida en nuestro ordenamiento jurídico,
siempre que se lleve a cabo únicamente en los supuestos autorizados por la Ley
N.° 27626 y su reglamento.

Esta afirmación se encuentra respaldada por lo resuelto en la mencionada

Sentencia de Acción Popular N.° 1949–2004, de fecha 26 de mayo del 2005, en

7 Así consta en la exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1038 (Presidencia del
Consejo de Ministros, 2008) y en la Exposición de Motivos del Decreto Supremo N.°
006–2008–TR (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2016).
8 Artículo 4–B del Decreto Supremo N.° 003.2002–TR: La contratación de servicios que
incumpla las disposiciones del artículo 4 del presente decreto supremo, o que implique una
simple provisión de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relación
de trabajo directa con la empresa principal.
9 Puntriano (2015) señala que en la subcontratación, a través de la intermediación laboral,
no podría entenderse que ocurre propiamente una manifestación de descentralización pro-
ductiva, puesto que no se está externalizando actividades, sino contratando a una empresa
para que suministre personal (p. 194).

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la que se establece que la intermediación laboral supone un destaque de mano

de obra y bajo dependencia de los trabajadores de los services y cooperativas a
la empresa usuaria; figura que difiere en cuanto a la naturaleza y objeto con
la tercerización de servicios, toda vez que en esta última se presta un servicio
integral bajo cuenta, costo y riesgo de quien brinda los servicios.

Es por lo anterior que, mientras el destaque de trabajadores —propio de la

intermediación laboral— implica el traslado de trabajadores a la empresa usuaria
bajo la forma de una cesión de personal, el desplazamiento continuo de trabajadores
—presente en la tercerización de servicios— supone el traslado de trabajadores a la
empresa principal, pero manteniendo en todo momento su autonomía respecto a
esta última y su subordinación respecto a la empresa de tercerización10.

Cabe citar las Casaciones N.° 275–2012–LA LIBERTAD, del 8 de junio

del 2012 (publicada el 10 de julio del 2012) y N.° 4168–2011–JUNÍN, del 17 de
agosto del 2012 (publicada el 2 de enero del 2014), las cuales han resuelto que en
la intermediación la empresa usuaria tiene facultad de fiscalización y dirección
del personal destacado y que no interesa el resultado de los servicios, sino
simplemente que el intermediador provea de mano de obra a la empresa usuaria.

A su vez, el Informe N.° 067–2012–MTPE/2/14, Absolución de consultas

respecto a servicios complementarios de intermediación laboral, del 3 de
diciembre del 2012, emitido por la Dirección General de Trabajo del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, señala como una de sus conclusiones que
la intermediación consiste en proporcionar la mano de obra de trabajadores,
cuya actividad va a ser dirigida y controlada por el empresario. Es más, el
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha difundido el tríptico titulado
“Intermediación laboral”, en el que se define a la intermediación laboral como

10 Como principales diferencias entre la tercerización y la intermediación laboral, García

(2013) señala que en la primera de ellas se presenta el desplazamiento de personal como
“medio” para conseguir la finalidad que la empresa tercerizadora pueda ejecutar el servicio
para la cual ha sido contratado (no se trata de una “provisión o préstamo de trabajadores”);
mientras que en la intermediación laboral, el destaque de personal es el “fin”, opera me-
diante el destaque de trabajadores para que desarrollen labores a favor de la empresa cliente
o también llamada usuaria (p. 35).

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complementarias vía intermediación laboral

el destaque o cesión de mano de obra por parte de una entidad intermediadora

(empresa de servicios constituida exclusivamente para tal fin o cooperativa de
trabajadores) hacia una empresa usuaria, existiendo vínculo laboral entre la
entidad intermediadora y el personal destacado.

En consecuencia, se entiende por destaque de trabajadores a la provisión

de personal o cesión de trabajadores o de mano de obra por parte del empleador
formal (entidad de intermediación) hacia el centro de trabajo o centro de
operaciones del empleador real (empresa usuaria) que dirige al personal cedido o
destacado, que se presenta en los supuestos de intermediación laboral regulados
en la Ley N.° 27626 (temporal, complementario y altamente especializado).

B) Supuestos de procedencia de la intermediación laboral

La normativa vigente admite los siguientes supuestos de intermediación
laboral:

a) Intermediación de servicios temporales. Ocurre cuando empresa de

servicios temporales o cooperativa de trabajo temporal destaca su personal
a otra persona, natural o jurídica, que se denomina “empresa usuaria”,
con el fin de prestarle servicios para desarrollar labores temporales, la cual
dirige y supervisa sus tareas; es decir, estos trabajadores se encuentran bajo
el poder de dirección de la empresa usuaria.
Las labores temporales que se pueden intermediar bajo este supuesto
son las correspondientes a los contratos de trabajo sujetos a modalidad
de suplencia11 y ocasional12. Torres (2012, p. 12) precisa que en la

11 Las actividades temporales que corresponden al contrato de suplencia son aquellas des-
tinadas a que se sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se
encuentra suspendido, así como a las coberturas de puestos de trabajo estables, cuyo titular
por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el
mismo centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias
(artículo 61 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y artículo 5.1
de la Resolución Ministerial N.° 048–2010–TR, Directiva que regula el procedimiento para
la inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral
(Reneeil).
12 Las actividades temporales que corresponden al contrato ocasional son aquellas destinadas

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intermediación temporal el destaque de los trabajadores será temporal,

aunque las actividades a desarrollar podrán tener carácter principal o
complementario.
El número de trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas
que pueden prestar servicios en las empresas usuarias, bajo la modalidad
de intermediación temporal, no podrá exceder del 20 % del total de
trabajadores de la empresa usuaria.

b Intermediación de servicios complementarios. Se presenta cuando una

empresa de servicios complementarios o cooperativa de trabajo y fomento
del empleo destaca su personal a otra persona, natural o jurídica que
se denomina “empresa usuaria”, con el fin de prestarle servicios para
desarrollar labores complementarias, sean permanentes o temporales
(Villavicencio, 2005, p. 148)13, en las que esta última no determina ni
supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.
Las actividades complementarias son definidas como aquellas actividades
de carácter auxiliar, no vinculadas a la actividad principal y cuya ausencia
o falta de ejecución no interrumpen la actividad empresarial; no siendo
indispensables para la continuidad y ejecución de la actividad principal de
la empresa usuaria. Las normas han establecido como casos de actividades
complementarias a las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones,
mensajería externa y limpieza, entre otros14.

a cubrir necesidades transitorias y distintas de la actividad habitual de la empresa usuaria

que no tengan una duración mayor a 6 meses al año (artículo 60 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral).
13 En este mismo, sentido se manifiesta el literal b) del numeral 2.2 del Informe N.° 067–
2012–MTPE/2/14 de fecha 3 de diciembre del 2012.
14 Se considera que este no es un listado taxativo, debiendo analizarse en cada caso el tipo de
actividad a ser ejecutada por el personal de un tercero con el fin de determinar si es o no
una actividad complementaria. En la Casación N.° 1693–2012–MOQUEGUA, de fecha
13 de agosto del 2012, se ha establecido que el análisis de la actividad calificada como
complementaria debe atender al caso concreto, puesto que no puede realizarse una enume-
ración taxativa de las mismas en un mismo contexto, principalmente porque lo que califica
como actividad complementaria para una empresa, puede no serlo para otra (considerando
décimo primero).

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 Aproximación crítica a la regulación de la subcontratación de las actividades
complementarias vía intermediación laboral

En este sentido, resulta claro que las actividades complementarias se

definen en oposición a las actividades principales, las cuales son aquellas
consustanciales al giro del negocio y, en general, toda actividad sin cuya
ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo
de la empresa, como sería el caso de las diferentes etapas del proceso
productivo de bienes y de prestación de servicios15. A título de ejemplo,
el Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral cita las actividades
de exploración, explotación, transformación, producción, organización,
administración y comercialización.
En este sentido, las actividades complementarias deben ser periféricas; es
decir, que no formen parte de la actividad principal o estratégica de la
empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte, a tal punto de
que la regla interpretativa debe ser la actividad principal y la excepción la
complementaria (Toyama, 2008a, p. 198).
En el proceso de identificación de las actividades complementarias debe
tenerse en cuenta que la regla en el ordenamiento es la contratación
directa sobre la indirecta y ello implica que la interpretación sobre los
alcances de la actividad complementaria debe ser restrictiva y limitada a
casos concretos (Toyama, 2008a, p. 97).
Según lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley de Intermediación
Laboral, el porcentaje limitativo del 20 % de trabajadores de entidades
de intermediación que pueden prestar servicios en las empresas usuarias
que se ha establecido para la modalidad temporal no será aplicable a los
servicios complementarios, siempre y cuando la empresa de servicios o
cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el
desarrollo de sus actividades.
c) Intermediación de servicios altamente especializados. Consiste en que
una empresa de servicios especializados o cooperativa de trabajo y fomento

15 La Casación N.° 1695–2012–MOQUEGUA señala que la actividad principal es aquella

que se relaciona con el ciclo productivo, tanto las propiamente principales como aquellas
que sirven como o colaboran para su cumplimiento, y que no se debe atender al objeto
social o las actividades usuales de la entidad de intermediación laboral, sino a la función
que la unidad productiva cumple en el mercado.

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del empleo destaca a su personal a otra persona, natural o jurídica (llamada

“empresa usuaria”) con el fin de prestarle servicios para desarrollar labores
altamente especializadas, en las que esta última carece de facultad de
dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la
empresa de servicios especializados.
Constituye actividad de alta especialización de la empresa usuaria aquella
auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto
nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados,
tal como el mantenimiento y saneamiento especializados. El Informe
N.° 067–2012–MTPE/2/14, de fecha 3 de diciembre del 2012, sostiene
que los servicios altamente especializados son actividades complementarias
y no actividades principales.
Toyama (2008a) sostiene que los supuestos de actividades altamente
especializadas son excepcionales y se reducen a casos con un alto
conocimiento en tecnología (tan sofisticado y especializado que los
especialistas en el mercado son reducidos) (p. 199).
La Directiva del Reneeil señala que constituyen ejemplos de actividades
altamente especializadas: saneamiento especializado, desinsectación,
desratización, desinfección, limpieza, desinfección de reservorios de
aguatanques elevados y cisternas— y limpieza de tanques sépticos.

Al exigirse completa autonomía de la entidad de intermediación de

servicios altamente especializados, no existe límite máximo de trabajadores
de dichas entidades que pueden prestar servicios en las empresas usuarias.

II. ¿QUÉ TIPOS DE ACTIVIDADES PUEDEN SER SUBCONTRATADAS VÍA

INTERMEDIACIÓN LABORAL?
En relación a la subcontratación de actividades principales vía
intermediación laboral, la intermediación temporal es la única que la permite,
siempre que sean actividades principales ocasionales o de suplencia, no estando
permitida la contratación vía intermediación laboral de actividades principales
permanentes, ya que está prohibida la ejecución permanente de la actividad

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complementarias vía intermediación laboral

principal de la empresa por parte de los trabajadores destacados, conforme lo

ha dispuesto el artículo 3 de la Ley de Intermediación Laboral.

Por otro lado, respecto a la subcontratación de actividades complementarias,

el supuesto de intermediación de servicios complementarios es en principio el
que corresponde usar (sean permanentes16 o temporales). Sin embargo, cabe
precisar que las actividades complementarias también pueden ser contratadas
para que se sean desarrolladas por una entidad de intermediación temporal
(siempre que tengan naturaleza temporal o accidental), así como por una entidad
de intermediación de servicios altamente especializados (sean temporales o
permanentes), ya que las actividades altamente especializadas son un tipo de
actividad complementaria con la particularidad de tener una alta especialización.

III. ¿LA EMPRESA USUARIA PUEDE DIRIGIR Y SUPERVISAR LA

ACTIVIDAD DEL PERSONAL DESTACADO PRODUCTO DE UNA
INTERMEDIACIÓN LABORAL?

1. En la intermediación temporal
La Ley de Intermediación establece que las empresas de servicios temporales
son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras (denominadas
“usuarias”) para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el
poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de
naturaleza ocasional y de suplencia.

16 Se considera que la Casación N.° 275–2012–LA LIBERTAD, de fecha 8 de junio del 2012,
ha cometido un error al afirmar, en el numeral 2 del considerando décimo quinto, que los
trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen
la ejecución permanente de la actividad complementaria de la empresa usuaria. Ello de-
bido a que la prohibición contenida en el artículo 3 de le Ley de Intermediación Laboral
está referida a la ejecución permanente de la actividad principal, mas no de una actividad
complementaria. Si lo señalado por la Corte Suprema fuera cierto, entonces no existiría la
intermediación de servicios complementarios ni la de servicios altamente especializados,
sino únicamente se pudiera intermediar en el supuesto de temporalidad, lo que resulta
claro que no sucede en nuestro ordenamiento jurídico laboral vigente.

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El Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral señala que la

intermediación de servicios temporales consiste en emplear uno o más trabajadores
con el fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurídica,
denominada empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas.

En este sentido, acorde con la naturaleza jurídica de cesión de personal

propia de la intermediación laboral, se ha establecido expresamente que en la
intermediación de servicios temporales es la empresa usuaria la que ejerce el
poder de dirección y fiscalización respecto a los trabajadores destacados por la
entidad de intermediación.

2. En la intermediación complementaria
El artículo 1 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral dispone
que en la intermediación de servicios complementarios la empresa usuaria no
determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.
Además, el artículo 3 del mismo establece la obligación de las empresas de
servicios complementarios de asumir plena autonomía técnica y responsabilidad
para el desarrollo de sus actividades.

Es por ello que diversos autores sostienen que en la intermediación

de servicios complementarios la empresa usuaria no determina ni supervisa
sustancialmente las tareas del trabajador destacado, como fundamento para
sustentar que la empresa usuaria de una intermediación complementaria no
puede dirigir ni supervisar al personal destacado, resultando que la entidad
de intermediación complementaria se encuentra obligada a ejercer de manera
exclusiva el poder de dirección respecto a su personal. En consecuencia, sostienen
que en este supuesto normativo de intermediación laboral no se produce una
cesión de trabajadores y que en realidad este supuesto de subcontratación no es
una intermediación sino una tercerización de servicios17.

17 Entre otros, esta opinión es sostenida por Villavicencio (2000, pp. 88 y 89), Villavicencio
(2005, pp. 149 y 150), Arce (2008, p. 121), Toyama (2020, p. 233), Toyama (2008b, p. 98),
Torres (2012, pp. 11, 14–15).

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complementarias vía intermediación laboral

En este sentido, también se han manifestado el Informe N.° 244–

2003–SUNAT/2B000, de fecha 25 de agosto del 2003, según el cual, en la
intermediación de servicios complementarios o altamente especializados, la
empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el
personal destacado, por lo que no puede determinar ni supervisar sustancialmente
las tareas del trabajador destacado. Por su parte, en el Informe N.° 067–2012–
MTPE/2/14, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo consigna que la
normativa sobre intermediación laboral regulada en la Ley N.° 27626 y el Decreto
Supremo N.° 003–2002–TR trae un tratamiento sistemático de este instituto que
mantiene bajo su ámbito a figuras de descentralización productiva que responden
a fenómenos de subcontratación distintos al suministro de mano de obra.

La Corte Suprema de Justicia ha establecido en la Casación N.° 1693–2012–

MOQUEGUA, de fecha 13 de agosto del 2012 que la Ley N.° 27626 contiene
dos supuestos diferentes: a) cesión de mano de obra legalizada (intermediación
temporal) en la que la empresa usuaria ejerce el poder de dirección sobre los
trabajadores destacados; y, b) subcontratación de servicios (intermediación
complementaria e intermediación especializada), en las cuales las empresas de
intermediación ejercen el poder de dirección sobre sus trabajadores, por lo que
estas intermediaciones no son casos de cesión de mano de obra18.

Sin embargo, en el presente artículo se sostiene que la disposición que señala

que la empresa usuaria de una intermediación de servicios complementarios no
determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado, no
implica por sí misma que en la intermediación de servicios complementarios la
empresa usuaria esté prohibida de ejercer poderes de dirección y de supervisión
sobre el personal destacado.

18 Llama la atención que la Corte Suprema haya emitido un pronunciamiento de este tipo
cuando, un mes antes y también días después, la misma Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social Permanente emitió el 8 de junio del 2012 la Casación N.° 275–2012–LA
LIBERTAD (publicada el 10 de julio del 2012) y el 17 de agosto del 2012 la Casación N.°
4168–2011–JUNÍN (publicada el 2 de enero del 2014), en las que expresamente resolvió
que en la intermediación la empresa usuaria tiene facultad de fiscalización y dirección del
personal destacado y que no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el
intermediador provea de mano de obra a la empresa usuaria; sin hacer distinción alguna
respecto a las intermediación de servicios complementarios ni haber afirmado que dicho
supuesto no sea uno de intermediación.

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Como fundamento principal de la postura indicada, se encuentra la propia

naturaleza jurídica de la intermediación laboral, la cual supone un destaque de
trabajadores o cesión de personal que implica la presencia de dos empleadores:
uno formal (empresa de intermediación) y otro real (empresa usuaria) (De Lama
y Gonzales, 2010, p. 137).

El numeral 5.1 de la Directiva del Reneeil define a la empresa usuaria

como aquella persona que ejerce las facultades de dirección y supervisión de
las tareas del personal destacado, sin hacer distinción alguna respecto a los
diversos supuestos de intermediación. De tal manera que, si se niega que la
empresa usuaria pueda ejercer poder sobre el personal destacado, se privaría de
su naturaleza de intermediación a este supuesto de subcontratación de terceros
para la realización de actividades complementarias, a pesar de que se trata de un
supuesto de intermediación laboral regulado expresamente en la ley19.

Por otro lado, es diferente afirmar que la empresa usuaria carezca de poder
de dirección y de supervisión sobre el personal destacado (como expresamente
lo ha dispuesto la Ley de Intermediación Laboral en su artículo 11.1 para el
supuesto de intermediación de servicios altamente especializados) que exigir
a la empresa usuaria de una intermediación de servicios complementarios no
ejercer dichos poderes de manera sustancial. Que la empresa usuaria carezca de
poderes de dirección y supervisión no es lo mismo que sí los tenga, pero en un
grado que no los centralice y no los asuma de manera que prive de su titularidad
a la empresa de intermediación.

Además, sostener que la empresa usuaria carece de facultad de dirección

sobre el personal destacado en una intermediación complementaria sería
asimilarla a la intermediación altamente especializada en la que expresamente
se ha establecido que la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto
de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios
especializados, por lo que no tendría sustento alguno que sean supuestos de

19 Toyama (2008b) afirma que la regulación legal desnaturaliza la figura de la intermediación

laboral al excluir al empleador de sus facultades de dirección y control. Señala que las
actividades complementarias como las altamente especializadas reflejan un contenido “an-
tintermediación laboral” (p. 98).

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complementarias vía intermediación laboral

intermediación diferentes, especialmente cuando ambas intermediaciones son

para actividades complementarias.

Asimismo, es necesario tener presente que la regulación restrictiva de la

intermediación laboral (supuestos limitados, autorización previa y permanente
por medio del Reneeil, registro de contratos, fianza, responsabilidad solidaria,
etc.) se justifica por la intervención o injerencia de la empresa usuaria respecto
al personal destacado con el que no tiene vínculo laboral alguno; a diferencia
de lo que sucede en la tercerización de servicios en que la empresa principal
no tiene injerencia alguna sobre el personal desplazado, por lo que no existen
estas exigencias20. En consecuencia, si se sostiene que la empresa usuaria no
puede ejercer de ninguna manera poder sobre el personal destacado producto de
una intermediación laboral complementaria, entonces no habría razón alguna
que justifique el tratamiento restrictivo propio de la intermediación laboral.

La Casación N.° 275–2012–LA LIBERTAD (publicada el 10 de julio del

2012) y la Casación N.° 4168–2011–JUNÍN (publicada el 2 de enero del 2014),
expresamente han resuelto que en la intermediación la empresa usuaria tiene
facultad de fiscalización y dirección del personal destacado y que no interesa
el resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea
de mano de obra a la empresa usuaria; sin hacer distinción alguna respecto a
las intermediación de servicios complementarios ni haber afirmado que dicho
supuesto no sea uno de intermediación.

El citado Informe N.° 067–2012–MTPE/2/14 señala, como una de sus

conclusiones, que la intermediación consiste en proporcionar mano de obra
de trabajadores, cuya actividad va a ser dirigida y controlada por el empresario.
Precisa que no todas las facultades que integran el poder de dirección de la
entidad de intermediación son trasladadas a la empresa usuaria, ya que la facultad
disciplinaria es conservada por la entidad que suministra la mano de obra.

20 Toyama (2008b) señala que, mientras que la intermediación laboral tiene una reglamenta-
ción muy rígida y limitada, el outsourcing o tercerización cuenta con una regulación genérica
y abierta, pero bajo ciertos requisitos (p. 85).

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El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha precisado en el

mencionado tríptico titulado “Intermediación laboral”, respecto al poder de
dirección, que mientras en la intermediación laboral la empresa de servicios
cede parte de su poder de dirección (dirección y fiscalización) a la empresa
usuaria y mantiene el poder disciplinario, en la tercerización laboral el poder de
dirección lo ejerce íntegramente la empresa tercerizadora.

Es por ello que se sostiene que, si bien que la disposición del artículo 1
del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, que señala que la empresa
usuaria de una intermediación de servicios complementarios no determina
ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado, puede llevar
a pensar que en la intermediación de servicios complementarios la empresa
usuaria está prohibida de ejercer poderes de dirección y de supervisión sobre
el personal destacado, lo cierto es que no debe perderse de vista la naturaleza
jurídica de destaque de personal de la intermediación laboral, por lo que se
considera que la empresa usuaria sí puede ejercer poder de dirección sobre el
personal destacado, aunque no de manera sustancial y exclusiva21, conforme a
los fundamentos anteriormente explicados.

Esta afirmación se encuentra respaldada por el hecho que no ha sido

regulado como supuesto de desnaturalización de la intermediación de
actividades complementarias que la empresa usuaria ejerza poderes de dirección
y de supervisión sobre el personal destacado, conforme se puede corroborar
de la revisión de los artículos 4 y 8 de la Ley de Intermediación Laboral y del
artículo 14 de su reglamento.

Sin embargo, no se puede dejar de advertir que el artículo 3 del

Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral establece la obligación de
las empresas de servicios complementarios de asumir plena autonomía técnica
y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades. Es por ello que cabe
preguntarse lo siguiente: ¿La intermediación de servicios complementarios tal

21 Este supuesto es considerado por Mejía (2014) como un caso de “tercerización blanda”,
en el que el destaque de trabajadores es parte gravitante del contenido del servicio por ser
intensiva en mano de obra y, a su vez, la entidad de intermediación dirija sustancialmente
la actividad de sus trabajadores y goce de autonomía técnica y organizativa (p. 102).

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complementarias vía intermediación laboral

cual está regulada en nuestro país requiere que la entidad de intermediación sea
completamente autónoma, de tal modo que la empresa usuaria esté prohibida
de intervenir en la dirección y supervisión del personal destacado?

Cabe recurrir a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley

de Intermediación Laboral, según el cual no resulta aplicable el límite del 20
% del total de trabajadores de la empresa usuaria para destacar trabajadores de
entidades de intermediación de servicios complementarios, siempre y cuando la
entidad asuma plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de
sus actividades. Es así que se podría sostener que esta exigencia de asunción de
plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades
por parte de la empresa de intermediación de servicios complementarios
únicamente tendría por finalidad delimitar los casos en los que no corresponde
aplicar el límite porcentual de cantidad de trabajadores destacados (Toyama,
2008a, p. 201).

Esta norma permite concluir que en la intermediación de servicios

complementarios se pueden presentar dos escenarios: por un lado, uno en el que
la entidad de intermediación asuma plena autonomía técnica y responsabilidad
para el desarrollo de sus actividades, en cuyo caso no se aplicaría el porcentaje
limitativo; y, por otro lado, un panorama en el que la entidad de intermediación
no asuma plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus
actividades, ante lo que correspondería aplicar el límite indicado.

Como se puede apreciar, la misma Ley de Intermediación Laboral admite

la posibilidad que una entidad de intermediación de servicios complementarios
pueda no tener plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo
de sus actividades, en cuyo caso simplemente corresponde aplicar el porcentaje
limitativo, admisión que implica que el grado de autonomía de la entidad de
intermediación no es el criterio que define por sí mismo a la intermediación de
servicios complementarios en nuestra normativa vigente.

Por tanto, respecto a la exigencia a las entidades de intermediación de

servicios complementarios de asumir plena autonomía técnica y responsabilidad
para el desarrollo de sus actividades regulada en el artículo 3 del Reglamento
de la Ley de Intermediación, se sostiene que este requerimiento no descarta por

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sí mismo la posibilidad que la empresa usuaria pueda efectivamente dirigir y

supervisar (aunque no de manera sustancial) al personal destacado de una entidad
de intermediación, ya que exigir a las empresas de servicios complementarios
que asuman autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus
actividades, no es lo mismo que prohibir que la empresa usuaria intervenga en
la dirección y fiscalización o supervisión de los trabajadores destacados, siendo
relevante tal exigencia únicamente para determinar si corresponde o no aplicar
el límite de contratación del 20 % para el personal destacado en relación a los
trabajadores de la empresa usuaria.

3. En la intermediación altamente especializada

El artículo 11.3 de la Ley de Intermediación Laboral ha dispuesto, de manera
expresa, que en este supuesto de intermediación la empresa usuaria carece de facultad
de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa
de servicios especializados, por lo que, en este caso, la entidad de intermediación
centraliza, de manera exclusiva, todos los poderes propios del empleador.

IV. PROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN ACTUAL DE SUBCONTRATA-

CIÓN DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS Y PLANTEAMIENTO DE
MODIFICACIONES NORMATIVAS
Tal cual se encuentra regulada en nuestro país la subcontratación de
actividades complementarias, se considera que se presentan dos situaciones
que cuestionan la naturaleza jurídica de destaque de personal que merecen ser
revisadas:

1. Subcontratación de servicios complementarios de una empresa

autónoma que ejerce de manera exclusiva los poderes del empleador
Según la posición sustentada, si la entidad de intermediación
complementaria es plenamente autónoma en todo sentido y ejerce de manera
exclusiva los poderes propios de su calidad de empleador (dirección, fiscalización
y sanción), entonces ya no se estaría ante un supuesto de destaque de personal
propio de la intermediación laboral, encontrándose en realidad ante una

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complementarias vía intermediación laboral

tercerización de servicios, en la que no existe injerencia alguna de la empresa

principal sobre los trabajadores de la empresa contratista.

Sin embargo, resulta oportuno manifestar que, tratándose de actividades

complementarias (sean temporales o permanentes), nos topamos con que
la normativa vigente únicamente tolera que sean intermediadas —mas no
tercerizadas al amparo de la Ley N.° 29245 y el Decreto Legislativo N.° 1038— por
mandato de los artículos 1 y 2 del previamente mencionado Decreto Supremo
N.° 006–2008–TR, Reglamento de la Ley de Tercerización, al restringir la
tercerización de servicios a la subcontratación con desplazamiento continuo de
las actividades principales de la empresa usuaria para que sean realizadas por un
tercero autónomo22.

Al respecto, cabe mencionar que tal limitación no viene por mandato legal
ni se debe concluir en respeto a la naturaleza de la tercerización de servicios; ya
que la Ley N.° 29245 y el Decreto Legislativo N.° 1038 definen la tercerización
en base al criterio de especialidad de la actividad, mas no por su naturaleza
principal, como erróneamente señala la Exposición de Motivos del Reglamento
de la Ley de Tercerización.

Navarrete (2018) sostiene que, a pesar de que cree que la Ley N.° 29245
no fue hecha para la tercerización de servicios complementarios, ha sido el
reglamento el que expresamente ha considerado que la tercerización se puede
practicar para desarrollar actividades principales; sin embargo, la Ley N.° 29245
no ha sido expresa en ese sentido, ya que limita su ámbito de aplicación a las
actividades especializadas (p. 69).

Es por todo lo anterior que se plantea que para los supuestos de contratación
de un tercero con el fin de que ejecute de manera autónoma una actividad
complementaria de una empresa usuaria en los que esta carezca de poderes
de dirección y supervisión sobre el personal destacado, se debería permitir la

22 Ello se ha visto confirmado en la sentencia de Acción Popular N.° 1607–2012–LIMA, del

23 de mayo del 2013, en la que se considera que la figura de la tercerización solo correspon-
de a actividades principales, puesto que considera que la subcontratación de actividades
complementarios está reservada a la intermediación laboral, de conformidad con la expo-
sición de motivos del Reglamento de la Ley de Tercerización.

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tercerización de servicios de actividades complementarias de la empresa usuaria

al amparo de la Ley N.° 29245 y el Decreto Legislativo N.° 1038.

Para ello, sería necesario efectuar las modificaciones reglamentarias

de los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Ley de Tercerización, propuesta
que se condice con lo dispuesto en el artículo 1 del Reglamento de la Ley de
Tercerización (Decreto Supremo N.° 006–2008–TR), según el cual el encargo
integral a terceros de actividades complementarias no constituye una simple
provisión de personal, es decir, no es intermediación laboral.

2. Subcontratación de servicios altamente especializados

A partir de la diferencia que existe entre la intermediación laboral y la
tercerización de servicios se puede apreciar que existen diversos niveles de
autonomía que una empresa subcontratada puede tener al prestar un servicio
relacionado con una actividad complementaria de la empresa usuaria o principal:
en la intermediación de servicios complementarios se exige autonomía técnica
y responsabilidad de sus actividades a la empresa subcontratista, mientras que
en la tercerización de servicios se le requiere a la empresa subcontratada ser
autónoma en todo sentido, de tal modo que no solamente está obligada a tener
autonomía técnica y a ser responsable de sus actividades, sino que además debe
ejercer de manera exclusiva los poderes de empleador del personal desplazado.

Sin embargo, a partir de lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley de

Intermediación Laboral y en el artículo 1 del Reglamento de la Ley de
Intermediación Laboral que disponen que en el supuesto de intermediación
laboral de servicios especializados la empresa usuaria carece de facultad de
dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa
de servicios especializados y que en la intermediación de servicios especializados
la empresa usuaria no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del
trabajador destacado; cabría sostener que en realidad la subcontratación de
actividades complementarias altamente especializadas no supone el destaque
de trabajadores propio de la intermediación laboral, sino un desplazamiento de
trabajadores que se presenta en la tercerización de servicios.

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complementarias vía intermediación laboral

Villavicencio (2000) sostiene que, respecto a la regulación de la

subcontratación de servicios altamente especializados en nuestro país, resulta
evidente que la normativa de intermediación laboral se encuentra dentro del
fenómeno de la tercerización y no de la intermediación, porque no se cumple
con el desdoblamiento del empleador que es esencial en el fenómeno de la
intermediación (pp. 149 y 150).
Es por lo anteriormente mencionado que se sugiere que la propuesta
modificación normativa de los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Ley de Tercerización
venga acompañada por una derogación del supuesto de intermediación de servicios
altamente especializados contenido en la Ley N.° 27626, Ley de Intermediación
Laboral y su reglamento (Decreto Supremo N.° 003–2020–TR) y de toda norma
que lo regule, de tal manera que la inclusión de contratación de actividades
complementarias vía tercerización de servicios también se aplique para permitir la
contratación de un tercero con el fin de ejecutar con autonomía actividades de alta
especialización (que tienen naturaleza complementaria).
Producto de los cambios normativos sugeridos a nivel legal y reglamentario,
el panorama laboral, respecto a la subcontratación de un tercero para realizar
actividades complementarias de una empresa usuaria o principal, podría
efectuarse tanto vía intermediación laboral como tercerización de servicios, lo
que finalmente dependerá de la especialidad del servicio, las condiciones de
ejecución, el nivel de autonomía de la empresa tercera y el grado de ejercicio
del poder de dirección por parte de la empresa usuaria o principal, según
corresponda; todo ello a determinarse en respeto del principio de primacía de
realidad y de la naturaleza jurídica de ambos mecanismos de subcontratación
laboral (intermediación laboral y tercerización de servicios).

V. CONCLUSIONES
1. La intermediación laboral es una forma de subcontratación o
externalización de las actividades de una empresa usuaria que supone
el destaque de trabajadores o la provisión de personal por parte del
empleador formal (entidad de intermediación) hacia el centro de
trabajo o centro de operaciones del empleador real (empresa usuaria)
que está permitida únicamente en tres supuestos: temporal (ocasional
y suplencia), complementario (la empresa usuaria no determina ni

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supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado) y altamente

especializados (la empresa usuaria carece de poder de dirección sobre el
personal destacado).
2. Se defiende la idea que nuestra normativa sobre intermediación de
actividades complementarias admite la posibilidad de intervención
no sustancial de la empresa usuaria sobre el personal destacado en el
supuesto de intermediación complementaria, respetando la naturaleza de
intermediación laboral.
3. La regulación de la intermediación laboral de servicios altamente
especializados se encuentra dentro del fenómeno de tercerización (no
de intermediación), al haberse regulado expresamente que la empresa
usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el
personal destacado por la empresa de servicios especializados.
4. Considerando que la normativa vigente no permite la tercerización de
actividades complementarias (sean temporales o permanentes) de una
empresa principal, se plantea la modificación de los artículos 1 y 2 del
Reglamento de la Ley de Tercerización y la derogación del supuesto de
intermediación de servicios altamente especializados contenido en la Ley
N.° 27626 y el Decreto Supremo N.° 003–2020–TR, así como en toda
norma que lo desarrolla.
5. Se plantea un panorama laboral normativo que permita tanto la
intermediación laboral como la tercerización de servicios para la
subcontratación de actividades complementarias, dependiendo de
la especialidad del servicio, las condiciones de ejecución, el grado de
autonomía de la empresa tercera y el grado de ejercicio del poder de
dirección por parte de la empresa usuaria o principal, según corresponda;
todo ello a determinarse en respeto del principio de primacía de realidad y
de la naturaleza jurídica de ambos mecanismos de subcontratación laboral.

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