LA MATERIA MERCANTIL: CONCEPTO.
La materia mercantil esta constituida por todo supuesto de hecho que la ley declare comercial. El supuesto
comprende desde los sujetos, objetos, relaciones y negocios, sometidos a la disciplina del derecho comercial.
LA RELACIÓN JURÍDICA COMERCIAL, SUS ELEMENTOS: SUJETOS, DERECHO SUBJETIVO, DEBER
JURÍDICO, OBJETO.
Sujetos: son los comerciantes y los no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio.
Objeto: son todas las prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales, a los que son
denominados actos de comercio y la reiteración de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los
realiza la calidad de comerciante. ( Art. 1 C Comercio)
ACTOS DE COMERCIO: SU NATURALEZA, IMPORTANCIA DEL ACTO DE COMERCIO Y SU DISTINCION DEL
ACTO JURIDICO.
Si bien los actos de comercio constituyen el punto central y la base por excelencia de la materia comercial en el
sistema adoptado por nuestro código, ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido
comprende también la disciplina de los sujetos, objetos y relaciones jurídicas mercantiles, del estatuto de los
comerciantes y de sus auxiliares.
“En principio, actos de comercio son todos los actos o hechos aptos para crear, conservar, transferir, modificar o
extinguir derechos u obligaciones comerciales”.
Es correcta la afirmación de Vivante al decir que cuando el legislador habla de actos de comercio usa esta frase
como si un hombre de negocios dijese operaciones o negocios comerciales, es decir, como actividades mercantiles
capaces de generar obligaciones comerciales. En sentido similar se expresa Rocco al considerar que los actos de
comercio, ni son actos jurídicos, ni son relaciones jurídicas, sino formas de actividad social y relaciones sociales. El
concepto de acto de comercio ha sido de objeto de constantes y frustrados esfuerzos doctrinarios para lograr una
definición unitaria y científica. La doctrina finalmente se ha limitado a clasificarlos en grupos afines o a mencionar
las causas comercializadoras de los actos. Pero los actos de comercio no representan siquiera una parte
mayoritaria en el contenido del derecho comercial, las sociedades, los procesos concursales, los seguros, los
contratos bancarios, los contratos de empresa, etc. absorben actualmente la atención principal de la legislación
comercial y de la doctrina.
Entre nosotros constituye, en definitiva, materia u objeto del derecho comercial toda situación de hecho que la ley
considera mercantil. El concepto comprende los sujetos, objetos, relaciones y negocios sometidos a la disciplina del
derecho mercantil.
Objeto de las relaciones mercantiles pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y
operaciones comerciales: actos de comercio.
CONCEPTO SUBJETIVO Y OBJETIVO DEL ACTO DE COMERCIO.
a) Subjetivo: son los que realizan un comerciante por simple presunción de la ley.
b) Objetivo: son aquellos actos que adquieren su carácter, por una declaración imperativa de la ley.
CRITERIO DE LA DISCRECIONALIDAD O TEORÍA LIMITATIVA Y REGULADORA.
La doctrina nacional esta conteste en señalar el esfuerzo de Rocco para llegar a un concepto unitario del acto
mercantil.
Según Rocco, acto intrínsicamente mercantil es “todo acto que realiza o facilita una interposición en el cambio”.
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El autor llega a esta conclusión después de un detenido análisis de las veinticuatro clases de actos de comercio que
son tales por su naturaleza intrínseca, y otros que lo son por su conexión con los primeros. El concepto común a los
actos de comercio por su naturaleza intrínseca es el cambio indirecto o mediato, la interposición en la realización del
cambio.
Con lo cual acto de comercio es todo aquel en que se ejecuta el cambio indirecto, o, lo que es lo mismo, todo acto
de interposición en el cambio, sea cual fuere el objeto y la forma.
La definición de Rocco adolece de la debilidad característica a todas las definiciones generalizadoras de estos actos
y que consiste en querer agrupar en un solo concepto diversas categorías de actos heterogéneos.
La critica a la definición son fundadas, ya que adapto los actos de comercio al concepto, en lugar de proceder a la
inversa, como corresponde, la definición no incorpora a la letra de cambio ( y otros títulos )que es mercantil por su
conexión con el comercio y, finalmente, hay actos de intermediación en el cambio comercial que no son mercantiles.
Rocco encuentra la comercialidad de las empresas en el rasgo consistente en la intermediación en el cambio de
trabajo, pero, se ha señalado, que la intermediación en el cambio es, estructural y funcionalmente, muy distinta de la
intermediación en el trabajo.
Finalmente, buena parte de los actos que denomina “conexos” ( por ser extraños a la definición ) son
autónomamente comerciales: papeles de comercio, navegación, las sociedades comerciales.
Bolaffio también se refirió a la construcción teórica de Rocco calificándola de “ingeniosa tentativa dogmática a la que
se resiste el derecho constituido”, y se pregunta, a su vez:
¿ Cual es, pues, el acto objetivo de comercio, piedra angular de la legislación comercial?, y responde: “aquel que el
legislador ha querido como tal”.
OTRAS CONCEPCIONES.
1) Castillo siguiendo a Vivante, señala que el acto de comercio es todo acto atinente a la materia comercial.
2) Siburu: es acto de comercio el que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para realizar,
promover y facilitar los cambios y obtener así ganancias calculada sobre las diferencias de cambiabilidad.
3) Satanowsky: actos de comercio son todos los enumerados en el Art. 8, prescindiéndose del carácter
profesional del que los ejecuta.
4) Halperín: son actos de comercio los que el legislador ha considerado tales.
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
Se suelen señalar tres categorías:
1) Por su naturaleza: son enumerados por el código y sirven para definir al comerciante y no son tales si no
son realizados por un comerciante. Serian: compras de bienes muebles para su reventa, empresas de
producción de mercadería o servicios, empresas de manufacturas, empresas de transporte,
establecimientos de espectáculos públicos, operaciones de cambio y bancarias.
2) Los actos de comercio objetivos: que están sometidos a las reglas del derecho comercial aún en el caso de
que sean hechos por un no comerciante, son pocos numerosos y su lista es discutida. Serian: letra de
cambio, sociedades comerciales, operaciones sobre fondos de comercio, cheques.
3) Los actos de comercio por conexión o accesoriedad : son los otros actos que no encuadran en los dos
anteriores categorías, que realizan los comerciantes por las necesidades de sus comercios. Lejos de servir
para definir al comerciante, ellos presuponen esta cualidad del sujeto. Serian: los que realiza un
comerciante en el curso de su actividad profesional: compromisos y transacciones entre comerciantes, en
principio, además, la ley presume comercial todo acto realizado por comerciantes.
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4) Se agregan a menudo los actos mixtos: pero en realidad no es una categoría nueva, se trata solamente de
una modalidad que pueden presentar los actos de comercio. Son los actos que presentan un carácter
comercial solamente para una de las partes.
Otras clasificaciones:
1) Entre nosotros la más difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos. Los objetivos son aquellos que
son declarados tales por imperio de la ley, son comerciales aún en contra de la voluntad de quien los
ejecuta, por fuerza legal. Los subjetivos son los que realiza un comerciante, por simple presunción de la
ley.
2) Los actos de comercio por su forma, su objeto y por su causa: Por su forma, cuando se trata de ciertos
mecanismos jurídicos propios de los comerciantes: letra, pagare y sociedades comerciales por su forma.
Por su objeto, son aquellos que no pueden ser cumplidos sino por un comerciante, son comerciales en su
esencia misma: operaciones de cambio, bolsa, corretaje, etc. . Por su causa, los realizados por un
propósito de especulación comercial: compraventa, deposito, mandato, mutuo, etc. .
3) Fontanarrosa nos propone la siguiente: actos de comercio naturales, por conexión y por disposición de la
ley, según nuestra legislación positiva. Los naturales son los que responden al concepto de comercio
según la economía política: actos de interposición en el cambio de mercaderías y actos de interposición en
el cambio de dinero. Por conexión, son aquellos que no son intrínsicamente mercantiles desde el punto de
vista de la economía política y se distinguen: 1) actos cuya vinculación con el comercio hay que demostrar
en cada caso ( mandato, comisión, fianza, mutuo, deposito, prenda, prenda con registro.). 2) actos cuya
vinculación con el comercio es presumida por la ley, salvo prueba en contrario ( Art. 5: actos de los
comerciantes y operaciones de los factores y empleados en cuanto conciernen al comercio del principal,
Art. 8 inc 8.). Por disposición de la ley, son aquellos declarados mercantiles en virtud de diversos motivos:
ciertas categorías de empresas, los seguros, las sociedades comerciales, el remate, las operaciones
cambiarias, los cheques y otros papeles de comercio, las cartas de créditos, la cuenta corriente, los actos
relativos a la navegación, las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los
comerciantes. En todos los supuestos enumerados los actos son comerciales por imposición legal y no se
admite prueba en contra.
ENUMERACIÓN Y DISTINCIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO EN NUESTRO CÓDIGO. CARÁCTER DE LA
ENUMERACIÓN.
El código de comercio argentino, no adopta un sistema de inspiración dogmática, por el contrario, en la enumeración
compleja del Art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones, por lo que no se puede afirmar que se trate en
consecuencia de un sistema objetivo, sobre todo si consideramos la norma del Art. 7 ( cuando el acto es comercial
para una sola de las partes ). Se trata de un sistema “preponderantemente objetivo”, que resulta de los actos
incluidos en el Art. 8 y de la noción de comerciante del Art. 1.
Se destaca por su parte, que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o subjetivas.
El Art. 8, utiliza la expresión actos de comercio con el alcance de “negocio comercial complejo” y no en el
estrictamente técnico de acto jurídico. La expresión actos de comercio tiene el sentido económico: “negocios y
operaciones comerciales”.
Es de “carácter enunciativo” y pueden incluirse otros actos por analogía, siempre que se lo haga dentro de cada
categoría de los actos declarados comerciales por la ley. No pueden, en cambio, crearse nuevas categorías.
Siburu da los siguientes fundamentos en apoyo de esta tesis:
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1) Aunque la ley comercial es de excepción respecto a la civil, siempre prevalece el Art. 8 del código de
comercio.
2) La enumeración ejemplificativa es la más conveniente, ya que permite agregar nuevas formas comerciales
a las existentes.
3) El Art. 8 no niega carácter mercantil a los actos no enumerados.
4) La expresión “general” del Art. 8, revela la generalización de los actos singulares.
La jurisprudencia, interpretando el Art. 8 también se inclina mayoritariamente por el carácter enunciativo de esta
norma.
LOS ACTOS DE COMERCIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN: ANÁLISIS DEL Art. 8.
Art. 8: La ley declara actos de comercio en general:
1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar
con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra
forma de mayor o menor valor;
2. La transmisión a que se refiere el inciso anterior;
3. Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel
endosable o al portador;
5. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de
mercaderías o personas por agua o por tierra;
6. Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo
relativo al comercio marítimo;
8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes,
en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
11. Los demás actos especialmente legislados en este Código.
INCISOS 1 Y 2.
1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre
ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió
o después de darle otra forma de mayor o menor valor;
2. La transmisión a que se refiere el inciso anterior;
El termino “adquisición” es más amplio que el concepto de “compra”. Importa incorporación de una cosa al
patrimonio por cualquiera de los modos aceptados por la ley ( compra, permuta, cesión, etc. ).
Es a “titulo oneroso”, porque cuando media gratuidad no puede hablarse de comercio ( el Art. 452, inc 4, excluyendo
de la compraventa mercantil la gratuidad )
Debe referirse a “cosa mueble” en el sentido de excluirse los bienes inmuebles ( Art. 452, inc 1, excluye
específicamente a los inmuebles de la compraventa mercantil ). La jurisprudencia y la doctrina acepta la expresión
“cosa mueble” en sentido amplio, es decir todo aquello que no sea inmueble ( bienes raíces ), es decir, “los objetos
corporales susceptibles de tener un valor” ( Art. 2311 C Civil) y los “objetos inmateriales susceptibles de valor” ( Art.
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2312 ), es decir, bienes en general y servicios. Por tradición o razón histórica los inmuebles son regulados por el
código civil, la jurisprudencia en general los excluye como actos de comercio, aunque se revenda previa división y
haya habitualidad.
Se requiere un propósito de “lucro” ( especulación ) donde ese propósito “de lucrar con su enajenación” debe ser
contemporáneo a la compra.
Cuando median “productos del campo”, tradicionalmente, han sido considerados como actividad civil ( Art. 452, inc
3, excluye expresamente de la compraventa mercantil la que “hacen los labradores y hacendados de los frutos de
sus cosechas y ganados”. )
Respecto de la “industria”, la jurisprudencia a entendido que si se trata de actividad propia no es comercial, y si en
cambio, la explotación la realiza un tercero, será comercial.
Por ultimo, los “actos de los artesanos” quedan excluidos, entendiendo a tal, a “aquel que vive esencialmente del
producto de su trabajo manual sin organización de empresa”.
INCISO 3.
3: Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate
Se refiere al cambio manual y al cambio trayecticio. El primero es el trueque de una moneda por otra ( casas de
cambios ). El trayecticio consiste en la recepción de dinero en una plaza para ser entregada al beneficiario en otro
lugar ( contrato cambio, letra de cambio, apertura y transferencia de crédito, giro, etc. ).
Operación de “banco “ es la referida a la intermediación en el comercio del dinero, la jurisprudencia ha sostenido que
para que quede incluido en dicho inciso deben ser realizadas por empresas.
El “corretaje” es mediación entre la oferta y la demanda, el contrato lo concluyen los interesados directamente.
El “remate” es la venta por oferta publica al mejor postor. Es mercantil en si mismo, auque tenga por objeto
inmuebles. Están excluidos los remates judiciales, ya que se trata de un acto del proceso sometido a las leyes
procesales.
INCISO 4.
4: Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de
papel endosable o al portador
Son actos de comercios objetivos por “la forma”, pertenecen al derecho comercial a pesar de que sean realizados
por un no comerciante, es un típico ejemplo de aplicación de la concepción objetiva del derecho comercial y son por
su parte poco numerosos.
Se refiere a cualquier operación vinculada a títulos de créditos cambiarios: emisión, transmisión, pago, etc.
La expresión “cualquier otro genero de papel endosable o al portador”, incluye todos los títulos previstos por el
código o leyes complementarias: certificados de prenda con registro, warrant y certificado de deposito, debentures y
obligaciones negociables, títulos de renta publica, acciones de sociedades anónimas, etc. .
INCISO 5.
5: Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes
de mercaderías o personas por agua o por tierra
Este inciso comprende la noción de empresa como objeto.
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Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y tiene gran importancia ya que ha ampliado el ámbito del derecho mercantil,
a tal punto que se juzga que ha reemplazado y superado al inciso 1 como disposición eje en la materia.
La empresa es la organización de capital y trabajo para la producción de bienes y servicios.
Sostiene Fernández y Gómez Leo, que las empresas enumeradas en el inciso son mercantiles independientemente del carácter
civil o comercial, del acto que realiza.
Etcheverry por su parte está de acuerdo, siempre que se tenga en cuenta en que no todos los factores de la producción
pertenecen al orden mercantil, así pues el factor naturaleza, el trabajo humano subordinado.
La empresa comprende:
1) Empresa de fábrica: la que se dedica a la elaboración de productos con transformación de las materias primas,
adquiridas o de su propia elaboración. Por su parte la jurisprudencia sostiene que el elemento determinante para
caracterizarla es la transformación de la materia prima.
2) Empresa de comisiones: se dice, que la comisión es el mandato sin representación (el cometido contrata con los
terceros a su propio nombre, pero por cuenta del comitente). La comisión ensimisma es un acto de comercio, más aún
lo será cuando se trata de una empresa de comisiones. Por su parte se debe decir, que aunque la comisión ejecutada
sea civil y es realizada por medio de empresas, tal forma de trabajar mercantiliza los contratos de comisiones civiles
que se celebre.
3) Empresa de mandatos comerciales: se dice que el mandato es comercial cuando tiene por objeto principal la
realización de actos de comercio. El Art.222 del código de comercio define los contratos de mandato y comisión:"Se
llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio, obra en nombre de la persona que se lo ha
encomendado. Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios
individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa". Si bien el mandato es un
contrato esencialmente civil, pero sí tiene por objeto principal la realización de actos de comercio, que es mercantil
(Art.223 del código de comercio).
4) Empresa de depósitos: se debe decir para que el depósito sea mercantil, es necesario que se haga por un comerciante
o por cuenta de un comerciante, y si es realizada por medio de una empresa las condiciones citadas desaparecen, de
ahí que si el depósito civil es realizado por una empresa o casa de depósitos, será acto de comercio.
5) Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercadería por tierra, es comercial cuando se realiza por una
empresa donde no es necesario que sea duradera ya que puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre
no es mercantil.
INCISO 6.
6) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
Este inciso establece la comercialidad de los seguros, y es una condición importante que la misma se lleve a cabo a través de
una empresa, sea como sociedad anónima, cooperativa o mutual, o ser una empresa estatal y tener por objeto exclusivo la
celebración de contratos de seguro. Halperín señala que debe excluirse de esta noción las jubilaciones y pensiones.
Con relación a las sociedades anónimas, su estructura es comercial pero sus actos pueden ser civiles o comerciales. Serán
civiles por ejemplo, la contratación de personal administrativo y obrero, la compraventa de un inmueble para vivienda de un
ejecutivo, etc..
INCISO 7.
7) Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo
relativo al comercio marítimo;
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La inclusión del inciso entre los actos de comercio tiene un fundamento histórico, ya que la navegación era el medio más
importante para comerciar. Y en ese orden, se declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio marítimo, se incluye
también el transporte gratuito, la navegación por placer, etc.. Corresponde a su vez, hacer una analogía con relación al
transporte aeronáutico no previsto en la norma, pero al que se le han extendido las reglas del transporte marítimo.
INCISO 8.
8) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes,
en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
Se dice que es una norma superflua, ya que el mismo código regula todo lo atinente a factores, dependientes y encargados,
desde el Art.132 al 161.
INCISO 9.
9) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
Se dice que perdió interés esta norma, por la creación del fuero laboral.
INCISO 10.
10) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
La carta de crédito es aquella a la que se dirige a un sujeto, generalmente a un banco, a efectos de que entregue a un tercero
hasta determinada cantidad de dinero. El mismo no puede ser "a la orden", sino a favor de determinada persona lo que la
diferencia de la letra de cambio.
Se dice que tiene la ventaja de que se evita el transporte de dinero en efectivo.
Por su parte, es simple cuando va dirigida a una sola persona, y circular, cuando va dirigida a varias. A sido reemplazada con
ventajas por la letra de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc..
Con relación a la fianza, la misma será comercial cuando garantice un acto o contrato comercial, y se presume comercial la
fianza si quien la otorga es comerciante.
La prenda será comercial cuando la obligación garantizada sea comercial independientemente de la calidad de las partes el la
obligación. Alcanza la prenda común, con desplazamiento, la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cambiaria.
Siempre tiene la finalidad de dar seguridad o garantía a una operación comercial.
Con relación a los demás accesorios de una operación comercial, se puede mencionar:
Hipoteca: se deben decir los mismos principios con relación a la prenda, cuando la misma es para garantizar un acto o negocio
comercial.
Aval: es un acto jurídico típicamente cambiario, unilateral y un negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que el
aval supone una obligación cambiaria formalmente válida que seguirá la suerte de la obligación cambiaria principal.
Anticresis: por análogas razones, se la considere incluida en las obligaciones accesorias.
INCISO 11.
11) Los demás actos especialmente legislados en este Código.
Este inciso fue incorporado con la reforma de 1889.
Según Halperín son: el mutuo comercial, depósito, mandato, comisión, emisión de certificados de depósito y warrants, la cuenta
corriente, la transferencia de fondos de comercio.
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Por su parte Romero sostiene que este inciso le ha dado comercialidad a todos los actos, contratos e instituciones de carácter
comercial incorporados legislativamente al código de comercio.
¿Puede haber delitos o cuasidelitos comerciales?
Lo acepta Garrigues para lo ilícito contractual, pero niega la comercialidad del ilícito extracontractual. Por su parte Etcheverry
sostiene, que a la responsabilidad contractual mercantil puede aplicarse las reglas del derecho comercial, y la deuda emergente
será de esta naturaleza. No descarta este autor, que puede existir un supuesto de responsabilidad extracontractual que sea
comercial.
LOS ACTOS CONTEMPLADOS POR EL ART.5 SEGUNDA PARTE Y POR EL ART.7 DEL CÓDIGO COMERCIAL.
Art. 5 - Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y
legislación comercial.
Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
Se dispone en una presunción iuris tantum, de la comercialidad del acto que tiene por efecto invertir la carga de la prueba a
quien desconozca la naturaleza comercial del acto, por lo que deberá probar su naturaleza civil.
Art. 7 - Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la
ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha
ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial.
Se hace referencia a casos muy frecuentes, en los cuales el acto es solo mercantil para una de las partes. Por su parte cierta
parte de la doctrina pretendió establecer erróneamente una cuarta categoría llamándola "actos mixtos".
Se trata de actos unitarios de naturaleza homogénea, pero que resulta mercantiles sólo para una de las partes. No se debe
interpretar como una categoría especial de actos de comercio, sino que se trata de una disposición que aplica la ley mercantil a
un acto dado.
