Lección 1: HACIA UN CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

1. Aproximación a un concepto de Derecho mercantil:

Es necesario aproximarse a una delimitación del concepto de Derecho mercantil para obtener un
elemento determinador de la materia mercantil y para su ordenación científica; que el Derecho
mercantil es una disciplina en continua evolución y con unos límites o fronteras, difícilmente fijados.
Hay materias que han sido objeto del Derecho mercantil y hoy están fuera de su órbita, y nuevas
formas contractuales que se van incluyendo. El Derecho mercantil es una realidad cambiante, o está
condicionado, por esa realidad.

1ª aproximación al concepto podría basarse en el análisis de la propia denominación nos lleva a

pensar, un Derecho que regula "lo mercantil", regula el comercio, aproximación no es válida, el
nombre no concierne a la realidad a que se refiere, ni es posible plena identificación.
2ª aproximación, equipara el Derecho mercantil con la materia regulada en los Códigos de comercio
(y leyes complementarias). No es un criterio, hay materias no mercantiles que se incluyen en normas
mercantiles y sectores e instituciones nacidas fuera de los Códigos englobadas en lo mercantil.
Otro intento de aproximación, delimitarlo a través de lo que ha sido Derecho mercantil a través del
tiempo, comprobando su variabilidad como una categoría histórica y por ello su relatividad,
histórica, y jurídico-positiva y conceptual.

La evolución histórica del Derecho mercantil constituye su proceso de formación, con unos orígenes
imprecisos, que empiezan a estructurarse en la Edad Media y que se concreta y perfila en estatutos,
ordenanzas y compilaciones -con posterioridad en los Códigos-.

2. El Derecho mercantil como categoría histórica:

Un concepto no permanente, mutable según la época histórica o el país o nación que tomemos
como punto de referencia. Por dos razones fundamentales: la inexistencia de unanimidad
internacional en la conceptuación, como mercantiles, de las instituciones; y la auténtica relatividad
temporal que ha hecho que a lo largo del tiempo se han ido incluyendo o excluyendo distintas
instituciones se ha ido ampliando o restringiendo el contenido de las mismas, junto y acceso a la
actividad mercantil de personas (no comerciantes) no llamadas antes a ello.

Se acomoda el Derecho mercantil a las exigencias económicas, entendiéndose y configurandose a la

ordenación político-social y por y lugar determinados. "El como una categoría histórica, en un
momento concepto de Derecho mercantil es un concepto que está siendo". Ha existido una serie de
"constantes" históricas del Derecho mercantil, dadas por el hecho de que se trata de un Derecho
predominantemente contractual, de un Derecho estatutario (profesional) y de un Derecho con
tendencia institucional, con tendencia a la creación de instituciones permanentes y estables,
además de tratarse de un derecho de producción (y de aplicación) autónoma.

Sobre la inexistencia de un Derecho especial, distinto, y separado del ius civile parece no haber
dudas, ya que doctrinalmente es opinión, casi unánime, la falta de presencia de un Derecho propio
de los comerciantes en el Derecho romano quizás, entre otras razones, por el carácter flexible y
universal del Derecho civil y el modo con que fue aplicado.
Sí hubo en Roma, al igual que en Grecia, un activo tráfico comercial e incluso algunas instituciones
jurídicas se concibieron para solucionar cuestiones surgidas, en el comercio marítimo. Hubo
acciones comerciales, relaciones comerciales y comercio pero no un auténtico Derecho mercantil.

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Para encontrar el primer originario Derecho mercantil habrá que esperar a la Baja Edad Media. Se
van a producir variados fenómenos sociales, económicos y políticos, que van a ser determinantes
para su nacimiento.

En la Alta Edad Media comienza a aparecer, tímidamente, un cierto Derecho de los mercaderes que
resuelven sus conflictos con arreglo a sus propias normas al disminuir el comercio profesional. Actúa
directamente sobre los comerciantes o mercaderes, agrupados gremialmente, que constituyen una
nueva clase social que depende de la labor de sus manos o de su habilidad para obtener provecho
mediante el intercambio.

El Derecho mercantil nace por obra de parte de los primeros burgueses, para superar el formalismo
del Derecho común, que no podía atender ya a las exigencias de rapidez, flexibilidad que esa nueva
actividad de intercambio y relación reclamaban. El carácter eminentemente subjetivo será la nota
esencial del Derecho mercantil en esta época, será el Derecho de comerciantes y será un Derecho
profesional por su origen y por el contenido de sus normas y su aplicación. Muy pronto pierde su
carácter consuetudinario, no escrito, y en un primer momento, de producción autónoma y esencia
localista e internacional, se trata de un Derecho racional y técnico. En esa época se produce un
incremento demográfico, aumenta la producción, se desarrolla al ciudad y tiene lugar el gran
fenómeno religioso, social, económico, político y cultural que fueron las Cruzadas. Acompañado del
resurgir del comercio, adquiriendo un importante papel al figura del mercader.

De este modo, junto al Derecho común, emana un nuevo Derecho, de las corporaciones de
comerciantes o mercaderes, cuyo prestigio, poder e incluso nivel cultural de esta clase, ayuda a su
desarrollo. Será también un Derecho eminentemente urbano que en lo referente al comercio local.

Esta concepción se rompe en el comienzo de la Edad Moderna. La formación de los grandes Estados
nacionales y el descubrimiento del nuevo mundo son factores de notoria influencia en la evolución
del Derecho mercantil en esta nueva etapa histórica, que se irá estatalizando de forma progresiva y
se producirá una pérdida paulatina y considerable del protagonismo de los mercaderes o
comerciantes y el fortalecimiento del poder central, que recaba el monopolio de la potestad
normativa y jurisdiccional.

Las nuevas normas del Derecho mercantil, aprobadas por el Monarca, regirán la persona del
comerciante y su actuación en el tráfico. En cuanto al sujeto, del Derecho mercantil perfila las bases
de su estatuto jurídico estableciendo la obligación de registro a la que se hace depender la
calificación, como comerciante, se decir de llevar libros contables, el régimen de representación por
el personal colaborador y procedimientos especiales. La aplicación de este Derecho se confía a una
jurisdicción especial, comerciantes, no profesionales del Derecho, jurisdicción especial con un papel
esencial en el nacimiento del Derecho mercantil y en su consolidación y se vio afectada por el mismo
cambio que sufrió el ordenamiento mercantil en el paso de la Edad Media a al Contemporánea,
perdió su autonomía respecto del poder político y dependió del Estado nacional.
Una tendencia hacia la generalización y objetivación del Derecho mercantil, con ampliación de
aplicación de normas a los comerciantes inscritos y a personas a las que se podía considerar
comerciantes, la aplicación exigía, que la relación se enmarcara en el tráfico comercial
profesionalmente desarrollado por una de las.

En la Edad Contemporánea y los primeros intentos de codificación del Derecho mercantil, culminan
el proceso de estatalización del mismo. Nacen nuevas instituciones que deberán proteger las

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recientes necesidades. Muchos de los viejos usos y costumbres de los mercaderes se van
convirtiendo en verdaderas normas jurídicas.
La Codificación del Derecho mercantil se ignora, por ejemplo, en Inglaterra que conoció este Derecho
especial durante la Edad Medida y el Renacimiento y el Merchant Law fue aplicado por los Tribunales
de comerciantes pero en el siglo XVI, los Tribunales no de comerciantes empezaron a desplazar a la
jurisdicción mercantil especial y no adoptaron al Merchant Law para resolver los pleitos de
comerciantes, sino los principios del Common Law. En Suiza al codificación del Derecho mercantil en
el Código de las Obligaciones de 181 está vinculada a la unificación del Derecho privado de los
distintos cantones de la Confederación; por eso el Código regulen instituciones que, no deberían
tener cabida en un cuerpo legal de tal nombre, como sociedades o contabilidad.

La expansión del Derecho mercantil, del comercio, la superación de las fronteras nacionales, con la
firma de Acuerdos y Tratados Internacionales o la creación de estructuras supranacionales y, con el
desarrollo de los nuevos fenómenos, la globalización con la aparición de una nueva lex mercatoria,
y la electronificación del Derecho, nos sitúan ante un nuevo escenario en el Derecho de la
contratación y ante un nuevo Derecho mercantil.

3. La labor codificadora:

El primer Código de comercio es el francés de 1807, sigue, la dirección objetiva de las Ordenanzas
de Colbert, está inspirado en la idea revolucionaria, define "comerciante" y enumera los actos de
comercio. A partir de él vendrían otros, el Código de Comercio español de 1829 (obra del jurista
andaluza Pedro Sainz de Andino) y el vigente de 1885.

Este Derecho mercantil codificado se cohesiona en torno a la noción "acto objetivo de comercio"
que abre a todos las clases sociales el acceso al mundo jurídico-mercantil. El acto objetivo permite
la superación del carácter del Derecho mercantil convertirse de un Derecho excepcional corporativo
y privilegiado, en otro válido para todos los ciudadanos, no siendo el Código de comercio solamente
el Código de los comerciantes, al entrar en el campo del Derecho mercantil el acto de comercio único
y esporádico. La unidad del Derecho mercantil y su razón de ser, buscan en el dominio virtual,
determinado por su objeto. Se trata de un Derecho mutable y cambiante polarizado con tres
tendencias: contractual, estatutario e institucional.

La necesidad de nuevas leyes que completaran el contenido del Código de comercio, la realidad
desbordaba las previsiones de éste, dando lugar al fenómeno de la descodificación del Derecho
mercantil, con leyes que completan los Códigos, modifican sus disposiciones, las desarrollan, y
derogan parte de los mismos, llegando a convertirlos en cuerpos legales sin armonía ni unidad.

El trabajo reciente y el resultado de la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de

Codificación española puede considerarse un proceso de recodificación, con intención de exponer
unitariamente la materia mercantil e incorporar a un único texto la mayor parte de la legislación
especial, siendo fruto la Propuesta de Código Mercantil, que trata de devolver vigor al futuro Código.

La Propuesta es Anteproyecto desde mayo de 2014. Dividido en siete Libros (1º dedicado al
empresario y la empresa; 2º a las sociedades mercantiles; 3º al derecho de la Competencia; 4º a las
obligaciones y a los contratos mercantiles en general; 5º a los contratos mercantiles en particular;
6º a los títulos valores y demás instrumentos de pago y crédito; y 7º, a la prescripción y caducidad).
Lo precede un importantísimo Título preliminar, delimita el ámbito del Derecho mercantil, sus
normas "regulan el mercado de bienes y servicios en todo el territorio nacional, el estatuto de las

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personas incluidas en su ámbito y las actividades desarrolladas en el mercado", sometiéndose al
mismo todos los actos y contratos en los que intervenga un operador del mercado, nuevo concepto
que abarca a los empresarios, a las sociedades mercantiles y a otras personas jurídicas.
A partir de ese texto las relaciones de los operadores del mercado entre sí y con los consumidores,
constituyen al materia mercantil, considerándose el Derecho mercantil y Derecho del mercado.

II. DIFERENTES CONCEPCIONES DEL DERECHO MERCANTIL

1. Teorías subjetivas. El Derecho mercantil como derecho de los mercaderes o
comerciantes.

Durante un largo período, el derecho mercantil era como el Derecho de una clase, los comerciantes,
sujetos que intervienen en el comercio. Coincide esta teoría con el nacimiento del Derecho
mercantil, siglos X y XI, en las ciudades-estado italianas en la que empieza a formarse un Derecho
consuetudinario y autónomo, con su propia jurisdicción, delimitado en base al sometimiento de los
comerciantes inscritos en la correspondiente corporación (criterio subjetivo); y al sometimiento
únicamente en los asuntos referentes a su profesión, o sea, en los litigios nacidos del comercio
(criterio objetivo).

En su 1ª etapa, el Derecho mercantil se configura sobre la base de una concepción

predominantemente subjetiva. La presencia del comerciante resulta indispensable para concebir y
delimitar la disciplina y este Derecho de marcado carácter subjetivista, como un derecho
privilegiado.
Los primeros ejemplos de las nuevas normas serán las Ordenanzas, dictadas para las relaciones entre
comerciantes, aplicables también a todas las cuestiones que se derivasen de la letra de cambio o de
algunos contratos marítimos, aunque no fuesen comerciantes los que interviniesen. De ahí se
avanza hacia el Derecho mercantil como un Derecho privado del comercio, comercio el tráfico
profesional de los empresarios.
Será el Derecho mercantil un Derecho de los comerciantes, el de los intermediarios que se
interponen entre productores y consumidores. Y el Derecho del comercio, el conjunto de actividades
que realizan al circulación de bienes entre productores y consumidores.

La concepción subjetiva del Derecho mercantil, con las matizaciones realizadas, estructurando la
figura del comerciante o mercader, se extiende durante 6 siglos comprendidos entre su nacimiento
y el movimiento codificador. En este largo período, la Baja Edad Media, el Renacimiento y la Edad
Moderna, evoluciona y se acentúa paulatinamente el objetivador. El "ius mercatorum "que se aplica
primero significado del elemento únicamente a los comerciantes, después pasa a aplicarse a
comerciantes y no comerciantes.

Tras este largo período histórico que va desde el nacimiento del Derecho mercantil como Derecho
especial hasta al Codificación napoleónica, la promulgación del Código de comercio francés de 1807,
rompe al clásica concepción del Derecho mercantil que dejará de ser un Derecho de los
comerciantes, o del comercio (Derecho subjetivo) para convertirse en un Derecho de los actos de
comercio (Derecho objetivo).

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 2. Teorías objetivas. El Derecho mercantil como derecho de los actos de comercio:
Dificultad de definir el acto de Comercio. Relación del Código y analogía.

Tras la Revolución francesa, 1789, se implantan nuevos principios políticos y económicos, la libertad
de empresa y de contratación. Surge el siglo de la Ilustración, un movimiento codificador muy
extendido, el concepto de acto de comercio, como criterio delimitador del concepto.
El Derecho mercantil será el Derecho de los actos de comercio. La concepción objetivista del Derecho
mercantil se extendió por toda Europa, por las ideas revolucionarias y por el Imperio napoleónico.
El movimiento codificador que se extiende durante todo el siglo XI, la influencia del Código francés
sea notoria, con la particularidad de que el Código de Comercio alemán de 1861, el Código de
Comercio italiano de 182 y en dos Códigos de Comercio españoles contienen mayores dosis de
objetivismo que el propio Code (tiempo después el HGB alemán y el Codice italiano de 1942,
volverán a la concepción subjetivista).

La dificultad va a estribar, en la definición de acto de comercio. El Derecho mercantil será el que

regule los actos de interposición en el cambio.

El Código de Sainz de Andino, de 1829, siguiendo el ejemplo napoleónico, se suma, a la concepción

objetiva, y, señala el art. 2 del cuerpo legal: "Los que hagan accidentalmente alguna operación de
comercio terrestre, no serán considerados comerciantes para el efecto de gozar de las prerrogativas
y beneficios que a éstos están concedidas por razón de su profesión; sin perjuicio de quedar sujetos
en cuanto a las controversias que ocurran sobre estas operaciones a las leyes y jurisdicción. del
comercio".
Las concepciones objetivistas se consolidan en las distintas disposiciones legales precedentes al
Código vigente, establecen quiénes son comerciantes, exigen esa cualidad para reputar mercantil un
contrato en alguno de los contratantes, en su art. 2, quiere "sean o destacar que se aplicará a los
actos de comercio no comerciantes los que los ejecuten", ignorando la condición personal de los
contratantes, no define qué ha de entenderse por un acto de comercio, sin que sea posible alcanzar
un criterio unitario definidor.

3. Nuevas concepciones. Derecho mercantil como Derecho de la empresa:

La concepción objetiva fracasó, al plantear el problema doctrinal de obtener el concepto de los actos
de comercio. Fue un intento inútil, no se lograba justificar la razón de que exista un Derecho
mercantil como ordenamiento separado. Había que iniciar otro camino para delimitar el concepto
de Derecho mercantil.

En el ámbito del Derecho positivo es el HGB alemán, abandona las tesis objetivizadoras, donde tiene
lugar el origen de nuevas concepciones del Derecho mercantil. Se puede considerar nuestra
disciplina como Derecho de los actos realizados en masa, distinguiéndose los actos civiles y
mercantiles como forma de ejecución de tales actos, además por su contenido y organización.

Se tratará, en un avance de la teoría, de actos rutinarios y sin reflexión, el tráfico en masa se

caracterizaría, por la ausencia de reflexión en las relaciones, el carácter a personal de las mismas, el
rigor en determinar la culpa y el riesgo y, la tendencia del Derecho mercantil a la uniformidad de su
contenido y su proyección internacional. Se exigirá que sólo podrán entenderse como mercantiles
los actos realizados en masa, realizados de modo profesional. Se considera el Derecho mercantil
como el Derecho de los Negocios.

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El papel de la noción de empresa en el ámbito de nuestra disciplina es doble. De una parte su aspecto
subjetivo y funcional constituye el centro del Derecho mercantil y, de otra, constituye la
manifestación externa del empresario y su actividad.

La teoría de la empresa o del derecho mercantil como Derecho de las empresas organizadas y de sus
titulares jurídicos, los empresarios, ha ido incorporándose, de forma indirecta, a nuestras normas y,
a la legislación especial, disponiéndo de un concepto o consideración constitucional de la empresa.

4. Otras orientaciones. La teoría del Derecho del mercado:

La figura del consumidor, hace referencia la Constitución y ha determinado la configuración de un
Derecho de los consumidores, que no puede ser ajeno el Derecho mercantil. Se entiende como un
Derecho privado del tráfico económico.

La concepción del Derecho mercantil como Derecho del Mercado es de sustancial interés y
actualidad. De mayor importancia a la figura del consumidor; a la aproximación del empresario y
de los diferentes profesionales; a la proliferación y coexistencia de normas públicas y privadas. El
Derecho mercantil, se desarrolla en el ámbito económico del mercado y considerándose como un
Derecho patrimonial privado especial que regula las relaciones desarrolladas en el mercado con los
operadores.

El modelo económico constitucional (la libertad de empresa "en el marco de la economía de

mercado", art 38 CE), el Derecho de la competencia, cuya Ley (LCD 1991) tiene por objeto "la
protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado" y otras normas
avalan esta nueva consideración del Derecho mercantil como derecho del mercado.

Derecho del tráfico económico, más amplio, al ser un fenómeno de expansión del Derecho mercantil
o "comercialización del Derecho privado": el Anteproyecto ofrece una correlación entre la unidad
de mercado, buscando consagrar legalmente el nuevo texto y la unidad de legislación mercantil.
Sus normas regularán el mercado de bienes y servicios en todo el territorio español, el estatuto de
los operadores del mercado y los actos y contratos del ejercicio de una actividad de producción o
cambio de bienes o prestación de servicios para el mercado. El ámbito subjetivo, objetivo, territorial
y material del Derecho mercantil, se amplía de forma extraordinaria.

III. UNA PROPUESTA DE CONCEPTO

La evolución del concepto de Derecho mercantil y los esfuerzos doctrinales por configurarlo, revela
un Derecho mercantil que es concebido como un Derecho subjetivista y profesional, que pasa a
convertirse en un Derecho objetivista. Afirma el subjetivismo, aunque haya habido presencia de
elementos subjetivos y objetivos, hasta llegar a su actual consideración como un Derecho del
Mercado.

El Derecho mercantil puede entenderse como el conjunto de normas escritas o no, que regulan la
actividad externa del empresario mercantil, su estatuto y su propia organización y que establece las
reglas del mercado en que su actividad tiene lugar. Derecho de la empresa, del empresario y del
mercado. Los empresarios son sujetos profesionales del tráfico económico.

La finalidad del Derecho mercantil es correctora, supletoria y complementaria, con normas

aplicables en defecto de normas civiles, posee unos principios generales de orientación que se
exteriorizan, en todas las instituciones y actividades y que son , previos a la regulación civil.

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Lección 2: EL DERECHO MERCANTIL Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
I. EL DERECHO MERCANTIL COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. DERECHO CIVIL
Y DERECHO MERCANTIL. TENDENCIA A LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.

El Derecho mercantil, rama del ordenamiento jurídico privado, aun cuando debe insistirse en la crisis
y superación de la dicotomía clásica Derecho público - Derecho privado.
Al ser el Derecho mercantil una categoría histórica, las relaciones entre Derecho mercantil y Derecho
civil han dependido de las circunstancias históricas, las que determinaron la aparición del Derecho
mercantil como rama especializada.

Siendo un Derecho desgajado del civil, el propio desarrollo del capitalismo industrial y del espíritu
capitalista en general ha determinado una "comercialización" de la vida civil. Muchos de los
contratos contenidos en los Códigos civiles, han quedado prácticamente desprovistos de significado.

El Derecho mercantil es un Derecho privado especial y existiendo instituciones mercantiles cuyo

carácter mercantil no plantea problema alguno, sí surgen problemas en materia de obligaciones y
contratos.
La atención sobre las relaciones entre derecho mercantil y derecho civil ha tenido lugar a partir del
movimiento codificador, en los primeros códigos se consagra una concepción dual; surgirá un código
de comercio napoleónico, distinto del código civil, que significará la consagración de un derecho
mercantil especial frente al derecho privado común.

Sin embargo, el legislador de 1885 no atiende a ese debate sobre la posible disolución del derecho
mercantil y la unidad del derecho privado. El derecho mercantil es un derecho privado especial,
surgen problemas en materia de obligaciones y contratos, algunos de los cuales tienen una doble
regulación (civil y mercantil).

Lo que se complica aún más cuando puede acudirse al criterio de la analogía, para calificar una
obligación o un contrato, cuando no está incluido en el código de comercio.

Serán mercantiles los actos y contratos que constituyen esencialmente el tráfico del profesional,
aquellos cuya función sea precisamente llevar a cabo ese tráfico, independientemente de que se
trate de una actividad industrial, comercial o de servicios.

Sin entrar en otras posiciones doctrinales, destacamos la lege ferenda la instauración de un régimen
único por todos los contratos, suprimiendo la actual dicotomía del tratamiento de algunos,
partiendo de que en nuestro Derecho privado existen tres categorías de contratos: los que pueden
ser utilizados indistintamente; los que presuponen necesariamente por empresarios o por quienes
no lo son, la presencia de un empresario en una de las partes; y, finalmente, los que exigen que
ambas partes sean empresarios.

El Anteproyecto de Código Mercantil, da alguna respuesta a estas propuestas.

La protección de los consumidores, que existe en el Derecho mercantil tradicional y en la legislación

especial, ha sido reconocida sin precedentes en la historia del constitucionalismo español, art. 51
CE, que obliga a los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios. En
desarrollo de ese precepto se dictó la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios,
1984 (Texto refundido de 2007). Destacamos la demercantilización de los actos de consumo
celebrados en el tráfico jurídico masificado, "propiciando la unificación del Derecho patrimonial

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privado, en la esfera del tráfico masificado y de las relaciones de consumo, donde la clásica cuestión
de las naturalezas (civil o mercantil) de los negocios u operaciones desaparece".

Las interferencias o simples relaciones del Derecho mercantil con otras disciplinas jurídicas son
constantes. También con el Derecho administrativo, en el que las zonas de confluencia son claras y
el intervencionismo estatal quedará superada la dicotomía Derecho público y Derecho privado; con
el Derecho penal, se ha incorporado al Código Penal una serie de ilícitos, en los denominados delitos
socioeconómicos, sobre conductas mercantiles.
Ninguna rama del Derecho es una rama aislada, y el Derecho mercantil tampoco lo es. En las normas
mercantiles se encontrarán referencias y disposiciones concretas para materias no mercantiles.

II. DERECHO MERCANTIL Y DERECHO PÚBLICO. SUPERACIÓN DE LA DICOTOMÍA DERECHO

PÚBLICO Y PRIVADO. REFERENCIA AL NUEVO DERECHO DE LA ECONOMÍA.

Forma parte el Derecho mercantil, como rama especial y autónoma, del ordenamiento jurídico
privado, la aceptación de la vieja división del Derecho en dos grandes ramas: Derecho público y
Derecho privado, en la actualidad, requiere matizaciones para considerar la idea de la
desprivatización el Derecho mercantil.

En el siglo XXI el Derecho mercantil corresponde al sistema de economía de Mercado, el Estado

confía el interés público sobre el empleo y distribución de los recursos productivos al ejercicio
privado y autonómico de la actividad económica por las organizaciones empresariales.

La quiebra del sistema liberal se produce con los primeros signos del cambio del Estado ante la
economía, a raíz de la 1ª Guerra y sobre todo a partir de 1929, fecha de la gran crisis, adquiriendo
un progresivo intervencionismo.
La acción estatal apoya y restaura el mercado. Se hace consciente de la necesidad de corregir las
deficiencias de ese mercado, controlando sectores de especial significación económico. En una
última etapa el Estado asume funciones de planificación económica, como meta la progresiva
intervención pública la promoción de objetivos político-económicos y sociales que favorezcan el
bienestar social.

El resultado de este cada vez más acentuado intervencionismo estatal, es el nacimiento de un

sistema de economía social de mercado de economía mixta y que se concretan en el reconocimiento
de las libertades públicas, la libre iniciativa económica, la intervención de empresas, su
nacionalización, la transformación de los derechos fundamentales económicos que llevan a que la
libre empresa quede sujeta a los interés generales y a la planificación. Junto a los empresarios y a
los consumidores, surge un tercer protagonista, el Estado, al que compete la dirección y regulación
del proceso económico.
Estas sucesivas transformaciones han puesto en crisis la tradicional separación entre Derecho
público y Derecho privado que no puede ser clara ni tajante.

La superación de la dicotomía Derecho público - Derecho privado es una aspiración, pero es una
realidad, una tendencia evolutiva, y en esa clasificación, el Derecho mercantil tiene carácter de
Derecho privado, sin perjuicio de su carácter ius publicista que ya aparece en el Código de comercio
y "en las más recientes elaboraciones del Derecho mercantil".

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El Derecho mercantil, deberá someterse a la utilidad pública, la concentración de poder en la
empresa puede llegar al abuso de poder y corregir lo que el Derecho mercantil no puede conseguir.
La intervención del Estado en la economía puede ser directa o normativa, según actúe como el
empresario o no.

El Derecho público ha dejado de ser un sistema-marco abstracto y parece haber asumido funciones
reguladoras y redistributivas de modo que el Estado interviene a través del Derecho público
económico, y se sirve del Derecho privado para alcanzar metas propias del Estado social.
El Derecho regularía los procesos económicos conforme al mercado, con normas e instituciones
necesarias para la consecución de objetivos y, se serviría al Estado como medio e instrumento para
influir e intervenir en aquellos procesos económicos, introduciendo las metas propias del Estado
social.

El Derecho mercantil se encuadrará en el Derecho privado, o y Derecho patrimonial privado, siendo,

sobre todo, un derecho de obligaciones y contratos.

III. OTRAS TENDENCIAS DEL DERECHO MERCANTIL ACTUAL. HACIA LA UNIFICACIÓN

INTERNACIONAL DEL DERECHO MERCANTIL. LA MODERNA LEX MERCATORIA.

Las tendencias en el Derecho mercantil actual que pueden concretarse en: la tendencia hacia la
uniformidad externa y la tendencia e intento de verificación legislativa. En la 1ª, se entiende al no
existir fronteras en el tráfico mercantil, tiende el comercio y las exigencias que son las mismas, como
instrumentos para atenderlas. El propio modo de controlar se normaliza con el desarrollo de la
electrónica y de la informática, con un nuevo sistema de contratación, el comercio electrónico.

En cuanto a la 2ª, el intento de unificación legislativa, propio de un derecho con vocación

internacional. Sería conveniente una legislación internacional, para evitar conflictos de aplicación de
leyes nacionales. Las condiciones generales, los contratos tipo, los usos codificados, el recurso
obligado a los medios alternativos para la resolución de conflictos forman la lex mercatoria que no
puede aplicarse de forma autónoma.

El examen de la génesis y desarrollo del Derecho Mercantil ha puesto de manifiesto su especialidad,

su autonomía científica, y su universalidad. El comercio ha tenido y tiene vocación mundial,
internacional. Se trata de mercados "supranacionales" y de unificación internacional de los
mercados internos o, la existencia de un mercado internacional único, de ámbito universal, cuya
base opera el comercio internacional cada vez más fácil.

A esa unificación se llega por diversas vías: de una parte, a través de los condicionados generales,
de los contratos- tipo, con cláusulas idénticas, usados por los empresarios en su contratación y, por
acuerdos entre ellos. Los empresarios son creadores de un nuevo Derecho, al que el contratante
debe someterse. Esa aproximación a la creación de esa lex mercatoria y a la unificación del Derecho
mercantil internacional, por la vía de las condiciones generales y de los contratos-tipo.

De otra, por la existencia y necesidad de llegar a acuerdos que se convierten en Convenios

Internacionales; por la existencia de organismos internacionales, públicos y mercantiles, que pueden
preparar y redactar reglas, textos uniformes, por la creación de estructuras supranacionales, que
ceden parte de su soberanía.

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Entre las no gubernamentales se pueden mencionar la Cámara de Comercio Internacional (brinda
protección a las empresas de los diferentes países del mundo en las operaciones comerciales,
agrupadas las Cámaras de Comercio de carácter nacional, coordinándolas y representándolas). Éstas
son Corporaciones de Derecho Público, que representan y defienden los intereses generales, y se
configuran como órgano consultivo y de colaboración con las distintas instituciones públicas.

Una nueva estructura supranacional, la Unión Europea o el Espacio Económico Europeo. La firma del
Tratado de Adhesión el 12 de Junio de 1985 supuso el ingreso de España a la Unión Europea.
La legislación mercantil emanada de los órganos de la Unión Europea fue un mecanismo de
unificación del Derecho mercantil, con los Reglamentos (normas de directa aplicación en el territorio
español, que es convierten en legislación interna desde que son aprobados por órgano competente
para ello de la Unión Europea) y las Directivas, normas dirigidas a los Estados miembros que deben
de incorporarlas a su legislación interna, mediante la transposición de las mismas (aunque hay
supuestos especiales en que es posible su aplicación directa).

Los Tratados europeos han establecido, una estructura jurídica propia de naturaleza "supranacional"
y han limitado los derechos soberanos de los Estados firmantes. Los derechos y obligaciones
derivados de los Tratados vinculan a los Estados firmantes y también a sus ciudadanos. Con la
adhesión España adquirió, el compromiso de aceptar toda la legislación comunitaria, el
ordenamiento jurídico comunitario, contenido en los Tratados y creado para concretar, ejecutar y
aplicar el texto de los primeros.

Existen algunas dificultades en el desarrollo de esta tendencia de la uniformidad y unificación del

Derecho mercantil. La existencia de dos grandes sistemas jurídicos, el Common Law y el Civil Law. La
gran diferencia se concretará en que el segundo sistema se caracteriza por la codificación y el origen
parlamentario de las normas, mientras que el Common Law, el Derecho es producido y creado por
el juez. El Ordenamiento español se encuadra dentro del primer sistema.

A pesar de ello, la tendencia hacia la unificación internacional del Derecho mercantil es notoria (usos
comerciales internacionales formulados por la Cámara y aunque la construcción de Comercio
Internacional, INCOTERMS).

IV. REFERENCIA AL DERECHO MERCANTIL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

El tratamiento que el legislador constitucional de 1978 da a la materia mercantil, exige que el

Derecho mercantil se adecúe a la estructura básica constitucional, al orden político, económico,
social y jurídico establecido en nuestra Constitución. Con lo cual, el centro del sistema económico
constitucionalizado está en el reconocimiento y defensa de la libertad de empresa y de la propiedad
privada.

Principios del sistema económico constitucionalizado. La consideración de España como Estado

social que va a vertebrar el sistema económico.
Otro principio, el de economía de mercado, libertad de empresa, art. 38, reconoce la libertad de
empresa "en el marco de la economía de mercado", entendido el mercado como marco institucional
de las relaciones económicas.

El principio de “libertad de empresa” se le reconoce la iniciativa económica pública y la actividad

económica, sin que haya institucionalización o subjetivación constitucional de la empresa. Su
ejercicio debe ser protegido y garantizado por los poderes públicos; precisando el art. 128.2.

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“Libertad de empresa” implica el respeto inderogable representado por las libertades de acceso al
mercado, ejercicios empresariales lícitos y cese de dicho ejercicio, es la libertad de creación de
empresas, libre competencia, libertad de decisión, etc.

Además, este principio encuentra fundamentos en la propia Constitución: art. 139.1, proclama el
principio de igualdad jurídica, de derechos y obligaciones, de todos los sujetos económicos, en el
territorio del Estado; y art. 139.2, proclama el principio de libre establecimiento y libre circulación
de personas y bienes en todo el territorio español.

La unidad de mercado y la unicidad del orden económico se completan con un ordenamiento

económico y mercantil unitario, España se constituye como un Estado de las Autonomías. Las líneas
básicas de distribución competencial se establecen en los art. 148, 149 y 150.1 que contienen la lista
de competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas y la lista de competencias
exclusivas del Estado.

V. LA CREACIÓN DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL.

No existe en el Ordenamiento jurídico español actual una jurisdicción mercantil. Antes de la

aparición del vigente Código de comercio, se suprimieron los Tribunales de Comercio especiales,
recogidos en el Código de comercio de 1829 y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los antiguos
tribunales y juzgados que se ocupaban de los negocios de comercio, con el nacimiento del Derecho
mercantil desaparecieron, integrándose los asuntos comerciales en la jurisdicción civil.

Con motivo de la publicación de la Ley Concursal (2003), que unifica el procedimiento en caso de
insolvencia del deudor, sin distinción de si se trata de un deudor no comerciante o comerciante, se
atribuye la competencia en todo lo relacionado con el procedimiento concursal a un juzgado
especializado (orden jurisdiccional civil) que es denominado Juzgado de lo mercantil.

Se modificó la LOPJ, con la inclusión del art. 86 que crea estos Juzgados.
Junto a la materia concursal, al procedimiento concursal, se entenderán estos Juzgados de otras
materias como acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual
y publicidad; y acciones relativas a sociedades mercantiles y cooperativas…
Entienden los Juzgados de lo mercantil, cuestiones y materias mercantiles y sobre otras que no lo
son y, no son de su competencia todas las cuestiones y materias mercantiles, que quedan atribuidas
a otros Juzgados.

Al tratar de los órganos judiciales de resolución de conflictos no se debe no aludir al recurso del
arbitraje, como vía extrajudicial para concluir.

La Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, es extraordinariamente utilizada en el ámbito mercantil y en cada

uno de sus sectores). La Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, intenta impulsar
este nuevo medio o sistema extrajudicial de conflictos, entendiendo asuntos de diversa naturaleza
(civiles o mercantiles) tratando de unificarlos, en el nuevo modelo para que se diriman y resuelvan
los conflictos.

11
 VI. EL CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL COMO DISCIPLINA.

Considerado el Derecho mercantil como el Derecho del mercado habrán de tenerse en cuenta, los
sujetos que intervienen en la actividad y su propia organización, como las relaciones que se lleven
acabo en el ejercicio de la actividad, los contratos que se realicen.

La consideración de la empresa de su titular, de la forma que adopte sus relaciones con terceros
mediante la colaboración de su personal dependiente e independiente; y de los contratos e
instrumentos que utilice en los mismos y de cada uno de los contratos, tipificados o no considerados
por el Ordenamiento jurídico, se dan frecuentemente en la práctica, y constituirán el contenido del
derecho mercantil como disciplina de estudio.

A ello hay que incorporar, que el Derecho que ordena el mercado y el Derecho de la Propiedad
industrial, el derecho de la insolvencia, el Derecho concursal cobran especial significado en la
institución concursal.

El Derecho de la Navegación, para algún sector doctrinal debe de salir del estudio del derecho
mercantil y convertirse en una disciplina autónoma. Los contratos que lo integran (transporte
terrestre, aéreo y marítimo) forman parte de nuestra disciplina, y añadirán a ellos otros contratos,
no de transporte, pero sí los contratos relacionados con el buque y las relaciones concretas de los
empresarios de transporte con los clientes o usuarios y consumidores de los mismos.

12
Lección 3: LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
I. ANTECEDENTES Y PROBLEMÁTICA RECIENTE

El presupuesto para la configuración del Derecho mercantil actual es el reconocimiento a los

ciudadanos de: la libertad de iniciativa en materia económica o libertad de empresa, ejercitada por
un sujeto individual o asociándose y constituyendo una persona jurídica (arts. 38 y 2 CE).

El ejercicio de la libertad de empresa se desarrolla en un entorno económico típico, con una función
central en esta disciplina jurídica.
El Derecho mercantil surge en la Edad Media, donde los comerciantes tenían muchos problemas con
sus intercambios comerciales y querían leyes justas. Sus movimientos estaban regidos por la
normativa del Derecho civil, lo que supuso que las asociaciones de comerciantes no quisieran seguir
funcionando con las imposiciones del Estado y crearan un derecho autónomo. Este “derecho
comercial” se logra gracias a los consulados que toman esta decisión por presión social, comienza el
origen de las fuentes del Derecho mercantil.

El Derecho mercantil es la rama del derecho que se encarga de todas las transacciones comerciales,
es la institucionalidad y regularización del ejercicio de comercio a través de los operadores del
mercado. Las fuentes del Derecho mercantil son todo aquello que surge de su aspecto objetivo,
como norma obligatoria de conducta y, constituyen la articulación del desarrollo de esta rama.

La doctrina clásica establece para su estudio la división entre: “fuentes de producción” de las
normas (definidas por el C.Com enumeradas en el art. 2, en relación con el art. 1 del C.C., regulan
en círculos concéntricos, las materias del Derecho mercantil en sentido restringido)
y ”fuentes de conocimiento”.

Las fuentes del Derecho mercantil en "sentido amplio”, no ofrecen especialidades cuando regulan
materias civiles, no se aplica el art. 2 del C.Com. Dada la consideración del Derecho mercantil como
un sistema de Derecho “especial” o autónomo, frente a la prelación general de fuentes del art. 1
especializado C.C; el ordenamiento mercantil optó por establecer su propio sistema de fuentes, solo
a falta de normas especiales mercantiles, entraría en juego las normas del Derecho común (art. 2
C.Com).

El concepto de Derecho Mercantil ha tenido muchas más variaciones que la mayoría de las otras
ramas del Derecho, debido al dinamismo del comercio que siempre va un paso por delante del
Derecho. En la actualidad, hay una clara tendencia a la “globalización” por el gran desarrollo del
comercio internacional. Por esta complejidad de planteamientos, se ha producido gran variedad de
conceptos posibles de Derecho mercantil.
Existe unanimidad doctrinal al definirlo como, al rama del Derecho privado que regula los actos de
comercio, al organización de las empresas, las actividades del comerciante -ya sea éste individual o
colectivo- y los negocios sobre actos mercantiles.

Al tratar las fuentes del Derecho mercantil, se estudiaban tres cuestiones: las leyes que regulan la
materia mercantil, la prelación de fuentes en relación con esa materia y, la posibilidad de considerar
fuentes peculiares del Derecho mercantil las Condiciones Generales de la Contratación.

En la actualidad, el C.Com vigente hace que su estudio permanezca inalterable y siga siendo
indispensable, no impidiendo que los cambios acaecidos al margen del Código hayan relegado el
estudio de lo dispuesto en el art. 2 a un segundo plano.

13
El C.Com continúa siendo una Ley básica en Derecho mercantil, la importancia “relativa” se ha visto
disminuida por: partes importantes reguladas en el Código han pasado a ser reguladas por leyes
especiales; y una parte fundamental de las materias que se consideran parte del Derecho mercantil
están reguladas por leyes distintas al Código, y surgieron con independencia y sin relación al Código.

1. Concepto de ” Fuente del Derecho” en sentido restringido y amplio.

Ha sido muy discutido si este Derecho constituye un ordenamiento completo, con absoluta
independencia frente al Derecho civil, y como reflejo se le ha dotado de un sistema de fuentes
específicas. No puede haber una teoría propia de las fuentes del Derecho mercantil, no ofrece
formas especiales de manifestarse distintas de las del Derecho civil, uno y otro se exteriorizan a
través de dos fuentes fundamentales: al ley y al costumbre.

Sólo su contenido puede determinar las diferencias entre la ley y la costumbre civil y mercantil.
Fuentes del Derecho son aquellos hechos o actos de los que el ordenamiento jurídico hace depender
la producción de normas jurídicas; son los procesos de creación de las norma jurídicas, y también
los factores y elementos que determinan su contenido.

El concepto de fuente como medio del que se vale el Derecho objetivo para manifestarse es el mismo
en Derecho Mercantil que en Derecho Civil. De ahí que los principios que consagra el Código Civil,
sobre la falta de validez de las disposiciones que contradigan otras de rango superior (art. 1.2) y, la
enumeración de las fuentes del ordenamiento jurídico y teniendo presente además, la legislación
de las Comunidades Autónomas con algunas competencias en materia mercantil.

A. Fuentes formales y materiales.

Fuentes formales en el Derecho son los medios o formas de manifestarse las normas jurídicas [ley,
costumbre (usos) y principios generales del Derecho], mientras que fuentes materiales en el
Derecho, se refieren a las fuerzas sociales que crean las normas (el Estado, las Comunidades
Autónomas, al Unión Europea, etc.).

2. El Derecho común y la norma mercantil.

El art. 1,1 del C.C establece el sistema general de fuentes del ordenamiento jurídico español, las
fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho; por otro lado, el art. 2 del C.Com, establece algunas especialidades en relación con el orden
de prelación de fuentes en el ámbito del Derecho mercantil:
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en
este Código, es regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio
observados en cada plaza ,y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común», y continua, «serán
reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza
análoga.

La especialidad del Derecho mercantil en materia de fuentes, consiste en que los actos de comercio
se aplica: la Ley mercantil (C.Com y leyes especiales que lo han ido completando o sustituyendo); a
falta de una Ley mercantil se aplican los usos del comercio de cada lugar y, a falta de ambos, rige el
Derecho común o civil (funciona como Derecho supletorio de éste, pone de manifiesto la vinculación
entre ambas ramas del Derecho).

14
En relación con el sistema general de fuentes previsto en el art. 1.1 C.C., lo específico que establece
el art. 2 C.Com para los “actos de comercio” es que prevalecen los usos mercantiles observados en
cada plaza sobre la Ley común o civil. La primacía de la costumbre mercantil sobre leyes civiles se
refiere a las de carácter dispositivo y no se produciría, en el caso de leyes o normas (civiles)
imperativas, art. 50 C. Com.

II. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EL DERECHO MERCANTIL

La CE determina las relaciones entre los ordenamientos estatales y autonómicos, reserva la

competencia exclusiva del Estado a la legislación mercantil y civil, sin perjuicio de la conservación,
modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o
especiales. Además consagra la unidad de la legislación mercantil para el territorio nacional.

1. El modelo económico constitucional.

La CE establece el conjunto de derechos y principios sobre los que debe desarrollarse la vida
económica y la actividad empresarial en España. Conjunto de principios y normas de origen
constitucional que delimitan el marco o modelo económico de una nación, “Constitución
económica” (eje vertebrador de un régimen de economía que configura un mercado único en el
territorio nacional (art. 38)).

Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo

con las exigencias de la economía general y de la planificación. El principio de “libre competencia”
es indispensable del principio de “libertad de empresa”, ya que implica la libertad de los ciudadanos
para constituirse en empresarios; la libertad de dirigir y la libertad de extinguirla.
El principio de libertad de empresa está vinculado con otros principios constitucionales.

2. El pluralismo empresarial.

Junto a los límites del marco de las Leyes ordinarias, la propia CE señala uno institucional a las
sociedades capitalistas: la política de la competencia encaminada a mantener la economía de
mercado con leyes, las prácticas desleales y contra las concentraciones monopolísticas (garantías y
límites). El Estado asume unas facultades de control global de la economía.

El art. 128, regula la iniciativa pública en la actividad económica, reserva al sector público los
recursos o servicios esenciales (monopolio) y garantiza la intervención de empresas cuando lo exige
el interés general. El art. 129.2 CE, los poderes públicos promuevan formas de participación en la
empresa, fomentarán con legislación las sociedades cooperativas y, establecerán medios para el
acceso de trabajadores a la propiedad de los medios de producción.

3. Normativa reguladora del Derecho mercantil.

Por atribución exclusiva de la CE, el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación mercantil
(art. 149.1.6). Al mismo tiempo, la mayoría de las CCAA se han reservado en sus Estatutos de
Autonomía la competencia exclusiva sobre instituciones que también son mercantiles (caso de las
cooperativas o la defensa de consumidores y usuarios).

La legislación mercantil está integrada fundamentalmente por el C.Com, por las leyes que regulan
materias que han estado comprendidas en el C.Com y, por las leyes que tengan por objeto la

15
regulación de actos de comercio por analogía. Serán competencia exclusiva del Estado: la
competencia para dictar leyes mercantiles a los efectos del orden de prelación de fuentes del art. 2
del C.Com, el estatuto del empresario, el régimen de las sociedades mercantiles y, el de los títulos
valores.

El TC incluye: la regulación del Registro Mercantil, de los Contratos Mercantiles, de la Propiedad

Intelectual, e Industrial, del Derecho de la Competencia y la regulación en materia Concursal; sin
embargo, en cuanto a la regulación de las Marcas, declaró que correspondía a las CCAA la
competencia de ejecución desde registro y examinarlas formalmente.

La regulación de la CE es muy importante, los poderes públicos tienen que ajustarse, porque los
particulares pueden invocar en defensa de sus derechos la violación de principios constitucionales
o del reparto de competencias entre el Estado y las CCAA: interponiendo de recursos de amparo
ante el TC o planteando “cuestión de inconstitucionalidad” de la Ley que viole la CE.

4. La Defensa de Consumidores y Usuarios.

El Derecho considera como valor digno de protección jurídica la libertad de elección del consumidor
en sus compras. Establece el art. 51 CE que, los poderes públicos garantizarán la defensa de los
consumidores y usuarios, pero la insuficiente regulación en el Código de Comercio en el Código Civil,
hizo necesaria la aparición de leyes que defendieran al consumidor final, aprobándose la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y Leyes Complementarias.

La legislación sobre protección de consumidores y usuarios ha experimentado importantes

reformas, afectando al cuerpo legal que tutela los intereses de un colectivo, ha sido considerado
como débil e indefenso, frente a abusos de grandes empresas comerciales.

Su objetivo es atender a la necesidad de instaurar procedimientos eficaces que permitan hacer

efectivo este principio, garantizar sus derechos de información y educación respecto a esta materia.
Para conseguirlo, pretende promulgar principios, criterios, derechos y obligaciones que permitan al
consumidor ejercer sus derechos con seguridad beneficio para todos los operadores.

III. LAS LEYES Y PRELACIÓN DE LA FUENTE EN EL DERECHO MERCANTIL

1. La Ley Mercantil: el Código de Comercio:

Cuando se trata de “actos de comercio”, la prelación de fuentes que rigen en primer lugar será: las
disposiciones del Código de Comercio (art. 2), las leyes especiales que han pasado a regular materias
originariamente incluidas en el C.Com, y de las leyes, que regulan supuestos legales que deben
considerarse como actos de comercio por analogía y en defecto de norma legal, deben aplicarse los
usos de Comercio y, en caso de que el uso no exista, se aplican las reglas del Derecho común.

El Código de Comercio contiene las normas de contenido originario del Derecho mercantil.
Este Código ha sido criticado por su inadaptación a las nuevas realidades económicas y necesidades
del mercado, su profunda reforma incluso su sustitución, terminará con la dispersión legislativa e
incrementará la seguridad jurídica.

El Código de comercio se divide en cuatro libros (1°, de los comerciantes y del comercio en general,
2o, de los contratos especiales del comercio, 3° de los contratos de comercio marítimo, y 4º, de la
suspensión de pagos, de las quiebras y de Las prescripciones).

16
Del propio Código se desprende que el Derecho mercantil es el “Derecho de la actividad comercial”,
deba matizarse que este Derecho se ha visto ampliado en la actualidad por su contenido originario
incluyendo materias o sectores normativos más modernos.

A. El Anteproyecto del código mercantil.

En junio de 2013 se hizo pública la Propuesta de Código Mercantil. Hasta la aprobación del
Anteproyecto de Ley de Código Mercantil por el Consejo de Ministros, el texto fue sometido a
información pública y debate interministerial, con lo que experimentó múltiples modificaciones.

El Derecho mercantil se ha extendido más allá de los Códigos. El nuevo Derecho mercantil ha venido
encontrando su acomodo en una multiplicidad de leyes especiales sobre materias nuevas, al tiempo
que el Código de Comercio ha ido vaciándose de contenido más allá del “estatuto general del
empresario”. Con independencia de cuál sea la suerte que la política legislativa depare a esta
trascendental iniciativa, el Anteproyecto sigue teniendo un inestimable valor para el futuro del
Derecho mercantil.

Su idéntica concepción originaria, responde al triple propósito de: asegurar la exigencia

constitucional de la unidad de mercado para las relaciones jurídico-privadas; fortalecer la seguridad
jurídica de quienes participan en el mercado profesionalmente y de los terceros, y; modernizar la
legislación mercantil en sus instituciones básicas.

La transcendencia de este Anteproyecto hace referencia el numeroso número de preceptos, al igual

que su estructura (un título preliminar en el que es delimita al materia mercantil y siete libros: 1°,
del empresario y de la empresa, 2°, de las sociedades mercantiles, 3°, del derecho de la competencia
y de al propiedad industrial, 4° de las obligaciones y de los contratos mercantiles en general, 5° de
los contratos mercantiles en particular, 6° de los títulos valores e instrumentos de pago y de crédito
y, el 7º, de la prescripción y de al caducidad de las obligaciones mercantiles).

B. Leyes mercantiles especiales.

Las necesidades de regulación que han ido surgiendo desde la promulgación del Código de comercio,
se han atendido con leyes mercantiles especiales.
Podíamos denominar “leyes mercantiles especiales” a todas aquellas normas estatales escritas, de
rango legal o reglamentario, distintas del Código de Comercio, que regulan la materia mercantil.

España ha asumido la modificación de su propio ordenamiento siguiendo las orientaciones de

armonización de las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea. Esta integración al
sistema Europeo comprendía el Derecho originario (los Tratados Internacionales) y el Derecho
derivado (fundamentalmente Reglamentos, Directivas, Decisiones y Recomendaciones). Con
ocasión de la adopción de este Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se hizo un esfuerzo
para distinguir entre “actos legislativos” (normas antes referidas) y “actos no legislativos”, cuya
adopción corresponde al Tratado, a la Comisión Europea.

IV. LOS USOS DE COMERCIO

1. Significado de los usos en el Derecho mercantil:

La costumbre ha ido perdiendo importancia por la estatalización y legalización del Derecho

mercantil.

17
El Derecho mercantil nació a través de los “usos mercantiles”, las primeras normas escritas tuvieron
su origen en la recopilación de esos “usos”, por ello han tenido una importancia fundamental en su
desarrollo, convirtiéndose en la segunda fuente del Derecho mercantil. En nuestro Código de
comercio, el asignan primacía sobre la Ley civil (art. 2).

Son normas de Derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los
comerciantes en sus negocios. La importancia del “uso” ha sido superior a la de la Ley, ya que el
Derecho mercantil fue esencialmente consuetudinario.
El movimiento codificador terminó subrayando la jerarquía de la fuente y la función supletoria que
hoy tiene el “uso”, al ser aplicado únicamente en defecto de ley aplicable.

Algunos preceptos del C.Com (arts. 489, 528 y 779) invocan el “uso” para delimitar su propio
contenido normativo. Para que exista un “uso de comercio” es imprescindible ante todo que haya
un comportamiento práctico generalizado dentro de un sector mercantil o en una plaza
determinada; que produzca efectos jurídicos y que quienes intervienen en esa actividad, consideren
que el comportamiento les vincula sin pactarlo expresamente.

Los usos resuelven los problemas de indeterminación en las interacciones que tienen múltiples
equilibrios, costumbre es un equilibrio que se espera en interacciones con más de un equilibrio.

A. Fases en la formación del uso.

El uso, tiene 3 fases sucesivas: su repetición constante en un tipo de contrato, hasta convertirse en
cláusula de estilo; su interpretación como contenido sobreentendido, sin necesidad de expresa
inserción; y su conversión final en norma objetiva que se aplica aunque ninguna de ambas partes lo
hubiesen conocido o tenido en cuenta. Hay usos de origen extracontractual, configuran la lealtad
que el empresario debe poner en el ejercicio de la competencia.

B. Clasificación.

Según la función que el uso desempeñe, la doctrina habla de uso “interpretativo” y el “normativo”.
El primero se sirve para interpretar o completar la voluntad de las partes; reservándose la
denominación de “normativos”, para suplir las lagunas de la Ley, aunque las partes prueben que no
quisieron aplicar el uso de que se trate, en cuyo caso no se aplica.

Los usos de comercio con referencia a la materia que regulan pueden ser: “usos comunes”
(aplicables a todo género de actividad), o “usos especiales” (aplicables a una actividad concreta).

Una clasificación por razón del espacio, podría ser: “internacionales” (utilizados en la contratación
entre empresas de distintos Estados), o “usos locales o de plaza” se refiere a los de cada plaza; e
incluso la clasificación por usos que también puede regir en otras plazas: “uso nacional” o “uso
regional”.

La referencia que hace de los usos mercantiles el Código de Comercio es a los usos “normativos”.
Resulta de su consideración como fuente del Derecho mercantil en defecto de las normas del propio
Código de Comercio (art. 2) aunque, el art. 50 C.Com, excepcione y de preferencia al Derecho común.

18
 C. Eficacia y prueba.

Al no tratarse de un uso “notorio”, debe ser probado por quien alegue su existencia (por lo que no
se aplica al máxima iura novit curia). La referencia a los usos de comercio en nuestra Jurisprudencia,
son para justificar la validez de cláusula contractual, al de vencimiento anticipado de préstamos; o
cláusula suelo cuando el prestatario es un empleado de banca; para atribuir valor probatorio de la
entrega de mercancía a los albaranes; la entrega de mercancías y el pago del precio.

La prueba puede hacerse por cualquier medio admitido legalmente, forma habitual de proporcionar
esa prueba consiste en aportar la certificación de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación,
se encargan de “recopilar y difundir los usos mercantiles de su demarcación”.
La prueba estará eximida cuando se trate de un uso notoriamente conocido.

Las recopilaciones de usos hechas por determinados organismos oficiales, los informes dados por
esos organismos y las sentencias hayan recogido y aplicado usos, constituyen los medios habituales
de acreditar la existencia del uso.

D. Nulidad del uso.

El uso contrario a una disposición legal imperativa es nulo. El uso contrario a una norma legal
dispositiva podrá ser aplicado a un supuesto concreto, cuando se pruebe que las partes quisieron
establecer, la regulación del uso y derogar su relación contractual con lo dispuesto en la norma legal.
El uso para ser aplicado cuando procede su aplicación, debe ser probado, a no ser que sea notorio.

V. OTRAS PRETENDIDA FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. Los principios generales del Derecho.

Los Principios Generales del Derecho son postulados informadores del ordenamiento mercantil que
se inducen de las normas positivas integrantes, dan sentido a las normas jurídicas legales o
consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se subordina un
conjunto de soluciones particulares. En su aplicación cualquier parte litigante puede alegar
principios generales del derecho en su demanda o en su contestación, el TS ha exigido que sean
alegados expresando su estricta necesidad ante la deficiencia del ordenamiento jurídico escrito o
consuetudinario.

Tienen la consideración legal de fuente subsidiaria, entrarán en juego en defecto de la ley o de

costumbre (uso), de ahí su escasa aplicabilidad en el sistema mercantil, de base codificada, con un
conjunto completo de leyes coherentes y sistematizadas.

2. Condiciones generales de contratación.

El contrato en sí es fuente de obligaciones, pero no de Derecho objetivo.

Las condiciones generales de la contratación son cláusulas-tipo, que no es negocian ni permiten
hacerlo a su contraparte y además procura extenderlas a cualquier género de negocio análogo. Se
incluyen en contratos celebrados entre un profesional y cualquier persona física o jurídica, quien
podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Se regulan en la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, y en el texto refundido de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

19
El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles, borrar el elemento personal de la
relación contractual, sustituyéndole por un elemento objetivo y uniforme incorporado a las
condiciones generales, que funcionar a modo de preceptos de carácter abstracto, y dotados de
coacción se imponen con carácter general a quienes necesitan contratar con los empresarios.

3. La jurisprudencia.

Fuentes discutidas del Derecho mercantil, la mayor parte de la doctrina jurídica ha venido negando
a las decisiones del TS valor de fuente del Derecho, por estimar que las decisiones, no crean Derecho
y no vinculan fuera del caso concreto en que han sido dictadas.

En el ámbito civil, la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de

modo reiterado establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho, adicionando que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver asuntos
que conozcan, ateniendo al sistema de fuentes establecido.

VI. LAS NORMAS DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU ESPECIAL INCIDENCIA EN LAS FUENTES DEL
DERECHO MERCANTIL

La Unión Europea constituye en sí misma una fuente de Derecho; se divide en “Derecho primario”
(Los Tratados y los principios generales del Derecho), “Derecho derivado” (basado en los Tratados)
y “Derecho subsidiario”.

La UE cuenta con un ordenamiento jurídico propio. Tiene un efecto directo o indirecto sobre la
legislación de sus Estados miembros, una vez que entra en vigor, pasa a formar parte del sistema
jurídico de cada Estado miembro. Las normas emanadas de la Comunidad Europea son aplicables
en España, igual que si hubieran sido promulgadas por los órganos competentes del Estado español,
ningún acto adoptado por órganos españoles puede afectar a la aplicación directa de las normas y
actos comunitarios.
El Derecho de la Unión Europea constituye un verdadero ordenamiento jurídico.

Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán: el “Reglamento”,

directamente aplicable a los ciudadanos de los Estados miembros; la “Directiva” que obliga a los
Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que debe conseguirse dejándoles la elección
de la forma y de los medios, la falta de transposición, provocaría la responsabilidad por daños y
perjuicios al propio Estado; la “Decisión”, obligatoria en todos sus elementos y cuando designe
destinatarios, solo será obligatoria para estos puesto que la decisión sólo regula situaciones
concretas relativas a destinatarios específicos; y por último, la “Recomendación” y el “Dictamen”,
los cuales no crean derechos ni obligaciones en los destinatarios pero pueden ofrecer orientaciones
en relación con la interpretación y el contenido del Derecho de la Unión.

En el ámbito del Derecho mercantil y en lo relativo al ordenamiento jurídico de los empresarios y de

su actividad externa, se han dictado numerosas e importantes normas y actos jurídicos, para cumplir
y desarrollar los fundamentos de la Comunidad Europea. Tales normas resultan indispensables
puesto que la adhesión de España se ha convertido en integrante, y se habla de un “Derecho
mercantil comunitario”.
El Derecho comunitario tiene primacía sobre el Derecho interno y su aplicación a los Tribunales
ordinarios, pudiendo estos, declarar corresponde inaplicables las normas legislativas españolas que
sean contradictorias con las normas comunitarias.

20
Lección 4: LA EMPRESA: ELEMENTO Y NEGOCIOS JURÍDICOS
I. EL DERECHO MERCANTIL Y DE LA EMPRESA
1. Consideraciones generales.

La empresa es el elemento fundamental de la economía moderna, instrumento necesario para

realizar actividades mercantiles o industriales en masa o en serie. Sometida a un tratamiento
jurídico diversificado, consecuencia de su propia estructura las relaciones entre los diversos
elementos personales intervinientes son reguladas por el Derecho laboral; otras disciplinas regulan
los diferentes elementos materiales e inmateriales de la empresa.

Al Derecho Mercantil le va a interesar la empresa por cuatro motivos: su explotación concede a su

titular la condición de empresario mercantil; porque regula la actividad económica de relación con
el mercado realizada por el empresario; porque son objeto de su estudio elementos integrantes; y
porque la empresa puede ser objeto de diferentes negocios jurídicos.

Los términos "empresa" y "empresario" son correlativos, el empresario es la persona que ejercita
una empresa, mientras que ésta es una especial manera de desarrollar, una actividad económica
cualificada. No podrá existir empresario sin empresa ni una empresa sin un sujeto que la ejercite y
desarrolle.

2. Caracteres distintivos de la actividad empresarial:

Las principales características de la actividad de empresa parten de la definición de empresario,

“persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita al actividad de organizar
los elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado”.

A. La organización.

La actividad llevada a cabo por el empresario tiende a la organización de elementos personales y

materiales, como medio para la producción de bb y ss, y su posterior introducción en el mercado.

La organización de los elementos personales por parte del empresario origina diferentes relaciones
jurídicas; las referentes a la organización del trabajo que se basan en el contrato que vincula al
trabajador con el empresario; y los trabajadores podrán introducirse en la organización creada por
el empresario como representantes
La organización de los elementos materiales origina un conjunto de cosas con un valor muy superior
al que tienen los elementos aislados no organizados; para hacer referencia a este conjunto se han
venido utilizando diferentes términos, siendo el de establecimiento mercantil el más habitual.

B. La habitualidad profesionalidad.

El art. 1 C.Co. se refiere a la “habitualidad” en la actuación del empresario parece querer referirse a
que la actividad del mismo es profesional, constante, manifestada al exterior, que se da a conocer y
que se ejerce públicamente. La actividad de empresa ha de tener por finalidad la producción de bb
y ss destinados al mercado, no al propio consumo, han de tener incidencia sobre el mercado.

21
 C. El ánimo de lucro.

La actividad de producción de bb y ss para el mercado aparece como medio de obtención de una

ganancia indeterminada; la excepción en el carácter de empresarios mercantiles de las sociedades
capitalistas “cualquiera que sea su objeto”, aunque no persigan la consecución de lucro, al regir un
criterio exclusivamente formal para otorgar la naturaleza mercantil a aquéllas.

D. Gestión a propio riesgo.

La actividad del empresario debe ser ejercitada en nombre propio, ya que el titular de la empresa
es el que sufre las consecuencias jurídicas, la responsabilidad y el riesgo de las relaciones en que
actúe como sujeto, por su poder de iniciativa y gestión. No serán empresarios quienes ejerzan una
actividad económica en nombre de otra persona (administradores de una sociedad mercantil o los
colaboradores del empresario), sino aquéllos en cuyo nombre se ejerza.

3. Concepto de empresa:

La empresa como conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la producción

de bb y ss para el mercado y susceptible de negocios jurídicos, estudiada bajo dos puntos de vista:
A. Concepto económico de empresa.

La empresa puede entenderse como “una organización de capital de trabajo destinada a la

producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado”.

B. Concepto jurídico de empresa.

Algunos autores estiman que el concepto jurídico de empresa debe coincidir con el económico.
Otros son partidarios de elaborar un concepto jurídico de la misma como “el ejercicio profesional de
una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o
servicios”, destacando los caracteres de actividad de orden económico, planificada, profesional,
continuada, sistemática, con tendencia a ser permanente y a obtener un lucro.

4. Clases de empresas mercantiles:

A. Según el tamaño la magnitud económica. El artesano.

Según el tamaño o magnitud económica de la organización de los elementos reales y personales

puestos al servicio de la explotación de una actividad económica, puede hablarse de grandes,
medianas y pequeñas empresas. Para distinguirlas se suelen adoptar diferentes criterios: el volumen
de ventas, los créditos concedidos por las entidades de crédito, número de trabajadores, etc..

El primer criterio diferenciador entre ellas establecido por una norma con rango de ley es ofrecido
por el art. 1.2 de la Ley 1/1994, de Sociedades de Garantía Recíproca, en donde se atiende al número
de trabajadores para distinguir entre las pequeñas o medianas empresas (PYMEs) y las grandes:
- Serán grandes empresas las que superen los 250 trabajadores, por lo que las demás serán
pequeñas o medianas.
- La pequeña empresa será aquella que recibe preferentemente el trabajo del empresario y su
familia y que cuenta con menos de 50 trabajadores, aunque este dato no sea un criterio legal
de distinción.

22
Un caso dentro de la pequeña empresa está constituido por los artesanos, cuya actividad es regulada
por el RD sobre ordenación y regulación de la artesanía, conciben al artesano como la persona que
realice habitualmente y por cuenta propia, una actividad de producción, transformación y
reparación de bienes o de prestación de alguno de los servicios incluidos en el repertorio de Oficios
Artesanos; se requiere para gozar de dicha condición que la actividad que se ejercite sea
preferentemente manual o individualizada, que el titular de la instalación intervenga en tal actividad
y que el número de empleados permanentes no superen los 10.

B. Según la naturaleza de la actividad desarrollada.

Las empresas pueden ser mercantiles, industriales, de servicios y agrícolas.

Las tres primeras constituyen el principal objeto del ordenamiento jurídico mercantil, con la
condición de empresario a su titular; las empresas agrícolas, sólo serán reguladas por el Derecho
mercantil cuando su titular adopte la forma de sociedad capitalista pero no la de persona física o
sociedad personalista.

II. EL PATRIMONIO EMPRESARIAL

Se considera patrimonio al conjunto de los bienes y derechos con valor pecuniario pertenecientes a
una persona (física o jurídica). Puede concebirse el patrimonio empresarial como el conjunto de
bienes o derechos (activo) y obligaciones (pasivo), pertenecientes a una empresa y que constituyen
los medios económicos y financieros a través de los cuales ésta puede cumplir sus objetivos;
descontando de los bienes patrimoniales el valor de las cargas, por lo que todo patrimonio
empresarial es compone de un activo y un pasivo.

1. El activo patrimonial. El establecimiento mercantil:

Comprende todos los bienes y derechos (reales, de crédito, de propiedad comercial, de propiedad
intelectual, relaciones de hecho constitutivas del valor industrial) de un mismo propietario; todo ese
conjunto de bienes (materiales e inmateriales) continuarla el denominado establecimiento
mercantil.
A. Concepto de establecimiento mercantil.

El conjunto de bienes y de servicios coordinados por el empresario y dispuestos del modo más
adecuado para la consecución de la peculiar finalidad de la empresa; es el “establecimiento
comercial o industrial”, “negocio”, “tienda”, “industria”, etc., el término más adecuado, y utilizado
por nuestro C.Co. es el de “establecimiento”, con adecuado instrumental. La empresa, el
establecimiento, ya que ésta se hace visible a través de aquél; se encuentran en una relación de
medio a fin: la empresa es un modo de actividad económica y el establecimiento es el instrumento
que permite el efectivo desarrollo de tal actividad.

B. El carácter fungible de sus elementos integrantes.

El establecimiento es un conjunto de bienes de diversa índole, según la clase de empresa

desarrollada en cada establecimiento mercantil; no existe en este sentido un único patrón.
Se incluirán los establecimientos una serie de elementos comunes: bienes muebles e inmuebles,
corporales e incorporales, consumibles y no consumibles, derechos reales y de crédito, derechos de
propiedad industrial y comercial, los servicios del personal que presta su trabajo en la empresa a las
órdenes del empresario, etc.

23
Todos estos elementos patrimoniales, mantienen su esencia y naturaleza, no sufriendo alteración
alguna en su estatuto jurídico, excepto el caso de las mercaderías o mercancías, que serán
irreivindicables cuando hayan sido adquiridas en almacén o tienda abierta el público.
Los elementos para conseguir una finalidad diferente a la cumplida por cada uno de forma aislada,
podrán ser sustituidos o separados perfectamente del establecimiento a voluntad del empresario
(subrogación real), sin que se rompa la unidad de aquél, siempre que se mantenga tal organización;
el fenómeno de fungibilidad de unos bienes por otros es en el seno del establecimiento mercantil.

C. Establecimiento principal y sucursales.

Por su función instrumental para el ejercicio de una actividad de empresa, sería posible que un
empresario utilice varios establecimientos; se hablaría de establecimiento principal para hacer
referencia al del domicilio del empresario, siendo el que sea centro de su actividad empresarial o de
la alta dirección del negocio, en el supuesto de que existan varios establecimientos en el lugar del
domicilio del empresario. A los demás establecimientos, la ley los denomina sucursales, sin
diferencias jurídicas apreciables respecto al principal, pese a su diferente importancia económica en
un momento inicial. La sucursal, pese a la posibilidad de adquirir una mayor importancia económica
que el establecimiento principal, seguirá teniendo un carácter secundario o accesorio, en él no se
encuentra la alta dirección del negocio ni el domicilio del empresario.

Como resultado de la relativa independencia de la sucursal respecto del establecimiento principal,

se exige la inscripción de la primera en el Registro Mercantil de la provincia en que tenga su domicilio
y en el Registro Mercantil del lugar del establecimiento principal.

El artículo 295 R RM define la sucursal como todo establecimiento secundario que tengan
representación permanente y cierta autonomía de gestión, mediante el cual se desarrollen total o
parcialmente las actividades de la sociedad.

D. Elementos inmateriales del establecimiento mercantil:

a. La propiedad comercial.

Los empresarios con establecimientos abiertos al público dan prioridad a la ubicación de éstos como
un factor decisivo del éxito de la actividad de empresa, al influir directamente sobre la entidad y la
calidad de la clientela. Justificando la antigua pretensión del empresario de consolidar la ubicación
de los negocios a través de la estabilización de los arrendamientos de los locales, como único medio
de amortizar los gastos e inversiones que se hubiesen realizado en ellos.

La propiedad comercial va a proporcionar a los empresarios la necesaria estabilidad en el uso y

disfrute de los locales arrendados en que instalan sus negocios, con el derecho de traspaso del local
de negocio, reconociéndole a aquéllos un cierto derecho sobre el valor creado con la formación de
una clientela relacionada con dichos locales. El traspaso del local de negocio va implícitamente unido
a todo contrato de arrendamiento del mismo, a diferencia del “arrendamiento de empresa”, en el
que el arrendatario sólo dispondrá de tal derecho cuando las partes así lo hubiesen acordado.

b. La propiedad industrial.

El art. 1 del Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929 define la propiedad industrial como “la que
adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier

24
invento relacionado con la industria, y el productor, fabricante o comerciante con la creación de
signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares los resultados de su trabajo”.

Los derechos de propiedad industrial, variedad de la propiedad intelectual, son derechos de uso o
explotación exclusiva, constituyendo su protección una excepción al principio de libre competencia;
necesitan para su adquisición la inscripción en el Registro de Marcas o en el Registro de Patentes y
Marcas.
La propiedad industrial ofrece la protección de dos instituciones diferentes: las invenciones
industriales y los signos distintivos del empresario.

E. Otros valores del activo patrimonial que complementan el llamado “valor

industrial”.
Existe una serie de relaciones de hecho, elementos de difícil calificación jurídica, pero de un gran
valor para el empresario:
a. La clientela.

Es el conjunto de personas que mantienen con el establecimiento mercantil las relaciones continuas
por demanda de bienes o de servicios; pese a tratarse de un elemento con valor económico, no
existe un derecho a la clientela, al no ser ésta susceptible de denominación jurídica. La protección
de la clientela se realiza de forma indirecta, como consecuencia de la defensa pero elementos
patrimoniales de la empresa y de las normas sobre la protección contra la competencia ilícita.
Además, la clientela habrá de ser transmitida junto a la totalidad de la empresa, ya que no parece
posible que la empresa sea transmitida a una persona y la clientela a otra diferente.

b. El aviamiento (aviamento).

La aptitud que tienen los diferentes elementos del establecimiento reunidos y organizados para
producir mejor, atraer a la clientela y conseguir el fin perseguido por el empresario, incrementando
su esperanza de obtener beneficios por el desarrollo de la actividad comercial. Influyen en él tanto
factores objetivos (los elementos de cualquier naturaleza integrantes del establecimiento) como
subjetivos (las cualidades personales del empresario); este elemento, que goza de un considerable
valor patrimonial, ha de ser concebido como una cualidad inseparable del establecimiento.

c. Las expectativas.

Han sido definidas como “la esperanza de obtener ciertos beneficios por al mejor organización de la
empresa, por las cualidades personales del comerciante y sus auxiliares, por el emplazamiento
favorable del negocio, por la favorable coyuntura de venta, por la baratura del precio de coste, por
la extensión del círculo de la clientela, por la eliminación de la concurrencia, por mil circunstancias,
en fin, que determinan una mayor o menor certidumbre en la venta de los productos o en el
suministro de los servicios”.
Tampoco podrán ser las expectativas objeto de derecho, al no ser susceptibles de un tratamiento
jurídico aislado respecto al negocio, lo cual no impide que haya de reconocerse el innegable valor
económico que pueden significar para el funcionamiento de los establecimientos mercantiles.

F. Fenómenos materiales del establecimiento mercantil.

Pueden clasificarse en dos grandes grupos: por una parte, los bienes muebles (dinero, mercaderías
o materias primas, maquinaria y demás utensilios, etc.); por otra, los bienes inmuebles (sede física
del establecimiento o local de negocio).

25
 2. El pasivo. Las deudas.

El pasivo patrimonial comprende las obligaciones, deudas y cargas, en general, y se ve respaldado y

equilibrado por los activos que forman parte del patrimonio. Cuando el pasivo patrimonial es mayor
que el activo patrimonial hay más deudas que bienes y derechos, por lo que el empresario es
insolvente, pudiendo solicitarse el inicio de un procedimiento de concurso de acreedores.

III. LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO MERCANTIL COMO OBJETO DE NEGOCIO JURÍDICO Y

DERECHOS REALES
1. Transmisión inter vivos del establecimiento mercantil:

La empresa, negocio o establecimiento mercantil puede ser objeto de tráfico jurídico, esto es, de
transmisión inter vivos, siendo además susceptible de constituir derechos reales sobre los mismos
(propiedad, usufructo e hipoteca); el ordenamiento jurídico viene a recoger la voluntad de los
empresarios de mantener el negocio unido. El establecimiento es un medio o instrumento para que
el nuevo empresario pueda desarrollar una actividad que, estará enormemente condicionada por la
actividad del empresario anterior; ahora bien, cuando el nuevo empresario reciba el negocio
cualquiera que sea el título en que lo haga habrá de iniciar una nueva actividad empresarial con
relación al mismo, pudiendo modificar sus características, pero éstas serán fijadas por el empresario
anterior.

Con el fin de proteger a los trabajadores, el ordenamiento jurídico obliga al nuevo empresario a
mantener los contratos de trabajo existentes en la explotación empresarial anterior; por ello, será
habitual que en el supuesto de transmisión, el negocio conserve su organización debido al
mantenimiento de las mismas personas que colaboraron con el primer empresario.

A. La compraventa de empresa:

La complejidad de este contrato encuentra una explicación en la especialidad del objeto vendido, el
establecimiento mercantil como conjunto organizado de cosas, lo cual se une a la falta de
disposiciones normativas adecuadas que lo regulen. En realidad se trata de un contrato de
naturaleza civil, al no ser necesaria la concurrencia de la doble finalidad propia de la compraventa
mercantil (ánimo de reventa y de obtención de lucro con la misma); se ocupan la doctrina mercantil
y la jurisprudencia de este contrato por la naturaleza mercantil del objeto de la misma.

a. Objeto del contrato.

Para que exista realmente venta de empresa es necesario que el objeto vendido sea un negocio en
su conjunto o “en bloque”, que comprenda sus elementos esenciales, todo el conjunto organizado
de elementos (materiales e inmateriales) en funcionamiento, precisos para que el establecimiento
no pierda su esencia.
La unidad del contrato no se va a ver alterada ni por el hecho de que el precio sea determinado
valorando cada uno de los elementos que componen el negocio y (sumando tal valor) ni por la
exclusión por la voluntad de las partes de ciertos elementos del objeto del contrato de compraventa,
siempre que no se trate de alguno de aquellos que sean esenciales para el mantenimiento de la
unidad productiva.

La principal finalidad de la compraventa de empresa será la transmisión definitiva al comprador de

la titularidad de las relaciones jurídicas que vinculan al empresario vendedor con cada uno de los

26
elementos integrantes de la empresa; el comprador pueda suceder a éste en su explotación sin
ningún tipo de impedimento, que podría venir ocasionado por no gozar del derecho de disposición
sobre dichos bienes.
b. Obligaciones del vendedor.

• Entregar al empresa con todos sus elementos. Por la especial naturaleza del objeto vendido,
ha de ser transmitido de forma que pueda seguir siendo explotado por el adquirente, ha de
tratarse de una empresa en funcionamiento.

• Obligación de información. El vendedor está obligado a realizar una descripción detallada

de los elementos integrantes del establecimiento, en el documento en que se formalice la
venta y en un inventario; con el objeto de informar al comprador sobre la organización de la
empresa, debe entregar los libros de contabilidad, la lista de los clientes importantes, de los
proveedores y de la correspondencia recibida, debiendo mostrar al comprador las patentes
y las indicaciones sobre el funcionamiento de la empresa, los procedimientos de cómo hacer
y de cómo utilizar determinados elementos técnicos (el llamado know-how).
El vendedor debe prestar asistencia al comprador durante un cierto tiempo una vez
celebrado el contrato, como su colaboración para comunicar a los terceros relacionados con
el negocio el cambio en la gestión.

• Prohibición de hacer al competencia al comprador, durante el tiempo se consolide que sea

necesario para que la empresa que se ha transmitido y pueda atraerse el adquirente al
antigua clientela adscrita al empresario transmitente. Tal prohibición tiene determinados
límites: el transmitente podrá dedicarse a otra actividad empresarial o a la misma, pero en
diferente lugar geográfico; existe una limitación temporal, la obligación quedará extinguida
cuando el adquirente llegue a consolidar su posición para que la competencia la pueda
realizar el transmitente en su nuevo establecimiento sea similar a la de un tercero.

c. Obligación del comprador de pagar el precio acordado.

Es la única obligación exigible al comprador de un establecimiento mercantil; para conocer con

exactitud su contenido, habría de atenderse a lo que hubieran acordado comprador y vendedor en
el contrato, así como a los preceptos que el Código Civil dedica al pago del precio en el contrato de
compraventa.
d. Transmisión de las relaciones jurídicas.

Es necesario analizar el estado en que quedan los contratos, las deudas y los créditos existentes en
el momento de la venta del establecimiento mercantil, con la dificultad añadida de la ausencia de
una regulación en nuestro ordenamiento jurídico acerca de dicha transmisión; por eso deben
protegerse en todo momento los intereses legítimos de los terceros acreedores, y los de los
trabajadores a no perder sus puestos de trabajo por la transmisión, al igual que los intereses de las
partes contratantes.

• Los contratos celebrados por el empresario antes de la venta de la empresa. Según se

desprende de la voluntad de las partes, se produce la transmisión de los contratos celebrados
para la constitución del cuanto de los contratos que tengan su origen en el ejercicio de la
empresa. Esto se debe a la necesidad de que se produzca al cesión al comprador de todos
los contratos que afecten al funcionamiento del negocio y cuya permanencia sea decisiva
para que se pueda mantener la organización del mismo. Para que se produzca la cesión de

27
 tales contratos es preciso el consentimiento expreso del vendedor y comprador, y del tercero,
salvo pacto o ley en contrario.
Los casos de los contratos de trabajo (art. 44 ET) O de seguro (arte. 34 LCS), cuya transmisión
se produce por imperativo legal, sin necesidad de que las partes contratantes lo acuerden.

• Los créditos del vendedor relativos la negocio. Para su transmisión es requiere únicamente
el acuerdo entre el vendedor y el comprador, no siendo necesario el consentimiento del
deudor, al que es suficiente con notificar al transmisión.

• Las deudas del vendedor relativas al negocio. Sólo se transmitirán al comprador si existe un
acuerdo expreso entre las partes contratantes, necesitándose el consentimiento expreso por
parte de cada uno de los acreedores (art. 1205 C.c.), a los que no ha de resultar indiferente
al identidad de las personas que mantienen una deuda con ellos.

B. El arrendamiento de empresa o el establecimiento mercantil:

a. Concepto y régimen del contrato.

Por arrendamiento de negocio o empresa puede entenderse el “contrato por el que una persona se
obliga a proporcionar a otra el uso y disfrute de un negocio a cambio de un precio”. Sería aquel
negocio jurídico por el cual es cede la explotación de una empresa a una persona distinta de su
titular por precio y tiempo determinado.

La Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, incluye al arrendamiento de negocio dentro de los

llamados “arrendamientos para uso distinto del de vivienda”. Ahora bien, por lo general habrá de
acudirse a lo pactado por las partes y se aplicarán analógicamente las normas del Código civil sobre
el arrendamiento de cosas. Además, al LAU obliga al arrendatario a prestar fianza de dos
mensualidades e introduce al posibilidad de las partes de compelerse a formalizar por escrito el
contrato de arrendamiento.
Art. 24 LAU.
b. Diferencias con el contrato de local de negocio.

Hay que diferenciar el arrendamiento de empresa del arrendamiento de local de negocio, excluido
el primero de la LAU, a diferencia de este último. La principal diferencia radica en el derecho de
traspaso de que es titular el arrendatario de un local de negocio, no así en el caso del arrendamiento
de empresa, salvo que lo acuerden las partes en este segundo caso. Por tanto, sólo se entenderá
existente el arrendamiento de empresa cuando el arrendatario recibiere, el local, el negocio o la
industria en él establecido, el negocio en su unidad.

Si el arrendador venía ostentando la condición de empresario por el ejercicio de la actividad

empresarial, si decide arrendar la empresa la perderá inmediatamente, adquiriendo tal condición el
arrendatario, por el hecho por ejercitar la actividad empresarial y la explotación del negocio.

c. Obligaciones del arrendador.

La especialidad de algunos de los deberes del arrendador del establecimiento, atendiendo al

régimen jurídico aplicable por su naturaleza de arrendamiento (Código civil), se debe principalmente
al objeto arrendado.

28
 • La entrega del negocio en buen estado de funcionamiento. Al transmitirse la organización
de la empresa con sus relaciones externas se debería seguir el mismo régimen de la venta
para el caso de los contratos pendientes, los créditos y las deudas. (art.1554.1 CC)

• Prohibición de hacer al competencia al arrendatario durante el tiempo de vigencia del

contrato, para favorecer al continuación de la explotación mercantil. Al respetar tal
prohibición, el arrendador estará dando cumplimiento a su deber de mantener al
arrendatario en el uso pacífico de la cosa arrendada. (art.1554.3 CC)

• Realizar las reparaciones extraordinarias que sean necesarias (y que no sean imputables al
arrendatario), con el fin de que el establecimiento arrendado se conserve en el preciso
estado para servir al uso a que se destine. (art.1554.2 CC),

• Conceder al arrendatario un poder de disposición sobre las mercancías, materias primas y

enseres que sea necesario sustituir, enajenar o transformar para mantener la unidad
productiva y realizar al explotación de la empresa arrendada, de acuerdo con las
necesidades de la marcha del negocio; debido a que los elementos del establecimiento no
pasan a propiedad del arrendatario.

• El arrendador debe colaborar con el arrendatario en un doble sentido: entregando de forma

útil todos los elementos esenciales del establecimiento y poniendo a su disposición todo lo
necesario para su explotación (p. ej., lista de los clientes o asesoramiento).

• Indemnizar las mejoras (útiles y voluntarias) o incrementos de valor ocasionados en la

empresa por obra del arrendatario, siempre que sean consecuencia de gastos necesarios
para conservar la vigencia del negocio. En materia de mejoras es aplicarán, salvo acuerdo
expreso en contra, las normas del usufructo. (art.1573 CC),

d. Obligaciones del arrendatario.

El arrendatario queda obligado al pago del precio y a explotar o usar la empresa en los términos que
haya acordado con el arrendador; para cumplir tal obligación deberá actuar con la diligencia de un
ordenado comerciante y no podrá modificar el destino del negocio, debiendo conservar al eficacia
de su organización, maquinaria, utillaje y la provisión habitual de los elementos consumibles.
Para que el arrendatario pueda devolver la empresa al final del contrato en el estado en que al
recibió, será necesario mantenerla en funcionamiento, pues la inactividad ocasiona su depreciación.
(1561 CC)
C. El usufructo de empresa:
a. Concepto.
Considerado el establecimiento mercantil como una universalidad, es posible la constitución de un
derecho de usufructo sobre el mismo, la entidad que no se consume con el uso, sino que continúa
existiendo aunque cambien los elementos que lo componen.

En nuestro ordenamiento jurídico sería difícil admitir un usufructo de la empresa o establecimiento

como un usufructo unitario, siendo más acertado concebirlo como el resultado económico de una
suma de distintos usufructos constituidos sobre los elementos económicos de la empresa
(usufructos parciales): usufructo propio respecto de objetos que integran patrimonio físico;
usufructo sobre cosas consumibles; usufructo de disposición sobre cosas que deben enajenarse o

29
renovarse (maquinaria, mobiliario, etc.); usufructo sobre derechos que integran el patrimonio activo
de la empresa (créditos o propiedad industrial).

b. Relación entre el usufructuario y el nudo propietario.

- Derechos del usufructuario: el derecho de goce sobre los beneficios producidos por el negocio;
adquirir la condición de empresario como consecuencia del ejercicio por sí mismo de la actividad
empresarial, perdiendo condición del nudo propietario; derecho a impedir la nudo propietario que
el haga al competencia; a enajenar y sustituir determinados elementos (mercancías o maquinaria
deteriorada) con el fin de poder llevar a buen fin al explotación del negocio; a la extinción del
usufructo, tendrá derecho a los aumentos de valor que al empresa haya experimentado por obra del
mismo.

- Obligaciones del usufructuario: conservar al forma y sustancia del establecimiento, así como
mantener su explotación para evitar su destrucción.

c. Transmisión de contratos, créditos y deudas al usufructuario.

Serán aplicables a los frutos del establecimiento mercantil los mismos criterios ya señalados en el
caso de la compraventa, a propósito de la transmisión de los contratos, créditos y deuda al
usufructuario.
Si se hubiese pactado que el usufructuario paga la deuda del nudo propietario, únicamente debería
hacer frente a las anteriores a la constitución del usufructo; si no es hubiese pactado nada, la
transmisión de las deudas se producirá siempre que el nudo propietario no se reservase bienes
suficientes para su pago.

D. La hipoteca de establecimiento mercantil.

La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión, de 1954, regula la

hipoteca sobre el “establecimiento mercantil”, permitiendo que ésta recaiga sobre algunos de los
bienes integrantes del negocio y sólo sobre un establecimiento mercantil, de modo que si al empresa
cuenta con varias sucursales, se deberían constituir tantas hipotecas mobiliarias cuantos
establecimientos se encuentren abiertos. No estaría permitida al hipoteca sobre el negocio en su
conjunto.
Además, el único establecimiento mercantil hipotecado ha de estar instalado en un local de negocio
del que el titular sea dueño o arrendatario, pero con derecho a traspasar en este segundo caso; la
razón de esta regla radica en el hecho de que en caso de ejecución de la cosa objeto de hipoteca, el
adjudicatario pueda adquirir la condición de arrendatario del local, por traspaso, o porque el
propietario haya de consentirlo según lo pactado en la escritura de hipoteca, lo que conlleva la
posibilidad de continuar con la actividad empresarial.

La hipoteca del establecimiento recae sobre una parte del mismo, con una mayor o menor amplitud
según tengan las partes por conveniente; al mismo tiempo, podrá constituirse una hipoteca
inmobiliaria sobre el propio local. Si no poder recae la hipoteca sobre el negocio en su conjunto, sino
sólo sobre algunos de sus elementos, nuestra normativa muestra la unidad del negocio, como ente
dotado de organización, del deber del hipotecante es de continuar el comercio en el establecimiento
hipotecado.

30
 E. La empresa como objeto de aportación social.

Nos remitimos en este punto a los comentarios realizados a propósito de la empresa como posible
objeto de las aportaciones sociales la capital social de las sociedades capitalistas.

2. Transmisión mortis causa de la empresa:

A. Reconocimiento normativo.

El art. 5 C.Co. reconoce al posibilidad de la transmisión “mortis causa” de la empresa, al señalar que
“los menores de dieciocho años podrán continuar por medio de sus guardadores, el comercio que
hubieran ejercido sus padres o sus causantes”; en tal sentido también se pronuncia el art. 1056 CC,
que prevé la posibilidad de que el padre, en el orden sucesorio, quiera conservar indivisa, en interés
de su familia o en atención a la conservación de la empresa, una explotación económica o mantener
el control de una sociedad de capital o de un grupo de éstas.

B. Riesgos tras el fallecimiento del titular de la empresa.

Una situación peculiar se produce cuando fallece el titular de una empresa en el caso de que se trate
de un empresario mercantil individual, ya que al empresa sufre dos riesgos diferentes:

a. Paralización de la administración y funcionamiento.

La empresa puede sufrir una paralización en su normal funcionamiento, y en su administración o

gestión, hasta que asuma/n su administración el/los sucesor/es del empresario fallecido o sus
representantes.
La continuidad en la administración de la empresa se puede conseguir de varias formas: que el
empresario fallecido nombre antes de su muerte un factor o gerente, manteniéndose vivos sus
poderes pese al fallecimiento; que el heredero o albacea se hagan cargo de la gestión o
administración de la empresa hasta que se determine la personalidad del nuevo titular; si fuesen
varios los llamados a la sucesión del empresario fallecido, formarán una comunidad de herederos
para asumir al administración de la empresa.

b. Disolución y liquidación de la empresa.

El fallecimiento del titular de una empresa puede originar al disolución de la misma, tras la atribución
de sus distintas partes integrantes a una pluralidad de sucesores.
Para evitar al disolución y liquidación de la empresa tras el fallecimiento de su titular se podría
atribuir la empresa a una sola persona, manteniéndola indivisa; en este caso, si hay más
descendientes, se pagaría en metálico la porción hereditaria correspondiente a los demás.

31
Lección 5: El REGISTRO MERCANTIL. CONTABILIDAD EMPRESARIAL.
PRIMERA PARTE
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL.
1. Introducción

El empresario, individual o social, se relacionan el tráfico mercan9l con otros empresarios, terceros o
consumidores. Esta ac9vidad origina la necesidad de que él mismo, sus circunstancias personales y
jurídicas básicas, los datos obje9vos de su ac9vidad económica, y circunstancias relevantes para la
ejecución de su ac9vidad pueda ser conocida por los terceros con el que él se ha relacionado, por los
que deseen hacerlo incluso por el Estado o sus dis9ntos servicios. Esta posibilidad se logra dando
publicidad, pero el de mayor peso jurídico legal es el de la inscripción del mismo en el Registro
Mercan9l, registro público adscrito al Ministerio de Jus9cia, a la denominada actualmente, Dirección
General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

2. Concepto, naturaleza jurídica y fuentes de regulación

EI RM es una ins9tución administra9va, un archivo público en un triple aspecto: ya que es propiedad

del Estado, con función pública y abierto al público, con el objeto la publicidad oficial de situaciones
jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones. La función primordial es ser un
instrumento de publicidad. Los empresarios 9enen obligación de comunicar una serie de informaciones
que se consideran esenciales en el tráfico jurídico, y el RM permite esta publicidad, para mayor
seguridad jurídica y económica. También, se pueden incluir voluntariamente ciertas informaciones por
los empresarios autónomos, como los poderes de representación.

Tuvo su origen en la Edad Media, en la Matrícula de Comerciantes que llevaba cada consulado. Tiene
su primera concreción jurídica en el C.Com de 1829, estructurado en dos secciones: la matrícula general
de comerciantes, ves9gio de las an9guas matriculas de comerciantes; y el registro de documentos.
Pero, el CCo 1885 cuando la ins9tución alcanza el grado técnico de publicidad legal.

Se regula por el CCo con las modificaciones introducidas; por su Reglamento, aprobado por Real
Decreto, por Reglamento Hipotecario. La propuesta de Código Mercan9l señala que la regulación del
RM, inspirada en los mismos principios consolidados en la actual, se revisa y moderniza. El Código
abandona el régimen de inscripción obligatoria y acoge el de inscribilidad de los sujetos y actos que
pueden tener acceso a este instrumento de publicidad, fijando los efectos de la inscripción o falta de
inscripción. Remite a otras leyes la posibilidad de establecer el carácter obligatorio de la inscripción y
sus efectos. Se actualizan los sujetos, actos inscribibles y otras funciones encomendadas.

La función registral es una función pública al servicio de la seguridad jurídica, llevada a cabo por el
Registrador en régimen jurídico-privado. Los Registradores son funcionarios, con un régimen especial
de cobro por arancel, dependen del Ministerio de Jus9cia, a través de la Dirección General Seguridad
Jurídica y Fe Pública. Son profesionales 9tulados, acceden al cargo por oposición quedando adscritos al
Cuerpo Nacional de funcionarios y a un Colegio profesional.

El acceso a la información que consta en el Registro puede obtenerse por diversos medios. El Bole[n
Oficial del Registro Mercan9l (BORME) publica diariamente los datos más relevantes de los diferentes

1
actos que acceso al RM salvo sábados, domingos y días fes9vos en Madrid. Su publicación corre a cargo
del Registro Mercan9l Central (RMC), a través del BOE. Puede consultarse de forma electrónica, y
obtener información del contenido del Registro por vía telemá9ca en la página del Registro Virtual del
Colegio de Registradores. Se ha previsto la posibilidad de consulta directa de los datos rela9vos al
contenido esencial de los asientos, por terminales de ordenador instaladas en la oficina del Registro.

El medio más habitual de obtención de la información es solicitar la emisión expresa de un documento

que contenga la información rela9va a un sujeto inscrito (cer9ficación y nota informa9va). La
información pública debe estar referida a determinados hechos y actos jurídicos considerados como
“inscribibles” por las leyes o por el RRMM porque su conocimiento se considera obje9vamente
relevante para el tráfico empresarial, están tasados los actos y hechos que acceden al Registro, numerus
clausus. También el RM da información rela9va a la situación patrimonial de los sujetos inscritos.

En el RM se prac9can los siguientes 9pos de asientos:

1)Asientos de presentación: al ingresar cualquier documento que pueda provocar alguna operación
registral. Puede hacerse por vía telemá9ca.
2)Inscripciones, que dejan constancia de los hechos inscribibles antes citados.
3)Anotaciones preven9vas, se usan para proteger un derecho que aún no es firme o determinadas
decisiones de origen judicial o administra9vo.
4)Notas marginales, dan no9cia de algún hecho secundario y que se prac9can al margen de las
inscripciones, anotaciones o asientos de presentación.
5)Cancelaciones de los asientos anteriores, por virtud de las cuales los mismos quedan sin efecto.

La inscripción en el RM va a producir diferentes efectos ante los terceros según se trate de inscripción
declara9va o cons9tu9va.
Inscripción cons9tu9va: perfecciona determinadas situaciones jurídicas. Es de tal intensidad la
inscripción que la existencia del negocio depende de su inscripción, actúa como condic.o sine qua non
de la producción de los efectos pretendidos. El nacimiento de persona jurídica, sociedad de capital (SA
o SL) se supedita a su inscripción. Antes inscribir tendremos una "sociedad en formación", que nuestro
OJ le confiere personificación sin alcanzar personalidad jurídica hasta inscribirse.

Inscripción declara9va: la falta de inscripción del sujeto, hecho o acto no afecta a su validez. El
acto en sí es válido y eficaz a pesar de que no se inscriba (nombramiento de un administrador de una
SL), el conjunto de sus efectos quedará mermados por su falta de inscripción en el RM.

3. Actos inscribibles

El Registro 9ene por objeto, "la inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley,
y de los actos y contratos rela9vos a los mismos que determinen la Ley y este Reglamento".

Se inscriben: Los empresarios individuales y las sociedades en general, los actos y contratos rela9vos a
los mismos. En concreto, se inscriben las siguientes en9dades:
1-El naviero empresario individual.
2-Las sociedades mercan9les (sociedades anónimas, limitadas, etc.)
3-Las sociedades de garan[a recíproca.

2
 4-Las en9dades de seguro (coopera9vas de crédito, mutuas y coopera9vas de seguros y
mutualidades de previsión social).
5-Las sociedades de inversión colec9va.
6-Las agrupaciones de interés económico.
7-Las cajas de ahorro, los bancos y cualesquiera otras en9dades de crédito.
8-Los fondos de inversión.
9-Los fondos de pensiones.
10- Las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados.
11- Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras en9dades extranjeras con personalidad
jurídica y fin lucra9vo.
12- Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español.
13- Cualesquiera personas naturales o jurídicas cuando así lo disponga la ley.
14- Sociedades civiles profesionales.
15- Las sociedades civiles por su objeto que no tengan forma mercan9l cons9tuidas conforme al
derecho común, foral o especial que les sea aplicable podrán inscribirse en el RM con arreglo a
las normas generales de su Reglamento en cuanto el sean aplicables.

En lo que respecta al empresario individual, a pesar del carácter potesta9vo de su inscripción, el Cco
parece inducir al empresario a que se inscriba, en caso contrario no podrá aprovecharse de los efectos
legales de la inscripción. Por excepción, podrá solicitar su inscripción, la autoridad judicial o
administra9va. Caso del naviero, si no es inscribe "responderá con todo su patrimonio de las
obligaciones contraídas", no podrá acogerse a los sistemas de limitación de responsabilidad. El
empresario tendrá una hoja personal en el RM, se podrán hacer inscripciones:

1-La iden9ficación del empresario y su empresa.

2-Los poderes generales o especiales, como modificación, revocación y sus9tución.
3-La apertura, cierre y demás actos y circunstancias rela9vos a las sucursales.
4-Las declaraciones judiciales que modifiquen al capacidad del empresario individual.
5-El nombramiento para suplir, la incapacidad o incompa9bilidad, quien ostente la guarda o
representación legal empresario individual, si su mención no figurase en la inscripción 1ª.
6-Las capitulaciones matrimoniales y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio,
separación o nulidad matrimonial, o procedimientos de incapacitación del empresario
individual.
7-Los concursos de acreedores.
8-La responsabilidad limitada en los términos que les reconoce la ley de emprendedores.

Este sistema se aplica a la 1ª inscripción del emprendedor de responsabilidad limitada, con la

singularidad que deberá prac9car la anotación en el Registro de la Propiedad de la vivienda para su
especial regulación. Tras la Ley 18/2022, la exención de la vivienda incluye a los bienes de equipo hasta
el importe de la facturación agregada de los dos úl9mos ejercicios (antes se limitaba la responsabilidad
a la vivienda habitual con un límite de 300.000 euros).
En el caso de las sociedades, sí escriben en el RM:
1-La cons9tución. 4-Las disoluciones y liquidaciones..
2-Los aumentos y reducciones de capital. 5-Los nombramientos y ceses de cargos.
3-Las modificaciones estructurales, como 6-Los poderes.
fusiones, escisiones y absorciones. 7-Los concursos de acreedores.

3
Debemos de señalar que con la Ley 18/2022, se reduce el plazo en que el registrador deberá inscribir
de forma defini9va la escritura de cons9tución en el RM. Novedad introducida y que afecta al RM es
que habilitarán un servicio remoto de atención al público en horas de oficina para consultas sobre
cláusulas estatutarias.

4. Otras funciones asignadas al Registro Mercan9l

Además de la de inscribir a los empresarios y organizaciones del tráfico económico, los actos y
vicisitudes que les afectan al RM, le corresponden:

1. La legalización de los libros de los empresarios, se realiza la remisión de los libros en soporte
informá9co a la dirección de correo electrónico habilitada al efecto, cuando se reúnan los
requisitos de firma electrónica avanzada, debiendo contar la firma electrónica con la precep9va
intervención de una en9dad prestadora de servicios de cer9ficación.

2. El nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas. Procede este

nombramiento en el contexto de los acuerdos de refinanciación cuando el deudor o los
acreedores lo soliciten.

3. El depósito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los grupos de
sociedades.
4. La centralización y publicación de la información registral, por el RMC en los términos prevenidos
por este Reglamento.

5. La centralización y la publicación de la información de resoluciones concursales en la forma

prevista en el Real Decreto. A través del “Registro público de resoluciones concursales” en
internet.

II. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL (RRMM: ARTS. 13 Y SS).

1. Registros territoriales.

El RM se organiza territorialmente en oficinas con en todas las capitales de provincia, su competencia

se ex9ende al territorio y la provincia en cuya capital esté situado. También se ubican,
excepcionalmente, en las poblaciones donde se establezca por "necesidades del servicio”. El
empresario ha de inscribirse en el Registro correspondiente al lugar de su domicilio. Al frente de estos
están uno o varios Registradores, según la envergadura económica del RM.

Para el cumplimiento de las funciones que le son propias, el registrador deberá llevar una serie de libros
y legajos: A) Libro de inscripciones y su Diario de presentación. B) Libro de legalizaciones y su Diario
de presentación. C) Libro de depósito de cuentas y su Diario de presentación. D)Libro de
nombramiento de expertos independientes y auditores y su Diario de presentación. E) Índices (de
los sujetos inscritos) e Inventario (de todos los libros, carpetas y legajos).

El art. 18 de la Ley 14/2013, establece todos los libros obligatorios que deban llevar los empresarios se
legalizarán telemá9camente en el RM antes de que transcurran 4 meses siguientes a la fecha de cierre
del ejercicio. La legalización de libros será obligatoria para todos los empresarios, personas msicas o
4
jurídicas, obligados a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Cco. No será de aplicación
a uniones temporales de empresas, comunidades de bienes, asociaciones y fundaciones.

2. Registro Mercan9l Central.

Junto a los Registros Mercan9les provinciales, el vér9ce del sistema registral se sitúa el Registro
Mercan9l Central, en Madrid. Registro general e informa9vo, sin efectos publicidad registral. Son
funciones de enorme calado jurídico:

A)La ordenación, tratamiento y publicidad informa9va de los datos recibidos de los Registros
mercan9les territoriales, debiendo remi9r necesariamente al RMC una serie de datos, extracto de las
inscripciones que se llevan a cabo. B) El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y
en9dades jurídicas, suministrando el cer9ficado nega9vo de homonimia, para impedir que accedan al
Registro sociedades o en9dades con denominaciones idén9cas. C) La publicación del BORME. D) La
llevanza del registro de sociedades y en9dades que hubieran trasladado su domicilio al extranjero sin
pérdida de la nacionalidad española. E) La comunicación al organismo de la Unión Europea competente
de ciertos datos rela9vos a las Sociedades Anónimas Europeas (SAE) con domicilio social en España.

La información inscrita en los Registros Territoriales se traspasa por medios informá9cos al RMC y
prepara el Bole[n Oficial del Registro Mercan9l, y es a par9r del momento de la publicación cuando se
produce la eficacia frente a terceros de la inscripción registral.

3. Registro Público Concursal.

El Registro Público Concursal se configura, como herramienta a disposición de acreedores acerca del
concurso y de la Administración de Jus9cia, facilita la comunicación de resoluciones que adopten los
Juzgados de lo Mercan9l a los registros públicos, con conocimiento de situaciones concursales con las
que guardar conexión y expedientes de negociación de acuerdos extrajudiciales de pago.

El Registro Público Concursal depende del Ministerio de Jus9cia, que encomienda su ges9ón al Colegio
de Registradores de la Propiedad, Mercan9les y de Bienes Muebles de España a través de un portal de
internet.

III. FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL. LOS PRINCIPIOS REGISTRALES.

El sistema de la publicidad, funcionamiento y efectos de la publicidad ejercida por el RM descansa en

unos principios que condensan toda la ins9tución. Recogidos, en C.Com y en el RRMM, en esta úl9ma
norma se exponen de forma más ordenada y completa. Para una mejor comprensión de la materia
mantener el orden de exposición seguido por el propio RRMM.

1. Principio de hoja personal.

El RM a9ende al criterio de hoja personal, es un registro de personas. A cada sujeto inscrito se le abre
una “hoja registral” se hacen constar los actos, hechos o circunstancias rela9vas a esos sujetos
suscep9bles de inscripción. Los sujetos obligados a inscribirse son los enumerados en el art. 81.1
RRMM. Por el contrario, la inscripción del empresario individual es potesta9va o voluntaria, salvo en el

5
caso del empresario marí9mo, “naviero”, inscripción es obligatoria para no perder la limitación de la
responsabilidad.
Cuando el empresario muere o cesa su ac9vidad, al registrador mercan9l procederá a cancelar la hoja
personal, cierre defini9vo de la hoja.

2. Principio de publicidad registral obligatoria.

El RRM establece la inscripción obligatoria de determinadas personas. Son de obligatoria inscripción los
actos o circunstancias, establecidos en las leyes o en el RRM. La inscripción tendrá carácter obligatorio,
salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario.

Solo pueden tener acceso al Registro los datos concretos inscribibles por las Leyes o por el RRM y no
todos aquellos cuya publicación pudiera interesar al empresario inscrito, aludiéndose con la expresión
"sistema de hoja cerrada". Son inscribibles los actos o hechos cuyo conocimiento es relevante para el
tráfico, los que pueden tener trascendencia para los intereses de terceros (acreedores o socios del
sujeto; empresarios pretenden entablar relaciones jurídicas con éste, APs, etc.).

3. Principio de 9tulación pública.

La información que accede al Registro, debe prac9carse en documento público, como escritura pública,
el acta o el tes9monio notariales, los documentos administra9vos o judiciales de carácter fehaciente.
Con la excepción, se prevé la posibilidad de prac9car inscripciones en virtud de documento privado, la
inscripción primera del empresario individual, salvo el naviero y la apertura y cierre de sucursales son
supuestos marginales y muy contados.

La agrupación europea de interés económico y los actos inscribibles rela9vos a la misma cons9tuyen
excepción, pueden acceder al RM en virtud de documento privado con firmas legi9madas
notarialmente, siendo indiferente que se trate de Agrupaciones de Interés documento público
otorgado en España o en el extranjero. Los documentos extranjeros pueden inscribirse en el Registro
Mercan9l siempre que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes y cuando se trate de ejecutorias
pronunciadas por Tribunales extranjeros a las que deba darse cumplimiento en España.

4. Principio de legalidad.

Una vez presentado el o los documentos necesarios para la inscripción, el Registrador debe calificarlos.
La calificación, el juicio o dictamen imparcial del Registrador, recae sobre aspectos expresamente
previstos por el C.Co y el RRM: los requisitos formales de los documentos, la capacidad y legi9mación
de quienes los otorgan y la validez de su contenido.
El C.Com. establece un plazo máximo en que deberá realizarse la calificación por el Registrador (15 días)
contados desde la fecha del asiento de presentación, asiento se ex9ende por el Registrador en el Libro
Diario, en caso no prac9carse la inscripción en plazo señalado, el interesado optar que el Registrador la
prac9que en 3 días, término improrrogable o solicitar calificación de Registrador sus9tuto.

Si el Registrador no aprecia defectos es9mará ajustado a legalidad el documento presentado

"calificación posi9va", y prac9cará de inmediato la inscripción.

6
Si considera que 9ene defectos subsanables, suspenderá la inscripción durante un periodo de 9empo
2 meses para que se produzca la subsanación. Si los defectos son insubsanables o aun así transcurre el
plazo sin que se produzca la subsanación, se denegará la inscripción, "calificación nega9va".

Frente a una calificación nega9va del registrador los interesados, incluyendo al Notario que autorizó el
documento, interpondrán recursos guberna9vos en el plazo de 2 meses, ante el mismo Registrador que
denegó la inscripción, solicitándole que modifique su calificación, en el plazo de 15 días. Si éste decide
mantenerla, podrá interponerse, en el plazo de 1 mes desde la no9ficación, recurso de alzada ante la
DGRN. La Dirección General emi9rá una Resolución en el plazo de 4 meses desde el día siguiente al que
se reciba el expediente, en la que ordenará, suspenderá en 15 días o denegará de manera defini9va la
inscripción.
La resolución de la DGRN podrá recurrirse ante los órganos del orden jurisdiccional civil, conforme a las
normas del juicio verbal, siendo competentes para conocer el recurso los juzgados de lo mercan9l,
estableciéndose el plazo de 2 meses para entablar la demanda, contados desde la no9ficación de la
resolución de la DGRN. Posibilidad de solicitar la calificación por parte del Registrador sus9tuto incluido
en el cuadro de sus9tuciones aprobado por la DGRN.

5. Principio de legi9mación presunción de validez.

El contenido del Registro se presume exacto y válido, mientras no se demuestre lo contrario, presunción
iuris tantum. No es óbice para pensar que la inscripción convalida actos o contratos nulos y la eventual
declaración judicial de inexac9tud o nulidad no podrá perjudicar los derechos anteriores adquiridos
conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. Quien pretenda demostrar la inexac9tud o invalidez
de información inscrita, deberá acudir ante los Tribunales de jus9cia. Pero si no se inscribe la
declaración judicial de inexac9tud o nulidad del asiento registral, producirá los efectos que le sean
propios. Principio de fe pública.

6. Principio de oportunidad o “publicidad material”.

La doctrina “publicidad material posi.va”, se presume iuris et de iure que todo lo inscrito y publicado,
es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito y publicado no
fuera efec9vamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia.

La "publicidad material nega.va" consiste en la presunción iuris tantum, un acto de obligada inscripción
que no es encuentra inscrito y publicado no producirá efectos frente al tercero de buena fe, aunque sí
entre partes. Es cierto que presumimos la buena fe del tercero.
Si se llegara a demostrar que el tercero conocía el acto o hecho no inscrito no publicado, sería un tercero
de mala fe, y la sanción sería que el acto le sería oponible. En caso de discordancia entre lo publicado
en el BORME y el contenido de la inscripción, el tercero de buena fe podrá invocar la publicación si le
favorece y quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado.

7. Principio de prioridad.

(Prior ni tempore po.or ni iure). Tras inscribir en el RM un documento, no podrá ser inscrito otro, de la
misma fecha o anterior, cuyo contenido, sea incompa9ble con él. Se pretende evitar contradicciones
entre los asientos del Registro. Las inscripciones se prac9can por el Registrador según el orden de

7
presentación de los documentos en el RM. Como prueba de la fecha en que un documento accede al
Registro, es entrega un recibo en el que se expresa la clase de [tulo, el día y la hora de su presentación.
En caso, que dos inscripciones sean de la misma fecha, la prioridad será por la hora de presentación.

8. Principio de tracto sucesivo.

La inscripción de actos o contratos rela9vos a un sujeto inscribible precisa la previa inscripción del
sujeto, la inscripción de actos modifica9vos o ex9n9vos de otros exige la inscripción anterior de estos.
Para inscribir actos otorgados por apoderados o administradores deberán hallarse estos úl9mos
inscritos con antelación. Se persigue que haya cierta con9nuidad en la información registral para evitar
incoherencias. Como el historial del empresario.

9. Principio de publicidad formal.

Para obtener información del RM podemos solicitar:

Cer$ficación registral. Único medio fehaciente de publicidad formal. Se pretende acreditar una
información de forma oficial, de manera que su auten9cidad venga garan9zada por un fedatario
público, solicitando una cer9ficación, con la consideración de documento público. Expedida la
Cer9ficación, se le remi9rá a la dirección de correo electrónico indicada un mensaje que incluirá un
enlace a una página web donde podrá re9rar la Cer9ficación. En caso de ser usuario de los servicios
interac9vos del Colegio de Registradores se pedirá nombre de usuario y contraseña, en caso contrario
la iden9ficación deberá realizarse con firma electrónica.
Podrá ser re9rada en dos formatos: un formato electrónico visualizado con el visor específico facilitado
por el Colegio de Registradores, o re9rada en formato PDF imprimible, con un Código Seguro de
Verificación de auten9cidad comprobada en la página web.
Las cer9ficaciones, firmadas por el Registrador, se expedirán en el plazo de 5 días, contados desde la
fecha en que se presente su solicitud.

Nota informa$va. La nota simple o nota informa9va es un mecanismo para acceder a la información
del RM, de menor calado que la cer9ficación, no 9ene carácter fehaciente. Tiene un fin limitado, sirve
sólo para que el solicitante pueda conocer los datos inscritos no fehacientemente. Puede ser solicitada
en la oficina del Registro o bien por correo y fax.

SEGUNDA PARTE: LA CONTABILIDAD. DEBERES CONTABLES DEL EMPRESARIO

I. DEBER DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD ORDENADA.
1. Sujetos obligados y responsables de su cumplimiento.

Todo empresario deberá llevar contabilidad ordenada, adecuada a la ac9vidad permi9endo un

seguimiento cronológico de sus operaciones, la elaboración periódica de balances e inventarios permite
conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa.
Esta obligación responde a intereses: del propio empresario (óp9ma organización empresarial), para
los terceros que se relacionan con él (valoración de si entablan negociaciones o no, el proporcionan
crédito o no), los socios, en caso de empresario social (saber si 9enen derecho al dividendo o no,
conocer el estado económico) y la propio Estado (ofrece autén9co baremo del estado de las empresas
y del empresario en España; posibles subvenciones o ayudas públicas).

8
La contabilidad es un completo sistema de información, que refleja los avatares económicos de la
empresa. A pesar del carácter impera9vo, su incumplimiento no encuentra más que sanciones jurídico-
mercan9les de forma indirecta en nuestra legislación, siendo la legislación fiscal, penal y administra9va
la que sí se ocupa de ello.

Este deber jurídico afecta a todos los empresarios con independencia de su forma jurídica. Aunque ha
sido extendido legalmente a otros sujetos que ejercen ciertas ac9vidades económicas, organizaciones
o ins9tuciones a través de las cuales pueden desarrollarse ac9vidades empresariales.
Para dar cumplimiento a este deber, junto a un RD que se aprobó el Plan General de Contabilidad. Hay
que decir que existen múl9ples adaptaciones para ac9vidades específicas respondiendo a diversos
criterios. El PGC resulta obligatorio para todas las empresas, ya sea su 9tular empresario individual o
una sociedad, sin perjuicio de las que puedan aplicar el Plan de las Pymes.

La reforma en materia contable responde a la idea de aproximar nuestro ordenamiento al europeo.

Son importantes las Direc9vas, el Reglamento (UE) de aplicación de las “Normas Internacionales de
Contabilidad”, incluyen las actuales “Normas Internaciones de Información”.

En cuanto al deber legal, la llevanza de la contabilidad recae sobre el propio empresario persona msica,
a los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales en sociedades personalistas. En las
sociedades capitalistas corresponde a los administradores. Es cierto que la llevanza material de la
contabilidad puede encomendarse por el empresario a otras personas (profesionales independientes o
sociedades profesionales, con contrato de arrendamiento de servicios), autorizadas por este, salvo
prueba en contrario. Aunque, la contabilidad por persona autorizada no exime de responsabilidad.

II. LIBROS OBLIGATORIOS.

El C.Co impone la obligación de levar unos libros obligatorios para todos los empresarios:
a) Libro de inventarios y cuentas anuales: Registro contable periódico y sistemá9co. Compuesto de:
un inventario o balance inicial, balances trimestrales de comprobación, un inventario de cierre
de ejercicio y las "cuentas anuales".

b) Libro Diario: Registro contable de carácter cronológico y analí9co. Implica el registro día a día de
las operaciones que se llevan a cabo. Cabe agruparlas por períodos no superiores al trimestre,
siempre que se detallen en otros libros o registros concordantes. Se podrían contabilizar en el
Diario el total de compra y venta realizada con un mismo proveedor o cliente durante un
trimestre, si su desglose estuviera incluido en los Libros Registro de facturas recibidas y emi9das.

Junto a estos libros obligatorios, existen otros, que podríamos llamarlos especiales. Como en el caso de
las sociedades mercan9les se llevará también un Libro de actas, qué puede ser más de uno donde se
registra la ac9vidad de los órganos colegiados.
En el caso de las sociedades de capital, Libro-registro de acciones nomina.vas, si se trata de una SA
donde se anotarán las acciones de esa clase y sus vicisitudes con carácter legi9mado frente a la
Sociedad anónima o comanditaria por acciones o un Libro-registro de socios, en el caso de que sea una
Sociedad Limitada que responde al mismo fin que el anterior.

9
Existen contradicciones entre los libros que debe llevar un empresario según hablamos de la legislación
mercan9l o fiscal. El Real Decreto 439/2007, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas, dis9ngue a empresarios de dis9ntos 9pos, art. 68.4.

Y en el párrafo anterior se especifican los siguientes libros:

1)Libro registro de ventas e ingresos. 3)Libro registro de bienes de inversión.
2)Libro registro de compras y gastos.

Podemos ver que nada se dice de los libros obligatorios que cita ni nada del Plan General Contable
Español. Las "contradicciones" citadas entre las normas fiscales y mercan9les, existen otras diferencias,
hay leyes fiscales que obligan a llevar determinados libros, como Reglamento del I.V.A., y la legislación
mercan9l no nada dice.

1. Requisitos formales de los libros y documentos contables.

Se imponen una serie de requisitos formales que intentan salvaguardar la veracidad de los libros.
Dentro de estos requisitos es dis9ngue entre los extrínsecos y los intrínsecos.

Requisitos extrínsecos. Legalización de los libros de los empresarios.

El Cco y el RRM establece dos procedimientos de legalización de los libros:
a) Antes de iniciar al ac9vidad empresarial o a priori, empresarios presentarán los libros que
obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercan9l del lugar donde tuvieren su domicilio, el
Registrador mercan9l, ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en
todas las hojas de cada libro, el sello del Registro.

b) Iniciada la ac9vidad o a posteriori, para una mejor organización y ayuda al empresario, será
válida, la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que
después habrán de ser encuadernadas correla9vamente para formar los libros obligatorios, legalizados
antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. En el ámbito
mercan9l no se ha establecido ninguna sanción directamente por su falta de legalización, pero la Ley
General Tributaria establece sanciones indirectamente por incumplir las obligaciones contables y
registrales de carácter de sanción grave, aparejada de una multa pecuniaria fija de 150 euros.

Requisitos intrínsecos. Forma de presentación. Todos los libros y documentos contables deben ser
llevados, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni
raspaduras. Deberán salvarse e inmediatamente después de que se adviertan, los errores u omisiones
come9dos en las anotaciones contables. No podrán u9lizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado
no sea preciso con arreglo a la Ley. Las anotaciones contables deberán hacerse expresando los valores
en euros. Los libros contables y societarios se presentan de forma telemá9ca para ejercicios cerrados
con posterioridad al 31 de diciembre en el RM correspondiente al domicilio social del empresario.

Deber de conservación. Los empresarios o herederos, conservarán los libros, correspondencia,

documentación y jus9ficantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante 6 años, a
par9r del úl9mo asiento realizado en los libros, salvo que lo establezca por disposiciones generales o
especiales. El cese del empresario del ejercicio de ac9vidades no le exime de esta obligación, sino pasa

10
su heredero y en caso de disolución de sociedades, su cumplimiento corresponderá a los liquidadores
que deberán conservar los libros mientras dure la liquidación, aunque se demore más de esos 6 años.

"Comunicación" o "exhibición" de la contabilidad. El C. Com. parte de la premisa de establecer el

carácter secreto de la contabilidad a la empresarios, idea histórica amparada en la vieja creencia de que
la contabilidad sólo interesaba al propio empresario. En los casos legalmente previstos se admite el
examen general de los libros, correspondencia y documentos contables a instancia de persona
interesada.

III. LAS CUENTAS ANUALES (ARTS. ART 34-35 C.COM).

Las Cuentas Anuales son un documento que refleja los estados financieros de la empresa durante todo
el año fiscal. Tiene que presentarse al RM correspondiente, según la ubicación msica del negocio. Hay
que señalar la existencia de 3 formatos diferentes de presentación de las cuentas anuales:
1. El formato normal, que es aplica en las organizaciones de mayor tamaño y con grandes ingresos.
2. El formato Pymes, para pequeñas y medianas empresas que hayan optado por el Plan de Pymes.
3. El formato abreviado, que pueden presentar los negocios con ingresos de hasta 57, millones de
euros, ac9vos hasta 2,85 millones de euros y/o hasta 50 empleados.

Las cuentas anuales deberán ser formuladas por el empresario al cierre del ejercicio. Forman una
unidad que comprende: balance, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria, un estado de cambios en
el patrimonio neto y, en su caso, un estado de flujos de efec9vo. Además, las sociedades de capital
están obligadas a formar, el Informe de ges9ón.

Las empresas que 9enen la obligación de presentar al RM de su zona las cuentas anuales después de
cada ejercicio fiscal son las siguientes:
1- Los fondos de pensiones. 3-Las sociedades de garan[a recíproca.
2-Las sociedades comanditarias por 4-Las sociedades limitadas.
acciones. 5-Las sociedades anónimas.

No 9enen que presentar las cuentas anuales los empresarios individuales. En el caso de los autónomos
que se encuentran dentro del Régimen de Es9mación Directa Normal, se les requiere que lleven la
contabilidad, pero no 9enen que acudir al registro mercan9l.

Si funcionan mediante el Régimen de Es9mación Directa Simplificada y Módulos, ni siquiera 9enen esta
obligación. También hay que señalar que están exentas de las cuentas anuales las sociedades no
mercan9les.

En cuanto a la forma de presenta las cuentas anuales 2023 hay que decir que se pueden presentar de
manera msica u online. Hay que tener en cuenta, que comprenderán los estados financieros que hayan
tenido lugar entre el 1 de enero y el 31 de diciembre anteriores. A par9r de esta fecha, es de un plazo
de 4 meses para realizar todo el proceso de legalización de los Libros Contables, y la Junta General
tendrá que aceptar las cuentas en un máximo de 6 meses. Finalizado este trámite, la ley ofrece un plazo
máximo de 1 mes más para depositar toda la información en el RM. En caso de omisión de estas
formalidades exigidas por la Ley, si no presentas las cuentas anuales, se incurre en un proceso
sancionador, como administrador de la sociedad. La LSC es9ma entre 1.200€ hasta 60.000€.

11
El BALANCE, representación gráfica de los saldos de las diferentes cuentas del ac9vo y del pasivo,
resumen ejercicio y muestra una imagen o foto de la situación de la empresa en un momento
determinado. Figurarán, el ac9vo, el pasivo (obligaciones) y el patrimonio neto.

LA CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS recogerá el resultado del ejercicio, separando a los ingresos y
los gastos imputables al mismo, y dis9nguiendo los resultados de explotación de los que no lo sean. Se
trata de un documento complementario de Balance, que ofrece una imagen dinámica, indicando las
causas que han generado el resultado.

EL ESTADO DE CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO, suministra información sobre las operaciones que
afectan a los fondos propios, derivando del resultado del ejercicio, de operaciones imputadas al
patrimonio neto o de operaciones realzadas con los socios. En la 1ª parte reflejarán los ingresos y gastos
generados por la ac9vidad de la empresa durante el ejercicio; la 2ª parte contendrá los movimientos
del patrimonio neto, incluidos los procedentes de transacciones socios o propietarios.

EL ESTADO DE FLUJOS DE EFECTIVO pondrá de manifiesto, ordenados y agrupados por categorías o

9pos de ac9vidades, los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de
los movimientos de efec9vo producidos en el ejercicio.

LA MEMORIA completará, ampliará y comentará la información contenida en los documentos que

integran las cuentas anuales. Explica en prosa lo que en cifras hacen los documentos anteriores.

IV. VERIFICACIÓN CONTABLE: LA AUDITORÍA DE CUENTAS

Surge a consecuencia de la modificación de la regulación europea sobre auditoría, consolida el marco

norma9vo comunitario sobre auditoría con el objeto de reforzar su papel para asegurar la información
financiera y la confianza sobre las cifras que se dan a los mercados.

Este marco regulatorio a nivel europeo está cons9tuido, por una Direc9va UE, rela9va a la auditoría legal
de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, y el Reglamento (UE), sobre los requisitos
específicos para la auditoría legal de las en9dades de interés público. Dicha norma9va esencial debe
referirse, por las disposiciones sobre esta materia, el Cco, el RM y, especialmente, la LSC.
El RD 2/2021, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Auditoría de Cuentas, da
cumplimiento, cinco años más tarde, a la previsión recogida en la disposición final octava de la Ley de
Auditoría de Cuentas, por la que se autorizaba al Gobierno a dictar normas necesarias para el desarrollo
de lo dispuesto en la citada ley. Con la entrada en vigor, se producen mejoras y se recogen medidas
rela9vas a la duración de los contratos de auditoría con el fin de proteger la independencia del auditor
y evitar que su obje9vidad se vea comprome9da.

Surgen de la citada definición las siguientes notas caracterís9cas o definitorias:

1. Se trata de una ac9vidad que recae sobre la información económica-financiera que resulta de
los documentos contables.

2. Quien la realiza es persona cualificada e independiente, convenientemente habilitada, íntegra y

dotada de capacidad técnica. Tiene que ser un auditor de cuentas o una sociedad de auditoría.

12
 3. Se debe realizar conforme a una norma9va técnica idónea.

4. Su objeto es emi9r un informe responsable sobre la fiabilidad de dicha información, con la

sujeción a un régimen de responsabilidad de contener una opinión discordante con el resultado
de la intervención técnica o emi9da prescindiendo de la diligencia que es exigible.

5. Su finalidad es que los terceros que tengan interés en la información económica-financiera y

puedan conocer y valorar en orden de su actual futuro en relación con la persona que se refiere.

La auditoría de cuentas se configura en esta Ley, con la u9lización de determinadas técnicas de revisión,
9ene por objeto la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados;
no limitándose a comprobar que los saldos que configuran en sus anotaciones contables concuerdan
con los ofrecidos en el balance y en la cuenta de resultados, las técnicas de revisión y verificación
aplicadas permiten, dar una opinión responsable sobre la contabilidad en su conjunto y que afecten a
la vida de la empresa.

La auditoría de cuentas es un servicio que se presta a la empresa revisable que afecta e interesa a la
propia empresa, y a terceros que mantengan relaciones con la misma, empresa y terceros, puedan
conocer la calidad de la información económico-contable sobre la opinión del auditor de cuentas.

El plazo para la aceptación que 9ene el auditor nombrado por el registrador mercan9l se establece, sin
perjuicio de otras disposiciones legales, “el auditor de cuentas tendrá un plazo de 10 días hábiles a
contar desde la fecha de la no9ficación del nombramiento para comparecer ante el registrador y aceptar
rechazar el nombramiento”.
Si transcurre dicho plazo sin comparecer o renunciar al nombramiento, caducará y procederá al cierre
del expediente por parte del registrador, a nombrar otro. Si el registrador realiza entrenamientos de
auditoría y ninguno ha aceptado lo rechaza, “el registrador cierra el expediente salvo justa causa
debidamente acreditada”.

Están obligados a someter a auditoría sus cuentas anuales las sociedades de capital, salvo cuando
puedan presentar balance abreviado. En mayoría de casos, las compañías auditan sus cuentas anuales
cuando cumplan durante dos ejercicios consecu9vos 2 de estos 3 requisitos: tener una cifra de negocios
de más de 5,7 millones de euros. Disponer de un total de ac9vos de más de 2,8 millones de euros.
También cuando la solicite una minoría cualificada de socios (5% del capital social).
Se refiere a las sociedades personalistas, (sociedades colec9vas y comanditarias), sólo es obligatoria
cuando cumple:
1) Todos sus socios colec9vos son sociedades.
2) No pueden presentar balance abreviado. Se someten a auditoría sus cuentas cualquier
empresario, cuando lo decrete el Juez competente, ape9ción de un sujeto interesado. Es
obligatoria la auditoría de cuentas anuales en las en9dades que desarrollen una ac9vidad
financiera: en9dades emisoras de valores; en9dades de crédito; en9dades de seguros.

Con la Ley 11/2018, se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital aprobado por un RD Legisla9vo y Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no
financiera y diversidad.
Art. 35. Informe de auditoría de cuentas anuales.

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Lección 6: El EMPRESARIO INVIDIVUAL. AUXILIARES Y COLABORADORES.
I. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN TERMINOLÓGICA.
El codificador español del s. XIX, influenciado por el criterio del napoleónico, estableció un sistema
obje9vo para la delimitación del Derecho Mercan9l. El Cco de 1895 rige actos de comercio (obje9vos).

Las personas msicas son más frecuentes en el tráfico económico que las jurídicas. La elección de esta
forma de 9tularidad de la ac9vidad económica suele coincidir con los inicios de la misma por mayor
simplicidad y pasado el 9empo se man9ene cuando su dimensión económica es reducida y el paso a un
9po societario no lo aconsejan mo9vos organiza9vos, de responsabilidad o fiscales.

Ante la insuficiencia del Derecho Privado de la época para atender a las nuevas necesidades del tráfico
provocadas por el cambio de paradigma económico que supuso el tránsito de la economía feudal o
manorial a una nueva economía, el Derecho Mercan9l se originó creado por y para: los mercaderes.

La ac9vidad económica se iden9ficó con la ac9vidad comercial, el término mercader fue

paula9namente sus9tuido por comerciante, quien presta determinados servicios en el mercado.
Para evitar confusiones el legislador del s. XX comenzó a introducir en los textos la expresión empresario
individual junto con y el vocablo comerciante, se reemplazaría por el simple término de empresario.

El legislador de s. XXI ha u9lizado el término emprendedor, de los profesionales 9tulados, a quienes se

aplica parte del Derecho Mercan9l que desarrollan una ac9vidad económica profesional en el mercado,
pudiendo ser personas msicas o jurídicas. De lege ferenda, considera operadores del mercado, que
quedan sujetos a sus disposiciones, junto a los empresarios personas msicas que ejerzan
profesionalmente y en nombre propio una ac9vidad, sin optar por la u9lización del término como
comprensivo de ambos.

El mercader medieval fue sus9tuido por el comerciante decimonónico, y éste por el empresario
individual del siglo XX, como sujeto de la ac9vidad económica a la que a9ende el Derecho Mercan9l,
junto a los empresarios sociales y personas msicas y jurídicas.

II. LA CONDICIÓN LA CONDICIÓN LEGAL DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL.

1. Aproximación. Concepto de empresario individual.

Los comerciantes 9enen capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
A9ende a un dato fác9co: es empresario individual, el que co9diana y profesionalmente se dedica a
una ac9vidad económica empresarial de la que espera obtener beneficios económicos para su sustento.
La inscripción en el Registro Mercan9l es potesta9va para el empresario individual, con excepción del
naviero y el armador que u9lice el buque con fines empresariales, y se realiza a los efectos de la
publicidad material, sin un requisito para adquirir la condición de empresario.

Desde el punto de vista jurídico, para adquirir la condición de empresario individual, la ac9vidad
económica se realice en nombre propio, supondrá que el ejercicio de su ac9vidad, compromete todo
su patrimonio. El empresario asume el riesgo económico de su ac9vidad, y es responsable frente a
terceros de las resultas de la misma. El empresario obtendría beneficios ilimitados o pérdidas en
función de la buena o mala marcha de sus negocios.

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En defini9va, el empresario mercan9l individual o comerciante es una persona msica capacitada
conforme a la ley, realiza profesionalmente y en nombre propio, una ac9vidad económica empresarial,
personal o auxiliado por sus representantes. Por lo que son tres los requisitos para adquirir la condición
de empresario: a) la capacidad, b) la habitualidad o profesionalidad en el ejercicio de la ac9vidad
empresarial y c) la u9lización del nombre del empresario o el ejercicio de la ac9vidad en nombre propio.

2. Requisitos para adquirir la condición de empresario individual.

A. Capacidad
a. Normas generales de capacidad. Requisitos generales para el ejercicio de la capacidad
jurídica en el ámbito mercan9l: mayoría de edad, libre disposición de los bienes.
Con9nuación de ac9vidad económica como empresario por menores.

Con la modificación de la Ley 8/2021, se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a personas
discapacitadas en ejercicio de su capacidad jurídica, se elimina la incapacitación de nuestro OJ y se ha
proscrito a la tutela como mecanismo de protección de las personas con discapacidad, siendo sus9tuida
por la curatela. La consecuencia, es que ha resultado superada la tradicional dis9nción doctrinal entre
capacidad jurídica (ap9tud para ser 9tular de derecho y obligaciones) y capacidad de obrar (ap9tud
para celebrar negocios jurídicos).
La capacidad de obrar ha servido para explicar que los contratos celebrados por menores no
emancipados son anulables y es evidente que existen personas con nula o limitada capacidad de
discernimiento que no pueden formar su voluntad. Necesario diferenciar entre capacidad jurídica y su
ejercicio para explicar por qué los contratos celebrados por ciertas personas son anulables. Los
requisitos generales para el ejercicio de la capacidad jurídica en el ámbito mercan9l están en el Cco.

En relación con la mayoría de edad, el Cco se aparta en la actualidad de su redacción original.

El legislador modificó la edad reconduciéndolo al criterio general de la mayoría de edad establecido por
el Cc: tener 18 años cumplidos. Siendo el mayor de edad capaz para todos los actos de la vida civil, salvo
las excepciones, puede disponer libremente de sus bienes. El menor de edad, 9ene limitado el ejercicio
de su capacidad jurídica.

Pero junto a la mayoría de edad, es preciso tener la libre disposición de los bienes. Las personas
mayores de edad discapaces que en el ejercicio de su capacidad jurídica necesiten medidas de apoyo
que no sean de naturaleza voluntaria como guardador de hecho, del defensor judicial o del curador, y
dichas medidas incluyan funciones representa9vas cuando, pese a hacer un esfuerzo considerable, no
sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, requerirán autorización judicial
para contratos de especial transcendencia económica como enajenar o gravar establecimientos
mercan9les o industriales, bienes inmuebles o muebles de extraordinario valor, valores mobiliarios no
co9zados en mercados oficiales, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de
seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter disposi9vo y sean suscep9bles de
inscripción; dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

Tampoco 9enen la libre disposición de sus bienes los deudores declarados en concurso, durante el
mismo quedan intervenidos por la administración concursal, o suspendidos en el ejercicio de las
facultades de administración y disposición de la masa ac9va, según que el concurso sea voluntario o
necesario y el criterio mo9vado del juez. Si el concursado realizase actos en infracción de las

15
limitaciones de disposición impuestas, podrán ser anulados a instancia de la administración concursal.
Pese a ello y no ser, una causa de incapacitación nos encontrábamos ante un supuesto de inhabilitación.

La inhabilitación temporal por un período de 2 a 15 años para administrar bienes ajenos de las personas
naturales afectadas por la calificación, determinan la sentencia que califique el concurso como culpable.

Excepcionalmente, como manifestación del principio de con9nuidad de la empresa, se permite que los
menores de 18 años, puedan con9nuar por medio de sus guardadores la ac9vidad empresarial que
hubieren ejercido sus padres o causantes fallecidos. Es necesario insis9r que el precepto sólo les
autoriza a con9nuar una ac9vidad previamente desarrollada por el causante fallecido, nunca a
comenzarla. La ac9vidad la desarrollarán los menores por medio de sus tutores o a través de factores
que pudieran nombrar ellos caso de que carecieren de capacidad para comerciar o tuvieran alguna
incompa9bilidad. La posibilidad de inscribir al menor como empresario individual en el Registro
Mercan9l ra9fica la idea de que ellos son los empresarios, aunque actúen a través de sus guardadores
o representantes legales.

b. Prohibiciones.

La asistencia en el ejercicio de la capacidad jurídica se establece para proteger a la persona

discapacitada, resultando los actos que realice sin la observancia de las eventuales medidas que se
adopten, anulables conforme a normas generales; las prohibiciones tratan de proteger el interés
general o de terceros. Los actos realizados por quien, reúne los requisitos de capacidad, está incurso
en prohibición, siendo válidos, darán lugar a la imposición de la sanción.

La dis9nción entre prohibiciones de derecho público y de derecho privado, según el interés protegido
por la norma, y absolutas o rela9vas, según el des9natario de la norma no pueda realizar ningún 9po
de empresa en ningún lugar del territorio nacional o tan sólo se le limite la realización de determinadas
ac9vidades y/o en determinados lugares.

A las prohibiciones de derecho público absolutas se refiere el Cco al mencionar a “los que por leyes o
disposiciones especiales no pueden comerciar”. Entre tales leyes pueden mencionarse la LRCIMGACAE
y, en nuestra Comunidad Autónoma de Andalucía, la LAndACAJA, que con9enen prohibiciones que
afectan a altos cargos de la administración. Son prohibiciones de derecho público rela9vas, que afectan
a los Magistrados, Jueces y Fiscales, a los Subdelegados del Gobierno, a los Delegados de la AET, a los
Gobernadores Militares y a quienes por disposiciones especiales no pueden comerciar en un territorio.

Las prohibiciones de derecho privado absolutas afectaron, a los Agentes de Cambio y Bolsa y a los
Corredores de Comercio. Ambos cuerpos se han integrado en el Cuerpo de Notarios.

B. Habilidad o profesionalidad en el ejercicio de la ac9vidad empresarial.

2º requisito, se exige legalmente para adquirir la condición de empresario individual, la ac9vidad

empresarial se ejerza con habitualidad. No basta con la mera con9nuidad en realizar los actos propios
o necesarios para desempeñar la ac9vidad, para atender al cumplimiento de este requisito; 9ene que
realizar de manera organizada y con el propósito de obtener lucro, de manera profesional.

16
La constatación de la habitualidad exigida por el Cco requeriría del transcurso de un lapso de 9empo
que permi9ese, comprobar la con9nuidad o el hábito en la ac9vidad. El codificador estableció la
presunción iris tantum de ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga
ejercerlo anunciare por cualquier medio un establecimiento que tenga por objeto una operación
mercan9l.

C. U9lización del nombre del empresario o ejercicio de la ac9vidad empresarial en nombre propio.

Pese al silencio del Cco, la doctrina y jurisprudencia del TS exigen de u9lizar el nombre del empresario.
Únicamente el empresario es quien actúa en su propio nombre, quedando excluidos quienes como
auxiliares ejercen una ac9vidad económica empresarial por cuenta de otro. De ser éstos quienes actúen
representándolo, debe producirse la u9lización del nombre del empresario de suerte que se proclame
la 9tularidad del negocio y se exteriorice, la correspondiente asunción de responsabilidad.

III. LA CONDICIÓN LEGAL DE EMPRENDEDOR PERSONA FÍSICA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Caracterís9ca fundamental del empresario individual en nuestro OJ es la de resultar jurídicamente

responsable frente a sus acreedores, con todos sus bienes presentes y futuros. No es incompa9ble con
el hecho de que, el empresario individual haya mantenido la aspiración de limitar su responsabilidad a
aquellos bienes que dedica al ejercicio de su ac9vidad, excluyendo de la misma lo que podría
denominarse su “patrimonio civil”. El derecho de la UE y nuestro OJ han establecido mecanismos
alterna9vos que producen un efecto similar.

En la misma línea, con importantes limitaciones en sus resultados prác9cos, debe mencionarse la figura
ha generado demasiadas expecta9vas: el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, se refiere
exclusivamente al emprendedor persona msica; pero no se trata de un supuesto de limitación de
responsabilidad por las deudas que traigan causa en el ejercicio de su ac9vidad empresarial o
profesional sino, de la declaración de la inembargabilidad de su vivienda habitual y bienes de equipo
produc9vo afectos a la explotación.

La de ERL, sí que requiere la inscripción en el Registro Mercan9l correspondiente a su domicilio, previa

solicitud telemá9ca que exige el empleo de cer9ficado digital válido que lo iden9fique. Dicha inscripción
contendrá indicación de los ac9vos no afectos por las responsabilidades de su tráfico empresarial o
profesional. Salvo que los acreedores consientan lo contrario, subsis9rá la responsabilidad universal del
deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el RM como ERL.

El emprendedor inscrito deberá hacer constar su condición en toda su documentación, mediante la

adición de la expresión “Emprendedor de Responsabilidad Limitada” o las siglas “ERL” a su nombre,
apellidos y datos de iden9ficación fiscal. El Colegio de Registradores, bajo la supervisión del Ministerio
de Jus9cia mantendrá un portal público de libre acceso en que se divulgarán sin coste para el usuario
los datos rela9vos a los emprendedores de responsabilidad limitada inmatriculados.

La condición de ERL conlleva obligaciones contables especiales. Deberá formular y someter a auditoría
las cuentas anuales correspondientes a su ac9vidad conforme a lo previsto para las SL unipersonales, y
depositarlas en el Registro Mercan9l. Si transcurren 7 meses desde el cierre del ejercicio sin haberse
depositado, pierde el emprendedor el beneficio de limitación de responsabilidad que gozaría, para las

17
deudas contraídas con posterioridad. Caso de tributar por el régimen de es9mación obje9va, dará
cumplimiento a estas obligaciones mediante el cumplimiento de deberes formales establecidos en su
régimen fiscal y mediante el depósito de modelo estandarizado de doble propósito, fiscal y mercan9l.

La limitación de responsabilidad es concreta en la inembargabilidad de los ac9vos referidos. En el caso

de la vivienda habitual, siempre que su valor en el momento de la inscripción en el Registro Mercan9l
no supere los 300.000 € o los 450.000 € tratándose de viviendas situadas en poblaciones de más de
1.000.000 de habitantes. Por lo que respecta a los bienes de equipo produc9vos y los que los
reemplacen debidamente iden9ficados en el Registro de Bienes Muebles, con el límite del volumen de
facturación agregado de los dos úl9mos ejercicios.

Para su oponibilidad a terceros es preciso que la no sujeción de la vivienda habitual o bienes de equipo
se inscriban en el Registro de la Propiedad o en Registro de Bienes Muebles, en la hoja abierta al bien,
mediante cer9ficación remi9da telemá9camente por el Registrador Mercan9l al Registrador de la
Propiedad o al Registrador de Bienes Muebles conforme a lo indica la Ley. Prac9cada la inscripción el
Registrador denegará la anotación preven9va del embargo trabado.

Se excluyen de la inembargabilidad las deudas no empresariales o profesionales, las deudas

empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de
responsabilidad y las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social. Además, no podrá beneficiarse
de la limitación de responsabilidad el deudor ERL que hubiera actuado con fraude o negligencia grave
en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia
firme o en concurso declarado culpable.

IV. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN CASO DE EJERCICIO DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES

POR PERSONA CASADA.
1. Introducción.

Los arts. 6 a 21 del Cco, derogados, contenían el régimen de autorización marital para el ejercicio del
comercio por parte de la mujer casada. Tal regulación fue superada por una modificación, dotada de
nuevo contenido, tales preceptos pasaron a contener el especial régimen legal supletorio de afectación
de las diferentes masas patrimoniales que pueden exis9r en un matrimonio a las responsabilidades
derivadas del ejercicio de una ac9vidad empresarial por parte de uno de los cónyuges.

2. Matrimonio, patrimonio y responsabilidad.

En cualquier matrimonio se pueden diferenciar los patrimonios pertenecientes cada uno de los
cónyuges, en aquellas zonas de nuestro país en las que rige a estos efectos el derecho común el Cc,
como sucede en nuestra Comunidad Autónoma de Andalucía, tanto en el régimen económico
matrimonial de par9cipación en las ganancias, como en el de separación de bienes.
Los cónyuges pueden es9pular en capitulaciones otro régimen a[pico, en los que se dis9ngan durante
el matrimonio exclusivamente dos masas patrimoniales: los bienes propios de un cónyuge y los bienes
propios del otro.

En un matrimonio pueda exis9r, una tercera masa patrimonial, común a ambos cónyuges, el llamado
régimen de gananciales, junto a los bienes propios de cada uno de los cónyuges (priva9vos) existe una

18
masa de bienes común a ambos (gananciales). Este régimen económico matrimonial es especialmente
frecuente en España ya que en los territorios de derecho común 9ene la consideración de supletorio
de primer grado; cuando dos personas contraen matrimonio y no hacen nada al respecto, el régimen
aplicable es el de la sociedad de gananciales.

Puede afirmarse, que son bienes priva9vos de cada cónyuge los que le pertenecían antes de contraer
matrimonio y los que adquiera después a [tulo gratuito (herencia o donación); y que son gananciales,
los obtenidos por el trabajo o la industria (ac9vidad empresarial) de cualquiera de los cónyuges.

3. Apunte sobre el régimen anterior.

Las posibles masas patrimoniales que pueden exis9r en un matrimonio, y en qué circunstancias,
respondían de las consecuencias del ejercicio de una ac9vidad empresarial por parte de uno de los
cónyuges. Se declaraba la responsabilidad de los bienes propios del empresario y de los adquiridos a
resultas de la ac9vidad empresarial, aunque fuesen comunes.

La afectación del resto de los bienes comunes exigía el consen9miento del cónyuge no empresario que
podía prestarse de manera formal y solemne o presunta (exigía al cónyuge no empresario, para romper
esta presunción, manifestar la oposición expresa a la afectación cuando conocía la ac9vidad).

La afectación de los bienes propios del cónyuge no empresario requería su consen9miento expreso en
cada caso. El régimen económico del matrimonio el de separación o de par9cipación, el empresario
respondería de las obligaciones originadas en el ejercicio de su ac9vidad únicamente con sus bienes
propios; mientras que si el régimen fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad,
el empresario respondería de dichas obligaciones indis9ntamente con los bienes propios y con los
gananciales o comunes.

4. Regulación vigente.

Con la derogación de la Ley 16/2022, nos lleva a la misma solución que este derecho proyectado
mediante la aplicación de las normas generales en esta cues9ón. Resulta patente que el empresario
responde de su ac9vidad con su patrimonio excepción hecha, de los ac9vos no afectos si ostenta la
condición de ERL. Y esta circunstancia no se altera, en el caso de que esté casado, en relación con los
bienes que, conforme al régimen económico que rige su matrimonio, sean de su exclusiva 9tularidad.

En el caso del de separación de bienes, las obligaciones contraídas por cada cónyuge y ejercicio de una
ac9vidad empresarial serán de su exclusiva responsabilidad, quedando afectos los bienes que tuviese
en el momento inicial de dicho régimen y los que después adquiera por cualquier [tulo: su patrimonio
propio. Lo mismo puede decirse en el caso del régimen de par9cipación en las ganancias.
Idén9ca solución se aplica a los bienes priva9vos del cónyuge empresario en la sociedad de gananciales,
ya que cons9tuyen su patrimonio propio. Ni que decir 9ene que el patrimonio propio (separación o
par9cipación) o priva9vo (gananciales) del cónyuge del empresario no queda afecto a tal
responsabilidad. En la prác9ca, este régimen se aparta en poco del especial que ha estado en vigor
durante casi 50 años, excepción hecha de la posibilidad hasta ahora contemplada de afectación de los
bienes del cónyuge del empresario mediante su consen9miento expreso en cada caso.

19
Queda por determinar qué sucede con los bienes comunes a ambos cónyuges. Los bienes gananciales
responden en su totalidad de las deudas originadas en el ejercicio de la ac9vidad empresarial por parte
de uno de los cónyuges. Se pierde la posibilidad que brindaba la regulación anterior de excluir de dicha
responsabilidad a los bienes gananciales no adquiridos a resultas de la ac9vidad empresarial mediante
la simple oposición expresa del cónyuge no empresario.

Finalmente, en caso de concurso de persona casada la masa ac9va comprenderá los bienes y derechos
propios o priva9vos del concursado y los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de
obligaciones del concursado. El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada
uno de los bienes gananciales o comunes incluidos en la masa ac9va sa9sfaciendo a la masa la mitad
de su valor. El precio de adquisición será el que de común acuerdo determinen el cónyuge del
concursado y la administración concursal o el que determine el juez del concurso como valor de
mercado previo informe de experto si lo es9ma oportuno; salvo al vivienda habitual, valor será el mayor
entre el de tasación que tuviera establecido o el de mercado.

V. AUXILIARES Y COLABORADORES DE LOS EMPRESARIOS.

1. Consideraciones legales.

Los empresarios necesitan de la cooperación de otras personas en el ejercicio de su ac9vidad, a medida

que se hace más compleja. Los trabajadores o empleados que desempeñan ac9vidades manuales o
técnicas o profesionales en el ámbito de la empresa y carecen de facultades representa9vas en relación
con su tráfico; a cambio de una retribución, prestan su colaboración de manera estable y dependiente,
dentro de la empresa y dotados de poder de representación del empresario y en quienes, a cambio de
una remuneración, lo hacen desde fuera y de manera generalmente esporádica y autónoma por
concurrir la condición de empresarios.

2. Auxiliares.

Regulados en el Cco, a propósito del contrato de comisión buscan una fórmula que comprenda a las
diversas modalidades, señala que “el comerciante podrá cons9tuir apoderados generales o singulares
para que hagan el tráfico en su nombre y por su cuenta, en todo o en parte, o para que le auxilien”.

En la actualidad la relación interna que vincula al empresario con su auxiliar no es la propia del mandato
o comisión, sino que es fruto de un contrato de trabajo. No es, un mandatario o comisionista, sino un
empleado o trabajador del empresario a quien este le confiere un poder de representación en el ámbito
de su giro o tráfico.

A. El factor.

Es un apoderado o representante general del empresario al frente de un establecimiento o sucursal

para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro o tráfico propio de su empresa.

Es el gerente de un establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo,
dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido
por conveniente el propietario. Su poder es general, él es el alter ego del empresario y se le exige la
misma capacidad que a este. Puede representar a un empresario individual o a una sociedad mercan9l;

20
tratándose de un supuesto de representación voluntaria, no puede confundirse con la representación
orgánica, con la que puede coincidir. El empresario puede nombrar uno o más factores, cada uno actuar
independientemente o hacerlo bajo la dirección de otro factor con facultades más amplias.

El apoderamiento del factor es un acto formal y expreso que debe constar en escritura pública e inscrito
en el RM. Se reconoce, junto al formal o expreso, el apoderamiento que resulta del consen9miento
tácito del empresario. Los terceros de buena fe con quienes contrata el factor notorio no pueden
conocer en el RM la existencia de posibles límites, tal poder, además debe de entenderse ilimitado.

El factor 9ene prohibido hacer competencia al empresario, salvo autorización expresa, y no puede
delegar en otra persona sin consen9miento de aquel. Una manifestación más del principio de
conservación de la empresa, establece que los poderes del factor se en9enden subsistentes mientras
no fueren expresamente revocados, por lo que subsisten tras el fallecimiento de quien los confirió.

B. Dependientes y mancebos. Otros auxiliares.

Son apoderados o representantes del empresario. Los dependientes pueden tener encomendado el
desempeño constante, por cuenta y en nombre del empresario, “de ges9ones”, se corresponden con
los mandos intermedios. Su poder es necesariamente limitado, puede ser escrito o verbal, consignado
en sus Reglamentos las compañías y comunicados por avisos públicos o circulares.

El poder de los mancebos de comercio es aún más limitado, están autorizados “para regir una operación
mercan9l, o parte del giro o tráfico de su principal”. Le es de aplicación el régimen propio de los
dependientes. Es el encargado de vender al por menor o al por mayor y al contado, se reputa autorizado
para cobrar el importe de las ventas que hicieren, siendo válidos sus recibos, expidiéndolos a nombre
de sus principales; y el mancebo encargado de la recepción de las mercaderías, si no pone reparo sobre
can9dad o calidad, sur9rá la recepción los mismos efectos que si la hubiere hecho el empresario.

Mencionarse también los llamados viajantes o representantes de comercio, vinculados por una relación
laboral, que determina su dependencia del empresario y dedicados a promover las ventas fuera del
establecimiento. Su ac9vidad se regula en la Direc9va 86/653/CEE.

C. Colaboradores.

Son empresarios cuya ac9vidad es la colaboración con otros empresarios. No forman parte de la
organización de la empresa y no son subordinados o dependientes del empresario.
Entre los comisionistas, los agentes, los corredores o mediadores, concesionarios mercan9les,
franquiciados. La relación entre ambos empresarios resulta de un contrato (mercan9l) de colaboración
entre los mismos (entre otros, comisión, agencia, corretaje o mediación, concesión, franquicia) objeto
de estudio de Derecho Mercan9l I.

21
Lección 7: El EMPRESARIO SOCIAL. ASPECTOS GENERALES.
I. DELIMITACIÓN DEL EMPRESARIO SOCIAL MERCANTIL.

El art. 1 del Cco, se refiere a dos 9pos de empresarios mercan9les, el individual (9tular es una persona
msica), y el social (es una sociedad), si el social es una modalidad de empresario colec9vo: cuando el
9tular es una persona jurídica.

En los Ordenamientos jurídicos en los que subsiste la división entre Derecho civil y mercan9l, la
calificación mercan9l de un empresario conlleva: Derecho mercan9l se aplica a los actos y contratos en
los que sea parte y mediante los que se relacione con terceros; de otro, que va a quedar some9do a un
estatuto jurídico especial, si bien no es el mismo para todos los empresarios mercan9les, la disciplina
específica de cada uno depende de factores diversos, sí existe una norma9va que delimita el régimen
general que alcanza a todo empresario mercan9l por el hecho de ostentar tal condición, y se jus9fica
por realizar una ac9vidad económica profesional en masa.

Cuando una pluralidad de personas se agrupa para alcanzar un fin común a ellas con una organización,
es una asociación en sen9do amplio, dis9nguiéndose entre asociaciones en sen9do estricto (miembros
persiguen la obtención de cualquier ventaja dis9nta del lucro), y sociedades (persiguen la obtención de
un excedente económico que sea distribuible entre ellos (ánimo de lucro)).

El lucro es la nota caracterizadora de las sociedades, se desprende de los preceptos que regulan el
derecho de asociación y el contrato de sociedad. Sociedad es la asociación voluntaria de personas que
crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa con ánimo de
obtener un beneficio individual, par9cipando en el reparto de las ganancias que se obtengan.
La dis9nción con las situaciones de co9tularidad de una empresa radica en el modo en que se ejercite
la 9tularidad: será sociedad cuando los co9tulares exploten de forma conjunta y directa la empresa para
obtener beneficios y los repartan y; comunidad de bienes cuando no la exploten, la liquiden y
transmitan a un tercero su 9tularidad o sólo su uso.

II. ASPECTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

En la sociedad mercan9l hay que dis9nguir dos aspectos:

El contractual, negocio jurídico fundacional, las sociedades 9enen su origen en un contrato de sociedad
del que deriva un vínculo obligacional entre los socios, se obligan a promover la consecución del fin
común, si los intereses no son contrapuestos, el socio no se obliga frente a los demás socios sino frente
a la sociedad, cada uno aspira a obtener el máximo beneficio con la menor aportación.
Excepción, sociedades que 9enen su origen en un negocio jurídico unilateral: cons9tuidas por un único
socio, nuestro Derecho admite la modalidad de SA, SRL y SNE.

El ins.tucional, del contrato de sociedad mercan9l nace una organización con la finalidad de ser ella la
que actúe en el tráfico jurídico relacionándose con terceros, a cuyo fin el Derecho se le atribuye
personalidad jurídica.

22
 III. EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL
1. Elementos esenciales

El consen9miento de las partes, ha de prestarse por quien tenga capacidad suficiente, aplicando la
teoría general de capacidad del CC, y estar exento de cualquier vicio, si el vicio de consen9miento de un
socio no genera anulabilidad del contrato, sino que sólo afecta al vínculo de ese socio con la sociedad,
salvo que la aportación de ese socio sea esencial para la consecución del fin común o que afecte a todos
los socios, estaremos ante supuestos de nulidad de sociedad.

El objeto del contrato, cons9tuido por los derechos y las obligaciones de los socios, siendo la principal
obligación realizar la aportación que cada uno se haya obligado, y puede ser objeto de aportación, todo
lo que pueda formar el fondo patrimonial común y cualquier ac9vidad personal orientada a la
consecución del fin social, pero no se admite en las sociedades de capital. Los bienes forman parte del
patrimonio de la sociedad a [tulo de propiedad salvo que la aportación se realice a [tulo de uso.
En cuanto a los derechos, el socio tendrá el de par9cipar en las ganancias sociales y el de voto.
La ac9vidad que cons9tuye el objeto de la sociedad, ha de ser lícita, posible y determinada.

La causa del contrato, es el ánimo de lucro, la obtención de un beneficio individual es consecuencia de

repar9rse las ganancias obtenidas por el ejercicio en común de una ac9vidad económica. Si el contrato
excluye la posibilidad de distribuir beneficios entre los socios no será una sociedad; y el pacto que
excluya a uno o más socios de par9cipar en los beneficios obtenidos será nulo (pacto leonino).

2. Forma el contrato. Formalidades de Cons9tución de las sociedades.

La forma, para la validez y eficacia del contrato de sociedad mercan9l nuestro Derecho no exige que el
consen9miento se exprese de forma determinada, sino se rige por el principio general de libertad de
forma, sin perjuicio de que la aportación de bienes requiera escritura pública.

Ese principio de libertad de forma se man9ene respecto a la cons9tución de las sociedades reguladas
en el Cco, que son la sociedad colec9va y la comanditaria simple, que no requieren para su cons9tución
9pos sociales que su cons9tución conste en escritura pública, y tampoco es necesaria a tal fin su
inscripción en el RM.

Con la sociedad anónima, la de responsabilidad limitada y la comanditaria por acciones, reguladas por
la Ley de Sociedades de Capital, al exigir su ley especial han de cons9tuirse en escritura pública e inscrita
en el RM para que existan como 9pos sociales. A falta de inscripción, no se estará ante alguno de esos
9pos sociales, ya que esas exigencias 9enen carácter cons9tu9vo, sino ante una sociedad, derivada de
la válida celebración del contrato de sociedad bajo el principio de libertad de forma, que se regirá por
la disciplina de la sociedad colec9va si su ac9vidad es mercan9l o de la civil si el objeto es civil.

Todas las sociedades mercan9les, las reguladas en el Cco, han de inscribirse en el RM antes de iniciar su
ac9vidad a efectos de regularidad, de publicidad, para que los terceros puedan conocer su existencia;
si par9cipa en el tráfico sin estar inscrita será una "sociedad irregular".

23
 3. Consecuencias del especial carácter del contrato
El especial carácter del contrato de sociedad mercan9l se manifiesta en:

El aspecto interno, en el contrato de sociedad no hay reciprocidad de prestaciones, el socio no se obliga

frente a los demás socios sino frente a la sociedad:
a) No rige la excepción de contrato no cumplido, ante el incumplimiento por un socio su obligación
de aportar, otro no puede negarse a realizar su aportación, salvo que la del primero sea esencial para el
desarrollo del objeto social, y sin perjuicio de los remedios que el Derecho prevé frente al socio
incumplidor, incluida su exclusión.
b) Tampoco se aplica la “condición resolutoria tácita”, ante el incumplimiento por un socio su
obligación de aportar, el que ha cumplido no puede pretender la resolución del contrato de sociedad,
aunque con la anterior salvedad, sí cabe la disolución de la sociedad, y sin perjuicio de los remedios que
el Derecho prevé frente al socio incumplidor.
c) La nulidad, anulabilidad o imposibilidad obje9va de cumplir afecta a uno o a varios socios,
implica la nulidad o disolución parcial de la sociedad, únicamente del vínculo que une al socio afectado
con la sociedad.

El aspecto externo, el contrato de sociedad mercan9l nace una organización con personalidad jurídica
que el legislador disciplina en formas diversas según las caracterís9cas propias dando origen a los
dis9ntos 9pos de sociedades mercan9les.

IV. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

1. Reconocimiento
Nuestro Derecho reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercan9les desde su válida
cons9tución, debe entenderse en el sen9do de que la sociedad mercan9l adquiere la personalidad
jurídica propia del 9po social que haya u9lizado desde que éste se haya cons9tuido válidamente, si la
sociedad mercan9l adquiere la personalidad jurídica básica desde la válida celebración del contrato de
sociedad mercan9l, regido por el principio de libertad de forma. La personalidad jurídica es un
instrumento técnico del Derecho para reconocer a la sociedad como un sujeto de derecho y obligaciones
dis9nto de los socios que la componen, la sociedad se convierte en centro de imputación de relaciones
jurídicas. El contenido de la personalidad jurídica depende establecido en las normas aplicables a cada
persona jurídica y 9po de sociedad mercan9l.

El reconocimiento de la personalidad jurídica básica supone que la sociedad: usará su propio nombre,
tendrá domicilio y nacionalidad; capacidad jurídica, podrá ser 9tular de derechos y obligaciones, y
negocial; 9tular de un patrimonio propio, dis9nto al patrimonio personal de los socios, formado por la
aportación de éstos. Se admite la existencia de autonomía patrimonial, de masas patrimoniales
separadas, la de la sociedad y la de cada socio, lo que conlleva que:
a) Socios no pueden disponer de bienes que han aportado al patrimonio; b) No se puede proceder al
reparto del haber social sin sa9sfacer o asegurar los créditos de los acreedores sociales; c) Los
acreedores par9culares de los socios no pueden dirigirse contra el fondo común, sujeto a las
responsabilidades de la sociedad. Pueden embargar y percibir los beneficios que correspondan a ese
socio y su cuota de liquidación, la parte que le correspondería si la sociedad se disolviera y liquidara; y
d) Los acreedores sociales no pueden dirigirse contra bienes de socios en 9pos sociales en los que
responden de las deudas sociales con su patrimonio personal, socios colec9vos, sino después de
intentar sin éxito la sa9sfacción de sus créditos con el patrimonio social (beneficio de excusión).

24
 2. El levantamiento del velo

El expediente técnico de personalidad jurídica se ha u9lizado para fines que el Derecho no debe
proteger, la interposición de un sujeto (la sociedad) en las relaciones entre los socios y los terceros
puede servir, para la evasión fiscal; vulnerar las prohibiciones de ejercicio de ac9vidades empresariales
que recaen sobre ciertas personas...
Ha reaccionado la Jurisprudencia, considerando que en casos de abuso es posible desconocer la
existencia de la persona jurídica y apreciar las relaciones jurídicas directamente entabladas por los
terceros con los socios que se "ocultan" tras la personalidad de la sociedad.

Se jus9fica, el “levantamiento del velo” o deses9mación de la personalidad jurídica, en prescindir de los

efectos formales de esa organización intermedia entre los terceros y los socios que el Derecho reconoce
como centro de imputación de relaciones jurídicas para ir contra los socios. Su empleo conduce a no
tenerla en cuenta la disolución a determinados efectos, aunque en todos los demás aspectos la sociedad
permanece como tal. La inexistencia de una disposición norma9va otorga a los órganos judiciales la
potestad de adentrarse en la composición personal de las sociedades para imputar responsabilidad a
sus socios, vulnerando el principio de seguridad jurídica, determinando que esta doctrina se haya
construido con base en los principios reconocidos en el Derecho común de prohibición de los actos
ejecutados en fraude de ley, abuso de derecho y ejercicio an9social, permi9endo resolver el conflicto
que se produce entre los principios de seguridad y jus9cia a favor de éste.

3. Disolución. Liquidación. Ex9nción.

La sociedad cesa su ac9vidad normal cuando se produce su disolución (acuerdo socios y causas previstas
en el contrato y en la ley), pero no comporta la ex9nción de la sociedad, sino el inicio de su liquidación,
período en el que se pone fin a las relaciones jurídicas externas contraídas por la sociedad, mediante el
cobro de los créditos y el pago de las deudas, y se determina el haber social que pueda quedar para
repar9rlo entre los socios, manteniendo la sociedad su propia personalidad jurídica durante el periodo
liquidatorio, si:

a) Cambia su objeto social, se liquida la sociedad, indicado en la denominación de las sociedades

capitalistas; b) Se modifica la estructura orgánica de la sociedad, cesa la representación de los
administradores y comienza la actuación de los liquidadores, serán administradores; c) Se altera la
contabilidad social, los liquidadores elaboran balances o estados de cuentas de liquidación, en
conocimiento de los socios y acreedores sociales; d) No se modifica la posición jurídica de los acreedores
sociales, no se hacen exigibles las deudas no vencidas, ni se ex9nguen o modifican los contratos; y e) El
derecho al dividendo se sus9tuye por el derecho a par9cipar en el patrimonio resultante de la
liquidación, en los términos del contrato social o los estatutos y en su defecto en proporción a la
par9cipación del socio en el capital social, pagándose la cuota de liquidación en dinero, salvo que el
contrato o los estatutos establezcan o los socios acuerden su pago con bienes de la sociedad.

Sólo dividido el haber y cerrada la liquidación se ex9nguirá la sociedad, al tener reflejo en el RM con
carácter declara9vo, que cancelará sus asientos.
En cuanto la sociedad man9ene su personalidad jurídica, es posible revocar la disolución o reac9var la
sociedad a través de un “acuerdo social de reac9vación de la sociedad” restablece ac9vidad de
explotación u otra similar, sólo es posible si no se ha repar9do el patrimonio social y ha desaparecido la

25
causa que provocó la disolución, no es posible si la apertura fase de liquidación sociedad en concurso o
por cumplimiento del término, salvo que los estatutos hayan previsto la posibilidad de reac9vación o la
acuerden los socios por unanimidad y, se trate de sociedades capitalistas, si el patrimonio contable no
es inferior al capital y se a9ende a posibles oposiciones de los acreedores sociales.

V. SOCIEDADES MERCANTILES TÍPICAS Y ATÍPICAS

Son sociedades mercan9les [picas:

La sociedad colec9va (S.C. o S.R.C.), Cco, se caracteriza por el principio de libertad de forma, socios
pueden aportar bienes y/o industria, la administración corresponde a los socios, responden personal,
ilimitada y solidariamente entre ellos deudas sociales, aunque con carácter subsidiario respecto de la
sociedad, y denominación social es nombre de sus socios, sean todos, algunos o uno.

La sociedad comanditaria simple (S.Com. o .S en C.), Cco, caracteriza por el principio de libertad de
forma, junto a los socios colec9vos que aportan bienes y/o industria, 9enen encomendada la ges9ón,
responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales y con cuyos nombres se forma la razón
social, existen los comanditarios, al menos uno, sólo aportan capital, no intervienen en la ges9ón social,
responden de forma limitada al valor de su aportación, y cuyo nombre no aparece en la razón social.

La sociedad anónima (S.A.), LSC, se caracteriza por tener carácter cons9tu9vo la escritura pública y su
inscripción en el RM, los socios sólo aportan capital que está formado por la aportación, no puede ser
inferior a 60.000 € y dividido en acciones, partes alícuotas del capital social. Representadas en [tulos o
anotaciones en cuenta, con la consideración de valores mobiliarios, transmisibles; la administración no
se reserva a los socios; y no responden de las deudas sociales, de las que únicamente responde la
sociedad con su patrimonio; y la denominación es libre.

La sociedad comanditaria por acciones (S.Com. por A.), Ley de Sociedades de Capital, carácter
cons9tu9vo de inscripción en el RM, los socios sólo aportan capital, aportaciones de todos los socios,
dividido en cuotas, acciones. Uno de socios 9ene encomendada la ges9ón y responde de las deudas
sociales contraídas de forma personal e ilimitada. La LSC denomina al administrador de esta sociedad
socio colec9vo. Los socios que no intervienen en la ges9ón no responden de las deudas sociales. Todos
los socios de esta sociedad son accionistas. La denominación social puede ser obje9va o subje9va.

La sociedad de responsabilidad limitada (SR.L. o S.L.), LSC, se caracteriza por carácter cons9tu9vo la
escritura pública e inscripción en el RM, socios sólo aportan capital formado por estas aportaciones, y
pude ser de un solo euro, está dividido en cuotas, par9cipaciones, partes alícuotas del capital social. No
se representan por medio de [tulos o anotaciones en cuenta ni se consideran valores, 9enen limitada
su transmisibilidad; la administración no se reserva a los socios; los socios no responden de las deudas
sociales; y la denominación es libre, si en caso de liquidación, el patrimonio fuera insuficiente para
atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia
entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.

Hay sociedades [picas, carácter especial, sociedad unipersonal (limitada o anónima), las sociedades
profesionales en la Ley de Sociedades Profesionales, las sociedades laborales, las Sociedades Anónimas
Depor9vas, etc. Hasta 2022 ha exis9do la Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE) suprimida.

26
Las sociedades a[picas, se han planteado si los par9culares pueden crear 9pos de sociedades dis9ntos.
La dificultad surge del contrato de sociedad deriva una organización con personalidad jurídica que
interviene en el tráfico jurídico y se relaciona con terceros. Está en juego la seguridad del tráfico, cabe
concluir que los par9culares no pueden crear 9pos sociales.

VI. MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES

Nuestro Derecho reconoce la existencia de sociedades civiles y mercan9les.

El criterio de tal forma: opera respecto de las sociedades anónimas, las limitadas y las comanditarias
por acciones la LSC: estos 9pos, una vez cons9tuidos válidamente (escritura pública inscrita en el RM),
9enen carácter mercan9l cualquiera que sea su objeto o ac9vidad, mercan9l o no.

El criterio del objeto: sociedades colec9vas y comanditarias simples, reguladas en Cco, no sirve el criterio
de la forma puesto que de la interpretación conjunta del Cco y CC resulta que puede haber sociedades
con esas formas que realicen una ac9vidad no mercan9l (sociedades mixtas).
Las sociedades con objeto mercan9l que no se ajusten a ninguno de las a[picas, tendrán la
consideración de comerciante por ser su objeto mercan9l y quedarán some9das a la disciplina de la
sociedad colec9va.

VII. CLASIFICACIÓN: PERSONALISTAS Y CAPITALISTAS

Sociedades personalistas: ley configura el régimen jurídico del 9po social teniendo en cuenta la persona
de los socios. El modelo personalista o contractualista se caracteriza porque: a) importa la iden9dad del
socio, de modo que la par9cipación del socio en la sociedad es personal (intuitu personae) y,
intransferible sin el consen9miento de los demás socios; los acuerdos se adoptan por unanimidad; la
ges9ón de la sociedad corresponde a los socios; y los socios responden de las deudas sociales; y b) se
concede una gran autonomía a la voluntad de los socios para diseñar su relación contractual societaria.
Responden la sociedad civil, la colec9va y la comanditaria simple.

Sociedades capitalistas: el régimen jurídico del 9po social se configura legalmente tomando en
consideración principalmente el capital social. El modelo capitalista o corpora9vo es caracteriza porque:
a) las sociedades están plenamente personificadas, total separación entre la sociedad y los socios, la
sociedad funciona mediante órganos, uno encargado de las decisiones más trascendentes, que actúa
por mayoría, y otro de la administración, que no se reserva a los socios; los socios no responden de las
deudas sociales; y la condición de socio es fácilmente transferible; y b) la ley regula muchos aspectos
de estas sociedades con carácter impera9vo, el socio es un inversor la que debe protegerse frente a la
posición de los socios mayoritarios. A este modelo responden la SA, las mutualistas y las asociaciones.

Sociedades capitalistas con elementos personalistas: en la S. Com. por A., por la presencia de al menos
un socio llamado colec9vo, que es administrador y responde de las deudas sociales contraídas por la
sociedad durante su período de administración, si no fuera suficiente el patrimonio, mientras que en la
SRL pudiera tener algún perfil personalista, dado su carácter más cerrado, al estar restringida o
dificultada por la ley transmisión de las par9cipaciones.

27
VIII. SOCIEDADES NULAS: SOCIEDADES DE HECHO

El contrato de sociedad puede estar afectado por defectos o vicios de consen9miento de los
contratantes que conllevan su nulidad o anulabilidad, también si los defectos se producen en el proceso
de fundación. Conforme a la doctrina civil, es declarado nulo el contrato de sociedad, entender que la
sociedad derivada del mismo no ha exis9do nunca y que son nulos los contratos realizados por ella con
terceros; consecuencias resultan dimciles de admi9r en el contrato de sociedad mercan9l, puede que la
sociedad venga funcionando en el tráfico y que haya perfeccionado relaciones jurídicas con terceros, lo
de considerarse nula se perjudicarían los intereses de los terceros.

Para superar la inadecuación de aplicar el tratamiento civilista de la nulidad de los contratos

sinalagmá9cos la de sociedad surge de las sociedades de hecho, se considera que la nulidad del contrato
de sociedad mercan9l requiere un tratamiento específico. La sociedad de hecho es la sociedad que está
afectada por un vicio de nulidad interviene en el tráfico, se considera válida cuando no sea declarada
nula por los tribunales, y se procederá a su liquidación, si antes se le concederá la posibilidad de
subsanar la causa de nulidad. La nulidad declarada judicialmente actúa como causa de disolución de la
sociedad, el procedimiento liquidatorio man9ene su existencia y personalidad jurídica, garan9zando la
posición de los terceros, por mantener la validez de los créditos de los acreedores sociales, sa9sfacer, o
asegurar su pago.

Nuestro Derecho no regula la nulidad de las sociedades con carácter par9cular. La LSC señala que
inscrita la SA, SRL o S. Com. por A,. la acción de nulidad sólo puede ejercitarse por: incapacidad de todos
los socios fundadores; no haber concurrido en el acto cons9tu9vo la voluntad efec9va de al menos 2
socios fundadores en el caso de pluralidad de estos o del socio fundador cuando sea unipersonal; ser el
objeto social ilícito o contrario al orden público; no expresarse en la escritura de cons9tución, las
aportaciones de los socios, la denominación de la sociedad, el objeto social y la cifra del capital; y no
respetarse el desembolso mínimo del capital legalmente previsto en al SA, y no haberse desembolsado
íntegramente el capital social en al SRL. Al concurrir estas causas, cualquier socio o administrador puede
solicitar la declaración judicial de nulidad, produce la apertura de la fase de liquidación de la sociedad.

IX. SOCIEDADES IRREGULARES

Sociedad irregular es sociedad con objeto mercan9l y pretende ajustarse a un 9po de sociedad mercan9l
que actúa en el tráfico como sociedad sin haberse inscrito en el RM, la irregularidad es consecuencia
del incumplimiento del principio de publicidad registral obligatoria para todas las sociedades
mercan9les antes de iniciar su ac9vidad, sin perjuicio de que los 9pos en los que la inscripción 9ene
carácter cons9tu9vo, la falta de inscripción produce la inexistencia del 9po social u9lizado. A diferencia
de la sociedad nula, en este caso el contrato de sociedad mercan9l es válido, por dar origen a una
sociedad que 9ene personalidad jurídica básica, válidas las obligaciones asumidas, responderá la
sociedad con su patrimonio.

La LSC regula la "sociedad devenida irregular" en relación con al SA, SRL y S. Com. por A., respecto de
las que la irregularidad se produce una vez verificada la voluntad de los socios de no inscribirlas o
transcurrido 1 año desde el otorgamiento de la escritura de cons9tución sin que se haya solicitado su
inscripción, sus consecuencias son:

28
- Cualquier socio puede solicitar la disolución de la sociedad y que se le devuelva su cuota de liquidación,
que se sa9sfará con la res9tución de sus aportaciones.

- Los administradores responderán solidariamente con la sociedad de las obligaciones contraídas en

nombre de la sociedad antes de su inscripción.

La sociedad no inscrita en el RM se regulará:

- Si se presenta como sociedad colec9va, normas de este 9po cualquiera que fuese su objeto, dado que
la inscripción no 9ene carácter cons9tu9vo, no puede oponerse a los terceros de buena fe, los pactos
que alteren el régimen legalmente predispuesto.

- Si se presenta como sociedad comanditaria simple, normas de este 9po cualquiera que sea su objeto,
la inscripción no 9ene carácter cons9tu9vo, la responsabilidad limitada de los socios comanditarios no
será oponible a los terceros de buena fe, ni los pactos que alteren el régimen legalmente predispuesto.

- Si se presenta como SA, SRL o .S Com. por A, la falta de inscripción, es cons9tu9va, impide la existencia
de ese 9po, se regirá por normas de la sociedad colec9va o civil, según su objeto sea mercan9l o no.

Consecuencia, todos los socios responderán personal e ilimitadamente deudas de la sociedad, con
carácter subsidiario, que 9ene su propio patrimonio, y con una dis9nción: los socios de la sociedad
colec9va de forma solidaria y los socios de la sociedad civil de forma mancomunada.

X. SOCIEDADES EN FORMACIÓN

SA/SRL en formación es la situación se encuentra la sociedad desde que se otorga la escritura de

cons9tución e inscribe en el RM siempre que no haya transcurrido un año o conste voluntad de socios
de no inscribirla (sociedad irregular). No 9ene la personalidad jurídica propia del 9po social u9lizado,
pero sí la básica derivada del contrato de sociedad, y un régimen especial:

De contratos celebrados en nombre de la sociedad responderán solidariamente quienes los hubieran

celebrado, una vez inscrita la sociedad, si la Junta general los ra9fica, cesará la responsabilidad.

De los celebrados en nombre de la sociedad sean indispensables para su inscripción o realicen las
personas designadas a tal fin por los socios o los administradores dentro de facultades les confiera la
escritura para esta fase responderán, quienes los hubieran realizado, la sociedad en formación con su
patrimonio y los socios personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar, los
terceros 9enen acción directa por el importe pendiente de desembolso. Una vez inscrita, obligada y
cesará la responsabilidad de aquellos, pero si el valor del patrimonio social fuese inferior al capital, los
socios cubrirán la diferencia con aportaciones complementarias.

XI. DENOMINACIÓN SOCIAL

El nombre de las sociedades es rige por los siguientes principios:

- De unidad: cada sociedad 9ene denominación, consecuencia de personalidad jurídica, en el tráfico
jurídico puede usar varios nombres comerciales.

29
- De libre elección: socios eligen la denominación, formada por nombre de todos, algunos o uno, puede
hacer referencia a una o varias ac9vidades de su objeto, u obje9va en casos con referencia a nombres
personales, a ac9vidades de su objeto, la de las sociedades personalistas ha de ser subje9va. Ha de
formarse con letras del alfabeto de las lenguas oficiales de España, aparecen anagramas y números
árabes o romanos, con expresiones que la ley reserva para cada 9po, forma literal o abreviada, al final.

- De licitud: se prohíben las expresiones contrarias a la ley y al orden público.

- De veracidad: a) hay que dis9nguir: en las sociedades personalistas, la denominación, nombre de

todos, algunos o uno de los socios colec9vos actuales, añadiéndose si no aparecen todos y “compañía”,
y suprimirse el nombre del socio que deja de pertenecer a la sociedad, mientras que en las capitalistas,
elegir una denominación subje9va y no aparecer el nombre de todos los socios, no se añade y “cía.”, y
el socio que aparece en la razón social que deja de pertenecer a la sociedad no 9ene derecho a exigir
su modificación, salvo reservado este derecho en los estatutos sociales; y
b) las denominaciones obje9vas, no puede hacerse referencia a una ac9vidad que no
esté incluida en el objeto social.

- De disponibilidad jurídica: denominación elegida disponible, y no lo está si es muy similar a una ya

registrada; la disponibilidad se acredita por la “cer9ficación nega9va de denominación” del RMC: la
cer9ficación se solicita mediante modelo oficial en el que pueden indicarse hasta 5 denominaciones. El
Registrador emi9rá una cer9ficación que será posi9va si la denominación está registrada o es similar a
una notoria, y nega9va en caso contrario; sólo con la cer9ficación nega9va el Notario autorizará la
escritura de cons9tución de una en9dad inscribible o de modificación de denominación.

XII. NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La nacionalidad, factor que 9enen en cuenta las normas de conflicto para determinar el Derecho
aplicable. Son españolas las sociedades de capital que tengan su domicilio en España y Derecho de
cons9tución. Las demás sociedades son españolas, cuando se hayan cons9tuido en España conforme al
Derecho español y tengan su domicilio en España; las extranjeras pueden ser españolas si adaptan su
régimen al Derecho español y fijan su domicilio en España.

Dis9nto es que las sociedades extranjeras pueden ejercer el comercio en España y adquirir la condición
de comerciante, con sujeción a su ley nacional. El establecimiento en España, la sucursal inscribirá en el
RM, constarán circunstancias similares a las de las sociedades españolas del mismo 9po.

El domicilio determina el fuero general, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su
domicilio, o en el lugar donde el objeto del li9gio haya nacido o sur9r efectos, cuando tenga
establecimiento abierto al público o representante:
Las sociedades de capital han de tener su domicilio en España cuando en su territorio radique su
principal establecimiento o explotación, deben fijarlo en ese lugar o en el que se halle el centro de su
efec9va administración y dirección, en caso de discordancia entre el domicilio y el registral los terceros.

Las sociedades personalistas lo tendrán donde tengan el “centro de sus intereses principales”, “el lugar
donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por 3º la administración de tales intereses”.

30
Lección 8: LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS.
I. LA SOCIEDAD COLECTIVA.
1. Origen histórico y significación económica actual. Concepto, caracteres y regulación.

La sociedad colec9va más an9gua de los 9pos sociales mercan9les regulados en nuestro OJ; estando
vinculado su origen a las comunidades de trabajo fraternales que en la Edad Media se cons9tuían para
con9nuar la ac9vidad del padre fallecido, con el paso del 9empo, admi9rían a personas extrañas a la
familia para sus9tuir, el vínculo familiar por el más amplio vínculo social, pero siempre entre personas
entre las que se aprecia una estrecha relación de confianza.
Se recogió por primera vez en la Ordenanza francesa de Luis XIV en 1673, de donde pasó al Código de
Napoleón y de ahí a las legislaciones, como la nuestra, bebieron en él.

Su importancia, desde el punto de vista de su significación en la ac9vidad económica en nuestro país es

mínima, la inicia9va empresarial prefiere la gran ventaja de la limitación de responsabilidad por las
deudas sociales caracterís9ca de las sociedades de capital.

Desaparecida, tras la trascendental reforma de nuestro derecho societario de 1989, la definición legal
que ofrecía el Cco, puede decirse que se trata de una sociedad personalista dedicada, en nombre
colec9vo, a la ac9vidad económica que cons9tuya su objeto, respondiendo de la misma sus socios de
manera personal ilimitada y solidaria entre sí, aunque subsidiaria respecto de la sociedad.

Nos encontramos, ante una sociedad personalista en la que el criterio determinante de la asociación es
la persona del socio. La cualidad de socio es intransmisible sin el consen9miento de los demás a, y que
la sociedad se disuelve por muerte, incapacidad o concurso de cualquiera de los socios (salvo, pacto en
la escritura de que con9núe con los herederos del difunto o socios sobrevivientes). Es una sociedad de
trabajo o ges9ón colec9va, todos los socios son administradores salvo pacto en la escritura, y que
funciona y se iden9fica en el tráfico con el nombre colec9vo de sus socios. Sus socios, responden
personalmente de las deudas de la sociedad.

Se trata de una sociedad mercan9l, sin que implique la atribución de la condición de comerciante o
empresario individual a sus socios. No obstante, tras la entrada en vigor del Cc, se admi9ó que la
sociedad colec9va pueda tener un objeto civil, no 9ene la condición de empresario: se trata de una
sociedad civil con forma mercan9l.

Su regulación se encuentra en la Sección 2ª del Título Primero del Libro I del Cco.

2. Cons_tución.

Los requisitos para regular cons9tución de la sociedad colec9va son los que, se establecen para las
compañías de comercio: el otorgamiento de escritura pública y la inscripción de la misma en el Registro
Mercan9l. El contenido mínimo de la escritura viene establecido por el art. 125 Cco ya nivel
reglamentario por el art. 209 RM. De este modo, la escritura «deberá expresar»:

1º. La iden9dad de los socios, personas msicas o jurídicas. Las personas msicas, se consignarán su nombre
y apellidos, estado civil, mayoría de edad o fecha de nacimiento o condición de emancipado, la

31
nacionalidad, el domicilio, el DNI o, tratándose de extranjeros, el número de iden9ficación de
extranjeros, el de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia o cualquier otro documento legal de
iden9ficación vigente. También el NIF si son personas que disponen del mismo conforme a la norma9va
tributaria. El caso de personas jurídicas se indicará la denominación o razón social, los datos de
iden9ficación registral, la nacionalidad siendo extranjera, el domicilio y el CIF cuando se trate de
en9dades que deben disponer del mismo conforme a la norma9va tributaria.

2º. La razón social, integrada por el nombre de todos los socios, debiéndose añadir en los dos úl9mos
casos las palabras y “Compañía” o “y Cía.”. En este caso, Sociedad Colec9va o Sociedad Regular Colec9va
o sus respec9vas abreviaturas: S.C. o S.R.C. Ese nombre colec9vo, forma la razón social o firma de la
compañía, en la que no podrá incluirse nunca el nombre de una persona que no pertenece de presente
a la misma. Principio de veracidad, jus9ficado por la visibilidad que el tercero 9ene de quien debe
responder personalmente de las deudas sociales. Se establece como sanción que los que no
perteneciendo a la compañía, incluyan su nombre en la razón social, quedarán sujetos a la
responsabilidad solidaria, sin perjuicio de al penal si a ella hubiere lugar.

3º. El nombre y apellido de los socios a quienes se encomiende la ges9ón de la compañía y el uso de la
firma social, las can9dades asignadas para gastos par9culares. Tratándose de un coadministrador para
intervenir la administración de un gestor estatutario, se hará constar indicando la iden9dad de los socios
que lo hubieran nombrado. Debe tenerse en cuanta que, los términos impera9vos de la norma, es
posible que la escritura guarde silencio sobre este punto en lo que al nombramiento de administradores
se refiere, “...todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes”.
Necesariamente, habrá de concretar a quien o quienes se confiere el uso de la firma social.

4º. La duración de la compañía, temporal o indefinida. En el primer caso, el cumplimiento del término
es causa de disolución de la sociedad, sin entender prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los
socios, si quisiesen con9nuar con la ac9vidad, deberán cons9tuir una nueva sociedad. Si se pactó por
9empo indefinido, cualquiera de los socios puede pedir de buena fe su disolución en cualquier
momento. Cuando con ocasión de la disolución pretenda el socio hacer un lucro en par9cular que no
habría obtenido subsis9endo la sociedad, los demás socios pueden oponerse alegando mala fe.

5º. El capital social, salvo que esté cons9tuida la compañía únicamente por sociedad industrial y, en
consecuencia, carezca de él. La presencia de un socio industrial priva a la compañía colec9va de su
condición de “Regular”.

6º. La aportación de cada socio, con expresión de su valor o con las bases para su valoración.
7º. El domicilio social.
8º. La fecha de comienzo de las operaciones.
9º.El objeto social, si está determinado, debe tenerse presente que las sociedades colec9vas pueden
tenerlo o no, en cuyo caso podrá dedicarse a cualquier ac9vidad lícita.

Se podrán incluir, en la escritura, siendo objeto de la inscripción primera de la sociedad en el RM, los
pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran establecer. No es infrecuente, la inclusión
de cláusulas sobre las que existe previsión legal, como las rela9vas al régimen de par9cipación en los
beneficios, las rela9vas la socio industrial o el pacto expreso de que si falleciese un socio la sociedad
con9nuará entre los sobrevivientes, o entre éstos y los herederos del premuerto.

32
 3. Relaciones jurídicas internas

De origen alemán, resulta ú9l para el estudio y comprensión del régimen jurídico de las sociedades
personalistas, la diferenciación entre las relaciones jurídicas internas, que 9enen lugar entre los socios
o entre los mismos y la sociedad; y externas, vinculan fundamentalmente a la sociedad, también en
algún aspecto a los socios, con terceros. Mientras que el régimen legal de aquéllas es
fundamentalmente disposi9vo aplicable sólo en defecto de regulación escrituraria expresa, el de éstas
es preponderantemente impera9vo sin que le afecten las previsiones escriturarias.

A. Aportación del socio.

La aportación del socio cons9tuye una de sus obligaciones fundamentales en la sociedad. Esta
prestación no se la deben los socios recíprocamente entre sí, sino que es debe al nuevo sujeto que se
crea mediante su regular cons9tución: la sociedad.
En la sociedad colec9va la naturaleza de la aportación determina un régimen jurídico diferenciado para
el socio. Puede dis9nguirse entre el socio colec9vo que aporta bienes, y el que aporta industria. La
aportación del socio colec9vo capitalista puede consis9r en dinero, bienes o derechos e integra la cifra
de capital social de la sociedad colec9va. El socio industrial aporta su industria o trabajo a la sociedad.
Lo singular y caracterís9co del mismo es que el socio industrial no realiza más aportación que su trabajo.
Consiste su aportación, en una prestación de hacer frente a la sociedad. El contenido concreto de esta
ac9vidad del socio industrial vendrá determinado en el contrato de sociedad o por el uso de la plaza.

El régimen jurídico de la aportación de los socios colec9vos capitalistas no se encuentra en los preceptos
del Cco que rigen a la sociedad colec9va, sino que le son de aplicación a la aportación de este 9po de
socio, con carácter general, sólo para las personalistas. La aportación debe de realizarse por el socio en
el plazo pactado en el contrato. En caso de mora, la sociedad puede optar entre exigir el cumplimiento
de la obligación, junto con el interés legal del dinero y los daños y perjuicios que hubiese ocasionado; o
resolver el contrato en cuanto al socio remiso, reteniendo las can9dades que correspondan en la masa
social. Tratándose de bienes o derechos, la valoración de los mismos se efectuará en la forma prevista
en la escritura. A falta de pacto es determinará “por peritos elegidos por ambas partes” o, caso de
discordia, “se designará un tercero, a la suerte, entre los de su clase que figuren como mayores
contribuyentes en la localidad, para que dirima” la misma, conforme a “precios de la plaza”.

B. Administración de la sociedad.

La administración o ges9ón es un concepto jurídico flexible, que se refiere al ámbito interno de la

sociedad. Aunque suele confundirse con la representación o poder atañe, al ámbito externo, cuya
actuación vincula a la sociedad con terceros, siendo su contenido rígido e inderogable. Mientras la
ges9ón o administración es cues9ón de deber, la representación lo es de poder. Puede afirmarse que el
o los representantes, habrán de ejecutar frente a los terceros, las decisiones adoptadas por los
administradores. En la sociedad colec9va, todos los socios están llamados a la administración, mientras
que la representación la 9enen los socios expresamente autorizados para usar la firma social.

Es posible que en la escritura la administración se confiera a uno o a varios socios, pese a no ser
unánime, no parece que sea posible encomendarla a terceros extraños a la sociedad, circunstancia
caracterís9ca de las sociedades de capital. Podrá pactarse que su actuación haya de ser solidaria,

33
entendiéndose como conjunta en caso de no concretar el régimen. Dicho nombramiento es posterior a
la cons9tución de la sociedad, para el cargo o cargos previstos en la escritura, aunque esta puede incluir,
del cargo, el nombramiento inicial. Supuesto de administración no priva9va en la que los socios pueden
ser libremente designados y revocados de los cargos. “Habiendo socios especialmente encargados de
la administración, los demás no podrán contrariar ni entorpecer las ges9ones ni impedir sus efectos”,
estableciéndose como causa de exclusión, “rescisión parcial del contrato”, de la sociedad la injerencia
en funciones administra9vas de la compañía el socio a quien no compete desempeñarlas, según las
condiciones del contrato de sociedad.

Si la facultad priva9va de administrar y de usar de la firma de la compañía, ha sido conferida en

condición expresa del contrato social, se nombra a la persona como administrador, al que se conoce
como “gestor estatutario”, su posición inatacable, “no se podrá privar de ella al que la obtuvo; pero si
éste usare mal la facultad, y de su ges9ón resultare perjuicio manifiesto a la masa común, podrán los
demás socios nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en las operaciones, o
promover la rescisión del contrato ante el Juez o Tribunal competente, declarándola, si se probare
perjuicio”.

Si la escritura guardase silencio, sin nombrar administradores, señala el Cco que “todos tendrán la
facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes”, se interpreta fácilmente como
que la condición de administrador recae sobre todos los socios. La cues9ón que se plantea entonces es
la determinación de su régimen de actuación, estableciendo que “los socios presentes se pondrán de
acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad”. Esta norma ha dado lugar a las
interpretaciones dispares, existen autores que en9enden que establece un régimen de actuación
mancomunada o conjunta que exige la unanimidad de los socios presentes en la actuación; mientras
que otros afirman que más bien establece un régimen solidario bastando la decisión de un solo socio
que esté presente en la actuación. La peculiaridad del régimen impide calificarlo como mancomunado
o solidario: si hay varios socios presentes han de ponerse de acuerdo, mientras que si hay uno sólo en
el momento de adoptar una decisión, será igualmente válida. Se establece el derecho de veto de los
socios administradores que no hayan par9cipado en el acuerdo; mientras que no se haya ejecutado, ya
que la obligación que pudiera resultar de la ejecución del acuerdo o decisión “no se anulará por esta
razón y sur9rá sus efectos, sin perjuicio de que el socio o socios que la contrajeren respondan a la masa
social del quebranto que ocasionaren”. El hecho de que la norma mencione expresamente al “socio” en
singular, refuerza la teoría de un solo socio puede tomar decisiones de ges9ón en ausencia de los demás.

Los socios administradores 9enen las facultades que resulten de la escritura de cons9tución de la
sociedad. A falta de concreción podrán realizar los actos necesarios para la consecución del objeto social
o de la ac9vidad a la que se dedique, resultando responsables frente a la sociedad por el daño causado
por malicia, negligencia grave o abuso de facultades.

C. Par_cipación en beneficios y pérdidas.

Con la finalidad de salvaguardar el patrimonio social en interés de acreedores sociales y los propios
socios que responden de las deudas sociales con carácter subsidiario, señala la doctrina que el capital
social de la colec9va 9ene la función de retención patrimonial, no podrán distribuirse beneficios del
ejercicio si el valor del patrimonio no supera la cifra de capital social.

34
Los beneficios son repar9rán, conforme a lo que es establezca en la escritura. A falta de previsión
escrituraria los beneficios son distribuirán “a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en
la compañía”, proporcionalmente a la aportación. Figurarán los socios industriales, en la clase de socio
capitalista de menor par9cipación; se ha considerado injusto, con frecuencia este 9po de socio, por su
dedicación exclusiva a la sociedad, es el que más 9empo pasa y más trabajo desempeña en la misma.

Las pérdidas “se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los
industriales”. Es cierto que la norma da pábulo para entender que establece una distribución igualitaria
de pérdidas entre los socios capitalistas; con una interpretación literal y contextual de los preceptos,
autoriza que la par9cipación en las pérdidas se pueda producir “en la misma proporción” siendo
par9cipe en las ganancias. La exclusión que se hace de las pérdidas respecto del socio industrial no
puede confundirse con su falta de responsabilidad. Lo peculiar de su aportación no priva al socio
industrial de su condición de socio colec9vo, cuya par9cularidad más evidente es su responsabilidad
personal por las deudas sociales.

D. Resarcimiento de gastos en indemnización de perjuicios al socio.

El socio 9ene derecho a que la sociedad le abone gastos e indemnice de perjuicios que experimente
“con ocasión inmediata y directa de negocios a su cargo”, salvo experimentados por culpa suya, caso
fortuito o causa independiente de los negocios, mientras se hubiera ocupado en desempeñarlos.

E. Prohibición de concurrencia.

Dado el carácter personalista de la sociedad se impone al socio la prohibición de hacer competencia a

la sociedad. El régimen varía en función de que la sociedad tenga o no el género de comercio
determinado. “Los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercan9l que les
acomode, y no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios,
a no exis9r pacto especial en contrario”. Si la sociedad no ha determinado en la escritura su objeto
social, “no podrán sus individuos hacer operaciones por cuenta propia sin preceder consen9miento de
la sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que le resulta un perjuicio”. Los socios que vulneren
estas prohibiciones, “aportarán al acervo común el beneficio que resulte de estas operaciones y sufrirán
individualmente las pérdidas, si las hubiere”. Esta norma, parece aplicable sólo al segundo supuesto, se
considera extensible por la doctrina también al primero.

El socio industrial, con la prohibición es mucho más tajante, “no podrá ocuparse en negociaciones de
especie alguna, salvo si la compañía se lo permi9ere expresamente”. La par9cularidad de su aportación
le impone la dedicación absoluta a la sociedad. En caso de distraer su 9empo en otras cues9ones
“quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la compañía, privándole los beneficios que le
correspondan en ella, o aprovecharse de los que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición”.

Conviene adver9r que esta norma fue interpretada como fundamento de una pretendida prohibición al
socio industrial de inmiscuirse en la administración de la sociedad. La singularidad de su aportación no
priva al socio industrial de su condición de socio colec9vo, cuya caracterís9ca es la responsabilidad
personal por las deudas sociales y la condición de gestor nato, salvo renuncia en la escritura mediante
el nombramiento de socios gestores.

35
 F. Derecho de información.

En la sociedad colec9va los socios, sean o no administradores, 9ene derecho a examinar el estado de la
administración y la contabilidad, hacer pactos consignados en la escritura de la sociedad, disposiciones
generales del Derecho y reclamaciones que creyeren convenientes al interés común. Parece razonable
entender que dicho examen pueden realizarlo, junto con expertos que puedan aconsejarles.

4. Relaciones jurídicas externas.

A. Representación de la sociedad.

La representación de la sociedad corresponde a el socio o los socios expresamente autorizados para el

uso de la firma social en la escritura. La sociedad queda obligada por aquellos actos realizados por los
representantes cuando actúen por cuenta y en nombre de la misma. El poder de los representantes de
la sociedad colec9va presenta un contenido inderogable por la voluntad de los socios semejante al del
factor. Los socios que no tengan la condición de representantes no vinculan con sus actos a la compañía;
la responsabilidad civil y penal de los mismos recae sobre sus autores. Pero si el socio autorizado,
abusase de la firma sí que vincularía a la sociedad; aunque la misma le podrá exigir indemnización al
socio. Si ese abuso supone una actuación en interés propio, los posibles beneficios serán para la
sociedad, pudiéndose acordar exclusión y exigirle indemnización por daños y perjuicios que hubiese
ocasionado a la misma.

B. Responsabilidad por las deudas sociales.

La sociedad colec9va, responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros. La caracterís9ca más relevante de este 9po societario es que las obligaciones de la sociedad,
responden sus socios. Se trata de un supuesto de comunicación de responsabilidad patrimonial
evidentemente excepcional por el que el socio resulta responsable de las deudas de otro. No es un caso
único en nuestro derecho, pero ello no le priva de singularidad.

En efecto, la responsabilidad del socio colec9vo incluido, el industrial, por las deudas de la sociedad es
una responsabilidad personal, solidaria de todos los socios colec9vos entre sí, aunque subsidiaria
respecto de la de la sociedad.

a) Es una responsabilidad personal, ilimitada, por lo que el socio colec9vo responde de las deudas
de la sociedad con todos sus bienes presentes y futuros.

b)Es una responsabilidad solidaria de todos los socios colec9vos entre sí. Los acreedores sociales
pueden dirigirse contra cualquiera de ellos para exigirle el importe total del crédito. Los socios
carecen del beneficio de división. El que pague, puede repe9r contra los demás en función de
las normas internas de par9cipación en las pérdidas.

c) Es una responsabilidad subsidiaria, o de segundo grado, respecto de la responsabilidad de la

sociedad. Responde el patrimonio de la sociedad; y cuando se haya agotado éste, podrán
dirigirse los acreedores contra el patrimonio personal de los socios, quienes gozan entonces del
beneficio de orden o excusión.

36
Con la finalidad de evitar las reclamaciones individuales de los acreedores contra los socios que
perturban el buen orden del concurso, se ex9enda de manera automá9ca el procedimiento concursal a
personas que aun resultando legalmente responsables de las deudas sociales, pueden ser solventes;
señala la LCon “durante la tramitación del concurso de la sociedad, corresponderá a la administración
concursal el ejercicio de la acción contra el socio o socios responsables por las deudas anteriores al
concurso”.

II. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE.

1. Origen histórico y significación económica actual. Concepto, caracteres y regulación.

La sociedad comanditaria simple pudo haber nacido como evolución de la sociedad colec9va; la mayor
parte de la doctrina destaca que su origen histórico se remonta a la commenda marí9ma medieval;
contrato entre comerciantes éste conforme al cual, una de las partes (commendator) armaba un barco
y el encomendaba a la otra (tractator), el transporte de las mercancías hasta otro puerto para venderlas
y volver con el dinero de la venta o con otra mercancía comprada con éste.

La evolución de esta figura daría lugar a la par9cipa9o, cuando la presencia de aquél se ocultaba a los
terceros, origen de las llamadas cuentas en par9cipación; y a la accomandita, cuando la figura de aquél
se manifestaba a terceros, en la que encontramos las raíces de la sociedad que nos ocupa.
Regulada en la Ordenanza francesa de 1673 junto a la sociedad colec9va. Tal es el caso del nuestro que
la regula como una variante de la sociedad colec9va en la Sección 3º del Título Primero del Libro I.

La principal ventaja de esta sociedad frente a la colec9va, en ella se introduce la posibilidad de que
algunos socios (comanditarios), limiten su responsabilidad a lo que han aportado o se han obligado a
aportar a la sociedad a cambio de mantenerse apartados de la ges9ón.

Definirla como una sociedad personalista dedicada, en nombre colec9vo, a la ac9vidad económica que
cons9tuya su objeto, respondiendo de la misma sus socios colec9vos de manera personal y solidaria
entre sí, aunque subsidiaria respecto de la sociedad; limitando su responsabilidad sus socios
comanditarios a lo que han aportado o se han obligado a aportar a la sociedad.

La gran ventaja que presenta frente a la colec9va es, su caracterís9ca diferencial fundamental. Las
divergencias del régimen jurídico frente a la sociedad colec9va se centran en la presencia de la figura
del comanditario. En esta sociedad hay dos clases de socios: colec9vos (se les aplica íntegramente el
régimen de regulación propio de estos socios en su sociedad natural, la colec9va); y comanditarios (cuyo
régimen se ocupan los preceptos el Cco dedica a este 9po societario).

2. Par_cularidades en orden a la cons_tución.

En la escritura de cons9tución de la sociedad comanditaria constarán las mismas circunstancias que en

al de al colec9va, debiendo figurar en la inscripción primera de estas sociedades: 1º La iden9dad de los
socios comanditarios. 2º Las aportaciones que hagan o se obliguen a hacer cada socio comanditario.
3º El régimen de adopción de acuerdos sociales. Como la sociedad colec9va, la comanditaria gira bajo
una razón social, integrada por el nombre de todos los socios colec9vos, algunos o unos sólo, debiendo
añadirse las palabras y “Cía.”, y en todo caso, las de “Sociedad en comandita”.

37
 3. Par_cularidades en las relaciones jurídicas internas.

La aportación del comanditario, no es en metálico, ha de quedar perfectamente determinada en dinero

ya que, además de su cuota de aportación al patrimonio social, expresa su “suma de responsabilidad”.

La administración se refiere, el socio comanditario queda expresamente excluido de la misma,

recayendo sobre los socios colec9vos en los términos ya estudiados. “Los socios comanditarios no
podrán hacer acto de administración de los intereses de la compañía, ni aún en calidad de apoderado
de los socios gestores”. La contravención de esta prohibición puede dar lugar a la exclusión del socio y
a la indemnización a la sociedad.

El derecho de información del socio comanditario es mucho más restringido que el del colec9vo, queda
limitado a “las épocas y bajo las penas” del contrato social; aunque se le comunicará el balance a fin de
año, poniendo a su disposición antecedentes y documentos precisos para comprobarlo y juzgar las
operaciones, en un plazo no inferior a 15 días.

La par9cipación en los resultados se determinará en el contrato de sociedad; son de aplicación las

normas de la sociedad colec9va, con la única salvedad de que la par9cipación del socio comanditario
en las pérdidas, está limitada a su aportación.

4. Par_cularidades en las relaciones jurídicas externas.

Los socios comanditarios están expresamente excluidos de la representación de la sociedad,

corresponde a aquél o aquellos socios colec9vos que estén autorizados para el uso de la firma social.

La responsabilidad anormal de los socios comanditarios que incluyesen o consin9esen la inclusión de

su nombre en la razón social, su responsabilidad por las deudas de la sociedad “quedará limitada a los
fondos que pusieren o se obligaren aponer en la comandita”. La doctrina en9ende que los acreedores
sociales 9enen acción directa contra el comanditario por lo que se obligó a aportar y no se ha integrado
en el patrimonio social.

38
Lección 9: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

Para clasificar a las sociedades mercan/les se promulga la Ley de sociedades de Capital (LSC). Recoge
/pos sociales (SA, SRL, SCom.A) con caracterís/cas comunes, con la intención de someterlas aun mismo
régimen legal, esto no se consigue ya que la LSC se obliga a reconocer especialidades en cada /po social.

II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. REGULACIÓN ACTUAL.

Las SA están ligadas a las compañías del s. XVI para el comercio con las Indias orientales y occidentales.
En España la primera la crea Felipe en 1728 (Compañía Española de las Indias Orientales y Occidentales).

Las grandes empresas que imponían los descubrimientos geográficos no podían ser acome/das por las
compañías tradicionales (colec/va y en comandita) de ámbito cuasi-familiar, de muy pocos socios
ligados por confianza recíproca y de responsabilidad ilimitada. Estas empresas, excedían de recursos y
poderes de los Estados. Se dividió el capital en partes alícuotas, para facilitar reunir los fondos.

La concepción capitalista de la SA alcanza su apogeo en la primera década del s. XX. Se consagra una
concepción radical de la SA en la que el capital lo es todo. El capital, dirige y estructura la sociedad;
decide su creación, su transformación o ex/nción; y se reparte.

La SL es una sociedad que no /ene mucha tradición, es más reciente. Nace en el tráfico mercan/l
europeo en la segunda mitad del S. XIX, por la dificultad que tenía el régimen legal de las SA para
adaptarse a empresas de pequeñas dimensiones que limitaban la responsabilidad de los socios,
gozando de estructura más flexible que la SA.

La S.Com aparece en el C.Com como variación de la sociedad comanditaria simple. Debido a un

sustancial cambio de la legislación de sociedades españolas en 1989, por la incorporación a nuestro
ordenamiento direc/vas de la UE sobre Derecho Societario.
El régimen legal básico aplicable es el contenido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital (LSC).

III. CONCEPTO Y PERFILES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

La LSC no define las sociedades de capital, sino que se contenta con delimitar legalmente los /pos
sociales que merecen esa calificación. La configuración legal de estas sociedades es el capital social.

Todas ellas /enen el capital dividido en partes alícuotas, que atribuyen a su /tular la condición de socio,
y dependiendo de la clase, reciben dis/nta denominación, /enen o no /enen la consideración de
valores "negociables o mobiliarios" y, van a estar some/das a dis/ntos regímenes de transmisión.

Todas las sociedades son de responsabilidad limitada para los socios, estos no asumen responsabilidad
alguna que comprometa su patrimonio personal por las deudas sociales. Su cifra máxima de
responsabilidad es la correspondiente al valor de su aportación.

1
IV. MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES DE CAPTIAL

En nuestro OJ, al exis/r una doble regulación de numerosos contratos, existe la necesidad de calificarlo
como civil o mercan/l, de la importancia de calificar resultará aplicar un régimen jurídico u otro.

En las sociedades de capital la LSC indica que "las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto,
tendrán carácter mercan5l”.
El some/miento de estas al conjunto de obligaciones y deberes que integran la condición de estatuto
jurídico del empresario e impide que puedan exis/r sociedades civiles con forma sociedades de capital.

V. EL CAPITAL SOCIAL
1. Importancia y funciones.

Al cons/tuirla los socios ponen en común dinero o bienes. Dando lugar al capital social, aportaciones
de los socios fundadores. Se pueden aumentar posteriormente. Cumple triple función:

a) Función empresarial, fondo con el que empieza a actuar la sociedad.

b)Función organiza/va, base para determinar la intensidad de los derechos polí/cos y económicos;
determinar el quorum para adoptar acuerdos y qué derechos son ejercidos por la minoría.

c) Función de garanaa, cifra de retención del patrimonio neto. Al cons/tuirse, ésta cuenta con un
capital social integrado por las aportaciones sociales. La sociedad está obligada a contar con un
patrimonio que respalde la cifra de capital social que figure en sus estatutos.

2. Capital social y patrimonio social.

El capital social se una cifra numérica-contable fijada en los estatutos de cada sociedad. Tiene carácter
estable, sólo puede ser modificado si se cambian los estatutos sociales. Cons/tuido por todos los bienes
y derechos que /ene una sociedad.

- Valor nominal: porcentaje de capital social de la acción o par/cipación. Porcentaje fijo.

- Valor real: porcentaje de patrimonio que le corresponde a cada acción o par/cipación. Depende
del valor del patrimonio en cada momento.

Las perdidas hacen que el patrimonio llegue a ser inferior a la mitad de la cifra del capital social, la
sociedad se encuentra en una causa de disolución, obligada, para no disolverse, a aumentar o a reducir
la cifra de capital social para que corresponda con el patrimonio.

3. Principios ordenadores del capital social.

A) Principio de capital mínimo.

Se exige una cifra mínima de capital social: para la SA y S.Com 60.000 €.

La ley pretende que las sociedades comiencen su ac/vidad con unos fondos mínimos. Un capital social
mínimo de carácter funcional, que se man/ene durante la vida de la sociedad. El capital de la sociedad
de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a 1€.

2
El capital de las SRL no alcance de 3.000 €, se aplicará:
- Deberá des/narse a la reserva legal una cifra del 20% del beneficio hasta que dicha reserva con
el capital social alcance el importe de 3.000€.

- En liquidación, si el patrimonio fuera insuficiente para las obligaciones sociales, los socios
responden solidariamente de la diferencia entre los 3.000€ y la cifra del capital suscrito.
El legislador quiere, preservar la SL para la pequeña empresa.

B) Principio de determinación.

El capital social debe estar determinado en los estatutos sociales indicando su importe en €, el número
de acciones o par/cipaciones en las que se divide, el valor nominal, y las formas de representarlas.

C) Principio de integridad.

El capital social debe estar suscrito de manera íntegra, todas deben tener un /tular:
1- Se prohíben las llamadas en cartera, acciones que están en poder de la sociedad pero sin /tular.
2-Se someten a un régimen restric/vo los negocios que pueda realizar la sociedad sobre sus propias
acciones o par/cipaciones.

D) Principio y desembolso mínimo.

En la SL el capital social debe estar suscrito y desembolsado íntegramente, el socio que suscribe una
par/cipación debe aportar todo lo que le corresponde, sin dejar nada pendiente.

En la SA cada acción debe estar desembolsada una cuarta parte. Se puede cons/tuir una SA con su
capital mínimo suscrito de manera íntegra pero desembolsado en una cuarta parte. Este desembolso
se aplica a cada acción, no al capital global. Lo que no desembolsa por cada acción cons/tuye una deuda
frente a la sociedad. Se conoce como dividendos pendientes o pasivos.

E) Principio de estabilidad.

El capital social es una cifra fija determinada en los estatutos sociales, sólo puede ser alterada siguiendo
el procedimiento previsto para modificar los estatutos.

F) Principio de realidad.

Las acciones o par/cipaciones que recibe cada socio responde a una efec/va aportación de dinero o
bienes. No es posible emi/r acciones o par/cipaciones liberadas (no existe contraprestación
patrimonial). Se establecen mecanismos para asegurar que las aportaciones se realicen de manera real.

4. Medidas legales de defensa del capital social.

Para asegurarse de que todos estos principios se cumplen, la LSC establece varios mecanismos o
medidas de defensa del capital social.
1. El Notario y el Registrador deben asegurarse de cumplir los principios de capital mínimo.

3
 2. La LSC se asegura de que las aportaciones dinerarias se realizan de una manera efec/va.
3. Los acreedores pueden oponerse a que se reduzca el capital social en ciertos supuestos.
4. La sociedad /ene prohibido adquirir sus propias acciones o par/cipaciones.

VI. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

1. Requisitos para la cons/tución de las sociedades de capital. la escritura y los estatutos.
Inscripción en el registro mercan/l.

Para la cons/tución de las sociedades de capital se "exigirá escritura pública, inscrita en el RM”,
conforme a lo prevenido en el RRM.

La escritura pública es la forma solemne y necesaria que recoge el negocio fundacional (acto unilateral
de fundación de la sociedad unipersonal), y el primer acto jurídico del proceso de fundación en las
sociedades mercan/les.

La inscripción en el RM es el acto posterior que completa el proceso fundacional, dando nacimiento a

las sociedades de capital. La inscripción, pose naturaleza cons/tu/va, de forma que la sociedad no
inscrita no queda afecta de nulidad sino de inexistencia.

2. Contenido de la escritura de cons/tución.

Las menciones que deben hacerse constar en escritura de cons/tución de las sociedades de capital son:
a) Los datos iden/fica/vos el socio o socios.
b)La voluntad de los otorgantes de fundar una sociedad de capital.
c) Las aportaciones que cada socio realice, indicando el nº de acciones o par/cipaciones atribuidas
en pago.
d)La cuanaa total, o aproximada, de gastos de cons/tución, los ya sa/sfechos y los previstos hasta
quedar cons/tuida.
e) Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad.
f) La iden/dad de las personas que se encarguen de la administración y representación social y, de
los auditores de cuentas de la sociedad.

Si es una SL, en la escritura determina el modo en que se organiza la administración social, y si los
estatutos prevén diferentes alterna/vas.
Si es una SA, la escritura expresará, gastos de cons/tución sa/sfechos y previstos hasta la inscripción.

3. Contenido de los estatutos sociales.

Menciones necesarias de la escritura de cons/tución es la de los estatutos sociales, cuya finalidad

específica es regular la organización y el funcionamiento de la sociedad.

En la LSC se establecen las menciones que constarán en los estatutos:

a) La denominación de la sociedad.
b)El objeto social, determinando las ac/vidades que lo integran.
c) El domicilio social.
d)El capital social, nº en el que se divida, su valor nominal y su numeración correla/va.

4
Si fuera SRL, expresará el nº de par/cipaciones en que se divida el capital social, el valor nominal, su
numeración correla/va y, si fueran desiguales, los derechos que se atribuya a los socios y la cuanaa o
la extensión de éstos.

Si fuera SA, expresará clases de acciones y series; el valor nominal por desembolsar, la forma y el plazo
máximo en sa/sfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de atulos (indicarse si son las
acciones nomina/vas o al portador y si se emiten de atulos múl/ples) o por anotaciones en cuenta.

e) El modo de administración de la sociedad, el nº de administradores, o el nº máximo y mínimo, del

plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren.

En las S.Com.A se expresará la iden/dad de los socios colec/vos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

De modo faculta/vo en los estatutos de las sociedades de capital se incluirán cláusulas:

a) La duración de la sociedad, si no se indica nada a contrario se presume indefinida.
b)Fecha de comienzo de las operaciones sociales, que salvo disposición contraria, será la de la fecha
de otorgamiento de la escritura.
c) La fecha de cierre del ejercicio social. La posible omisión viene suplida por la Ley, al preverse que
en caso de silencio estatutario el ejercicio terminará el 13 de diciembre de cada año.
d)Las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones.
e) El régimen de las prestaciones accesorias.
f) Los derechos especiales que se reserven los fundadores o promotores en la SA.

4. Los pactos y condiciones par/culares. los pactos reservados.

En escritura y estatutos, se incluirán, los pactos y condiciones que los socios fundadores determinen
establecer, cuando no se opongan a leyes ni contradigan principios del /po social elegido.

La LSC se refiere a los pactos reservados o secretos para decirnos que "los que se mantengan reservados
entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. Son acuerdos que no se recogen en la escritura ni en
los estatutos sociales y se ocupan de cues/ones relacionadas con el funcionamiento de la sociedad.

VII. FUNDACIÓN SIMULTÁNEA O POR CONVENIO

El sistema de fundación simultánea, común para las sociedades de capital. Los socios concurrirán,
otorgar la escritura y asumir el total de las acciones o par/cipaciones en que se divida el capital.

1. Número de fundadores.

La fundación de una sociedad de capital no exige nº mínimo de fundadores, puede resultar de la

voluntad unilateral de un único socio (sí solo otorga la escritura y suscribe la totalidad de acciones o
par/cipaciones) o por una pluralidad de estos.

5
 2. La figura del fundador.

Los fundadores asumen la totalidad de par/cipaciones sociales o suscriben la totalidad de acciones. los
accionistas o par/cipes originarios intervienen por sí o por medio de representante, pero en nombre
propio, en la escritura de cons/tución.
El legislador ha puesto especial cuidado en las ventajas que pueden reconocérsele a los fundadores sino
el régimen de las obligaciones y de la responsabilidad que de modo impera/vo soportan.

A. Ventajas par/culares de los fundadores.

Los fundadores y promotores de SA, se reservan ventajas especiales, que las se les añaden por su
condición de accionistas, para retribuir la idea organiza/va, trabajo o ges/ones que otra fundación de
una sociedad lleva.

Con el fin de evitar abusos se establecen límites, los fundadores podrán reservarse derechos especiales
de contenido económico "cuyo valor, no excederá del 10 % de los beneficios netos obtenidos según
balance, deducida la cuota des/nada a la reserva legal y por un periodo máximo de 10 años".

Las ventajas o retribuciones, son atulos nomina/vos dis/ntos de las acciones, cuya transmisibilidad se
restringe en los estatutos. Estos atulos, en las SA "cédulas o bonos de fundador", naturaleza especial,
no incorporan derechos sociales o corpora/vos ni atribuyen a su /tular la condición de socio.

B. Obligaciones y responsabilidad a los fundadores.

Los fundadores y los administradores sociedad de capital /enen facultades para la presentación de la
escritura de cons/tución en el RM, en el plazo de 2 meses desde la fecha de su otorgamiento,
respondiendo solidariamente de los daños y perjuicios por incumplir esta obligación.

En cuanto al objeto de asegurar que la creación de las sociedades de capital se haga regularmente, la
Ley establece que los fundadores respondan solidariamente frente a la sociedad, socios y terceros.

3. La sociedad en formación.

Con la intención de conciliar el interés de la sociedad en comenzar sus ac/vidades de forma inmediata
y la necesidad de tutelar a quienes contratan con una sociedad que se encuentra en proceso de
fundación, se establecen normas adecuadas para cumplir los actos y contratos celebrados en nombre
de la sociedad tras el acto o negocio cons/tu/vo de la sociedad y antes de la inscripción registral,
regulando las "sociedades en formación".

La regla general establece que los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su
inscripción en el RM, responderán solidariamente quienes los hubieren celebrado a no ser que su
eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, posterior asunción por parte de la sociedad.

Existen supuestos, en los que la LSC reconoce capacidad jurídica de la sociedad en formación para
obligarse y operar en el tráfico y en los que la responsabilidad se atribuye, a la sociedad en formación
con el patrimonio que tuviere y, a los socios responden personalmente.

6
Para garan/zar que en la inscripción exista una equivalencia entre el capital y el patrimonio cuando
éste haya quedado disminuido por pérdidas, "en el caso de que el valor del patrimonio, sumando el
importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior la cifra del capital,
los socios estarán obligados a cubrir la diferencia".

4. La sociedad devenida irregular.

Sociedades de capital que no cumplen con requisitos de cons/tución regular que establece la Ley. Son
sociedades que inician o con/núan sus operaciones aun no estando cons/tuidas.
Se produce situación de irregularidad:
a) Desde el momento en que se verifica la voluntad de no inscribir la sociedad o
b)De modo automá/co cuando transcurre un año desde que se otorgó la escritura de cons/tución
sin solicitar su inscripción. Eso no impide la posterior inscripción.

Se establecen efectos para esta irregularidad:

a) Los "socios" instan la disolución de la sociedad y la res/tución de sus aportaciones.
b)Estas sociedades se rigen por normas de sociedad colec/va si su objeto es mercan/l, y normas de
la sociedad civil si su objeto es civil.

Esta sociedad se podrá inscribir en el RM, dejando de ser irregular para adoptar el /po social elegido.
No será de aplicación lo establecido sobre la aceptación de la sociedad de los actos y contratos no
necesarios para su inscripción.

VIII. LA FUNDACIÓN EN FORMA SUCESIVA

La SA, puede cons/tuirse en forma sucesiva por suscripción pública de las acciones.
Este sistema fundacional debe ser u/lizado, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de
cons/tución con promoción pública de la suscripción de las acciones ".
La complejidad de este procedimiento hace que en la prác/ca sea escasamente u/lizado.

a) El proceso fundacional se inicia redactando un programa de fundación con indicaciones de la

sociedad que juzguen oportuno los promotores. El programa, será firmado por los promotores,
y depositado en el RM antes de hacer publicidad de la sociedad proyectada, y entregado a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores.

b)La suscripción de las acciones se realizará en el plazo fijado en el programa, previo desembolso
del 25% del importe nominal de cada una de ellas. Transcurrido el plazo, se convoca a los
suscriptores, a la Junta cons/tuyente, aprobando las ges/ones de los promotores; los estatutos
sociales; nombrar a personas encargadas de la administración de la sociedad, y designar la
persona o personas que deberán otorgar la escritura fundacional de la sociedad.

c) En el mes siguiente a la celebrar la Junta se otorgará la escritura pública de cons/tución de la

sociedad por las personas designadas al efecto por la Junta. La escritura será presentada a
inscripción en el RM a los dos meses siguientes.

7
Si ha transcurrido más de 1 año desde el depósito del programa en el RM y no se inscribe, los
suscriptores exigirán la res/tución de las aportaciones realizadas con los frutos.

IX. LA NULIDAD DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

1. Concepto y significado.

A pesar del control preven/vo que se somete la cons/tución de las sociedades de capital, el deber de
calificar que le corresponde a los Registradores, es posible que el acto fundacional de una sociedad de
capital, inscrita, adolezca defectos que lo invaliden. En estos casos, la inscripción carece de efectos
sanatorios o convalidantes de los vicios que afecten al proceso fundacional.

La LSC regula la nulidad de las sociedades de capital, limitando las causas de nulidad una vez inscrita,
dado que al nacer una persona jurídica se crea un conjunto de relaciones jurídicas que se es/ma deben
protegerse aun cuando concurran causas que incidan en la validez del contrato cons/tu/vo de la
sociedad; y estableciendo un régimen par/cular de los efectos de la declaración de nulidad.

2. Causas de nulidad.

Las causas que comportar la nulidad de una sociedad de capital inscrita son:
a) No concurrir en el acto cons/tu/vo la voluntad efec/va de dos socios fundadores, por pluralidad
de éstos, o del socio fundador en sociedad unipersonal.
b)Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
c) No expresar en la escritura de cons/tución las aportaciones de los socios.
d)No expresar en los estatutos la denominación de la sociedad.
e) No expresar en los estatutos el objeto social, puede ser ilícito o contrario al orden público.
f) No expresar en los estatutos la cifra del capital.
g) No desembolsar íntegro el capital en las SRL; y no realizar el desembolso mínimo en las SA.

Fuera de estos casos, no se declarará inexistencia, nulidad de la sociedad, ni acordarse anulación. Las
causas de nulidad /enen un carácter taxa/vo y excluyente y no puede fundamentarse la declaración
de nulidad de una sociedad en vicios o irregularidades dis/ntos de los enunciados.

3. Efectos de la declaración de nulidad.

La nulidad de la sociedad, se declara por resolución judicial, como una nulidad especial o sui generis.
Mientras que éstas conciben la nulidad como ineficacia radical y automá/ca, se limita a prever, que la
"sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el
procedimiento previsto en la presente Ley para la disolución". La declaración de nulidad opera como
disolución, que obliga a la liquidación de la sociedad defectuosamente cons/tuida y no afecta, a las
relaciones jurídicas internas o externas que haya generado a consecuencia de su intervención ac/va.

Este régimen de nulidad prevé que la declaración de nulidad no afectará a la validez de las obligaciones
o créditos de la sociedad frente a terceros ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad,
some/éndose al régimen propio de la liquidación.
La finalidad es garan/zar la seguridad del tráfico e intereses de terceros que contratan con la sociedad
nula.

8
Lección 10: LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
I. CONCEPTO Y CONSTITUCIÓN.
1. Origen y notas caracterís/cas:
A. Origen y perfil actual.

El origen de la SA son las Compañías coloniales del siglo XVI. Los descubrimientos geográficos
incrementaron el coste y la peligrosidad de las expediciones marí/mas, demandando una sociedad
capitalista. En/dades semipúblicas cons/tuidas por los Monarcas, que surgieron para contribuir a la
construcción de infraestructuras, a la cons/tución de bancos, compañías de seguro y a la explotación
de minas, que requerían abundante capital.

B. Concepto.

Sociedad con estructura corpora/va y plena autonomía patrimonial. Sociedad mercan/l con capital
integrado por aportaciones de socios, dividido en acciones, y los accionistas no responden
personalmente de las deudas sociales.

C. Caracterís/cas.

El auge actual de las SA es por ventajas derivadas de esta forma asocia/va:

1-Tendrán carácter mercan/l todas las SA con independencia del objeto social a que se dediquen.
2-El capital social de una sociedad anónima no es inferior a 60.000€, totalmente suscrito en el
momento de su cons/tución, y desembolsado un 25%.

3-Son españolas con domicilio en España y regidas por la ley actual vigente, pueden abrir sucursales
en nuestro país y en el extranjero.
4-Las aportaciones sociales se consideran a atulo de propiedad y pueden ser:
o Dinerarias, que deben realizarse en moneda nacional y acreditarse ante notario.
o No dinerarias, se presentará un informe elaborado por expertos donde se declara lo
aportado, su valoración y los criterios seguidos para ello.

5-De las deudas sociales va a responder el patrimonio social, los socios no /enen responsabilidad
personal.
6-Las acciones podrán tener carácter de valores y estar representada en atulos o anotaciones en
cuenta.
7-Es necesario en la SA que el capital, esté determinado en el momento fundacional y
desembolsado una cuarta parte desde el inicio.

8-Una vez cons/tuida adquiere la personalidad jurídica propia e independencia patrimonial

respecto a sus socios, como consecuencia de la autonomía de iden/dad mercan/l, goza de
nombre, nacionalidad y domicilio propio.

9-Organización corpora/va, por medio de órganos sociales.

10- Están obligados a llevar los libros contable de “Inventarios y Cuentas anuales".

9
 D. Denominación social.

Su formación es igual que en la sociedad anónima, conforme al principio de libertad; deberá figurar
necesariamente algunas de estas indicaciones: “Sociedad Anónima” o “S.A.”.

2. Cons/tución de la sociedad anónima.

A. Contenido mínimo de la escritura pública.

La escritura es la forma, que exige el Ordenamiento para el acto cons/tu/vo de una SA. Se recogerá la
declaración de voluntad de sus fundadores y donde se obligan a aportar elementos patrimoniales. El
contenido está fijado con carácter impera/vo.

B. Los estatutos sociales.

Dentro del contenido obligatorio o necesario, se hace referencia al nº de acciones en que se divide
capital social, su valor nominal y numeración correla/va, las clases de acciones y series, en caso de que
la parte del valor nominal pendiente de desembolso, la forma y el plazo máximo en que sa/sfacerlo, y
si las acciones están representadas por medio de atulos o por medio de aportaciones de cuenta.

En el caso de representarse por medio de atulos, se indica si son las acciones nomina/vas o al portador
y si se prevé la emisión de atulos múl/ples. Se indicará el modo de organizar la administración, el nº de
administradores, o el nº máximo y el mínimo, el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución.
Además, el modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados.

C. Modalidades de cons/tución.

II. EL CAPITAL SOCIAL Y LA APORATCIÓN DE LOS SOCIOS.

1. El capital social.

El capital social es la cifra, en €, que se determina en los estatutos sociales, y figura en el pasivo del
balance, que representa el importe de las aportaciones de los socios o lo que se comprometen a
aportar. No puede ser inferior a 60.000 €.

Sirve de medio para cons/tuir un patrimonio empresarial y para la defensa de ese patrimonio en
beneficio de los acreedores sociales como única garanaa. La Ley cuida que durante la vida de la sociedad
el capital no descienda de la cifra señalada, cuando la sociedad está obligada a reducir su capital, no es
posible tal reducción si con ella es legal a la cifra del capital mínimo; solo podrá adoptarse cuando
simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una
can/dad igual o superior a la mencionada cifra mínima, la propia Ley señala como una de las causas de
disolución de la SA la reducción por debajo de ese capital fuera de ese acuerdo, o que no sea
consecuencia del cumplimiento de una Ley.

10
 2. Aportaciones de los socios y desembolsos pendientes.

Capital social cons/tuye un conceptos fundamental del régimen de las SA. Divido en acciones, con una
función a los efectos de la organización de la sociedad, la /tularidad determina la posición jurídica de
los socios dentro de la propia sociedad, por el principio de proporcionalidad entre el valor nominal de
las acciones y el derecho a voto. El patrimonio está formado por bienes de diversa naturaleza, ac/vo y
de deudas, pasivo.

La aportación /ene naturaleza de acto trasla/vo, ha de ser una aportación efec/va, busca la efec/vidad
del capital social, de manera que el socio no se libera de la deuda que /ene frente a la sociedad, si no
desembolsa o entrega aportaciones que sa/sfagan el importe total de la deuda con unas cautelas.

Resulta un presupuesto esencial que se produzca el desembolso mínimo de la cuarta parte del valor
nominal de cada una de las acciones de la sociedad, para validar la cons/tución y cons/tuida, pueda
aumentarse el capital social.
El objeto de la aportación puede ser el dinero o bienes suscep/bles de valoración económica aptos para
ser incluidos en el balance. Se incluyen dentro de esos bienes los derechos patrimoniales.

La responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones sociales no dinerarias será asumida
solidariamente frente a la sociedad y a los acreedores sociales. La acción para exigir tal responsabilidad
prescribe a los 5 años desde que se realice la aportación.

Los desembolsos pendientes son la diferencia entre la aportación “suscrita” (el socio se obliga a aportar)
y la aportación desembolsada (el socio la ha realizado). En los estatutos de la sociedad, constará: la
cuanaa del desembolso pendiente; la forma de realizar el desembolso pendiente y; el plazo máximo
para realizar el desembolso pendiente, o el momento en el que se debe realizar el desembolso
pendiente. En el desembolso mínimo tendrán que afrontar los socios una cuarta parte del capital social.

3. Las prestaciones accesorias.

Las prestaciones se convierten en un medio apropiado para que los socios presten a la sociedad
colaboraciones, realizar de trabajos o servicios o la asunción de compromisos de no hacer que pueden
reves/r gran interés para la sociedad por la prohibición de colaboraciones objeto de aportación.

El pacto de prestaciones accesorias, consiste en que los socios acuerden en los estatutos sociales que
se realicen prestaciones a favor de la sociedad, con carácter económico y cons/tuyen obligaciones de
los socios de las que es acreedora la sociedad, forman parte del patrimonio social.

Estas prestaciones son gratuitas o remuneradas, se refleja en los estatutos y pone límites a la retribución
de las prestaciones accesorias, exigiendo que corresponda con el “valor” de la prestación. La
transmisión de las acciones con prestaciones accesorias, declarará libremente transmisibles las
acciones, o someterá su transmisión a reglas que rigen el resto de las acciones.
Son competentes para autorizarlas los administradores.

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En caso de incumplimiento por parte del socio de su obligación de realizar estas prestaciones, la
sociedad obligará al socio a cumplir o exigir el resarcimiento de los daños ocasionados por el
incumplimiento, pudiendo preverse cláusulas penales en los estatutos sociales.

4. Las acciones.
A. Concepto.

El capital social de la SA estará dividido en acciones, insis/endo en la idea de declarar que son partes
alícuotas indivisibles y acumulables del capital social.

B. La acción como derecho.

Si el capital social es una cifra normal que entraña la medida de lo que en conjunto los socios han
aportado o se comprometen a aportar a la sociedad, el valor nominal de una acción señala la can/dad
que como mínimo se debe aportar para conseguir la consideración de socio.

Ha de exis/r una relación entre el nº de acciones que /ene, su valor nominal y el capital social, de
manera que la cuanaa de el resultado de mul/plicar el nº de acciones por su valor nominal.

La acción necesariamente exige un valor nominal, ya que no son válidas las acciones representadas por
un porcentaje del capital social, sin otorgarles un valor nominal, diverso de su valor real o efec/vo, del
precio que las acciones alcanzan si son vendidas a terceros.

C. La acción como parte del capital social.

La acción confiere a su /tular legí/mo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en
la Ley y en los estatutos, la enunciación derechos no es absoluta; se limita a exponer de la posición
jurídica del socio, sin enunciar los deberes. Queda prohibida la emisión de acciones que no respeten la
proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. La sociedad deberá dar un
trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idén/cas.

Los derechos de los accionistas se clasifican de acuerdo a criterios, clasificados en:

- Patrimoniales: /enen un contenido pecuniario.
- Corpora/vos: carecen del mismo, teniendo como principal propósito la par/cipación del socio en
la manifestación de voluntad de la sociedad.

En cuanto a los derechos de carácter patrimonial o económico que confiere la acción, dis/nguimos tres
derechos: derecho a par/cipar en los beneficios; en la cuota de liquidación, y derecho de suscripción
preferente.
El derecho a dividendo, resulta irrenunciable, obsta a que la Junta General pueda adoptar el acuerdo
de que no se proceda al reparto de los beneficios de un ejercicio entre los que se incorporen a reservas
o se des/nen a otras finalidades.
Cuando la Junta General ha adoptado el acuerdo de repar/r a los accionistas un dividendo, los socios
adquieren un derecho de crédito, que no puede ser revocado.

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Disuelta, y abierto la liquidación, los accionistas /enen derecho a recuperar el patrimonio social
resultante después de ser atendidos los créditos de los acreedores. La cuota de liquidación será
proporcional a la par/cipación del socio, con la excepción de que los estatutos concedan a accionistas
una cuota de par/cipación privilegiada.
Los derechos de carácter económico son renunciables y transmisibles.

El principal propósito de los derechos, es la par/cipación del socio en la voluntad de la sociedad, el

derecho de voto, los accionistas cons/tuidos en Junta General convocada, decidirán por mayoría
asuntos propios de la Junta.

Los requisitos de “legi/mación” condicionan el derecho de asistencia a la Junta General a la legi/mación

an/cipada del accionista, no podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los /tulares de acciones
nomina/vas y de acciones representadas por anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus
registros, con 5 días de antelación a celebrarse la Junta, ni a tenedores de acciones al portador, que con
la misma antelación efectúen el depósito o el cer/ficado de depósito. Si los Estatutos no con/enen una
previsión, el depósito podrá hacerse en el domicilio social.

El documento acredita/vo del cumplimiento será nomina/vo y con eficacia frente a la sociedad. Se
establecen limitaciones a derechos de asistencia y voto.

5. Transmisión de las acciones.

Las SA son abiertas. Su cons/tución obedece a la obtención de gran capital y, acoge a cualquiera que
pueda sa/sfacerlo. De su apertura se infiere que la transmisión de acciones es libre, el capital fluye.
Esta libertad no es siempre buena, en las SA no co/zadas, interesa mantener control de las acciones.

La transmisibilidad establece que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan intransmisible la
acción, no se admite la posibilidad de restricción, se configuran dos elementos: que recaiga en acciones
nomina/vas; y se refleje en los estatutos sociales.
Las acciones son valores mobiliarios, circulantes, partes alícuotas de capital que confieren a sus /tulares
la cualidad de socio de una SA. Legi/mándolos para el ejercicio de sus derechos societarios.

La transmisión de acciones a atulos valores, requiere la entrega del documento; al porteador, la tradi5o,
interviniendo fedatario público cuando no se efectúe con la mediación de una sociedad o una en/dad
de crédito, estando condicionada a su validez, frente a la sociedad emisora el cumplimiento.

En las acciones nomina/vas se transmiten mediante negocio jurídico de cesión, se desvinculan los
efectos trasla/vos y legi/marios de los atulos valores, siendo los administradores los que acreditan la
transmisión y la inscriben en el libro registro de acciones nomina/vas.

Las anotaciones en cuenta, su trasmisión es por transferencia contable e inscripción a favor del
adquiriente en el registro informá/co de valores.

Las acciones, libres y limitadas, cons/tuyen derechos reales. Válidas frente a la sociedad, las
restricciones a la libre transmisibilidad recaen sobre acciones nomina/vas e impuestas por los
estatutos. Las limitaciones se establecen con modificación estatutaria, los accionistas afectados que no

13
han votado a favor, no quedarán some/dos durante 3 meses desde la publicación del acuerdo en el
BORME, las “cláusulas de autorización” más idóneas para limitar la transmisión de acciones.

La transmisión de acciones mor/s causa, rige el principio de libre transmisibilidad, adquiere el heredero
la condición de socio. En cuanto a la transmisión forzosa, la diferencia estriba en el valor razonable.

6. Negocios sobre las propias acciones.

Para reducir el capital de una empresa es adquirir sus propias acciones, vaciamiento con la consecuente
merma de la garanaa de los acreedores. Se puede u/lizar dicha fórmula para reestructurar las
par/cipaciones en una sociedad, ya que se pueden adquirir las acciones de unos o varios socios para
amor/zarlas o mantenerlas como autocartera, y venderlas, siempre con requisitos legales.

Cuando se suscriben acciones propias, se obliga a desembolsar solidariamente sobre los socios
fundadores o los promotores ,y si aumenta el capital social, sobre los administradores.
El ámbito de aplicación de esta radical prohibición, se ex/ende, a la adquisición fundacional de sus
propias acciones, y a la suscripción de las acciones de la sociedad que pueda ostentar su control.

La SA podrá adquirir sus propias acciones, o par/cipaciones o acciones de su sociedad dominante: a)

cuando las acciones propias se adquieran con un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta
general; b) cuando formen un patrimonio adquirido a atulo universal; c) cuando estén liberadas y sean
adquiridas a atulo gratuito, y: d) cuando estén liberadas, por una adjudicación judicial para sa/sfacer
un crédito de la sociedad frente a su /tular.

Para evitar los perjuicios que ocasiona la tenencia de autocartera y se suspenden los derechos polí/cos
de las acciones propias, evitando que los administradores ejerzan derechos en las juntas generales,
afectando al porcentaje de par/cipación del resto de socios.

El acceso al mercado bursá/l precisa el cumplimiento de requisitos y elección del procedimiento que
se ajusta a las necesidades y obje/vos de la empresa. Para las sociedades co/zadas el valor nominal de
las acciones propias adquiridas por la sociedad, se suma a las de la sociedad adquirente y filiales, no
superior al 10% del capital suscrito.

7. Copropiedad, usufructo, prenda y embargo de acciones.

La copropiedad sobre acciones, los copropietarios designarán una sola persona para el ejercicio de los
derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de obligaciones se deriven.

En la prenda de acciones corresponde al propietario el ejercicio de los derechos de socio, salvo

disposición contraria de los estatutos. En el embargo, los /tulares de acciones embargadas no perderán
la condición de socios, aunque habrá que estar al reparto que resulte entre el socio, el depositario
judicial de los bienes embargados o el administrador judicial.

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 8. Derechos y obligaciones de los accionistas.
A. El derecho de preferencia en los aumentos de capital.

En los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, cada socio tendrá
derecho a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea.
En las SA, los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las
acciones de las que deriven.

Existe un derecho de preferencia de 2º grado para las acciones que no hayan sido asumidas en el
ejercicio del derecho y preferencia, se ejercitarán en el plazo que determinen, no inferior a 1 mes desde
la publicación del anuncio de la oferta de asunción de suscripción de nuevas acciones.

B. Derecho de asistencia a la Junta general y a la representación voluntaria.

En las SA, los estatutos podrán exigir, de las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión
de un nº mínimo para asis/r a la junta general, nunca , el nº exigido superior al uno por mil del capital.
Los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la legi/mación an/cipada
del accionista, pero no podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los /tulares de acciones nomina/vas
y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas con 5 días de
antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, ni a los tenedores de acciones la portador que
con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones.

Este derecho de asistencia de los accionistas puede ejercerse por representación, todo accionista que
tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la junta general por medio de otra persona.
La representación deberá conferirse por escrito o medios de comunicación a distancia que cumplan con
los requisitos de la ley para el ejercicio y el derecho de voto a distancia para cada junta.

C. Derecho de voto (y de voz) en la Junta general .

No será válida la creación de acciones que de forma directa o indirecta al ser que la proporcionalidad
entre el valor nominal y la acción y el derecho de votos. Los estatutos podrán fijar el nº máximo de
votos que puede emi/r un mismo accionista, las sociedades que pertenecen a un mismo grupo o
quienes actúen de forma concentrada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades
co/zadas.
D. Derecho a solicitar información adicional de la Junta general.

Los accionistas podrán solicitar las informaciones o aclaraciones acerca de los asuntos del orden del
día, o formular por escrito las preguntas que consideren per/nentes, hasta el 7º día anterior al previsto
para la celebración de la junta, siendo los administradores los obligados a facilitar la información por
escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

Durante la celebración, los accionistas podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones
de los asuntos del orden del día y en el caso que no se pudiera sa/sfacer en ese momento, los
administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los 7 días
siguientes a la terminación de la junta.

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Los propios administradores están obligados a proporcionar la información solicitada, salvo que sea
innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones obje/vas para considerar que
podría u/lizarse para fines extra sociales o su publicidad perjudique a la sociedad o 2 las sociedades
vinculadas.
La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que
representen, el 25% del capital social.

III. LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

1. La Junta general de socios:

Los dos órganos fundamentales de toda sociedad: Junta general y órgano de administración. Se suman
especialidades que puedan estar reguladas en los estatutos, con límites.

La junta general, órgano soberano de la sociedad, es la reunión de socios con el fin de deliberar y decidir
con la mayoría legal los asuntos de su competencia. Pueden asis/r todos los socios sin necesidad de
previa convocatoria, adquiriendo el carácter de junta universal o ser convocada, asis/endo al menos a
ella un número mínimo de socios de acuerdo con lo legal.

En el caso de SA unipersonal la junta general será la decisión del socio único de cons/tuirse en Junta,
se acreditará con la necesaria redacción del Acta de la Junta exigida por la Ley.

A. Competencia de la Junta general.

Es competencia de la junta general deliberar y acordar: aprobar cuentas anuales, aplicar el resultado y
aprobar la ges/ón social; nombrar y separar los administradores, de los liquidadores; modificar los
estatutos sociales; aumentar y la reduccir el capital social; la supresión o limitación del derecho de
suscripción preferente y de asunción preferente…

Igualmente y salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital
podrá impar/r instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción de
decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de ges/ón.

B. Convocatoria de la Junta general.

La convocatoria de la junta general, no podrá realizarse con anterioridad a un mes antes contado entre
la convocatoria y la fecha prevista de celebración. Pudiendo constar en el anuncio de la convocatoria de
las SA, la fecha en la que si procediera se reunirá la junta en segunda convocatoria.

C. Cons/tución de la Junta general.

Se fija un quórum en 1ª convocatoria para quedar válidamente cons/tuida la junta general, cuando los
accionistas presentes o representados de al menos el 25% del capital suscrito con derecho de voto,
pudiendo los estatutos fijar mayor quórum. Mientras que en 2ª convocatoria, habrá de ser inferior la
que aquellos hayan establecido o exija la Ley para la primera convocatoria.

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 D. Régimen de adopción de acuerdos.

Los socios, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente, en asuntos propios de la competencia de
la junta. La junta ordinaria y extraordinaria y los quórums de asistencia y mayorías según sean los
acuerdos adoptar, los estatutos sociales podrán elevar los quórum previstas en los apartados
anteriores. Los Estatutos pueden fijar una asistencia y una mayoría dis/nta para adoptar acuerdos, pero
ni la asistencia a la junta ni la mayoría exigida podrán ser inferiores a las previstas por la Ley.

Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes,
entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital
presente o representado.
En casos especiales de aumento o reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos
sociales, si el capital presente supera el 50%, bastará que se adopte por mayoría absoluta. Pero, se
requerirá el voto favorable de los 2/3 del capital presente en la junta cuando en 2ª convocatoria
concurran accionistas que representen el 25% o más del capital suscrito con derecho de voto sin
alcanzar el 50%. Los estatutos puedan establecer, un porcentaje de votos favorables superior al legal.

E. El acta.

Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta. Deberá ser aprobada por la propia junta al final
de la reunión o, dentro del plazo de 15 días, por el presidente de la junta general y dos socios
interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.
Los administradores podrán requerir la presencia de notario para levantar acta de la junta general y
estarán obligados a hacerlo, con 5 días de antelación al previsto para la celebración de la junta.

2. El órgano de administración:
A. modos de organizar la administración:

La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores

que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. Cuando la
administración conjunta se conte a dos administradores, actuarán de forma mancomunada y, cuando
se conte a más de dos administradores, cons/tuirán Consejo de administración.

a. La organización y funcionamiento del Consejo de administración (en referencia

al consejero delegado)

El Consejo de administración, el obje/vo es orientar los asuntos de la organización y velar por los
intereses de los accionistas a través del control de la “alta dirección”, actuando como órgano
intermedio entre accionistas y equipos direc/vos. La creación de un Consejo de administración implica
el cumplimiento de una serie de requisitos formales que convierten a sus componentes en gestores y
responsables de la empresa y estará compuesto de accionistas y ejecu/vos.

Cargos fundamentales: “presidente/a”, convocar al Consejo y elaborar el orden del día y los puntos a
tratar; “consejeros/as”, conoce la realidad de la empresa para tomar decisiones relevantes; y
“secretario/a”, garan/za el cumplimiento de la norma/va y los procedimientos establecidos.

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Lo esencial es que es un órgano colegiado, sus miembros carecen de poderes de ges/ón o
representación de la sociedad atribuidos individualmente. La capacidad de actuar de un órgano
colegiado es limitada a consecuencia de su naturaleza, no es un órgano permanente ni desempeña
funciones ejecu/vas, sólo adoptar acuerdos y delega las funciones ejecu/vas de sus miembros.

Controver/da la composición del Consejo de administradores de las sociedades co/zadas, dos

novedades que se prevén en la figura del presidente y, se establece que cuando el presidente tenga la
condición de consejero ejecu/vo, el consejero de administración deberá nombrar necesariamente un
consejero coordinador entre los consejeros independientes que ejerza de contrapeso.

Se regulan las funciones del secretario del Consejo, limitándose el período máximo de mandato, que
no más de 4 años. Se incluyen procedimientos de selección que favorezca la diversidad de género, de
experiencias y de conocimientos y no padezcan de sesgos que puedan suponer discriminación y, que
faciliten la selección de consejeras. Se prevé la posibilidad de cons/tuir “comisiones especializadas”,
con la existencia de una “comisión de auditoría”; y de una, o dos comisiones separadas de
“nombramientos” y “retribuciones”.

Al ser un órgano colegiado, habrá de actuar mediante acuerdos mayoritarios, con la obligación de
cons/tuirse cuando la administración se confiará conjuntamente a más de 2 personas.
El nombramiento de los Consejeros corresponderá a la Junta general, y en su inscripción, consta la
iden/dad de los nombrados, la fecha del nombramiento, el plazo y el cargo para que hubiese sido
nombrado el miembro del Consejo de administración.

La distribución de cargos corresponderá al mismo Consejo, frente a la regla general del nombramiento
por la Junta, la Ley admite nuevos Consejeros. Esta posibilidad es una excepción a la regla general,
consistente en designar un miembro del Consejo por “agrupación de acciones”, aunque podría decirse
que no supone excepción en cuanto al sistema de votación y a las mayorías.

En la “convocatoria” del Consejo, el legislador otorga un margen a la autonomía privada para que socios
y administradores establezcan la regulación del funcionamiento del Consejo de administración de las
sociedades de capital, escasas son las previsiones impera/vas de la norma que, en lo rela/vo a las SA.

La facultad de convocar las sesiones del Consejo de administración parece no estar some/das a dicho
ámbito de “discrecionalidad”, las sesiones de los Consejos de administración de las sociedades
mercan/les, han de ser previamente convocadas por quien sea competente, teniendo dicha función
atribuida el Presidente.
En la nueva redacción, la convocatoria del Consejo corresponde, al Presidente, para el supuesto
contemplando, el nuevo legislador legi/ma a 1/3 de los consejeros para su convocatoria. Los estatutos
pueden ampliar y reducir la legi/mación para convocar, considerando “no inscribibles” cláusulas
estatutarias que se limitaban a atribuir a cualquier Consejero la facultad de solicitar la convocatoria,
aunque no la de convocar.

Para la dimisión del Presidente hay que estar a la regulación específicamente pactada en los estatutos.
Para que la dimisión sea efec/va, deberá llevarse a cabo un procedimiento y ser inscrita en el RM.

18
La convocatoria del Consejo “por la minoría” está some/da al mismo régimen que la del Presidente,
salvo que han de incluir un orden del día, coincidente con el que incluyeron en la solicitud, aunque el
Consejo una vez reunido, podrá deliberar y decidir sobre cualquier asunto, y para la válida cons/tución,
ha de estar presentes la mayoría de los vocales.
En caso de número impar de miembros, se interpreta que para la válida cons/tución del Consejo, sólo
que haya más miembros presentes que ausentes y, para el hipoté/co caso que el Consejo tuviese tres
miembros, podrá cons/tuirse válidamente y adoptar todo /po de acuerdos, con la asistencia de sólo
dos de sus miembros.

B. Duración del cargo de administrador.

Los administradores de la SA ejercerán el cargo en el plazo que señalen los estatutos sociales, no
exceder de 6 años y deberá ser igual para todos ellos. Los propios estatutos pueden establecer una
duración determinada para el cargo de administrador, pudiendo ser reelegido una o más veces; si nada
disponen en este sen/do los estatutos, ejercerán por /empo indefinido.

C. Cese o separación de los administradores.

Los administradores podrán ser separados de su cargo por la junta general. La propia Ley, contempla
supuestos especiales de cese de los administradores casos en que los administradores estuviesen
incursos en las prohibiciones legales.
Su consecuencia inmediata será des/tuir a solicitud de accionista, sin perjuicio de que puedan incurrir.
Los administradores y las personas que tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su
cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general.

D. Retribución de los administradores.

La retribución de los administradores de una sociedad mercan/l ha generado controversias y

dificultades, la dificultad acentuada por los sucesivos cambios norma/vos y jurisprudenciales, han
alterado de manera notable su configuración.

Especial dificultad se suscita cuando se simultanean en una SA cargos de alta dirección y funciones de
miembro del Consejo de administración. En casos de relaciones de trabajo de dependiente comunes,
se admi/ría el desempeño de cargos de administración de la sociedad y una relación de carácter laboral.

Los cargos de administradores son gratuitos, a menos que los estatutos sociales establezcan lo
contrario. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retribu/vos a
percibir por los administradores en su condición y podrán consis/r en: una asignación fija, dietas de
asistencia, la par/cipación en beneficios, retribución variable con indicadores, remuneración en
acciones, indemnizaciones por cese…

En la SA, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de acciones o

retribuciones referenciadas al valor de las acciones, se preverá en los estatutos sociales y su aplicación
requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas.

19
 IV. LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES
1. Adopción del acuerdo de modificación de los estatutos:

Para que la junta general ordinaria o extraordinaria acuerde aumento o reducción del capital, u otra
modificación de los estatutos sociales, emi/r de obligaciones, suprimir o limitar el derecho de
adquisición preferente de nuevas acciones, transformar, fusión, cesión global de ac/vo y pasivo y el
traslado de domicilio al extranjero, en la convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o que
posean, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto. En el caso que se apruebe en 2ª
convocatoria, suficiente la concurrencia del 25 % del capital.

A. Modificaciones que afecten a los derechos individuales de los accionistas.

Se necesitará el consen/miento de todos los accionistas afectados cuando la modificación estatutaria

afecte a sus derechos individuales.

B. Modificaciones que afecten a la tutela colec/va de los derechos de los /tulares de

clases de acciones y la sociedad anónima.

Para que sea válida una modificación estatutaria y afecte a los derechos de una clase de acciones, será
preciso acordar por la junta general, los requisitos establecidos en ley, y por mayoría de las acciones de
la clase afectada.
Cuando sean varias clases afectadas, es necesario el acuerdo separado de cada una de ellas.
Cuando la modificación solo afecte a una parte de las acciones, y suponga un trato discriminatorio, se
consideran clases independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación; siendo
preciso, el acuerdo separado de cada una de ellas. El acuerdo de los accionistas afectados se adoptará
con los requisitos previstos en esta ley para modificar los estatutos sociales, en junta especial o en
votación separada en la junta general.

C. El acuerdo de reducción de capital mediante adquisición acciones propias para su

amor/zación.

Cuando la reducción del capital se realizará mediante la adquisición de acciones de la sociedad para su
amor/zarlo, deberá ofrecerse la adquisición a todos los accionistas. La propuesta de adquisición deberá
ser publicada en el BORME y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la tenga su
domicilio, durante un mes e incluyendo las menciones que sean necesarias para los accionistas que
deseen enajenar y, expresar las consecuencias de no alcanzar las acciones ofrecidas el número fijado.

D. Aumento del capital social.

El aumento de capital es la modificación más frecuente y la de mayor importancia económica, sirve

para la captación de financiación y para dar entrada a nuevos socios. En las grandes SA, la iden/dad de
los accionistas es indiferente, predomina la consideración de la ampliación de capital como fuente de
financiación. En las SA más pequeñas, la ampliación de capital suponer la aportación de nuevos fondos.

Las modalidades de aumento del capital social pueden clasificarse dis/ntos criterios. No son
excluyentes pudiendo combinarse entre sí: según el contravalor del aumento de capital; según se

20
emitan o no nuevas acciones; por el aumento por compensación de créditos o; si el aumento de capital
social se realiza con cargo a reservas; o, mediante aumento de capital mixto.

V. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE LOS SOCIOS

El derecho de separación es un mecanismo de protección de los socios de una sociedad de capital para
hacer valer, su derecho a finalizar su relación como socio de la sociedad. Para que se reconozca este
derecho al abandono voluntario, deben producirse circunstancias establecidas por la ley o en los
estatutos sociales. La separación y exclusión del socio, son dos supuestos de disolución parcial de la
sociedad, mo/vada por la salida voluntaria (separación) o forzosa (exclusión) de los accionistas al que
la sociedad le liquida su cuota, cancelando los vínculos que le ligaban.

1. Derecho de separación del socio.

Consiste en que el socio se haya posicionado en contra del cambio de rumbo de la sociedad, si el socio
decidió libremente oponerse con su voto en contra a la adopción de un acuerdo rela/vo, estará
legi/mado para ejecutar su derecho y, el órgano de administración será el responsable de comunicar
al socio que /ene la posibilidad de separarse, debiendo el socio comunicar su intención de ejercicio del
derecho en el plazo de 1 mes desde la comunicación. La Sociedad y el socio deben negociar sobre el
valor de adquisición de las acciones y, a falta de acuerdo, se determina por un experto, que emite su
informe en el plazo máximo de 2 meses desde su nombramiento. Emi/do el informe, la sociedad /ene
2 meses para pagar las acciones.

Derecho de separación del accionista en la sus/tución o modificación del objeto social, prórroga de la
sociedad, reac/vación de la sociedad, en la transformación y traslado de domicilio al extranjero.
En los de cesación, modificación o ex/nción de la obligación de realizar prestaciones necesarias, se
establecen causas de separación, para cuya modificación será necesario el consen/miento de todos los
accionistas.

Se reconoce el derecho de separación el socio que votará a favor del acuerdo de distribución de
dividendos, cuando la Junta no acude a la distribución como dividendo de 1/3 de los beneficios de la
explotación del objeto social durante el ejercicio anterior que sean legalmente repar/bles.

2. Exclusión del socio.

Con el consen/miento de todos los accionistas, podrán incorporarse a los estatutos causas de exclusión,
modificarse o suprimirse las que figurasen con anterioridad, aunque requerirá acuerdo de la Junta
general. En el acta de reunión, constará la iden/dad de los accionistas que hayan votado a favor del
acuerdo, si no hubiese acuerdo entre la sociedad y el accionista del valor razonable de las acciones,
serán valoradas por un experto.

Para el caso de las acciones de sociedad que co/zasen en un mercado secundario oficial, el valor de
reembolso será el del precio medio de co/zación del úl/mo trimestre.

21
 VI. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN

La “disolución” se materializa en un solo acto, cuando concurren causas en la ley o en los estatutos.

La liquidación es un proceso con el que se dividie el haber social entre los accionistas, que sus/tuyen a
los administradores cuando la sociedad está en esa situación.

Las causas de disolución de la sociedad anónima pueden ser:

- Legales: operan por ministerio de la ley.
- Estatutarias: se refieren a cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Los administradores deberán convocar la Junta general en el plazo de 2 meses para que adopte el
acuerdo de disolución. El quórum de Cons/tución y las mayorías requerirán acuerdo en Junta general.

La disolución de la sociedad abre el período de liquidación, la sociedad disuelta conserva su

personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza, añadiendo su denominación, la expresión “en
liquidación”.
Tras la apertura de este proceso, cesa el cargo los administradores, ex/nguiéndose el poder de
representación que se les atribuye. Los liquidadores, nombrados por la Junta general de los socios que
acuerde la disolución de la sociedad.

Los que asumen las funciones establecidas en la ley, deben velar por la integridad del patrimonio social
cuando no sea liquidado y repar/do entre los socios. En plazo de 3 meses desde la apertura de la
liquidación, los liquidadores formularán un inventario y un balance con referencia al día en que se
hubiera disuelto. La división del patrimonio resultante de la liquidación se prac/cará con arreglo a las
normas de los estatutos. Transcurrido el término fijado para impugnar el balance final de liquidación,
se ha formulan reclamaciones o es firme la sentencia que las resuelve, se pagará la cuota de liquidación
a los socios.

La “ex/nción” se produce cuando se aprueba el balance final, se cancelan de sus asientos registrales.

Los liquidadores otorgan escritura pública de ex/nción de la sociedad transcurrido el plazo para la
impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin formular impugnaciones o alcanzar
firmeza la sentencia; se procede al pago de acreedores; y, se sa/sface a los socios la cuota de
liquidación, incorporándose el balance final de liquidación y la relación de los socios.
La escritura de ex/nción se inscribirá en el Registro Mercan/l, cancelando los asientos registrales.

22
Lección 11: LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
I. CONCEPTO Y CONSTITUCIÓN.
1. Antecedentes y notas caracterís/cas.
A. Origen y perfil actual.

El nacimiento de la SRL se produce en la 2ª mitad s.XIX, origen en el Derecho anglosajón y prác/ca

inglesa, extendiéndose al Derecho con/nental.

Se ha ido considerando a esta sociedad un /po autónomo y diferente de la SA, reservado para pequeñas
y medianas empresas, cons/tuidas con las circunstancias personales de los socios, que no pueden
transmi/r libremente su condición de socio, con responsabilidad limitada por las deudas sociales. Su
cons/tución se ofrece a las pequeñas sociedades el beneficio de la responsabilidad limitada de los
socios. Actualmente adquiere importancia como /po social más habitual.

Se ha visto modificado su régimen legal, se introducen cambios, en los requisitos y procedimiento de

cons/tución de este /po de sociedad capitalista. Se pretende impulsar la cons/tución de SRL de forma
rápida, ágil y telemá/ca, a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).

B. Concepto.

En la SRL, el capital, dividido en par/cipaciones sociales, se integrará aportaciones de todos los socios,
que no responderán personalmente de las deudas sociales. Se trata de una sociedad mercan/l de
capital, con carácter cerrado y un capital mínimo de 1€, dividido en par/cipaciones sociales, no
respondiendo los socios personalmente.

C. Caracterís/cas.

Gran parte de ellas son comunes a la SA:

- De las deudas responde el patrimonio social, los socios no /enen responsabilidad personal.

- En la SRL el capital social, garanaa acreedores, está determinado en la fundación y totalmente

desembolsado desde el inicio. Nunca inferior a 1€, integrado por aportaciones de cada socio y
dividido en par/cipaciones sociales.
- Las par/cipaciones no tendrán carácter de valores, ni representadas por atulos o anotaciones en
cuenta.
- Cons/tuida, la SRL adquiere una personalidad jurídica propia e independencia patrimonial
respecto a sus socios.
- Tendrán carácter mercan/l todas las SRL, con independencia del objeto social a que se dediquen.

- Organización corpora/va, su funcionamiento se produce a través de los órganos sociales.

- Se trata de una sociedad cerrada, las par/cipaciones sociales no se pueden transmi/r libremente
a terceros; ni puede emi/r valores negociables agrupados en emisiones.

23
 D. Denominación social.

Su formación es igual que en la SA, conforme al principio de libertad; la diferencia reside en que figurará
necesariamente: “Sociedad de Responsabilidad Limitada”, “Sociedad Limitada” o “S.R.L.” o “S.L.”.

2. Cons/tución de la sociedad de responsabilidad limitada.

A. Contenido mínimo de la escritura pública.

Junto a las menciones coincidentes con la escritura de la SA, ha de determinarse en la escritura el modo
de organización inicial de la administración social, cuando los estatutos admitan varias opciones.

B. Los estatutos sociales.

Dentro del contenido obligatorio o necesario, además de las menciones comunes a las sociedades de
capital, se habrá de hacer referencia al número de par/cipaciones en que se divida el capital social, su
valor nominal y numeración correla/va, y en el caso de que fuesen desiguales, a los derechos que
atribuya a los socios cada una de ellas, junto a la cuanaa y extensión de los mismos.

C. Escrituras públicas con formato estandarizado y estatutos-/po.

Las escrituras públicas y estatutos sociales, con el protagonismo del principio de la libre voluntad de las
partes, reconoce nuestro OJ la posibilidad de u/lizar modelos de estatutos-/po y de escritura pública
estandarizados para la cons/tución de SRL.

Se contempla la posibilidad de recurrir a la escritura pública con formato estandarizado, con o sin
estatutos-/po, agilizando la tramitación de la cons/tución y a reducir el plazo para que el registrador
mercan/l inscriba de forma defini/va la escritura de cons/tución, quedando exenta del pago de tasas
la publicación de la inscripción en el BORME.

Si los fundadores de una SRL deciden tramitar su cons/tución mediante escritura pública con formato
estandarizado y estatutos /po, deberán u/lizar el Documento Único Electrónico (DUE), el sistema de
tramitación telemá/ca del CIRCE y los modelos simplificados de los estatutos-/po en el formato
estandarizado, optando por u/lizar modelos simplificados de apoderamientos en el formato
estandarizado. Todos los trámites de cons/tución de la sociedad podrán coordinarse y realizarse desde
los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE).

Si los fundadores optan por la cons/tución de una SRL sin estatutos-/po, se seguirá igual tramitación
que en el caso con estatutos-/po, pero respetando par/cularidades, rela/vas a los PAE, a los notarios
y registradores mercan/les intervinientes en el proceso.

D. Procedimiento de cons/tución.

Las SRL únicamente podrán cons/tuirse por el procedimiento de fundación simultánea o por convenio
mediante contrato entre dos o más personas o por acto unilateral en caso de sociedades unipersonales,
a diferencia de las SA, que también podrán hacerlo en forma sucesiva por suscripción pública de

24
acciones. Se admi/ó para las sociedades limitadas la posibilidad de cons/tuirse en régimen de
formación sucesiva.

La SRL no requiere un capital mínimo (basta con 1€), mientras no alcance la cifra de 3.000 €, habrá de
someterse a reglas para proteger los intereses de los acreedores sociales:

1-Los beneficios anuales se des/nan a reserva legal, obligatoria, cifra no inferior al 20%, hasta que
la reserva alcance la cifra de 3.000 € tras sumarle el capital social.

2-Al producirse la liquidación de la sociedad, si el pago de las obligaciones sociales no pudiera ser
cubierto por el patrimonio, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre la cifra
de 3.000 € y la del capital. Ello no supone que los socios pierdan el privilegio de la limitación de
su responsabilidad.

E. Obligaciones de información por parte de los intervinientes en la cons/tución.

Los notarios e intermediario que intervengan en la cons/tución de las SRL están obligados a facilitar a
los socios fundadores la información sobre los beneficios de u/lizar, en los trámites de cons/tución e
inicio de la ac/vidad, los PAE y el CIRCE; habrán de informar del: coste y plazos de cons/tución;
asesoramiento sobre medidas de apoyo financiero; cumplimentación automá/ca de las obligaciones
tributarias y de Seguridad Social; la posibilidad de realizar trámites ante autoridades, mediante
comunicaciones y declaraciones responsables; o seguimiento de la tramitación.

Los notarios deben estar plenamente disponibles en la Agenda Electrónica Notarial y preparados para
la cons/tución de sociedades a través de CIRCE, no negándose a realizar trámites mediante el sistema
CIRCE y el Documento Único Electrónico (DUE), salvo causa jus/ficada que se comunicará a CIRCE y al
Consejo General del Notariado. El procedimiento notarial para la cons/tución telemá/ca em el régimen
de cons/tución a través del CIRCE, quedando sujeto a los plazos, aranceles y requisitos de su regulación.

II. EL CAPITAL SOCIAL Y LA APORTACIÓN DE LOS SOCIOS.

1. Aportaciones de los socios.

En la SRL no se requiere el informe del perito o experto sobre la naturaleza y el valor de las aportaciones
no dinerarias. De haberse realizado la valoración pericial conforme a las normas de la SA, los socios
aportantes quedarán eximidos de la responsabilidad solidaria.

La responsabilidad atribuida en la escritura a las aportaciones sociales no dinerarias será asumida

solidariamente frente a la sociedad y a los acreedores sociales, por los fundadores, por los que sean
socios en el momento de adoptarse el acuerdo de aumento de capital y por los que adquieran alguna
par/cipación a cambio de aportaciones no dinerarias, y por los administradores cuando se trate de un
aumento de capital ejecutado con estas aportaciones.
Quedan eximidos de responsabilidad los socios que hacen constar en acta su oposición al acuerdo de
aumento de capital o a la valoración a a la aportación. La acción para exigir tal responsabilidad prescribe
a los 5 años desde la aportación.

25
No se admiten los desembolsos pendientes en las par/cipaciones de las SRL, además de la íntegra
asunción del capital social, debe estar desembolsado el valor nominal de las par/cipaciones en el
momento de la escritura de cons/tución o de la ejecución del aumento del capital social.

2. Las prestaciones accesorias.

Es necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria inter vivos de una

par/cipación que pertenezca a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias, y
para la transmisión de par/cipaciones que lleven incorporada tal obligación; la diferencia reside en que,
salvo que los estatutos dispongan lo contrario, compete a la junta general de la SRL conceder tal
autorización, mientras que en la SA tal función corresponde a los administradores.

3. Las par/cipaciones sociales.

A. Concepto, caracterís/cas y perspec/vas.

La par/cipación social se puede definir como las partes alícuotas o cuotas en que se divide el capital
social de la SRL, cuya /tularidad es condición necesaria y suficiente para adquirir la cualidad de socio,
con un conjunto de derechos y obligaciones.
Estas partes alícuotas se caracterizan por ser indivisibles y acumulables

La par/cipación social: es cada una de las partes alícuotas en que se divide el capital social, cuyo valor
nominal puede ser diferente y sin límite; y la par/cipación representa el conjunto de derechos y
obligaciones con que cuenta su /tular dentro de la sociedad.

B. Diferencias entre las acciones y las par/cipaciones.

La diferencia con las acciones radica en que las par/cipaciones no se pueden incorporar a atulos
negociables o anotaciones en cuenta, ni ser denominadas acciones, ni gozar del carácter de valores.

Mientras que la adquisición de una o varias acciones atribuye a su /tular la condición de socio, en la
SRL no ocurre así: una vez que una persona consiente su entrada en una sociedad, adquiere la condición
de socio, se le atribuye la /tularidad de una o varias par/cipaciones, que indicarán los derechos y
obligaciones que le corresponden.

C. Documentación de las par/cipaciones: el libro registro de socios.

Las par/cipaciones no son valores mobiliarios, aunque será preciso documentar su /tularidad aunque
no incorpore el derecho de socio. La condición de socio se acreditará: en el supuesto de adquisición
originaria, con la escritura de cons/tución o de aumento de capital; en caso de adquisición deriva/va,
a través de escritura pública y no/ficación a la sociedad.

Para conocer la /tularidad y las transmisiones de las par/cipaciones del capital de una SRL, su órgano
de administración lleva un Libro registro de socios, examinado por cualquier socio; con una función
probatoria, al presumirse iuris tantum la exac/tud de su contenido. Los socios y /tulares de derechos
reales o de gravámenes sobre las par/cipaciones sociales tendrán derecho a obtener cer/ficación del
contenido del Libro registro, de las par/cipaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.

26
 4. Transmisión de las par/cipaciones sociales.
A. Modalidad de la transmisión.

Las par/cipaciones sociales son suscep/bles de transmisión entre personas por medios permi/dos,
siempre que no se realice con anterioridad a la inscripción de la escritura de cons/tución de la SRL o
del acuerdo de aumento de capital en el RM. La transmisión podrá ser inter vivos o mor/s causa.

B. Régimen general de la transmisión de las par/cipaciones sociales.

Las par/cipaciones sociales no son transmisibles, cabe excluir su transmisión, mediante negocios
voluntarios o ejecuciones forzosas, son contrapar/das para el socio; si estas transmisiones no se ajustan
a la legislación societaria, no producirán efectos frente a la sociedad.

C. Transmisión voluntaria por actos «inter vivos» de las par/cipaciones sociales.

a. Régimen general.

El régimen de estas transmisiones habrá de adaptarse a las dos normas:

- Siempre que los estatutos sociales no dispongan lo contrario, libre transmisión voluntaria inter
vivos de par/cipaciones entre los socios, en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del
socio o en favor de sociedades del mismo grupo que al transmitente.

- Demás casos, la transmisión de las par/cipaciones, seguirá las reglas y limitaciones establecidas
por los estatutos o por el propio TRLSC.

b. Régimen legal a falta de regulación estatutaria.

Cuando nada hayan previsto los estatutos sociales sobre este /po de transmisión, se someterá a:

- Comunicación por escrito del socio que pretende transmi/r par/cipación, a los administradores
de la SRL, se expresará la iden/dad del adquirente, nº y naturaleza de las par/cipaciones a
transmi/r, el precio y condiciones.

- La sociedad expresar su consen/miento a la transmisión a través de acuerdo adoptado en junta

general por la mayoría ordinaria. La sociedad podrá denegar tal consen/miento cuando
comunique al transmitente por vía notarial la iden/dad de uno o varios socios o terceros que
adquieran todas las par/cipaciones o cuando sea la propia SRL quien adquiera las
par/cipaciones que aquéllos no deseen adquirir.

- El precio, forma de pago y condiciones de la operación de transmisión de las par/cipaciones son

las acordadas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente; si se previese el pago
aplazado del precio, se exigirá una garanaa de pago del mismo prestado por en/dad de crédito.

Cuando la transmisión fuera a atulo oneroso dis/nto de la compraventa o a atulo gratuito, será
fijado el precio de adquisición por las partes de común acuerdo; será el valor razonable de las
par/cipaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmi/r, en
caso de no exis/r acuerdo.

27
 - El documento público en que se base la transmisión será otorgado en el mes siguiente a la fecha
de la comunicación por la sociedad de la iden/dad del adquirente.

- El socio estará legi/mado para transmi/r las par/cipaciones en las mismas condiciones
comunicadas a la sociedad, siempre que no le haya comunicado la iden/dad del adquirente o
adquirentes en los 3 meses desde la puesta en su conocimiento de la intención de transmi/r.

c. Cláusulas estatutarias prohibidas.

- Son nulas las cláusulas que hagan libre la transmisión voluntaria de par/cipaciones sociales por
actos inter vivos a terceros ajenos a la sociedad.

- Son nulas las cláusulas, en las cuales el socio que ofrezca sus par/cipaciones resulte en obligado
a transmi/r un nº diferente al de las inicialmente ofrecidas.

- Las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria inter vivos de las par/cipaciones serán
válidas si se le reconoce estatutariamente al socio el derecho de separación de la sociedad en
cualquier momento.

- Los estatutos sociales podrán impedir esta transmisión voluntaria inter vivos o el ejercicio del
derecho de separación durante un plazo nunca superior a 5 años desde la cons/tución de la
sociedad o desde la fecha de otorgamiento de la escritura de ejecución del aumento del capital.

D. Transmisión «mor/s causa» de las par/cipaciones.

El heredero o legatario que adquiere par/cipación social por sucesión hereditaria asume la condición
de socio; cabe la posibilidad de que los estatutos prevean un derecho de adquisición preferente de las
par/cipaciones del socio fallecido a favor de los socios sobrevivientes o de la propia sociedad, que
habrán de ejercitar en el plazo máximo de 3 meses contados desde que se comunique a la sociedad la
adquisición hereditaria. El precio de las par/cipaciones, que se pagará al contado, será su valor
razonable al día del fallecimiento del socio.

E. Transmisión forzosa de las par/cipaciones.

El embargo de las par/cipaciones sociales deberá ser no/ficado de forma inmediata a la SRL por el juez
que lo haya decretado, indicando la iden/dad del embargante y las par/cipaciones embargadas,
anotado el embargo en el Libro registro de socios .

5. Negocios sobre las propias par/cipaciones.

La principal especialidad reside la adquisición originaria de sus propias par/cipaciones sociales o de

par/cipaciones o acciones de la sociedad dominante por parte de una SRL, son nula de pleno derecho,
mientras que en el caso de la SA, las acciones suscritas serán propiedad de la propia sociedad
suscriptora.

28
 6. Copropiedad, usufructo, prenda y embargo de par/cipaciones.

Es posible cons/tuir derechos reales a pesar de que la par/cipación no cons/tuye ni está representada
por una cosa material sobre la que puedan crearse aquéllos; el acreedor pignora/cio no puede recibir
la posesión de una cosa sin soporte documental, ni hacer registrar su derecho real en una anotación
contable, bastando su anotación en el Libro registro de socios de la propia SRL.

7. Derechos y obligaciones de los socios:

A. Derecho de par/cipar en las ganancias sociales (dividendos).

La distribución de dividendos a los socios en la SRL, si los estatutos no prevén algo diferente, se realizará
en proporción a la par/cipación de cada uno en el capital social y no al capital que hubieran
desembolsado, al no admi/rse los desembolsos pendientes en las par/cipaciones sociales.

B. Derecho de preferencia en los asuntos de capital.

Se ejercitará dentro del plazo del acuerdo de aumento de capital adoptado por la junta general; podrá
transmi/rse por actos inter vivos de forma voluntaria a favor de personas que pueden adquirir dichas
par/cipaciones; previa previsión estatutaria y con las condiciones exigidas para la transmisión inter
vivos de las par/cipaciones sociales, podrá transmi/rse este derecho a personas que no tuvieran la
libertad de adquisición.

Existe un derecho de preferencia de 2º grado para las par/cipaciones sociales que no hayan sido
asumidas en el ejercicio del derecho de preferencia, y salvo que los estatutos lo impidan; serán
ofrecidas por los administradores a los socios que hubiesen ejercido tal derecho, por si desean
asumirlas y desembolsarlas en un plazo máximo de 51 días desde la finalización del plazo para la
asunción preferente; se adjudicarán proporcionalmente a las par/cipaciones que ya tuviesen si hubiese
varios socios interesados.

C. Derecho de voto en la Junta general.

El socio /ene derecho a asis/r a la junta general, no pudiendo exigirse por vía estatutaria a los socios la
/tularidad de un número mínimo de par/cipaciones para ejercer este derecho.

Este derecho de asistencia de los socios puede ejercerse con representante, salvo que los estatutos
prevean algo diferente, gozará de la condición de cónyuge, ascendiente o descendiente del socio
representado, otro socio o persona con poder general otorgado en documento público con facultades
para administrar el patrimonio del socio; la representación será conferida por escrito, público o especial
para cada junta, comprendiendo la totalidad de las par/cipaciones del socio representado.

D. Derecho de voto en la junta general.

Cada par/cipación social confiere a su /tular el derecho a emi/r un voto, con independencia del valor
nominal; pero los estatutos pueden establecer otros criterios que permitan diferencias o privilegios en
materia de voto, como la emisión de un nº de votos proporcional al capital del que sea /tular el socio.

29
 E. Derecho a solicitar información.

Los socios de las SRL /enen derecho a solicitar por escrito, antes de la celebración de la junta general,
o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que consideren necesarios sobre los
asuntos comprendidos en el orden del día; el órgano de administración queda obligado a proporcionar
tal información, de forma oral o escrita, salvo que considere que dicha publicidad perjudica al interés
social, no pudiendo negarse cuando la solicitud proceda de socios representantes de, el 25% del capital,
sin posibilidad de que los estatutos admitan un porcentaje menor.

III. LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. La junta general de socios:
A. Competencia de la junta general.

La junta general de la SRL an/cipará fondos, concederá préstamos o créditos, prestará garanaas o
facilitará asistencia financiera a los socios y administradores, previo acuerdo de aquélla para cada caso,
no siendo necesario tal acuerdo cuando se actúe en favor de sociedades del mismo grupo.

B. Convocatoria de la junta general.

La junta general de la SRL no se podrá celebrar con anterioridad a los 15 días contados desde la fecha
de la convocatoria, no siendo posible solicitar un complemento a la convocatoria.

C. Cons/tución de la junta general.

En principio no requiere el TRESC un quórum para la válida cons/tución de la junta general en la SRL,
pero sí para la validez de los acuerdos adoptados en ella. Será preciso que asistan a la junta para que
ésta sea válida, el nº de socios que cuenten con votos necesarios para adoptar un acuerdo.

D. Régimen de mayorías:
a. Mayoría ordinaria.

Los acuerdos de la junta general se adoptan por mayoría de los votos válidamente emi/dos, siempre
que representen, un tercio de los votos correspondientes a las par/cipaciones sociales en que se
encuentre dividido el capital social, no computándose los votos en blanco.

b. Mayoría legal reforzada.

- Modificación de los estatutos sociales, exige voto favorable de más de la mitad de los votos de las
par/cipaciones integrantes del capital social.

- Se necesita el voto favorable de 2/3 de los votos correspondientes a las par/cipaciones

integrantes del capital para adoptar acuerdos: la autorización a los administradores para que se
dediquen al mismo /po de ac/vidad cons/tu/va del objeto social; la transformación, fusión,
escisión de la sociedad, cesión global de ac/vo y pasivo o el traslado del domicilio social al
extranjero; la supresión o limitación del derecho de asunción preferente de nuevas
par/cipaciones en los aumentos de capital, y la exclusión de socios.

30
 c. Mayoría estatutaria reforzada.

Los estatutos puedan establecer, un porcentaje de votos favorables superior al legal, siempre que no
alcance la unanimidad; cabe también la posibilidad de que los estatutos exijan, la proporción de votos
establecida (legal o estatutariamente), y el voto favorable de un número determinado de socios.

E. El acta.

El acta de la junta general de una SRL habrá de incluir necesariamente la lista de asistentes. Los
administradores estarán obligados a requerir la presencia del notario en la junta general cuando lo
soliciten socios que representen, el 5% del capital social.

2. El órgano de administración:
A. Modos de organizar al administración.

Los estatutos sociales SRL podrán prever modos de organización de la administración, la junta general
facultada para optar de forma alterna/va, sin que sea preciso modificar la norma estatutaria. Si se
optase por un consejo de administración, éste no podría tener más de 12 miembros. Si fuesen más de
2 los administradores conjuntos, no tendrán que cons/tuirse como consejo de administración.

B. Atribución del poder de representación a los administradores.

Si hubiera más de 2 administradores conjuntos en la SRL (no se obligatoria la formación de un consejo

de administración), el poder de representación de la sociedad se ha de atribuir de forma mancomunada
a 2 de ellos en la forma determinada en los estatutos.

C. Duración del cargo de administrador.

Los estatutos establecen una duración determinada sin límite para el cargo de administrador, pudiendo
ser reelegido una o más veces por períodos de igual duración; si nada disponen en este sen/do los
estatutos, el administrador ejercerá el cargo por /empo indefinido.

D. Cese o separación de los administradores.

La especialidad de la SRL consiste en, si el cese o separación del administrador se debe a un acuerdo de
la junta general, los estatutos exigirán una mayoría reforzada no superior a los 2/3 de los votos
correspondientes a las par/cipaciones integrantes del capital social.

E. Retribución de los administradores.

Hay dos especialidades respecto a la SA:

- Si se establece el sistema de par/cipación en los beneficios sociales, el porcentaje máximo de
ésta, no podrá superar en ningún caso el 10% de los beneficios a repar/r entre los socios.

- El establecimiento o modificación del /po de relación de prestación de servicios u obra entre la

sociedad y uno o varios administradores exige acuerdo de la junta general.

31
 F. Funcionamiento del consejo de administración.
a. Establecimiento del régimen de organización y funcionamiento.

Serán los estatutos necesariamente, y no el propio consejo de administración, los que hayan de
establecer la organización y funcionamiento de tal órgano, detallando el régimen de su convocatoria y
cons/tución, la modalidad de la deliberación y adopción de acuerdos por mayoría.

b. Cons/tución del consejo de administración.

La cons/tución del consejo de administración de la SRL requiere la asistencia, presentes o

representados, del nº de consejeros fijado en los estatutos, el de la mayoría de los vocales.

IV. LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES

1. Adopción del acuerdo de modificación de los estatutos.

Para realizar cualquier modificación en el contenido de los estatutos sociales de una SRL, será necesario
el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las par/cipaciones en que se divida
el capital social.
2. Modificaciones que afecten a derechos individuales de los socios.

Se necesitará el consen/miento de todos los socios afectados cuando la modificación estatutaria afecte
a los derechos individuales de cualquier socio.

3. Modificación de los estatutos por aumento del capital social.

4 diferencias pueden apreciarse respecto al régimen de las SA ante un acuerdo de aumento de capital:

- En la SRL no cabe la posibilidad de que la junta general delegue en los administradores la facultad
de acordar un aumento del capital social sin previa consulta a la junta general.

- Si el aumento del capital social de la SRL se realizase mediante compensación de créditos, habrán
de ser totalmente líquidos y exigibles.

- Si el aumento del capital se realizase con reservas, reservas disponibles y reservas por prima de
asunción de par/cipaciones sociales, se podrá u/lizar la reserva legal en su totalidad.

- En el supuesto de aumento incompleto del capital social en una SRL, el capital quedará
aumentado en la cuanaa desembolsada, salvo que el acuerdo de aumento se previera dejar sin
efecto; en caso de no tener efecto el aumento de capital, no será necesaria la publicación en el
BORME, se res/tuyen las aportaciones realizadas.

4. Modificación de los estatutos por reducción del capital social.

- En la SRL no se podrá reducir el capital por pérdidas mientras que la sociedad cuente con clase de
reservas (sin ser necesario que se trate, de reservas voluntarias o reserva legal que, efectuada
la reducción, exceda del 10% del capital).

32
 - El acuerdo de reducción implique devolver el valor de las aportaciones sin afectar a las
par/cipaciones, será necesario el consen/miento de los /tulares de las par/cipaciones.
Contemplan los estatutos que estos acuerdos tengan efecto sólo cuando hayan pasado 3 meses
desde la fecha en que se haya no/ficado a los acreedores.

Los socios a quienes se hubiera res/tuido del valor de las aportaciones sociales responderán
solidariamente entre sí y con la sociedad, hasta el límite de lo percibido, del pago de las deudas sociales
contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.

V. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE LOS SOCIOS

La separación y exclusión del socio cons/tuyen 2 supuestos de disolución parcial de la sociedad,

mo/vada por la salida voluntaria (separación) o forzosa (exclusión) de alguno de los socios, al que la
sociedad le liquida su cuota, cancelando los vínculos que el ligaban con ella.

1. Derecho de separación del socio.

Las causas legales de separación comunes a las sociedades de capital, el socio de una SRL podrá
separarse de ella cuando no hubiera votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de
transmisión de las par/cipaciones sociales.

2. Exclusión del socio:

A. Causas legales de exclusión.

Nuestra norma/va societaria sólo prevé este /po de causas de exclusión para la SRL:
- El incumplimiento voluntario por el socio de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
- La infracción por el socio administrador de la prohibición de competencia a la sociedad.
- Que el socio administrador sea condenado a indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios
causados por actos contrarios al TRLSC, a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.

B. Normas comunes a la separación y exclusión del socio.

Socios que hayan recibido el reembolso de las par/cipaciones amor/zadas a consecuencia de su

separación o exclusión, será aplicable el régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido
para los supuestos de reducción de capital por devolución de las aportaciones realizadas.

VI. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE LOS SOCIOS

Ninguna especialidad existe en el régimen jurídico de la disolución, liquidación y extensión de la

sociedad de responsabilidad limitada, por lo que el resulta plenamente aplicable la norma/va general
propia de las sociedades de capital.

33
Lección 12: LA MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS Y ESTRUCTURALES.
I. REQUSITIOS LEGALES DE LAS MODFICIACOINES ESTATUTARIAS Y SUS LÍMITES.

Las modificaciones estatutarias afectan a las normas que regulan la organización y funcionamiento. Con
la modificación de los estatutos, las sociedades de capital adaptan sus normas a las nuevas necesidades.

Este cambio de las normas de organización y funcionamiento es competencia de la junta general de

socios some/da a requisitos y límites. Respecto de los requisitos:

a) En la convocatoria han de expresarse con claridad los extremos que se modifiquen. Consta el
derecho de los accionistas de examinar, en el domicilio social, el texto de la modificación
propuesta y del informe jus/fica/vo, solicitar la entrega o el envío gratuito de documentos.

b)La modificación ha de jus/ficarse: los administradores o los socios autores de la propuesta,

formulan un informe escrito jus/fica/vo.

c) El acuerdo ha de adoptarse por la junta general de socios conforme a la mayoría legal reforzada.
Estos quórums y mayorías se elevan si se contempla en los estatutos.

d)El acuerdo de modificación de los estatutos sociales ha de elevarse a escritura pública e inscribirse
en el RM (sin efectos cons/tu/vos) y publicarse en el BORME. La modificación será oponible a
terceros de buena fe desde su publicación en el BORME. Si es un cambio de denominación,
inscrita en el RM, constará en los demás Registros con notas marginales.

La ley establece límites en tutela de los socios frente al poder que la mayoría ostenta en junta general
de modificar los estatutos e imponer dichas modificaciones a todos.

El límite más importante es el rela/vo a la prohibición de imponer nuevas obligaciones a los socios sin
el consen/miento expreso de estos. "Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas
obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consen/miento de los afectados".

En el caso de modificaciones estatutarias que restrinjan o condicionen la transmisión de las acciones

nomina/vas en la SA, los accionistas afectados que no votaron a favor del acuerdo no están some/dos
en un plazo de 3 meses desde la publicación del acuerdo el BORME. Permi/endo a dichos socios que
transmitan libremente sus acciones en ese intervalo.

Se exige el consen/miento de la mayoría de los accionistas afectados cuando la modificación resulta

perjudicial para una clase de acciones. La modificación estatutaria que lesione los derechos de una clase
de acciones exige, la aprobación, en junta especial o votación separada, por la mayoría de los
accionistas de la clase afectada.

Hay una serie de modificaciones estatutarias que no exigen especialidad en cuanto a lo que la
tramitación o aprobación se refiere, conforme al sistema general expuesto. Su par/cularidad consiste

34
en que para los socios y la sociedad, supone una causa legal de separación de la sociedad de los socios
que hubieran votado en contra de la adopción del acuerdo y los socios sin voto.

La aprobación por parte de la sociedad de acuerdos de modificación de estatutos desencadena la causa

legal de separación para el socio. Supuestos:

a) Caso de modificación estatutaria consiste en la sus/tución o modificación sustancial del objeto

social, se alteran las condiciones en las que el socio se incorporó a la sociedad.

b)Supuestos en los que la sociedad se ha cons/tuido por un plazo o un /empo limitado. Llegado ese
plazo la sociedad se disuelve y líquida. Si se adopta antes, el acuerdo y prorrogar la ac/vidad, se
alteran las condiciones en las que el socio se incorporó y, /ene derecho de separación.

c) Una sociedad en proceso de disolución y liquidación, conserva la personalidad jurídica, acuerda,

correge o supera esa causa de disolución, con la "reac/vación" de la sociedad. Los socios que
voten en contra, /enen el derecho de separase de la sociedad.

d)Cuando la sociedad modifica sus estatutos para crear, modificar o ex/nguir la obligación de
realizar prestaciones accesorias. Los socios que no han votado a favor y los sin voto pueden
ejercer el derecho de separación.

e) En la SL, cuando se modifica el régimen de la transmisión de par/cipaciones, pueden ejercerlo los

socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

f) Cuando la sociedad traslada su domicilio al extranjero o transforma la sociedad a otro /po social,
son causas legales de separación del socio de la sociedad.

II. EL AUMENTO DE CAPITAL.

1. El aumento de capital como modificación estatutaria.

El aumento del capital social es una modificación estatutaria, se incrementa la cifra del capital. Se
somete a requisitos para la modificación de estatutos. Existe una regulación que garan/za, la tutela de
los socios y los acreedores sociales, la realidad e integridad del capital. El aumento del capital está
sujeto a unos requisitos sustan/vos y procedimentales, cuyo resultado eleva la cifra del capital nominal.
El aumento de capital es una operación societaria compleja que exige que el acuerdo de aumento del
capital social y su ejecución se inscriban en el Registro Mercan/l.

2. Modalidades de aumento de capital:

A. Clases de aumento según el procedimiento de ejecución.

El aumento del capital social ha de realizarse a través de dos técnicas procedimentales: emi/endo
nuevas acciones o par/cipaciones; o por elevación del valor nominal de las acciones o par/cipaciones
ya existentes.
La sociedad es libre para elegir cualquiera de las dos modalidades, la elevación del valor nominal exige
"el consen/miento de todos los socios".

35
 B. Clases de aumento de capital según el contravalor:

El contravalor del aumento de capital "podrá realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o
no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, o a beneficios
o reservas del úl/mo balance aprobado".

Para la elevación del capital social y de la naturaleza del contravalor que se realice, el legislador
reproduce el desembolso mínimo: efectuado el aumento, el valor de cada una de las acciones de la
sociedad esté desembolsado, en un 25% y totalmente desembolsado en las par/cipaciones sociales.

a) Aumento de capital con aportaciones dinerarias.

La necesidad de nuevos recursos obliga a las sociedades a acudir al crédito, incrementando el pasivo
exigible, o recurriendo a los propios socios o terceros a través del aumento del capital que implica, un
incremento de los recursos propios. La operación societaria más frecuente es el aumento con
aportaciones dinerarias, cuyo tratamiento legal se ciñe a exigir para la SA "el total desembolso de las
acciones anteriormente emi/das", aunque admite, que el aumento con aportaciones dinerarias podrá
realizarse aunque exista una can/dad pendiente de desembolso que no exceda del 3%.

b) Aumento de capital con aportaciones no dinerarias.

Esta modalidad de aumento del capital social sirve como medio básico para que la sociedad adquiera
bienes o elementos produc/vos que le son necesarios para la realización de sus ac/vidades sociales.

Se recoge la posibilidad y exige que la convocatoria de la junta, se ponga a disposición de los socios un
informe de los administradores en el que se describan las aportaciones proyectadas, su valoración, las
personas que hayan de efectuarlas, el nº y valor nominal de las par/cipaciones o acciones que hayan
de crearse o emi/rse, la cuanaa del capital social y las garanaas adoptadas para la efec/vidad del
aumento según los bienes en los que la aportación consista.
En el anuncio de la convocatoria ha de constar el derecho de todos los socios de examinar el informe
en el domicilio social, pedir la entrega o el envío gratuito del documento.

c) Aumento de capital por compensación de créditos.

El aumento de capital por compensación de créditos, es una operación muy frecuente, en el ámbito del
saneamiento de sociedades incursas en pérdidas patrimoniales graves y en situaciones de insolvencia.
Solo puede realizarse el aumento por compensación de créditos cuando se cumplan una serie de
requisitos o medidas protectoras.
1-Se refiere a la naturaleza de los créditos de la compensación: SA: líquidos, vencidos y exigibles al
menos en un 25%. El vencimiento de los restantes no puede ser superior a 5 años. Para la SL:
totalmente líquidos y exigibles.

2-La SA persigue verificar los datos que sobre los créditos objeto de compensación han suministrado
los administradores en su informe. El auditor de cuentas de la sociedad ha de emi/r una
cer/ficación que acredite, verificada la contabilidad social, resulten exactos los datos ofrecidos
por los administradores sobre los créditos compensables.

36
Para el supuesto de aumento de capital por conversión en la SA, según el acuerdo de emisión de las
obligaciones. Se contempla la operación de conversión de obligaciones en acciones como modalidad
de aumento de capital por compensación de créditos, el desembolso de las nuevas acciones se hace
con cargo a los créditos representados por las obligaciones que se convierten en acciones.

d) Aumento de capital con cargo a reservas.

Cons/tuye una modalidad tradicional de ampliación que persigue una reestructuración de los fondos
propios de la sociedad. Podrán u/lizarse las reservas disponibles, las reservas por primas de emisión y
la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital ya aumentado.

Además de someterse a los requisitos comunes a los aumentos de capital, la ampliación con cargo a
reservas está sujeta a la exigencia de que la operación se realice o jus/fique en un balance aprobado
por la junta general en una fecha dentro de los 6 meses anteriores al acuerdo de aumento de capital,
verificado por el auditor de cuentas, o por un auditor nombrado por el RM, a pe/ción de los
administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable.

El capital aumentado deberá ser objeto de adjudicación a los socios de forma proporcional a la
par/cipación de la que cada uno era /tular.

C. El aumento de capital autorizado y la delegación a los administradores de la ejecución

del aumento.

Frente al procedimiento de adopción de acuerdo de aumento de capital, para la SA, prevé la delegación
en los administradores, previo acuerdo de la Junta General, de facultades para el aumento de capital.

La LSC indica que la Junta delegar la facultad de fijar la fecha en que el aumento de capital acordado se
llevará a cabo y las circunstancias accidentales no previstas en el acuerdo social. Se establece un límite
temporal de 1 año para el ejercicio de la facultad delegada, salvo para el caso de conversión de
obligaciones en acciones. En el acuerdo de la junta la cifra de aumento debe constar necesariamente el
valor nominal de cada acción o los derechos atribuidos a las acciones preferentes.

El aumento de capital a través del "capital autorizado". Se le atribuye al órgano de administración, con
límites, la facultad de aumentar el capital social en una o varias veces. El acuerdo de la Junta general de
accionistas, esta delegación /ene una serie de límites legales, some/dos los administradores para
ejercitar esta facultad.

1º, el aumento no podrá ser superior “a la mitad del capital en el momento de autorización”.

2º, la ley establece un límite temporal: la delegación plazo máximo para el ejercicio efec/vo de 5 años,
desde el acuerdo de la Junta general.

3º, el límite a/ende al contravalor del aumento de capital. Consiste en aportaciones dinerarias.

Por el mero hecho de la delegación, se faculta a los administradores para dar nueva relación a los
estatutos rela/vos al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.

37
 D. La ejecución del aumento del capital social.

El aumento de capital social es una operación compleja, se inicia con una fase de decisión del órgano
social competente y una fase de ejecución, cons/tuida por la suscripción y el desembolso. El proceso
culmina con la inscripción de la ampliación en el RM y su publicación en el BORME.

En la SA ocurre la suscripción incompleta. En caso de suscripción incompleta, el aumento de capital se

entenderá aumentado en la cuanaa de las suscripciones efectuadas, solo "si las condiciones de la
emisión prevén esta posibilidad". En caso contrario, fracasa la operación con sus consecuencias.

E. La publicidad del acuerdo de ampliación de capital.

El acuerdo de aumento y su ejecución deben inscribirse en el Registro Mercan/l.

Transcurridos 6 meses desde que se abrió el plazo de suscripción sin que presentarán, para su
inscripción en el RM, los documentos acredita/vos del aumento de capital, los que han asumido nuevas
par/cipaciones o los suscriptores de las nuevas acciones, pueden pedir res/tución de las aportaciones.
El acuerdo de aumento del capital producirá los efectos propios desde la ejecución.

III. LA REDUCCIÓN DE CAPITAL.

1. La reducción de capital como modificación estatutaria. Modalidades y procedimientos.

La reducción del capital social cons/tuye una modificación estatutaria, la operación inversa al aumento
de capital antes visto.

La competencia para adoptar el acuerdo de reducción del capital social corresponde, a la junta general
y no se delega a otro órgano social. En los casos de reducción necesaria o impera/va, la falta de acuerdo
social puede suplirse por resolución judicial.
La reducción está some/da a la modificación de estatutos y el acuerdo de la Junta ha de contener una
menciones mínimas:

- La cifra de reducción del capital. - El plazo de ejecución.

- La finalidad de la reducción. - La suma que haya de abonarse a los
- El procedimiento. accionistas.

Para la SA, el acuerdo de reducción e inscribirse en el RM y publicarse en el BORME y en la página web

de la sociedad o en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su
domicilio.

Las dis/ntas finalidades que se persiguen por una sociedad con reducción de capital han sido
consagradas legalmente:
- Restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido por pérdidas.
- La cons/tución o el incremento de la reserva legal o voluntarias.
- La devolución del valor de las aportaciones.
- En la SA la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes.

38
El legislador, al disciplinar los /pos de reducción, dis/nción entre reducción efec/va y reducción
nominal del capital, comporta sustanciales diferencias.
La reducción efec/va produce una disminución del patrimonio social, pone en riesgo los intereses de
los acreedores sociales. Lo mismo acontece con liberación o condonación de dividendos pasivos.

Sea cual sea la finalidad se permite que la reducción pueda ar/cularse con la disminución del valor
nominal de las acciones/par/cipaciones sociales, amor/zación o agrupación.

2. La reducción nominal del capital social por perdidas.

La reducción por pérdidas se ha jus/ficado en la necesidad de dar a la contabilidad social una base real
que acabe con la ficción de un capital aparente a causa de pérdidas patrimoniales. Los terceros que
contraten con la sociedad engañosamente confian en una cifra que no se adecúa a la situación
patrimonial real.
La reducción del capital por pérdidas se somete a requisitos. La competencia de la junta general, debe
adoptarse a los requisitos para toda modificación estatutaria.

La LSC sienta una serie de medidas de tutela de dis/nto signo:

a) El principio de paridad de trato. Igualdad de distribución de las pérdidas entre las acciones y
par/cipaciones sociales en proporción a su valor nominal, con la excepción de las
par/cipaciones social o clases de acciones con privilegios.

b)La prohibición de reducir nominalmente el capital en presencia de reservas (SL), o por la existencia
de cualquier reserva voluntaria o cuando la reserva legal, efectuada la reducción, exceda del
10% del capital social, en la SA.

Esta reducción es obligatoria en la SA cuando, por pérdidas, el patrimonio neto disminuye por debajo
de las 2/3 partes de la cifra del capital y no se recupera el patrimonio.

La operación de reducción de capital por pérdidas se basa en un balance, en los 6 meses anteriores al
acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta
general. Si la sociedad no está some/da a auditoría de las cuentas anuales, el auditor será nombrado
por los administradores de la sociedad. El balance y el informe de auditoría han de incorporarse a la
escritura pública de reducción.

3. La reducción nominal del capital social para cons/tuir o incrementar al reserva legal.

La LSC obliga a las sociedades de capital a des/nar parte de sus beneficios a cons/tuir de una reserva
legal, medida de refuerzo del patrimonio ante acontecimientos nega/vos, que se absorberán con los
recursos de la reserva legal, dejando el resto del patrimonio social. Para cumplir esa función se alcanza
una cifra mínima del 20% del capital social.

4. La reducción efec/va del capital social y tutela de los acreedores.

Se produce una reducción efec/va del capital social si existe disminución del patrimonio de la sociedad,
que afecte a los intereses de los acreedores sociales. Este riesgo se combate con medidas de prevención

39
como la atribución del derecho de oposición a los acreedores en la SA o imponer responsabilidad
solidaria entre sociedad y socios de pagar créditos anteriores a la reducción en la SL.

Se reconoce un derecho de oposición a los acreedores de la SA cuyos créditos hayan nacido antes de la
fecha del úl/mo anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento. Tiene
derecho a oponerse a la operación de reducción de capital hasta que se les garan/cen.

Los legi/mados para el ejercicio del derecho de oposición son los acreedores sociales /tulares de
créditos no vencidos y anteriores a la publicación a la fecha del úl/mo anuncio del acuerdo de reducción
del capital.
El legislador no ha establecido un procedimiento con el fin de ejercitar el derecho de oposición. El plazo
del ejercicio del derecho de oposición será el mes desde la fecha del úl/mo anuncio del acuerdo.

Los acreedores cuyos créditos estén garan/zados no gozarán de este derecho. Ni se opondrán los
acreedores a la operación de reducción cuando esta tenga la finalidad de restablecer el equilibrio entre
capital y patrimonio social, con finalidad cons/tuir o incrementar la reserva legal o cuando la reducción
se realiza con cargo a beneficios o reservas libre o por amor/zación de acciones adquiridas por la
sociedad a atulo gratuito. En estos casos no existe riesgo para los acreedores.

En la SL las medidas para defender los intereses de los acreedores son dis/ntas. Los socios a los que se
les res/tuye el valor de sus aportaciones sociales responderán solidariamente entre sí y con la sociedad
del pago de deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible
a terceros. Esta responsabilidad prescribe a los 5 años desde la fecha en que la reducción fuera oponible
a terceros, con un límite máximo la can/dad que cada socio recibe como res/tución de su aportación.

Esta responsabilidad solidaria se excluye cuando al acordarse la res/tución se dota una reserva con
cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al recibido por los socios en concepto de
res/tución. Esta reserva será indisponible durante el plazo de 5 años desde la publicación de la
reducción en el BORME, salvo que se hayan sa/sfecho las deudas con anterioridad a la oponibilidad a
terceros a la reducción.

Se puede establecer un derecho de oposición a favor de los acreedores que les habilita para oponerse
a la reducción si, en un plazo de 3 meses desde que se les no/fica el acuerdo de reducción, no se les
sa/sface o garan/zan, sus créditos. Si se ejecuta antes de este plazo la reducción del capital, la
res/tución a los socios, es nula.

Se establecen reglas específicas para reducir:

a) Si la reducción no afecta igual a todas las acciones o par/cipaciones, se exige consen/miento
individual de socios y el acuerdo mayoritario de los accionistas afectados por separado si es una
SA. Se establece la regla que la res/tución es proporcional al valor desembolsado por cada socio.

b)Si se trata de reducción de capital por adquisición de par/cipaciones o acciones propias existe un
procedimiento muy detallado, vela por la igualdad de oportunidades entre socios y evitar
tratamientos discriminatorios. Se hace extensivo el ofrecimiento de compra de la sociedad a
todos los socios, más personalizada si es SL; o a través del BORME con un periódico de gran
circulación de la provincia del domicilio si es una SA.

40
 Si las aceptaciones de los socios exceden el nº de acciones o par/cipaciones del acuerdo de
reducción, se hará a prorrata. Si las aceptaciones son menos del nº del acuerdo, se entenderá
que queda reducido en esa can/dad.

Plazo máximo para amor/zar las acciones o par/cipaciones adquiridas de 1 mes la SA; y 3 años la SL.

5. La reducción y aumento simultáneos del capital social.

En el ámbito de saneamiento empresarial, la "operación acordeón" es la más u/lizada. Se emplea frente

a situaciones de pérdida del capital social y situaciones de pérdidas patrimoniales que generan
desbalance patrimonial.

La operación consiste, en una previa reducción del capital con el fin de compensar pérdidas, seguida de
una ampliación suscrita por socios, que contan en la superación de la crisis financiera, o por terceros
inversores, que /enen la condición de acreedores de la sociedad.
El acuerdo de reducción del capital social a 0 o por debajo de lo mínimo legal solo podrá adoptarse
cuando se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de capital hasta la can/dad igual o
superior a la mencionada legal.
En el caso de pérdidas, se instrumenta con una reducción nominal o contable del capital con la que se
consigue la eliminación del desequilibrio patrimonial y un simultáneo aumento del capital que implica
la entrada de nuevos recursos patrimoniales o la capitalización de créditos contra la sociedad.

La reducción a 0 es una par/cipación en las pérdidas de la sociedad hasta el límite de su aportación.

La inscripción del acuerdo de reducción en el RM no podrá prac/carse salvo que se presente a

inscripción el acuerdo de transformación o de aumento del capital, como su ejecución.

IV. LA DISOLUCIÓN Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS

SOCIALES.

El contrato de sociedad puede disolverse por la voluntad mayoritaria de socios y por causas previstas
por la ley o los estatutos.

La disolución abre el período de liquidación, subsis/endo durante el proceso la personalidad jurídica de

la sociedad, centrará sus ac/vidades en liquidar relaciones jurídicas existentes, pagar a los acreedores
sociales y repar/r la cuota de liquidación.

Las causas de disolución de las sociedades de capital:

a) Para la disolución de pleno derecho:
- Transcurso del término de duración en los estatutos, salvo que la duración hubiera sido
prorrogada e inscrita la prórroga en el RM.

- Transcurso de 1 año desde la adopción de un acuerdo de reducción del capital por debajo del
mínimo legal, es consecuencia del cumplimiento de una ley, por no inscribirse en el RM la
transformación o disolución de la sociedad o el aumento de capital hasta una can/dad igual o
superior al mínimo legal.

41
 El transcurso del año inicia el período de responsabilidad de los administradores sociales que
responden, entre sí y con la sociedad de las deudas sociales en el caso de que no se inscriba la
transformación, el aumento o el acuerdo de disolución. Al tratarse de causas de disolución que
operan de pleno derecho y de fácil constatación, el registrador consta en la hoja abierta de la
sociedad la disolución de pleno derecho.

b)Las sociedades de capital pueden disolverse por mero acuerdo de la junta general, adoptando los
requisitos establecidos para la modificación estatutaria.

c) Las causas de disolución obligatoria:

- Cese en el ejercicio de la ac/vidad que cons/tuyan el objeto social. Se produce el cese tras un
período de inac/vidad superior a 1 año.
- Conclusión de la empresa que cons/tuye su objeto.
- Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
- Paralización de los órganos sociales, resulta imposible su funcionamiento.
- Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una can/dad inferior a la mitad del capital, o se
aumente o se reduzca y no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
- Reducción del capital por debajo del mínimo legal, no consecuencia del cumplimiento de una ley.
- El valor nominal de las par/cipaciones o acciones sin voto excediera de la mitad del capital
desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de 2 años.
- Cualquier otra causa de los estatutos sociales.

En la declaración de concurso de acreedores se precisó que se abra la fase de liquidación del concurso
de acreedores para que la sociedad se disuelva de pleno derecho.

Establecidas las causas de disolución, el legislador se preocupa por garan/zar que, la sociedad debe
disolverse de forma efec/va, por acuerdo de la junta general, o por resolución judicial.
Un procedimiento:
- Casos de concurrencia de una de las causas obligatorias de disolución, se exige acuerdo de la junta
general conforme al quórum de cons/tución y mayorías. Los administradores deben convocar
la junta general en el plazo de 2 meses para que adopte el acuerdo de disolución o si fuera
insolvente inste el concurso.

- Caso de que la junta no fuese convocada o no logrará el acuerdo o fuese contrario a la disolución,
cualquier interesado podrá solicitar la disolución judicial de la sociedad contra la misma.
Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial cuando el acuerdo social
fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. Sin perjuicio de que deben solicitar el
concurso de acreedores si concurre el presupuesto obje/vo del concurso, insolvencia.

El sistema legal se cierra con la previsión de responsabilidad ex lege, los administradores que no hayan
cumplido con las obligaciones legales, serán responsables solidarios de las obligaciones posteriores a la
causa legal de disolución.
La responsabilidad se aplica a administradores de derecho y de hecho, con plazo de prescripción de 4
años desde la fecha de cese del administrador.
La disolución de la sociedad de capital se inscribe en el RM. El Registrador mercan/l remi/rá de oficio,
de forma telemá/ca y sin coste, la inscripción de la disolución al BORME para su publicación.

42
 V. REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD DISUELTA.

Se reconoce la posibilidad de reac/var una sociedad disuelta, cuando no se trate de una causa de
disolución de pleno derecho. La Junta General acuerda el retorno de la sociedad a la vida ac/va, cuando
desaparezca la causa de disolución, el patrimonio no es inferior al capital y no se empiece a pagar la
cuota de liquidación a los socios.

Este acuerdo de reac/vación se adoptará con los requisitos establecidos para la modificación de
estatutos. Los socios que no votan a favor /enen derecho de separación y los acreedores sociales /enen
derecho a oponerse con condiciones y efectos para la reducción de capital.

VI. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.

La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica a lo largo del proceso de liquidación, una vez
disuelta, se abre el período de liquidación.

Declarada en liquidación, cesa la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y
contraer nuevas obligaciones. Los liquidadores asumen las funciones y operaciones de liquidación que
les encomienda el legislador. Salvo disposición contraria de los estatutos, o se nombren los liquidadores
por la Junta general que acuerda la disolución, quienes eran administradores en la disolución quedarán
conver/dos en liquidadores.

Los liquidadores actuarán con diligencia y serán responsables, ante los socios y los acreedores, de
perjuicios que hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.

En el plazo de 3 meses desde la apertura de la liquidación, los liquidadores formulan inventario y un

balance con referencia al día en que disuelve la compañía. Los administradores concluyen operaciones
pendientes y realizar nuevas operaciones para la liquidación. Además perciben y reclaman judicial y
extrajudicialmente los créditos, incluidos los desembolsos pendientes o dividendos pasivos y pagar las
deudas.

Al finalizar la liquidación, los liquidadores formulan un balance final, verificado por los interventores y
determinarán la cuota de liquidación que corresponde a cada socio. Se somete a aprobación de la junta.

El acuerdo aprobatorio del balance puede ser impugnado, por los socios que no votaron a favor, en el
plazo de 2 meses desde la fecha de su adopción. Al admi/rse la demanda, el juez acordará de oficio la
anotación preven/va de la demanda en el RM.

Cuando el acuerdo sea firme se procederá al reparto del haber social. El ac/vo resultante, después de
sa/sfacer a los acreedores, se repar/rá entre los socios para liquidar y, en su defecto, en proporción a
su par/cipación en el capital social.

La ex/nción de la SA se produce mediante cancelación de sus asientos registrales. Los liquidadores

presentan en el RM la escritura pública de ex/nción de la sociedad, consta que ha aprobado el balance
final de liquidación y transcurrido el plazo para su impugnación sin presentarla o alcanzando firmeza la
sentencia, se procede al pago de los acreedores y se sa/sface a los socios la cuota de liquidación. A la

43
escritura pública se incorpora el balance final de liquidación y la relación de los socios, consta la
iden/dad y el valor de la cuota de liquidación que corresponden a cada uno. Ésta se inscribirá en el RM,
para cancelar los asientos registrales de la sociedad ex/nguida. Los liquidadores deberán depositar los
libros y documentos de la sociedad en el RM.

La cancelación registral, se podrá proceder contra los socios en caso de pasivo sobrevenido, sin perjuicio
de la responsabilidad civil de los liquidadores por los daños causados.

VII. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE LOS SOCIOS.

La separación es un derecho del socio que le permite abandonar la sociedad cuando concurren
circunstancias que le resultan perjudiciales. La exclusión es una sanción de la sociedad al socio que ha
incumplido obligaciones que el incumben.

Las causas legales de separación son:

a) Sus/tución o modificación sustancial del objeto social.
b)Prórroga de la sociedad.
c) Reac/vación de la sociedad.
d)Creación, modificación o ex/nción an/cipada de la obligación de prestaciones accesorias, salvo
disposición contraria de los estatutos.
e) Transformación de la sociedad y traslado de domicilio al extranjero.
f) En las SRL, los socios que no votaron a favor del acuerdo de modificación del régimen de
transmisión de las par/cipaciones sociales.

El derecho de separación corresponde a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente
acuerdo, incluidos los socios sin voto. Los estatutos pueden establecer, otras causas de separación.

Los acuerdos que dan lugar al derecho de separación se publican en el BORME. En las SRL y en las SA
cuando todas las acciones sean nomina/vas, los administradores pueden sus/tuir la publicación por
comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. El derecho de
separación se ejercita por escrito en el plazo de 1 mes desde la publicación del acuerdo o desde la
recepción de la comunicación.

Se les reconoce el derecho de separación a par/r del 5.° ejercicio, desde la inscripción en el RM, a los
socios que hayan votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en el supuesto de que la
junta general no acuerde distribución como dividendo, de 1/3 de los beneficios de la explotación del
objeto social durante el ejercicio anterior, legalmente repar/bles. El plazo para este derecho es de 1
mes desde la fecha de celebración de la junta general, no se aplica a las sociedades co/zadas.

La exclusión de socios, los estatutos de las sociedades de capital, con el consen/miento de los socios,
se incorporan causas de exclusión o modificarlas o suprimir las existentes con anterioridad.

Para la SL se prevé, causa legal de exclusión que un socio incumpla voluntariamente la obligación de
prestaciones accesorias, o que un socio administrador infrinja la prohibición de competencia o sea
condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios causados por actos
contrarios a esta ley o a los estatutos, o hechos sin la diligencia debida.

44
La separación y la exclusión requieren reducción del capital en la cuanaa y el abono al socio separado
o excluido del valor de las par/cipaciones sociales o de las acciones, calculado por acuerdo entre la
sociedad y el socio, o, por un auditor de cuentas dis/nto al de la sociedad. Si las acciones co/zasen en
un mercado secundario, el valor de reembolso será el precio medio de co/zación del úl/mo trimestre.

VIII. LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.

"En las S.Com, el capital, se dividirá en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios, uno de
los cuales, responderá personalmente de las deudas sociales". Sociedad por acciones, todos los socios
son accionistas, responsabilidad personal, solidaria, ilimitada y subsidiaria por las deudas contraídas.

En los Estatutos sociales, las menciones para SA constarán el nombre del socio colec/vo encargado de
la administración. Cuando se modifiquen para nombrar nuevos administradores, modificará el régimen
de administración, cambio de objeto social o prorrogar la sociedad además del acuerdo de la Junta
General, es necesario el consen/miento de todos los socios colec/vos.

Los administradores de la S.Com /enen las mismas facultades, derechos y obligaciones que los
administradores de la SA, pudiendo ser separados o cesar por voluntad propia

La S.Com se ex/ngue por las causas que las S. de capital, por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura
en la liquidación del concurso de los socios colec/vos, salvo que en 6 meses y con modificación de los
estatutos, se incorpore socio colec/vo o se acuerde transformación en otro /po social.

IX. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL.

En el ámbito de las sociedades de capital, la sociedad unipersonal está formada por un solo socio.
La unipersonalidad puede ser originaria, un único socio crea la sociedad, y ésta responde de sus deudas
frente a terceros con su propio patrimonio y no con el patrimonio entero del socio único. Puede ser
sobrevenida cuando todas las acciones o par/cipaciones pasen a pertenecer a un único socio.

Constan en escritura pública inscrita en el RM, expresan la iden/dad del socio único. Y si transcurren 6
meses sin cumplir, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales
contraídas durante el período de unipersonalidad. La sociedad dejar constancia de su carácter
unipersonal en toda su documentación, y en los anuncios que publique por disposición legal o
estatutaria. La situación de unipersonalidad no exime de cumplir los requisitos de tomar acuerdos.

Los contratos que celebre el socio único con la sociedad deben constar por escrito y transcribirse en un
libro de registro de la sociedad, legalizado. En concurso del socio único de la sociedad, no serán
oponibles a la masa los contratos que no hayan sido transcritos al libro de registro y no es hallen
referenciados en la memoria anual. Durante 2 años, desde la fecha de su celebración, el socio único
responderá frente a la sociedad de las ventajas que haya obtenido en perjuicio de ésta.

45
 X. LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

En el Derecho español, no exisaa una Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades
Mercan/les (LME), regulación parcial y fragmentada, hasta 2009. Es aplicable a cualquier sociedad de
naturaleza mercan/l, con independencia de la forma o /po social, salvo que se establezca lo contrario.

Se consideran "modificaciones estructurales" las alteraciones que van más allá de las simples
modificaciones estatutarias por afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad. Incluye la
transformación, fusión, escisión y cesión global de ac/vo y pasivo, y el traslado internacional del
domicilio social, aun no siendo una modificación estructural.

1. La transformación.

La transformación es que la sociedad pasa a conver/rse en una forma social dis/nta, de responsabilidad
limitada o ilimitada. La personalidad jurídica de la sociedad con/núa; todas las relaciones jurídicas
asumidas siguen vigentes. Cambia el régimen corpora/vo y de responsabilidad de la sociedad.

Una sociedad mercan/l inscrita puede transformarse en otro /po de sociedad mercan/l, en agrupación
de interés económico o en agrupación europea de interés económico, y viceversa.
Una sociedad civil en sociedad mercan/l. Una SA en sociedad anónima europea, y viceversa. Una
sociedad coopera/va en sociedad mercan/l, y viceversa. Una sociedad coopera/va en sociedad
coopera/va europea, y viceversa. Se admite la transformación de una sociedad en liquidación siempre
que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.
El acuerdo de transformación se adopta con requisitos y formalidades establecidos para la sociedad
que se transforma y no puede modificar la par/cipación social de los socios si no es con el
consen/miento de todos los de la sociedad.

Si es una sociedad con socios industriales que se transforma en un /po social en el que no existen tales
socios, la par/cipación de éstos en el capital de la nueva será la cuota de par/cipación que le hubiera
asignada en la escritura de cons/tución de la sociedad o, la que acuerden todos los socios; se reducirá
proporcionalmente la par/cipación de los demás socios.

El acuerdo de transformación se publicará en el BORME y en diarios de gran circulación de la provincia

del domicilio de la sociedad
Se reconoce a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo el derecho a separarse de la
sociedad que se transforma.

Los socios, deben asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no votaron a favor del
acuerdo de transformación quedan separados de la sociedad si no se adhieren a él dentro del plazo de
1 mes, desde la fecha de su adopción si asis/eron a la junta de socios, o desde la comunicación del
acuerdo cuando no hubieran asis/do.

La escritura pública de transformación debe ser otorgada por la sociedad y por todos los socios que
responden personalmente de las deudas sociales. La eficacia de la transformación está condicionada a
la inscripción de la escritura en el RM.

46
 2. Fusión de sociedades.

La fusión es la operación de "2 o más sociedades mercan/les inscritas se integran en una única sociedad
mediante transmisión en bloque de patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se
ex/nguen de acciones, par/cipaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva
creación o una de las sociedades que se fusionan".

La fusión se enmarca en operaciones de modificación estructural negociadas; requiere el acuerdo de

las sociedades implicadas. Se unen voluntades que mo/van que se establezca un calendario del proceso
con 4 grandes fases (de preparación, de pendencia y oposición de acreedores, de decisión y de
ejecución), la duración previsible y efectos jurídicos que se producen.

La fusión de sociedades comprende dos modalidades:

- Fusión por creación de una nueva sociedad, supone la ex/nción de las sociedades implicadas en
la operación y la transmisión de sus patrimonios a la nueva en/dad se cons/tuye con la fusión.

- Fusión por absorción, una sociedad absorbe una o varias adquiriendo los patrimonios de las
sociedades absorbidas que se ex/nguirán, aumentando su capital de la sociedad absorbente.

Ambas modalidades se caracterizan por 3 presupuestos:

a) ExNnción sin liquidación de todas (fusión por creación de nueva sociedad), alguna o al menos una
(fusión por absorción) de las sociedades que intervienen en el proceso.

La necesaria ex/nción de la una sociedad caracteriza la fusión. La fusión, excluye la liquidación, no habrá
deudas que ex/nguir ni créditos que cobrar ni ac/vo neto repar/ble. La LME permite que las sociedades
en liquidación par/cipen en una fusión cuando no comiencen la distribución de su patrimonio.

b)Traspaso en bloque, a atulo universal, del patrimonio de la sociedad o sociedades ex/nguidas a

la nueva sociedad o a la sociedad absorbente.

La fusión por creación de una nueva sociedad y la fusión por absorción se realiza una transmisión
patrimonial por sucesión a atulo universal.

Esta transmisión agiliza la operación que se habría de desarrollar por medio de costoso proceso de
transmisión par/cular de los elementos del patrimonio traspasado. La sucesión universal se entenderá
producida cuando se completen los requisitos legales, que regulan la escritura de fusión, y que supedita
la eficacia de la fusión a la inscripción en el RM de la nueva sociedad o a la inscripción de la absorción.

c) Integración de los socios de la sociedad o ex/nguida en la nueva o sociedad absorbente.

La fusión, integrar patrimonios, cons/tuye una operación de integración de los socios de las sociedades
implicadas. Esta integración causa el traspaso patrimonial producido como contraprestación al mismo,
reciben los socios de la sociedad o sociedades ex/nguidas acciones o par/cipaciones de la nueva
sociedad o la sociedad absorbente.

47
Se reconoce a los acreedores de las sociedades interviniente el derecho a oponerse a la fusión si su
crédito ha nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión y no ha vencido al mes
siguiente a la publicación del proyecto de fusión y hasta que se garan/cen tales créditos.

No gozan de este derecho los acreedores cuyos créditos se encuentren garan/zados.

La LME con/ene normas aplicables a las fusiones transfronterizas intracomunitarias, "de sociedades de
capital cons/tuidas de conformidad con la legislación de un Estado del Espacio Económico Europeo y
cuyo domicilio social, administración central o centro de ac/vidad principal esté en el Espacio
Económico Europeo, cuando, interviniendo 2 de ellas some/das a la legislación de Estados miembros
diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española".

3. Escisión de sociedades.

La escisión es una operación de estructuración societaria de carácter negocial. Se desarrolla:

a) Escisión total. Ex/nción de una sociedad, con división de su patrimonio en partes, cada una, se
transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida
por una ya existente, donde los socios reciben un número de acciones, par/cipaciones o cuotas
de las sociedades beneficiarias proporcional a su par/cipación en la sociedad que es escinde.

b)Escisión parcial. Traspaso en bloque por sucesión universal de partes del patrimonio de una
sociedad de las que ha de formar una unidad económica a una o varias sociedades de nueva
creación o existentes, donde los socios de la sociedad que se escinde reciben acciones,
par/cipaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su
par/cipación en la sociedad que se escinde, y ésta reduce el capital en la cuanaa necesaria.

c) Segregación. Traspaso en bloque por sucesión universal de partes del patrimonio de una
sociedad; se ha de formar una unidad económica, en una o varias sociedades, donde la
segregada recibe a cambio acciones, par/cipaciones o cuotas de las sociedades beneficiaria.

La diferencia entre escisión parcial y segregación se basa en quien sea el receptor de las acciones,
par/cipaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias; ESCESIÓN PARCIAL, los socios de la sociedad
escindida, y en la SEGREGACIÓN, la propia sociedad segregada (operación de aportación de rama de
ac/vidad). En ambos casos las parte o las partes traspasadas forman una unidad económica.

Son presupuestos de la escisión:

a) La ex/nción sin liquidación (escisión total) o traspaso de partes del patrimonio formando unidad
económica manteniendo la personalidad jurídica (escisión parcial y segregación) de una
sociedad.

b)La división del patrimonio de la sociedad escindida en dos o más partes (escisión total) o
transmisión patrimonial de partes (escisión parcial y segregación).

c) La transmisión en bloque, a atulo universal, del patrimonio a una o varias sociedades de nueva
creación y/o a una o varias sociedades beneficiarias.
48
 d)Integración de los socios de la sociedad escindida (escisión total y parcial) o propia sociedad
escindida (segregación) en las sociedades beneficiarias por atribución de acciones o
par/cipaciones de éstas.

La escisión se desarrolla similar a la fusión; sus normas son de aplicación supletoria. Las sociedades
beneficiarias de la escisión son un /po mercan/l diferente al de la sociedad que se escinde y puede
acordarse la escisión si las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se
encuentran íntegramente desembolsadas. Resultan de aplicación, las normas de la escisión a la
operación de una sociedad que transmite su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, con lo que
recibe a cambio todas las acciones, par/cipaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria.

La LME establece la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias hasta el importe del ac/vo
neto de en la escisión a cada una de ellas, y, si subsiste, de la propia sociedad, escindida por la totalidad
de la obligación, por las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas

4. Cesión global de ac/vo y pasivo.

En la categoría de las fusiones impropias, se engloban supuestos de adquisición de elementos

empresariales que, producen efectos materiales semejantes a los de la fusión, no permiten ser
calificados jurídicamente por faltar alguno de los presupuestos que la caracterizan.

La cesión global del ac/vo y del pasivo como modificación estructural. Requiere el proyecto de cesión
global, el informe de los administradores, el acuerdo de cesión global y la formalización de la cesión
global, requiere otorgamiento de escritura pública e inscripción en el RM. A la impugnación de la cesión
global se aplica lo dispuesto para la impugnación de la fusión.

La LME permite transmi/r de todo el patrimonio de una sociedad inscrita por sucesión siempre que la
contraprestación no consista en acciones, par/cipaciones o cuotas de socio del cesionario. Si la
contraprestación se recibe total y directamente por los socios, la sociedad cedente quedará ex/nguida.
Esta contraprestación debe respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación.

Las sociedades en liquidación pueden ceder su ac/vo y pasivo siempre que no haya comenzado la
distribución de su patrimonio entre los socios. Y el supuesto de cesión global a dos o más cesionarios
se sujeta a la exigencia de que cada parte del patrimonio que se ceda cons/tuya una unidad económica.
La LME establece la necesidad de hacer constar la cesión global en escritura pública otorgada por la
sociedad cedente y por los cesionarios, y supedita su eficacia a la inscripción en el RM de la sociedad
cedente. Si ésta se dis/ngue como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales.

5. Traslado internacional del domicilio social.

Con el propósito de facilitar la movilidad societaria, se regula el traslado del domicilio al extranjero y el
traslado a territorio español el domicilio de sociedades cons/tuidas conforme a la ley de otros estados.
Se ex/ende su aplicación a dos supuestos:

- El traslado al extranjero del Domicilio social de una sociedad mercan/l española inscrita.
- El de una sociedad extranjera al territorio español.

49
El régimen aplicable será el establecido en los tratados o convenios internacionales vigentes en España
y el dispuesto en la propia ley, sin perjuicio de lo establecido para la sociedad anónima europea.

Una sociedad española inscrita puede trasladar su domicilio la extranjero siempre y cuando el territorio
de des/no permita mantener la personalidad jurídica de la sociedad. No pueden trasladarse las
sociedades españolas inscritas que se encuentren en situación de liquidación o de concurso de
acreedores. El traslado de domicilio, requiere la elaboración del proyecto de traslado por los
administradores, con un informe de éstos que explique y jus/fique el proyecto de traslado. También se
precisa aprobar el acuerdo de traslado de domicilio al extranjero por la junta de socios.

Los socios que votaron en contra del acuerdo de traslado de domicilio al extranjero podrán separarse
de la sociedad. Se reconoce a los acreedores cuyo crédito naciera antes de la publicación del proyecto
de traslado del domicilio al extranjero el derecho de oponerse al traslado, para la oposición a la fusión.
El traslado del Domicilio social, la modificación de escritura de los estatutos, sur/rán efecto en la fecha
en la que la sociedad se haya inscrito en el registro del nuevo domicilio.

50
Lección 13: SOCIEDADES ESPECIALES
I. SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA

La Sociedad Anónima Europea es un po de Sociedad Anónima que ges ona una empresa en dis ntos
países europeos según una norma va única. Serie de ventajas: posibilidad de agrupar las ac vidades
bajo una única empresa sin filiales en diferentes países, establece un marco para la par cipación de los
trabajadores empleados en varios países en la ges ón de la empresa.

La SE domiciliada en España se regirá por el Reglamento, por la Ley sobre la implicación de los
trabajadores en las sociedades anónimas y coopera vas europeas y por la LSC.

El capital social mínimo es de 120.000€. En la suscripción y desembolso del capital social, y el régimen
de las acciones, se rige por la LSC. Varios procedimientos de creación de una SE mediante:
1) Otorgamiento de escritura e inscripción en el RM, depositando el proyecto de cons tución.
2) Fusión de la SA.
3) Cons tución de holding.
4) Transformación.
No se podrá inscribir una SE con domicilio en España cuya denominación sea idén ca a otra sociedad.
En el caso de que con domicilio en España acuerde su traslado a otro Estado de la UE, los accionistas
que voten en contra pueden separarse de la sociedad. Los acreedores con crédito anterior a la fecha
de publicación del proyecto de traslado tendrán derecho a oponerse. Además del Gobierno a propuesta
del Ministerio de Jus cia y o de la CCAA, donde la sociedad tuviera su domicilio social.

Lo más caracterís co son sus órganos sociales, la administración se puede organizar por un sistema
dual, formado por un consejo de control y un órgano de dirección (ges ona y representa a la sociedad).
O por sistema monista, un único órgano de administración. La tularidad y el ámbito de poder de los
directores se regirán por lo dispuesto para los administradores en la LSC. La ges ón se con a a un solo
director o varios, actúan solidaria o conjuntamente, o a un consejo de dirección, formado por 3 o 7,
determinándose en los estatutos el número concreto, su funcionamiento y régimen de acuerdos.

A los miembros del Consejo de control, les corresponde la representación de la sociedad frente a los
miembros de la dirección, serán nombrados y revocados por la Junta General. Se le aplican normas de
funcionamiento del consejo de administración de la LSC para las SAs. Vigila la ges ón encomendada al
órgano de dirección, pudiendo pedir información que es me necesaria y establece las comprobaciones
que considera oportunas. Además, puede cubrir una vacante de la dirección, y su nombramiento no
será superior a un año.

En el régimen especial de impugnación de acuerdos sociales, "los miembros de cada órgano colegiado
impugnarán acuerdos nulos o anulables del consejo o comisión en el plazo de 1 mes desde su adopción.
Además de impugnar tales acuerdos los accionistas que representen al menos el 5% del capital social
en el plazo de 1 mes desde que se conoces, siempre que no transcurra 1 año de su adopción".

La convocatoria de la junta general en el sistema dual corresponde a la dirección, con la obligación de

convocarla, cuando lo soliciten los accionistas que sean tulares de al menos el 5% del capital social. El
Consejo de control podrá convocar la junta general cuando lo es me conveniente para el interés social.

1
Si las juntas no fuesen convocadas en los plazos establecidos legales y estatutarios podrán convocarlas
el Consejo de control o el juez de lo mercan l del domicilio social, a pe ción de cualquier socio.

II. SOCIEDAD COTIZADA

Las sociedades co zadas son SAs cuyas acciones son admi das a negociación en un mercado regulado.
Su régimen jurídico se encuentra en la LSC y todo lo que no se encuentre previsto, se regirá por las
normas aplicables a las SAs. Por el hecho de concurrir en el mercado de capitales se encuentran
some das a las normas reguladoras del mercado de valores y a la supervisión de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores.

1. Especialidades de las acciones

La Sociedad Co zada se caracteriza por un gran nº de acciones repar das a pluralidad de accionistas,
de ahí se establecen normas específicas de exigencias de una gran sociedad abierta al público.

Las acciones deben representarse con anotaciones en cuenta, requisito para ser admi da a negociación
en un mercado secundario. Tienen que ser libremente transmisible y no estar some das a restricciones
dentro de los estatutos de la sociedad. Se llevará registro contable las acciones co zadas, en el caso de
la co zación en Bolsa será la Sociedad de Sistemas, se pondrá a disposición de la sociedad emisora de
los valores mobiliarios, la iden ficación de tulares de compras y ventas, transmisiones no bursá les y
cambios de tularidad.

El derecho de suscripción preferente se debe realizar en el plazo concedido por los administradores, no
puede ser inferior a 14 días desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción en el BORME.
Se establecen especialidades en el riguroso régimen de caso de exclusión de derecho de suscripción.

Las Sociedades co zadas que emitan acciones con derecho a un dividendo preferente, enen la
obligación de acordar el reparto del dividendo de los beneficios distribuibles, si los estatutos no
establecen lo contrario. El régimen del dividendo preferente de las acciones privilegiadas se regirá por
lo establecido para las acciones sin voto.

Otra especialidad, emisión de acciones rescatables para obtener financiación temporal. Permiten a su
tular abandonar la sociedad sin acudir a la venta en el mercado abierto. La Sociedad co zada podrá
emi r acciones rescatables a solicitud de la sociedad emisora, de los tulares de las acciones o de
ambos, por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital social. Se exige el desembolso
completo en el momento de suscripción y, el derecho de rescate se atribuye en exclusiva a la sociedad,
sin que transcurran 3 años desde la emisión. La amor zación debe realizarse con cargo a beneficios, a
reservas libres o con el producto de una nueva emisión de acciones, con la finalidad de financiar la
operación de amor zación.

Las acciones some das a usufructo, cuando se suscriban nuevas, el usufructo se extenderá a las que
cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el valor total de los derechos u lizados en la
suscripción, calculado por su valor teórico. El resto de las acciones suscritas pertenecerá en propiedad
al que hubiera desembolsado su importe, usufructuario o nudo propietario. En el caso de la Sociedad

2
co zada el cálculo del valor total de los derechos de suscripción u lizados se hará conforme al precio
medio de co zación de los derechos durante el período de suscripción.
Se establece un límite máximo para las acciones en autocartera, salvo para la libre adquisición de las
propias acciones, no pudiendo ser superior al 10% del capital suscrito, el valor nominal de las propias
adquiridas directa o indirectamente, se suma al de las que ya posean la sociedad y sus filiales.

A. Junta general.

El reglamento específico de funcionamiento de la junta general de la Sociedad co zada, se debe

comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con una copia del documento aprobado por
la junta general.
Tiene que inscribirse en el RM del domicilio social y figurar dentro del contenido de la página web de la
sociedad. Para garan zar la difusión de la convocatoria de la junta general debe publicarse a través de
la página web de la CNMV, de la web de la sociedad y en el BORME o uno de los diarios de mayor
circulación de España. Además debe publicarse en la página de la sociedad los resultados de las
votaciones de la junta general y los acuerdos alcanzados.
Los accionistas que representen el 3% del capital podrán solicitar la publicación de un complemento de
la convocatoria de la junta general ordinaria, incluyendo puntos del orden del día acompañados de
jus ficación.
Las restricciones estatutarias a la posesión de un número mínimo de acciones para poder asis r a la
junta, no puede ser superior a 1.000 acciones para la Sociedad co zada. Se regula la posibilidad de
asistencia a la junta de accionistas por medios telemá cos, permi endo ejercer el derecho de voto sin
necesidad de nombrar un representante, siendo necesario su regulación en los estatutos.

B. Administración.

La administración debe adoptar la forma de consejo de administración, con un reglamento de normas

de régimen interno y funcionamiento, además de un informe previo de la junta general, con medidas
para garan zar la mejor administración de la sociedad. Este reglamento debe comunicarse a la CNMV
inscribirse en el RM. Además la sociedad co zada al ser un ente emisor de valores co zados se le exige
tener un comité de auditoría.

C. Información societaria.

Las Sociedades co zadas han de cumplir los deberes de información, han de disponer una página web
para el ejercicio del derecho de información y para difundir la información relevante exigida por la
legislación sobre el Mercado de Valores. En esta web se habilitará un foro electrónico de accionistas,
accederán los accionistas individuales y las asociaciones voluntarias que puedan construir.

Dentro de la obligación de información se debe incluir en el informe de ges ón, en una sección
separada, el informe de gobierno corpora vo. Este informe deber realizarse anualmente y será objeto
de publicación y comunicación a la CNMV, en el que se explicará el sistema de gobierno de la sociedad
y su funcionamiento. Junto al informe se elabora uno anual de remuneraciones de los consejeros.

3
 III. SOCIEDAD ANÓNIMA DEPORTIVA

El régimen jurídico de la Sociedad Anónima Depor va (SAD) se encuentra en la Ley del Deporte de 1990
y en el RD 1/2010, se trata de una SA especial, con carácter supletorio la LSC.
Caracterís cas principales:

a) En la denominación social debe incluirse la abreviatura “SAD”.

b)Su objeto social será la par cipación en compe ciones depor vas de carácter profesional y la
promoción y el desarrollo de ac vidades depor vas.
Se cons tuye SAD cuando su objeto social resulte legalmente posible en España, por exis r
compe ción profesional depor va y par cipen en compe ciones profesionales en una sola
modalidad depor va. Deben adoptar la forma de SAD, los clubes depor vos que par cipen en
compe ciones depor vas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal o los equipos
profesionales de clubes que mantengan su estructura.

c) El capital social mínimo no puede ser inferior la establecido en la LSC, ene que estar totalmente
desembolsado mediante aportaciones dinerarias. La representación será mediante acciones
nomina vas representadas por tulos o anotaciones en cuenta. Los fundadores no pueden
reservarse ventajas. Fijado el capital social el club interesado debe no ficarlo a la Comisión
Mixta designada por el Consejo Superior de Deportes y la Liga Profesional. Se otorgará escritura
pública de cons tución y se solicitará la inscripción en el Registro de Asociaciones Depor vas
del Consejo Superior de Deportes en un plazo no superior a seis meses. La cer ficación de
inscripción en este registro se acompaña a la solicitud de inscripción en el Registro Mercan l.

d) Cualquier modificación de estatutos y el nombramiento separación de los administradores se

no fica al Consejo Superior de Deportes y a la Liga Profesional correspondiente.

e) Ley del Deporte establece incompa bilidades para miembros del consejo de administración.

f) Para velar por la pureza de la compe ción y proteger los intereses públicos y de los potenciales
inversores se establece un sistema de control administra vo sobre el accionariado, ademas de
con las normas especiales de carácter contable y financiero.
Se regula el régimen de publicidad de la transmisión de par cipaciones significa vas,
imponiendo la obligación de comunicación al Consejo Superior de Deportes.
Se establece un sistema intervencionista, se completa con la autorización del Consejo Superior
de Deportes para la adquisición de acciones, cuando se detente o pase a detentar una
par cipación total en derechos de voto de la sociedad igual o superior al 25% y la obligación de
informar semestralmente al Consejo Superior de Deportes y a la Liga Profesional sobre la
composición del accionariado.

g) La información contable y financiera las SAD con varias secciones depor vas llevarán la
contabilidad separada de cada una de ellas y deberán suministrar información semestral de las
cuentas anuales y de las modificaciones sociales al Consejo Superior de Deportes.

4
IV. SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA

La regulación de la Sociedad de garan a recíproca cons tuida por la Ley 1/1994. Se establece que "las
pequeñas y medianas empresas, con el fin de facilitarse el acceso al crédito y servicios conexos, mejorar
las condiciones financieras, podrán cons tuir sociedades de garan a recíproca con capital variable, los
socios no responderán personalmente de las deudas sociales". La SGR surge para favorecer el crédito a
las pequeñas y medianas empresas, dadas las dificultades que enen de financiación.

La SGR puede definirse como una sociedad mercan l y de capital variable, cuyos socios en su mayoría
pequeñas y medianas empresas, con un objeto social, exclusivo y excluyente, de prestar garan as
personales a favor de sus socios y respecto de operaciones que desarrollen en su tráfico empresarial,
de asistencia y asesoramiento financiero.
Para cumplir esta finalidad se desarrollan funciones, como conceder avales a sus socios que les facilite
el acceso a la financiación bancaria y permi r a los avalados que les sean concedidas líneas de
financiación privilegiadas dotadas de condiciones más favorables.
Una parte de la doctrina ha calificado a estas sociedades como en dades mutualistas.
Su condición de en dad financiera se pone de manifiesto en la cons tución de la sociedad, lo que exige
que, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de cons tución, se solicite y obtenga la
autorización administra va. Tras el otorgamiento de escritura e inscripción en el RM, accede al Registro
Especial del Banco de España.

La cifra de capital social será variable, entre una cifra mínima fijada en los estatutos y el triple de dicha
can dad. Dividido en par cipaciones sociales de igual valor nominal, acumulables e indivisibles que no
tendrán la consideración de valores negociables, ni podrán denominarse acciones.
El capital social mínimo, exige una can dad no inferior a 10.000.000 €, suscrito y desembolsado
íntegramente, realizando los socios aportaciones dinerarias. Se requiere un número mínimo de socios,
150, en la fundación. Otro requisito es el Fondo de provisiones técnicas, para reforzar la solvencia de la
sociedad. Su cobertura y dotación, se hacer con las dotaciones que hiciera la en dad con cargo a su
cuenta de resultados y con las subvenciones, donaciones y otras aportaciones no reembolsables que
hicieran las administraciones públicas, y sus organismos autónomos y sociedades en las que
par ciparan. Además se cons tuirá una reserva legal del 50% de beneficios de cada ejercicio social
hasta alcanzar un valor igual al triple de la cifra de capital mínimo de los estatutos.

Dos pos de socios. Los socios par cipes; pertenecen al sector o sectores de ac vidad económica que
determinen los estatutos y a cuyo favor la sociedad podrá prestar garan a. Los socios protectores que,
habiendo suscrito par cipaciones no recibirán la prestación de garan as, cuya par cipación no podrá
exceder del 50% de la cifra mínima fijada en los estatutos. Se exige que las 4/5 partes de sus socios
integrados en pequeñas y medianas empresas, el número de trabajadores no exceda de 250.

Se recogen derechos de los socios: se les atribuye un derecho de voto en la junta general, la legi mación
para impugnar sus acuerdos, derecho a par cipar en los beneficios repar bles, derecho de cuota de
liquidación, derecho de información y a solicitar el reembolso de la par cipación social.
En los términos los estatutos sociales, enen derecho a solicitar la prestación de garan as personales
que cons tuye el objeto de la sociedad de garan a recíproca. Los órganos sociales enen una
estructura similar a las sociedades de capital, ya que posee Junta General y el Consejo de
Administración.

5
 V. SOCIEDAD LABORAL

Las sociedades laborales se regulan en la Ley 44/2015, de Sociedad des Laborales y Par cipadas (LSL).
Son como sociedades anónimas o limitadas en las que el capital social es propiedad de trabajadores
que presten en ellas servicios retribuidos de forma personal y directa, en virtud de una relación laboral
por empo indefinido.
Sociedad con una finalidad de promoción social, se considera que ene una base mutualista aunque
sea una sociedad de capital. Los requisitos para su calificación como sociedad laboral:
a) Al menos la mayoría del capital social sea propiedad de trabajadores que presten servicios
retribuidos de forma personal y directa, en virtud de una relación laboral por empo indefinido.

b)Ninguno de los socios sea tular de acciones o par cipaciones sociales que representen más de
la tercera parte del capital social. Se exceptúa en los casos en que la sociedad laboral se
cons tuya por dos socios trabajadores que tengan una par cipación igualitaria en el capital
social, aunque en el plazo de 36 mes deberá regularizarse la situación y respetar la exigencia
señalada en el texto legal.
Se admite una segunda excepción, el caso de que par cipe una en dad de Derecho público, una
en dad sin fin de lucro y en dades de economía social, los socios enen una par cipación en el
capital superior a 1/3, pero siempre inferior al 50% de tal cifra. También se exige que el número
de horas de trabajo prestadas por trabajadores vinculados con una relación laboral indefinida y
que no sean socios no supere el 49% del cómputo total de las horas de trabajo prestadas a la
sociedad por los socios trabajadores.

El capital social, dividido en acciones o par cipaciones según sea SA o SRL. Pueden ser de dos pos las
acciones o par cipaciones, de clase laboral, si son propiedad de los trabajadores cuya relación laboral
lo sea por empo indefinido y las restantes serán de clase general.
La Ley impone limitaciones en la transmisión de las acciones o par cipaciones. En la transmisión
voluntaria por acto inter vivos, salvo pacto estatutario en contra, se transmi rán libremente cuando se
realice a favor de socios trabajadores y trabajadores no socios con una relación laboral indefinida.
Si el futuro adquirente no tuviera tal cualidad la Ley dispone un derecho de adquisición preferente a
favor de ciertos sujetos. El transmitente deberá comunicar a la sociedad su intención de transmi r las
acciones o par cipaciones, en el plazo de 10 días la sociedad lo comunicará a los interesados que son:

- Trabajadores indefinidos, los socios trabajadores y los socios generales.

Éstos dispondrán de un plazo de 20 días para manifestar su voluntad de adquirir las acciones o
par cipaciones que se quieren enajenar. Se establece un orden de prelación entre los interesados en
adquirirlas: debe priorizarse a favor de quienes quisieran adquirir y fueran trabajadores indefinidos,
ordenándose preferencia entre ellos en razón de su an güedad en la empresa.
En defecto de éstos, se da preferencia a los socios trabajadores y, se ordenarán de forma inversa
respecto del monto de su par cipación en el capital social la preferencia se da respecto de socios de la
clase general. Si ninguno de los interesados ejerce su derecho de adquisición, podrá adquirir al propia
sociedad laboral. Si no ocurriese nada de lo anterior, el transmitente podrá enajenarlas. Este régimen
se puede sus tuir por pacto estatutario que prohíba estas enajenaciones siempre que se reconozca en
los estatutos el derecho de libre separación de los socios.
En las transmisiones mor s causa, será que el heredero o legatario adquiere la condición de socio en la
sociedad laboral. Excepto en el caso de pacto estatutario que aplicase el régimen previsto para las
6
adquisiciones voluntarias inter vivos. Dicho pacto no sería aplicable si el heredero o legatario fuera un
trabajador con relación laboral de carácter indefinido.

La Ley impone la necesidad de dotar una reserva especial, con el 10% del beneficio líquido de cada
ejercicio hasta alcanzar una cifra superior al doble del capital social. La pérdida de la calificación
administra va puede generar consecuencias, se puede introducir una cláusula estatutaria que dé lugar
a la disolución de la sociedad laboral.

VI. SOCIEDAD PROFESIONAL

La Ley 2/2007 ha regulado las Sociedades Profesionales definiéndolas como aquellas "que tengan por
objeto social el ejercicio de una ac vidad profesional". Se considera ac vidad profesional cuyo
desempeño exige una tulación universitaria e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.

Puede adoptar cualquier forma social, civil o mercan l, es aplicable la LSPr.

El objeto es el ejercicio de una ac vidad profesional, ejercido directamente o con la par cipación en
otras sociedades profesionales. La naturaleza jurídica, vendrá determinada por el po social elegido
para su cons tución ya que la ac vidad profesional ene naturaleza civil.
La sociedad profesional sería mul disciplinar si tuviera como objeto dis ntas ac vidades profesionales.
La ley no establece un límite cuan ta vo a las ac vidades profesionales que pueden concurrir en el
objeto social, excepto la referencia a la incompa bilidad legal de algunas profesiones.

1. Los socios profesionales.

Tendrán la consideración de socios profesionales, las personas sicas que reúnen los requisitos para el
ejercicio de la ac vidad profesional objeto de la sociedad y que ejerzan la ac vidad en ella. También,
las sociedades profesionales inscritas en los colegios profesionales, que par cipen en otra sociedad
profesional.
La sociedad par cipante tendrá la consideración de socio profesional, en la sociedad par cipada, si la
mayoría del capital social y los derechos de voto, en una sociedad capitalista, se encuentran en manos
del socio o los socios profesionales. Para las sociedades no capitalistas, se exige la mayoría del
patrimonio pertenezca a los socios profesionales o ser los componentes mayoritarios de la sociedad
profesional par cipante.
Estos requisitos se exigen durante toda la vida de la sociedad, en caso de incumplimiento, establece un
plazo de 6 meses para que la sociedad regularice su situación, estando obligada a disolverse si persiste
el incumplimiento. Los profesionales, que tuviesen incompa bilidades legales o fueran inhabilitados
por resolución judicial o corpora va no podrán ser socios de la sociedad profesional.

2. Cons tución de la sociedad.

La cons tución, debe ser realizada en escritura pública e inscrita en el RM con independencia del po
social adoptado. Se menciona en la escritura unos requisitos: iden ficación de los socios fundadores, si
son o no socios profesionales, el colegio profesional al que pertenecen y el número de colegiado, la
habilitación para el ejercicio de la profesión; la ac vidad o ac vidades profesionales que cons tuyen el
objeto de la sociedad y la iden ficación de las personas que se encarguen inicialmente de la
administración y representación de la sociedad.
7
Para la inscripción en el RM se exigen las menciones anteriores y la denominación o razón social, el
domicilio de la sociedad, la fecha y reseña iden fica va de la escritura pública de cons tución y el
notario autorizante. Además, de la inscripción en el registro del Colegio Profesional correspondiente a
la ac vidad de su objeto.

Dentro de la escritura se incluye la denominación social, obje va o subje va. La denominación obje va
puede hacer referencia a una o varias ac vidades profesionales, puede ser denominación de fantasía.
La denominación subje va se forma con el nombre de todos, varios o algunos de los socios que tengan
la condición de socio profesional. La finalidad de esta denominación es beneficiarse del pres gio
profesional del socio que incluye su nombre en la razón social. Se permite al socio que pierde su
condición, la supresión del nombre y de sus herederos, sin perjuicio de la indemnización que pudiera
corresponder a la sociedad, si se hubiera pacta el mantenimiento del nombre del socio.

3. Par cipación en las pérdidas y beneficios y responsabilidad patrimonial.

En caso de no pactar nada en el reparto de beneficios y la imputación de pérdidas, se prevé la

distribución en proporción a la par cipación de cada socio en el capital social.
La Sociedad profesional como una comunidad de trabajo, la distribución del resultado en función de la
contribución de cada socio a la buena marcha de la sociedad. Es necesario, la inclusión en el contrato
social de criterios cuan ta vos o cualita vos para el reparto. Estos sistemas de distribución periódica
deben ser aprobados por la Junta General.

4. Responsabilidad de la sociedad y de los profesionales.

La responsabilidad por las deudas sociales, establece el régimen general de responsabilidad, con todo
el patrimonio social. En el caso de que la sociedad profesional no sea capitalista, la responsabilidad de
los socios por las deudas sociales se determina conforme al po social adoptado, y se establece un
régimen especial de responsabilidad para las deudas sociales derivadas de los actos profesionales.
La responsabilidad solidaria de la sociedad y de los socios que hubieran intervenido en los actos
profesionales que generaron la deuda, se le aplica las reglas generales de la responsabilidad contractual
o extracontractual del CC. Para garan zar a los clientes el cumplimiento de la responsabilidad
patrimonial se establece la obligación de la sociedad de suscribir un seguro de responsabilidad civil.

5. Transmisibilidad de la condición de socios.

Se establece la intransmisibilidad de la condición de socio profesional, en base al carácter intuitu

personae de la sociedad profesional. El contrato social recoge que se podrá transmi r la condición de
socio profesional con el consen miento de todos los socios profesionales o de la mayoría. Se puede
establecer la intransmisibilidad a los sucesores del socio profesional o determinar su acuerdo en
cualquier momento. Se abonará a los sucesores la cuota de liquidación correspondiente.

6. Derecho de separación y exclusión del socio.

La separación es un derecho que gozan los socios profesionales en cualquier momento, en el caso de
que la sociedad se cons tuya por empo indefinido, sin necesidad de alegar existencia de causa alguna.
Se debe ejercitar el derecho de separación conforme a los criterios de buena fe.
8
La exclusión del socio profesional se produce cuando concurra en él causa de incapacidad permanente
profesional, por infracción grave de deberes, por infracción grave del código deontológico, cuando
perturbe el normal funcionamiento o concurra causa prevista en el contrato social.

VII. SOCIEDAD FAMILIAR

La importancia de la empresa familiar dentro del tejido empresarial ha planteado la posibilidad de

creación de un estatuto jurídico especial que la regule, intenta unir dos ins tuciones la empresa y la
familia.
La Sociedad Familiar no es un po societario, ni ene una regulación específica propia, bajo este
concepto se encuentran las empresas organizadas en forma de sociedad o grupo de sociedades, que
man ene unida su organización y valores familiares, y la organización y ges ón de la empresa, gracias
al control estable de todas las sociedades del grupo por la familia, transmi éndose a sucesivas
generaciones. Las caracterís cas que definen a una Sociedad como familiar son:

- La mayoría de las acciones o par cipaciones con derecho a voto es propiedad de la persona que
fundó la sociedad, de sus cónyuges, padres, hijos o descendientes.
- Al menos un representante de la familia está involucrado en el gobierno y administración de la
sociedad.
- Las sociedades co zadas se consideran familiares si la persona que la fundó o sus familiares
poseen, al menos, el 25% del derecho a voto dentro del capital social.
- Interés en la transmisión de la sociedad a generaciones posteriores.

El deseo de limitar la responsabilidad al capital social jus fica la elección de la forma de SA, SRL y SLNE,
siendo la SRL por sus caracterís cas, la más elegida. La SRL permite introducir en sus estatutos de pactos
familiares, en especial, en cuanto a la transmisión de las par cipaciones sociales, permite la emisión de
par cipaciones sin voto y la adquisición por la propia SRL de sus par cipaciones.

La organización de las relaciones internas de la Sociedad Familiar se desarrolla por las normas generales
del po social elegido, siendo común el establecimiento en los estatutos sociales de cláusulas limita vas
de la libre transmisión de capital, para impedir la entrada de terceros ajenos a la sociedad.

Se pueden establecer pactos extraestatutarios que complementen las disposiciones estatutarias,

tenemos que destacar el protocolo familiar. El RD 171/2007 regula la publicidad de los protocolos
familiares, lo define como el conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los
que guardan vínculos familiares, que afectan a la sociedad no co zada en la que tengan un interés
común, logrando un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las
relaciones entre la familia, propiedad y empresa que afectan a la en dad. Con contenido configurado
por la autonomía negocial.

Se le puede dar publicidad con su inscripción en el RM, a instancia del órgano de administración de las
sociedades y bajo su responsabilidad. Incluso, se puede incluir en el si o web de la sociedad, respetando
la norma va de protección de datos.

Los órganos sociales de la Sociedad Familiar tendrán la estructura del po social que hayan adoptado.
La junta general se caracteriza por reunirse en forma de junta universal, debido a la cercanía de los
9
socios o a su escaso número. Junto a ella aparece en los protocolos familiares la asamblea familiar como
órgano de carácter consul vo u lizado como medio para transmi r la información referente a la
situación de la empresa a la totalidad de la familia.
La administración de la Sociedad Familiar se organiza a través del consejo de administración, con la
creación de un comité de dirección encargado de la ges ón de la ac vidad empresarial. También se
crea un comité consul vo de carácter familiar, estableciéndose en los estatutos los términos de su
funcionamiento, composición y las competencias consul vas o informa vas que se le atribuyan.
Se referencia al consejo de familia como órgano de gobierno familiar, cuya función consiste es aplicar
el protocolo familiar, resolviendo conflictos producidos dentro de la familia, estableciendo una polí ca
de contratación de familiares y las normas de sucesión. Estos dos órganos, al asamblea familiar y el
consejo de familia, deben ser incluidos en los estatutos sociales, con descripción de su composición
nombramiento y funciones para que sean considerados órganos sociales de una SRL.

VIII. SOCIEDAD COOPERATIVA

La Ley 27/1999 de Coopera vas, la define como "una sociedad cons tuida por personas que se asocian,
en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para realizar ac vidades empresariales, encaminadas a
sa sfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento
democrá co, conforme a los principios formulados en los términos resultantes de la presente Ley".

La coopera va ejerce una ac vidad empresarial a favor de sus socios, incluso respecto de terceros. Otra
caracterís ca, es la existencia de un capital variable, como resultado de la posibilidad de variación del
número de socios. Así se deriva del modo en que se integran los coopera vistas, sujetos a un régimen
de libre adhesión y baja voluntaria. La estructura y el funcionamiento han de ser democrá cos.

Se realiza una clasificación de las coopera vas en función de las ac vidades que desarrollen, las de
trabajo asociado, de consumidores y usuarios, de viviendas, agrarias, de explotación comunitaria de la
erra, de servicios, del mar, de transpor stas, de seguros, sanitarias, de enseñanza, y de crédito.
Estas serían las sociedades coopera vas de primer grado, que salvo disposición en contrario, habrán de
estar integradas por tres socios. Las coopera vas de segundo grado son los que están cons tuidas al
menos por dos coopera vas.

En cuanto a la cons tución es necesario escritura pública, inscrita en el Registro de Sociedades

Coopera vas y en el Registro Mercan l. La escritura de cons tución se otorga por los promotores que
deseen cons tuir la coopera va y que adquirirán la condición de coopera vistas. El número mínimo
que se requiere de coopera vistas es el de 3, y en las coopera vas de 2º grado se reduce a 2.

El capital social es variable, en función de la entrada y salida de socios y de la imputación de pérdidas

de ejercicio a sus respec vas aportaciones al capital, sin necesidad de modificación de estatutos, por
encima del capital social mínimo no debe respetar un mínimo legal, aunque actúa de cifra de retención.
El capital social, debe estar completamente desembolsado en la cons tución de la coopera va. Puede
estar cons tuido por aportaciones dinerarias o no dinerarias. En las no dinerarias podrán consis r en
bienes y derechos suscep bles de valoración económica, el Consejo Rector fija su valoración, previo
informe de uno o varios expertos independientes, sobre las caracterís cas y el valor de la aportación y
los criterios u lizados para calcularlo, respondiendo solidariamente los consejeros, durante 5 años, de
la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido.
10
Las aportaciones pueden ser voluntarias y obligatorias, y con derecho de reembolso para el caso de que
el socio sea dado de baja, o aportaciones cuyo reembolso en caso de baja pueda ser rehusado
incondicionalmente por el Consejo Rector.
La responsabilidad del coopera vista por las deudas de la coopera va queda limitada a la aportación
que realizara.

Pueden ser socios de la coopera va personas sicas y jurídicas, públicas y privadas, y comunidades de
bienes, que cumplan los requisitos establecidos en los estatutos con interés en u lizar los servicios de
la coopera va. Son socios colaboradores los que realizan aportaciones patrimoniales y no pueden
par cipar en la ac vidad coopera vizada.

Los derechos que el corresponden al coopera vista: a) un derecho de par cipación en la asamblea
general de coopera vistas, por el que podrá asis r, par cipar en las deliberaciones, formular
propuestas y votar en tal órgano social; b) derecho a elegir y poder ser elegido para los cargos de los
órganos sociales; c) derecho al retorno coopera vo, en cuanto derecho de par cipación económica
sobre el excedente de la coopera va; d) si procede, derecho a actualizar la aportación realizada y al
devengo de un interés; e) derecho de separación libre o baja voluntaria; y f) derecho de información.

La estructura orgánica de la coopera va se caracteriza por la existencia de tres órganos sociales:

a) La Asamblea General: órgano es un equivalente de la junta general de las sociedades de capital,

se define como la reunión de coopera vistas que, debidamente cons tuida, delibera y adopta acuerdos
en materia de su competencia, vinculando a los coopera vistas. Puede extenderse a cualquier otra
materia siempre y cuando ésta no sea competencia exclusiva de otro órgano.

b) El Consejo Rector, órgano colegiado de gobierno al que corresponde, la alta ges ón, la
supervisión de los direc vos y la representación de la sociedad coopera va, con sujeción a la Ley, a los
Estatutos y a la polí ca general fijada por la Asamblea General.
En los casos en que el número de socios sea inferior a 10, la administración podrá conferirse a una sola
persona en vez de aun órgano colegiado. Es el órgano de la coopera va que ostenta su representación,
y puede conferir apoderamientos, proceder a su revocación, debiendo inscribirse en el Registro de
Coopera vas el otorgamiento, modificación o revocación de los poderes de ges ón o dirección con
carácter permanente. Integrado al menos por 3 miembros: presidente, vicepresidente y secretario.

c) La Intervención, órgano de fiscalización de la coopera va, con la función de consultar y

comprobar la documentación de la coopera va y proceder a las verificaciones que es me necesarias.
Los estatutos le asignan otras funciones, que no estén expresamente encomendadas a otros órganos
sociales. La función principal es elaborar el informe sobre las cuentas anuales de la coopera va.

11
Lección 14: RÉGIMEN DE BIENES INMATERIALES EN EL MERCADO
I. LA LLAMADA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Los derechos de exclusiva sobre los bienes inmateriales forman con el Derecho de la competencia el
Derecho industrial, núcleo central del Derecho mercan l moderno y apoyado en la libre competencia.

Propiedad intelectual en sen do amplio que incluye la propiedad industrial. La llamada propiedad
industrial integra una serie de derechos, ac vos muy especiales y caracterís cos que configuran a la
empresa de una forma diferente a lo que había venido siendo usual. Es decir, frente a la concepción de
la empresa tradicional cons tuida por un grupo de derechos materiales directos, bienes inmuebles,
surge otro concepto integrado por una serie de derechos inmateriales cada vez más determinantes.

Estos derechos inmateriales son el derecho de las invenciones, el negocio de la dis nción o derecho
marcario y cualquier instrumento que sirva en el mercado para proteger, dis nguir, reforzar la imagen
de nuestros productos, nuestra ac vidad, nuestra originalidad frente al resto de agentes compe dores.
Estos derechos de propiedad industrial habrá que ponerlos en relación con el fenómeno imparable de
la globalización de la economía, y del tráfico mercan l a través de internet con el negocio electrónico.

II. CLASES DE CREACIONES INDUSTRIALES Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN

Las mejoras de condiciones de vida, la lucha contra enfermedades y el impulso de polí cas de progreso
en el desarrollo humano se consiguen con el claro fomento de la inves gación, fomento del bienestar.
La inves gación y su impulso necesitan inversión, programas de desarrollo cien ficos financiados que
introduzcan la innovación. El Estado se encargará de proteger de la forma más sólida los resultados de
dicha actuación inves gadora ofreciendo mecanismos, garan zando a las empresas par cipantes que
su inversión puesta por la innovación cuente con el apoyo y defensa de las ins tuciones del derecho.

El Derecho mercan l es un derecho polí co que persigue el fomento del progreso tecnológico. Se han
dictado leyes que fomentan y garan zan la explotación de los resultados cien ficos, es común la
existencia de un tulo jurídico especial que permite la explotación industrial de derechos incorporados
exclusivamente para su tular y de forma excluyente.

Para la protección de las invenciones industriales se concederán, tulos de Propiedad Industrial:

a) Patentes de invención. b) Modelos de u lidad. Estos tulos enen cobertura nacional, los concede
la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) e inscritos en el Registro de Patentes.

III. LAS PATENTES DE INVENCIÓN

Nueva ley de patentes, ley 24/2015. La ley de 1986 supuso en su día la reforma completa de nuestro
sistema de patentes en el contexto del ingreso de España en la CEE.

Desde la experiencia acumulada al aplicar la legislación vigente a una realidad que ha cambiado
sustancialmente desde 1986, es necesaria una actualización general de la norma va para que dado el
número de preceptos afectados y la naturaleza de los cambios, no bastaba con una simple reforma
parcial como las realizadas hasta la fecha.

12
En el ámbito internacional varios factores han contribuido al cambio.
Uno es el desplazamiento desde los procedimientos de concesión nacionales a los internacionales y el
crecimiento, de las patentes tramitadas a través de estos úl mos. Hoy más del 90% de las patentes con
efectos en España lo son por la Oficina Europea de Patentes (OEP), y nuestro país puede ser designado
en las solicitudes internacionales.
Otro factor, la integración de la Propiedad Industrial, a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, en el marco del Acuerdo por el que
se establece la Organización Mundial del Comercio. Se cuenta con el desarrollo posterior del Derecho
de patentes de la UE, materializado en la direc va rela va a la protección de las invenciones
biotecnológicas, y la creación de los cer ficados complementarios de protección para los
medicamentos.
En defini va, hacía falta un nuevo texto legal que mantenga lo esencial la estructura del anterior marco
regulador, incorporar dichas modificaciones conforme a las actuales directrices de técnica norma va.

1. Concepto.
A. Invenciones patentables.

Son patentables, en la tecnología, las invenciones nuevas, que impliquen ac vidad inven va y sean
suscep bles de aplicación industrial. Podrán tener por objeto un producto compuesto, o que contenga
materia biológica o un procedimiento mediante el cual se transforme dicha materia.

No se considerarán invenciones: a) los descubrimientos, teorías cien ficas y métodos matemá cos.
b) Las obras literarias, ar s cas o cualquier otra creación esté ca. c) Los planes, reglas y métodos para
el ejercicio de ac vidades intelectuales, juegos, así como los programas de ordenadores, d) Las formas
de presentar informaciones.

2. Requisitos.

La ley de 1986 como la nueva recogen los tres requisitos a saber, será patentable un invento o creación
que sea nuevo (desconocido no divulgado hasta la fecha), que implique ac vidad inven va (fruto del
trabajo del inventor) y sea suscep ble de aplicación industrial (fabricación o reproducción en serie).

A. Novedad y el Estado de la Técnica.

Se considera invención nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. El mismo está
cons tuido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho
accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una u lización
o por cualquier otro medio. Se en ende comprendido en el estado de la técnica el contenido de las
solicitudes anteriores de patentes. Será patentable, cualquier sustancia o composición nueva y
presente en el estado de la técnica, que su u lización no esté comprendida en el estado de la técnica.

B. Ac vidad inven va.

Una invención implica una ac vidad inven va si no resulta del estado de la técnica de una manera
evidente para un experto en la materia.

13
 C. Aplicación industrial.
Una invención es suscep ble de aplicación industrial cuando su objeto se fabrica o u liza en cualquier
clase de industria, incluida la agrícola (reproducible con reglas expuestas en la solicitud de la patente).

3. Invenciones no patentables.

No podrán ser objeto de patente: las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden
público o buenas costumbres.
No se considerarán patentables: a) Procedimientos de clonación de humanos. b) Procedimientos de
modificación de iden dad gené ca germinal del ser humano. c) U lización de embriones humanos con
fines industriales o comerciales. d) Procedimientos de modificación de iden dad gené ca de animales
que supongan sufrimientos sin u lidad médica o veterinaria sustancial para el hombre o el animal.

No serán objeto de patentes: a) variedades vegetales y razas animales. b) los procedimientos biológicos
de obtención de vegetales o de animales. c) los tratamiento quirúrgico o terapéu co del cuerpo
humano o animal, y los métodos de diagnós co aplicados al cuerpo humano o animal. d) el cuerpo
humano, como descubrimiento de uno de sus elementos, incluida la secuencia total o parcial de un gen.

4. Solicitud de la patente: Requisitos formales.

A. Presentación de la solicitud ante el órgano competente.

La solicitud de patente se presenta en la Oficina Española de Patentes y Marcas o en el órgano

competente de CCAA y lugares de la Ley de procedimiento administra vo vigente. Cabe presentación
electrónica.
La solicitud y los documentos se redactaran en castellano (en las CCAA exista otra lengua oficial, podrán
redactarse, acompañándose de traducción al castellano). La presentación de la solicitud dará lugar al
pago de una tasa, y de la tasa por realización del informe sobre el estado de la técnica.

B. Requisitos de la solicitud.

La solicitud de patente deberá contener: a) una instancia de solicitud, según el modelo oficial. b) una
descripción de la invención para la que se solicita la patente. c) una o varias reivindicaciones, son
esenciales, definen el objeto para el que se solicita la protección. Deben ser claras y concisas y fundarse
en la descripción. d) los dibujos a los que se refieran la descripción o las reivindicaciones.
e) Un resumen de la invención.

La solicitud deberá designar al inventor, pero si el solicitante no es el inventor o no sea el único, deberá
acompañarse una declaración que exprese cómo ha adquirido el solicitante el derecho a la patente.

C. Fecha de presentación de la solicitud.

Es muy importante obtener una fecha de presentación que marcara la prioridad.

La fecha de presentación de la solicitud será en la que el solicitante entregue a las oficinas autorizadas
descritas su solicitud o al menos una documentación básica de la misma.
Tendrán derecho de prioridad en España, quienes presenten una primera solicitud de patente de
invención o para alguno de los Estados parte. Esta prioridad durará solo 12 meses desde la fecha de
presentación de dicha primera solicitud.
14
 5. Procedimiento de concesión.
A. Recepción de la solicitud, fecha de presentación y admisión a trámite.

En el momento de recibir la solicitud, el órgano competente, constará su número de registro, día, hora
y minuto de su presentación y expedirá un recibo acredita vo o copia sellada de lo presentado.
La OEPM comprobará si la solicitud de patente cumple los requisitos para qué se le otorgue una fecha
de presentación y, si es así, la admite a trámite, a los 10 días de su recepción. Si falta alguno de los
requisitos para obtener la fecha, se no ficará al interesado para que los subsane.

B. Examen de oficio. Informe sobre el estado de la técnica y de la opinión escrita.

Admi da a trámite la solicitud, la OEPM verificará si el objeto de la patente es no patentable y si se

cumplen los requisitos rela vos a la representación, a la reivindicación de prioridad, y cualquier otro
referido a la regularidad formal de la solicitud.
La OEPM emi rá, un informe sobre el estado de la técnica y una opinión escrita, preliminar y no
vinculante, rela vos a la solicitud de patente, realizados sobre la base de las reivindicaciones, teniendo
en cuenta la descripción y, los dibujos presentados. El informe sobre el estado de la técnica se fundará
en una búsqueda que se extenderá a todo lo que se haya hecho accesible al público en España o en el
extranjero. Tanto del IET como de la opinión escrita se dará traslado al solicitante.

C. Publicación de la solicitud de la patente como del IET. Observaciones de terceros.

Superado el examen de oficio, la OEPM publicará la solicitud de patente, mediante anuncio en el BOPI.
Se editará un folleto que contendrá el texto de la descripción con las reivindicaciones y, los dibujos
presentados. El plazo que ene para hacerlo, transcurridos 18 meses desde la fecha de presentación o
fecha de prioridad. A pe ción del solicitante podrá publicarse aun cuando no hubiera transcurrido ese
plazo. Junto con la solicitud de patente, se publicará el informe sobre el estado de la técnica.

Una vez publicada la solicitud anterior cualquier persona podrá formular observaciones razonadas y
documentadas sobre la patentabilidad de la invención sin interrumpir la tramitación.

D. Pe ción de examen sustan vo. Tramitación y resolución.

La OEPM examinará, si la solicitud de patente y la invención que cons tuye su objeto cumplen los
requisitos formales, técnicos y de patentabilidad establecidos en la Ley. La pe ción, que podrá formular
el solicitante habrá de presentarse, antes de que transcurra el plazo de 3 meses desde la publicación
del informe sobre el estado de la técnica, no se considerará realizada hasta que se haya efectuado el
pago de la tasa de examen. Transcurrido el plazo de pe ción sin que el solicitante haya presentado su
pe ción de examen, se en ende que su solicitud ha sido re rada.

Importante señalar que con la pe ción de examen el solicitante podrá presentar observaciones sobre
el estado de la técnica, a la opinión escrita y a las observaciones de terceros y modificar, si lo es ma
oportuno, las reivindicaciones y los restantes documentos de la solicitud.

Del resultado del examen caben 2 posibilidades: a) No se aprecien mo vos que impidan conceder la
patente: la OEPM concederá la patente solicitada. b) Se precisan mo vos que impiden la concesión de
la patente: se comunicarán al solicitante que conteste a las objeciones o modifique, las reivindicaciones.
15
 E. Anuncio de la concesión y publicación de la patente. Oposiciones y recursos.

La concesión de la patente se anunciará en el BOPI y los documentos obrantes en el expediente de la

patente concedida se pondrán a disposición del público. Cada patente concedida se editará un folleto.
Publicada la concesión de la patente cabe formular dos pos de protestas:
- Oposiciones. Dentro de los 6 meses siguientes a la publicación en el BOPI, cualquier persona podrá
oponerse a la misma ante al OEPM por escrito y previo pago de una tasa.
- Recursos administra vos contra la concesión de la patente, quienes han sido parte en un
procedimiento de oposición, y del propio solicitante contra la resolución denegatoria de la
solicitud de patente en su caso por parte de la OEPM.

6. El derecho a la patente.

El derecho que confiere la patente a su tular, la explotación exclusiva durante 20 años, período que
cuenta con la protección del Estado para que dicha explotación sea como él decida garan zándose la
no injerencia de terceros. Tiene ese derecho de uso exclusivo y, el derecho a prohibir, evitar que
terceros la u licen sin su consen miento.
El alcance de la protección conferida por la patente o por la solicitud de patentes se determina por las
reivindicaciones.

A. Efectos de la patente y de la solicitud. Derechos conferidos por la patente.

La patente confiere a su tular el derecho exclusivo a u lizarla en el tráfico económico, conferido sólo
se podrá hacer valer ante terceros a par r de la publicación de su concesión. La solicitud de patente
confiere a su tular, desde la fecha de su publicación, una protección provisional en el derecho a exigir
indemnización a tercero que, entre la fecha de publicación de solicitud y la de publicación de la
concesión hubiera llevado a cabo una u lización de la invención.

La patente ene una duración de 20 años improrrogables, contados desde la fecha de presentación de
la solicitud y produce sus efectos desde el día en que se publica que ha sido concedida.

Confiere a su tular el derecho a perseguir la u lización de la misma por terceros. Podrá prohibir que
los terceros, sin su consen miento, u licen en el tráfico económico: a) la fabricación, el ofrecimiento
para la venta, la u lización de un producto objeto de la patente o la importación o posesión.
b) La u lización de la patente o el ofrecimiento de dicha u lización, cuando el tercero sabe, que la
u lización del procedimiento está prohibida. c) lo mismos supuestos se aplican al producto
directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente.

B. Limitaciones generales (excepción uso experimental y "Cláusula Bolar") y agotamiento

del derecho de patente.

El alcance y los límites del derecho de patente, fue modificado al mencionar expresamente entre los
límites al derecho de patente, los estudios y ensayos realizados para la autorización de medicamentos
incluyéndose como límite la preparación, obtención y u lización del principio ac vo para estos fines.
En la ley actual de patentes se separan supuestos dis ntos la excepción de uso experimental y la
cláusula Bolar, que enen dis nto origen y finalidad, reconocido por la jurisprudencia del TS.

16
En estos casos, nos refirimos a la posibilidad de iniciar los trámites para la fabricación de medicamentos
genéricos estando vigente la protección del medicamento o principio ac vo original patentado.

Los derechos conferidos por la patente no se ex enden a: a) actos realizados en un ámbito privado sin
fin comercial. b) actos con fines experimentales al objeto de la invención patentada. c)la realización de
los estudios y ensayos para obtener la autorización de comercialización de medicamentos en España o
fuera de España. d) la preparación de medicamentos en las farmacias con de una receta médica.

Agotamiento del derecho de patente. Los derechos conferidos por la patente no se ex enden a los
actos rela vos a un producto protegido por ella después de que ese producto haya sido puesto en el
comercio en el Espacio Económico Europeo por el tular de la patente o con su consen miento.

C. Obligación de uso de la patente: obligación de explotar la invención y requisitos para la

concesión de licencias obligatorias.

El tular de la patente está obligado a explotar la invención patentada, de forma que resulte suficiente
para abastecer la demanda en el mercado español. Los plazos serán de 4 años desde la fecha de
presentación de la solicitud de patente, o de 3 años desde la fecha en que se publique su concesión en
el BOPI. La prueba de que la invención está siendo explotada incumbe al tular de la patente.

Procederá la concesión de licencias obligatorias sobre una patente cuando concurran supuestos:
a) Falta de explotación de la invención patentada. Finalizado el plazo por cualquier persona que podrá
solicitar la concesión de una licencia obligatoria. b) Dependencia entre las patentes, o entre patentes y
derechos de obtención vegetal. c) Necesidad de poner remedio a prác cas an compe vas.
d) Existencia de mo vos de interés público para la concesión. e) Fabricación de productos
farmacéu cos des nados a la exportación a países con problemas de salud pública.

Requisito de solicitud de licencias obligatorias, salvo en el supuesto de la prac ca an compe va, el

interesado en lograr la licencia obligatoria deberá probar que ha intentado, obtener del tular de la
patente una licencia contractual en términos y condiciones comerciales razonables. Esta prueba debe
acompañarse a la solicitud formal de licencia obligatoria, dirigida a la OEPM. Las licencias obligatorias
no serán exclusivas y llevarán aparejada una remuneración (pago de canon).

D. Acciones por violación del derecho de patente.

El tular de una patente podrá ejercitar ante los órganos judiciales las acciones contra quienes lesionen
su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia.
Las acciones civiles: a) La cesación de los actos que violen su derecho (con multa pecuniaria diaria hasta
su efec vo cese), o prohibición. b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos del valor de la
pérdida y de la ganancia que haya dejado de obtener. c) El embargo de los objetos producidos o
importados con violación de su derecho. d) La atribución en propiedad de esos objetos, e) La adopción
de las medidas para evitar proseguir la infracción y, transformación de objetos, o su destrucción. f) El
órgano judicial podrá ordenar la publicación de la sentencia condenatoria.

Las medidas a) y e) podrán solicitarse, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero
para infringir derechos de patente, aunque no cons tuyan en sí mismos una infracción.
Estas acciones civiles prescriben a los 5 años, desde el día en que pudieron ejercitarse.
17
 E. La patente como objeto de derecho de propiedad.

La patente o su solicitud podrá pertenecer pro indiviso a varias personas. La patente y su solicitud
podrán transmi rse, darse en garan a o ser objeto de derechos reales, licencias, opciones de compra,
embargos u otros negocios jurídicos.

a. Licencias contractuales. La solicitud de patente y la patente pueden ser objeto de licencias en su

totalidad o en facultades que integran el derecho de exclusiva, para todo el territorio nacional
o para una parte del mismo y tendrá derecho a realizar todos los actos que integran la
explotación de la invención patentada. Las licencias pueden ser exclusivas o no exclusivas.

b. Licencias de pleno derecho. Licencias de pleno derecho, resultan de ofrecimiento público de

licencias contractuales no exclusivas, realizado por el tular de la patente. La aceptación de un
ofrecimiento público de licencias de pleno derecho legi ma a cualquier persona para u lizar la
invención en calidad de licenciatario no exclusivo. El ofrecimiento podrá ser re rado en
cualquier momento siempre que nadie haya comunicado al tular de la patente su intención
de u lizar la invención. La OEPM inscribirá en el Registro de Patentes y dará publicidad.

7. Nulidad, revocación y caducidad de la patente.

A. Nulidad.

Se declara nulidad de la patente cuando no concurren los requisitos de patentabilidad, no describa la

invención de forma suficientemente clara y completa para ejecutarla un experto en la materia, cuando
su objeto exceda del contenido de la solicitud, cuando se amplia la protección conferida por la patente.
El ejercicio de la acción de nulidad será público. La acción de nulidad (podrá ejercitarse durante la vida
legal de la patente y los cinco años siguientes a su caducidad) se dirigirá contra quien sea tular registral
de la patente y deberá ser no ficada a todas las personas tulares de derechos sobre la misma.

La declaración de nulidad implica que la patente no fue nunca válida, considerándose que ni el registro
ni la solicitud que lo originó han tenido nunca los efectos previstos en la ley.

B. Revocación o limitación.

A pe ción de su tular, la patente cuya concesión sea firme podrá ser revocada o limitada modificando
las reivindicaciones de su vida legal. No se admi rá la revocación o la limitación de una patente sobre
la que existan derechos reales, opciones de compra, embargos o licencias inscritas en el Registro de
Patentes o si consta inscrita una demanda judicial reivindicando la tularidad de la misma. Los efectos
de la revocación o de la limitación son los mismos que los de la nulidad total o parcial.

C. Caducidad.

Se declarará caducidad: a) por la expiración del plazo que hubieren sido concedidas. b) por renuncia del
tular. c) por falta de pago de una anualidad y sobretasa. d) por falta de explotación en los dos años a
la concesión de la primera licencia obligatoria. e) por incumplimiento de la obligación de explotar.

La caducidad de una patente incorpora el objeto patentado al dominio público desde el momento en
que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a ella.
18
 D. Renuncia.
El tular podrá renunciar a toda la patente o a una o varias reivindicaciones. Se presentará en la OEPM
por escrito y tendrá efectos una vez inscrita en el Registro de Patentes. No podrá admi rse renuncia
sobre derechos reales, opciones de compra, embargos o licencias inscritos en el Registro o si exis era
una acción reivindicatoria o de nulidad sobre la patente y no constara el consen miento del
demandante.

IV. MODELOS DE UTILIDAD

Se les aplica disposiciones para las patentes, que no sean incompa bles. Le serán aplicables las normas
sobre derecho a la patente, sobre disposiciones generales del procedimiento y a la información de los
terceros y sobre nulidad, revocación y limitación a instancia del tular y caducidad de la patente.

1. Objeto y requisitos de protección:

A. Invenciones que pueden ser protegidas bajo esta modalidad.

Las invenciones industrialmente aplicables nuevas que impliquen ac vidad inven va, dan a un objeto
o producto una configuración, estructura o composición de la que resultan ventajas apreciables para
su uso o fabricación. En la prác ca, se ampliar el área de lo que se protege como modelo de u lidad.

B. Invenciones que no pueden ser protegidas bajo esta modalidad.

Las invenciones de procedimiento, que recaigan sobre materia biológica y las sustancias y
composiciones farmacéu cas, además de las materias e invenciones no patentables, se excluyen
debido a sus especiales caracterís cas como los procedimientos e invenciones que enen por objeto
materia biológica, y la sustancia y composiciones farmacéu cas. Como novedad, el resto de los
productos químicos, sustancias o composiciones, si podrán acogerse a esta modalidad de protección.

C. Requisitos.
El estado de la técnica con referencia la cual debe juzgar si la novedad y la ac vidad inven va de los
modelos de u lidad, será el po que el establecido para las patentes de invención. Se considera que
una invención implica una ac vidad inven va si no resulta del Estado de la técnica de una manera muy
evidente para un experto en la materia.
La primera novedad es la equiparación del Estado de la técnica relevante para la patente y la diferencia
esencial es la exigencia para los modelos de un nivel de ac vidad inven va e inferior a la de las patentes.

2. Solicitud y procedimiento de concesión:

A. Presentación y contenido de la solicitud.

Se dirige la OEPM indica va de que esta es la modalidad que se solicita. No será necesario que
comprenda un resumen de la invención, sí está sujeta al pago de la tasa. La fecha de presentación de la
solicitud será al del momento en que le órgano competente, reciba la documentación.

B. Asignación de fecha de presentación y examen de oficio.

La OEPM comprueba si la solicitud reúne los requisitos formales mínimos para obtener una fecha de
presentación (incluida pago tasa). La OEPM no examina la novedad, la ac vidad inven va, la suficiencia
19
de la descripción o la aplicación industrial. Tampoco se realiza el informe sobre el estado de la técnica
ni se emite la opinión escrita, para las patentes de invención.

C. Publicación de la solicitud, oposiciones a la solicitud. Procedimiento y resolución.

No exis endo mo vos de denegación, la OEPM pone a disposición del público documentos del modelo
solicitado mediante anuncio el BOPI de las reivindicaciones del modelo y reproducción de los dibujos.

En el procedimiento de concesión, las oposiciones de terceros son previas la concesión, dado que no
habrá examen sustan vo como en las patentes. En el plazo de 2 meses a la publicación de la solicitud,
cualquier persona podrá formular oposición. Transcurridos los plazos de contestación y réplica, OEPM
resolverá es mando o deses mando las oposiciones presentadas. Si no se presentan oposiciones la
OEPM dictará resolución concediendo el modelo de u lidad solicitado. La concesión se anunciará en el
BOPI, poniendo a disposición del público los documentos del expediente.

3. Efectos de la concesión.

Contenido del derecho y ejercicio de acciones. La protección del modelo de u lidad atribuye a su tular
los mismos derechos que la patente de invención. La duración de protección de u lidad será de 10 años
improrrogables, desde la presentación de solicitud, con efectos a par r de la publicación en el BOPI.

Para el ejercicio de acciones que dan efec vidad a los derechos de exclusiva en el modelo de u lidad
será preciso obtener o solicitar, abonando la tasa, el informe del estado de la técnica previsto para las
patentes. El informe será no ficado al pe cionario y puesto a disposición del público en el expediente.

V. REFERENCIA A LOS DISEÑOS INDUSTRIALES

En las invenciones de fondo que resuelven problemas técnicos existen las invenciones de forma,
creaciones donde se protege la apariencia externa de un producto. El diseño industrial se concibe como
un po de innovación formal de caracterís cas de apariencia del producto o de su ornamentación. Ello
no impide que el diseño se acoja a la tutela que le brinda la propiedad intelectual.

Se registran diseños ornamentales y los funcionales, con exclusión de que las caracterís cas sean
impuestas por su función técnica. La separabilidad de la forma y la función, permite que la forma
externa de un producto pueda ser protegida como diseño, cuando revista novedad y singularidad.

El procedimiento de registro comprende un examen, asignando fecha de presentación, y rápido

examen de oficio que se limita a comprobar que se trata de un diseño legal y que no es contrario al
orden público o buenas costumbres. Superando este examen sumario, el diseño se registra y se publica,
produciendo plenos efectos. La duración del registro es de 5 años, renovables hasta un máximo de 25.

VI. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS: CLASES Y FUNCIÓN

El negocio de la dis nción, ha encontrado su par cular protección en el derecho mercan l moderno
caracterizado por la defensa de la competencia y de sus instrumentos más importantes como es el caso
del derecho marcario. Las marcas suponen el complemento perfecto para ese negocio dis n vo y
alcanza su cuota más alta en el apogeo de la economía capitalista y todo lo que ello conlleva. Las
20
empresas fabrican bienes, productos, ofrecen servicios en el mercado bajo una marca, pero es el
conocimiento y extensión de la misma, lo que permite la expansión del negocio, la supervivencia de la
ac vidad en términos generales. Las marcas supone hablar de la economía de consumo masivo, de la
sociedad capitalista en representación, incluso de una cierta de humanización del comercio.

1. Legislación aplicable.
La ley 17/2001, de marcas. La úl ma e importante modificación ha tenido lugar por el RD-ley 23/2018.

2. Clases.

La ley de marcas protege como signos dis n vos de derechos de propiedad industrial: a) marcas. b)
nombres comerciales.
A esta clasificación habría que añadir las denominaciones geográficas que actúan como un signo
diferenciador con mayor importancia en nuestra economía. El rótulo del establecimiento, desaparece
en la actual ley vigente por diferentes razones.

3. Registro de Marcas.

El derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente
efectuado de estos dos signos dis n vos. Se configura como esencial en nuestro derecho de tal manera
que en la materia hay que señalar que la marca protegida será marca registrada. Será imprescindible la
inscripción en el Registro específico creado al efecto. Este Registro tendrá carácter único en el territorio
nacional y su llevanza corresponderá a la OEPM.

El principio de territorialidad, se aplica a todo lo rela vo a la protección de la marca ya que esa

protección se da para un territorio que es para el que se ha solicitado y obtenido un registro al efecto.
En el derecho de marcas se da el principio de especialidad, dicha protección y registro se otorga para
una clase de producto o servicios.

VII. LAS MARCAS

1. Concepto de marca.

Podrán cons tuir todos los signos, las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las
letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, apropiados para:
a) Dis nguir productos o servicios de una empresa de los de otras empresas.
b)Ser representados en el Registro de Marcas, permi endo a las autoridades competentes y al
público determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su tular.
Hay que tener en cuenta que la anterior norma va exigía un signo dis n vo solicitado suscep ble de
representación gráfica. Ahora sólo que sea suscep ble de representación en el Registro, sin especificar
el medio empleado, requiriendo que esta representación permita a las autoridades y al público en
determinar el objeto de la protección que se otorgue al tular. La representación debe ser clara,
precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y obje va.

2. Prohibiciones de registro.

Signos que no pueden ser u lizados, registrados, como marcas. La ley establece prohibiciones absolutas
y rela vas que impiden el registro de determinados signos que enumera.
21
 A. Prohibiciones absolutas.

No podrán registrarse como marca los signos que carezcan de carácter dis n vo, designen la especie o
calidad o can dad, contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, puedan inducir al
público a error, reproduzcan o imiten escudo o bandera de España…

B. Prohibiciones rela vas: marcas y derechos anteriores.

a. Marcas anteriores.

No podrán registrarse los signos: a) Que sean idén cos a una marca anterior que designe productos o
servicios idén cos. b) Que, por ser idén cos o semejantes a una marca anterior o similares los
productos o servicios que designan, exista riesgo de confusión; el riesgo de confusión incluye el riesgo
de asociación con la marca anterior. Marcas anteriores:

a) Las marcas registradas cuya solicitud de registro tenga una fecha de presentación o de prioridad
anterior.
b)Las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca
en examen sean "notoriamente conocidas" en España.

b. Otros derechos anteriores.

No podrán registrarse como marcas, sin la debida autorización: a) El nombre civil o la imagen que
iden fique a una persona dis nta del solicitante de la marca. b) El nombre, apellido, seudónimo para
que la generalidad del público iden fique a una persona dis nta del solicitante. c) Los signos que
reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por un derecho de autor o por otro derecho
de propiedad industrial dis nto. d) El nombre comercial, denominación o razón social de una persona
jurídica que antes de la fecha de presentación o prioridad de la marca solicitada iden fique en el tráfico
económico a una persona dis nta del solicitante, si existe un riesgo de confusión en el público.

3. Solicitud de registro de la marca.

A. Presentación de la solicitud ante el órgano competente.

La solicitud de registro de marca se presenta en la oficina o en el órgano competente de cualquier CCAA,

también podrá presentarse al lugar para evitar la ley de procedimiento administra vo vigente). La
solicitud y demás documentos deberán estar redactados en castellano (en las CCCAA que exista otra
lengua oficial, podrán redactarse además en dicha lengua).
B. Requisitos de la solicitud.

Deberá contener: a) una instancia por la que se solicita el registro. b) iden ficación del solicitante.
c) reproducción de la marca. d) la lista de los productos servicios para los que se solicita el registro.
La solicitud dará lugar al pago de una tasa, determinada por el número de clases de productos o
servicios del nomenclátor internacional.

C. Fecha de presentación de la solicitud.

La fecha de presentación de la solicitud será la del momento en que el órgano competente, reciba los
documentos que contengan los requisitos anteriores. El órgano hará constar el número de la solicitud
22
y el día, hora y minuto de su presentación. Tendrán derecho de prioridad en España, quienes presenten
una solicitud de registro de marca en alguno de los Estados parte. El solicitante que desee reivindicar
la prioridad de una solicitud anterior deberá presentar una declaración de prioridad y una copia
cer ficada.

4. Procedimiento de registro.
A. Examen de admisibilidad y forma, art 16 LM. Publicación solicitud. Oposiciones y
observaciones de terceros.

Publicación de la solicitud. Oposiciones y observaciones de terceros Recibida la solicitud de marca, la

OEPM procederá a su publicación en el BOPI. Si la solicitud padeciera defectos no percibidos en trámites
anteriores se comunicará al interesado para su subsanación. La publicación de solicitud, deberá incluir:
a)nombre y dirección del solicitante; b) número del expediente, fecha de presentación; c) La
reproducción del signo solicitado como marca. d) La lista de los productos o servicios indicando la clase
del Nomenclátor Internacional.
Publicada la solicitud de la marca, cualquier persona que se considere perjudicada podrá oponerse al
registro mediante escrito mo vado y debidamente documentado (previo pago tasa correspondiente).

B. Examen de fondo y suspensión de la solicitud.

La OEPM examinará de oficio si la solicitud de marca incurre prohibiciones contempladas en la ley.

- Si en el plazo establecido no se formula ninguna oposición u observaciones de terceros y del
examen efectuado por la OEPM resultará que la solicitud no incurre en prohibiciones, la marca
será registrada. La OEPM, publicará un anuncio del registro de la marca en el BOPI y expedirá el
tulo de registro de la marca.

- Si se hubieren presentado oposiciones de tercero o del examen realizado por la Oficina resultara
que la solicitud incurre en prohibiciones o defectos, se decreta suspensión del expediente y se
comunica al solicitante las oposiciones y los reparos para que presente sus alegaciones.
En el caso de las oposiciones de un tercero podrán formularse sobre la base de derechos
anteriores que pertenezcan al mismo tular, sobre la base de la totalidad o de una parte de los
productos o servicios para los cuales se haya protegido o solicitado el derecho anterior, la
oposición podrá dirigirse contra la totalidad o parte de los productos o servicios para los cuales
se solicite la marca objeto de oposición. La OEPM quien ponga fin a la resolución del conflicto,
acordando al concesión o al denegación del registro de la marca. La denegación del registro y la
concesión se publicarán en el BOPI.

5. Clases de marcas.
A. Marca notoria y marca renombrada: marcas de renombre.

La protección conferida a las marcas o nombres comerciales notorios registrados varía, con respecto
de lo establecido en la norma va anterior. Cuando al marca era conocida por el público en general, se
consideraba que la misma era renombrada. Cuando la marca era conocida no por el público en general,
pero sí por el sector per nente del público al que se des na su producto o servicio se consideraba que
la misma era notoria.
Ahora tras la reforma, desaparece la dis nción entre marca o nombre comercial notoria y renombrado,
previéndose una sola categoría, la del renombre en España, o del renombre de la Unión Europea. Para
23
que una marca goce de renombre ha de ser conocida por una parte significa va del público interesado
en los productos o servicios.

Su régimen jurídico es privilegiado: el registro de la marca se configura de manera que la marca

protegida será marca registrada (para ese territorio concreto y para esa especialidad solicitada). Como
excepción a este principio de inscripción registral, se man ene la protección para las marcas
registradas o no que por su notoriedad e importancia en un determinado ámbito específico del
mercado gozan de prioridad sobre las marcas que puedan registrarse con el mismo objeto.
Por lo tanto, la marca notoria no registrada sigue siendo protegida, aunque dentro del principio de
especialidad.

Una de las funciones principales de la marca es diferenciar los bienes y servicios de un empresario
frente a los de su competencia, pero la marca cons tuye un elemento de pres gio, de publicidad, un
sistema de dis nción dirigido al público consumidor que la adquiere. Esa es la razón por la que ley
refuerza la protección de las marcas y nombres comerciales renombrados registrados.
No podrá registrarse como marca un signo que sea idén co o semejante a una marca o nombre
comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a
los protegidos, cuando dicha marca anterior goce de renombre en España.

B. Marca colec va.

Junto a las marcas más comunes que son las solicitadas de forma individual por el tular interesado, la
ley incorpora la marca colec va para dis nguir en el mercado los productos o servicios de los miembros
de una asociación tular de la marca, de los productos o servicios de otras empresas. Sólo podrá
solicitarse por las asociaciones de productores, de fabricantes, o asociaciones de comerciantes o
prestadores de servicios que tengan capacidad jurídica. En este po de marcas, cons tuye un requisito
esencial, el reglamento de uso que deberá acompañar a la solicitud de registro de marca colec va.

C. Marca de garan a.

Existe un tular de una marca de garan a que cer fica caracterís cas específicas respecto de los
materiales, modo de fabricar los productos o prestar los servicios, el origen geográfico, la calidad, la
precisión para dis nguir los productos o servicios.
El tular de esa marca podrá ser toda persona sica o jurídica, incluida las ins tuciones, autoridades y
organismos de Derecho público a condición de que dichas personas no desarrollen una ac vidad
empresarial que implique el suministro de productos o la prestación de servicios del po que se
cer fica.
En el caso de la marca colec va, en la solicitud de registro es esencial el reglamento de uso de personas
autorizadas a su uso, caracterís cas comunes de productos o servicios, responsabilidades por su uso
inadecuado y el canon.

D. Marcas de la Unión Europea.

La marca de la Unión Europea, sus efectos se ex enden al territorio de la Comunidad. El Derecho de

marcas de la Unión no sus tuye al Derecho de marcas de los Estados miembros. No parece jus ficado
obligar a las empresas a que registren sus marcas como marcas de la Unión, pero la experiencia
adquirida desde la creación del sistema de la marca comunitaria ha demostrado que las empresas de
24
la Unión y de terceros países han aceptado el sistema, pasan a cons tuir un complemento provechoso
y viable, una alterna va a la protección de las marcas a nivel de los Estados miembros.

El sistema de protección de la marca es sencillo, se trata de un registro único valido en todos los Estados
miembros de la UE, otorgando a su tular un derecho exclusivo y unitario en los Estados miembros de
la UE. Esta protección unitaria puede solicitarse junto a la nacional per nente ya que son
complementarias, se pueden presentar en la misma lengua.

La ley española permite la presentación de una solicitud de marca comunitaria ante la OEPM; y la
transformación de una marca comunitaria en marca nacional.
La solicitud de transformación se considerará presentada en la fecha de presentación que se le hubiere
otorgado como solicitud de marca de la Unión. Si la solicitud de transformación se refiriere a una marca
de la Unión ya registrada, se acordará sin más su concesión como marca nacional, laOEPM la publicará
en el BOPI y expedirá el tulo de registro de la marca.

E. Marcas Internacionales.

El registro internacional de una marca, extenderá sus efectos en España siempre que el tular lo solicite.
La marca comunitaria, contempla la posibilidad de transformación en marca nacional. La solicitud de
transformación se considerará presentada en la fecha del registro internacional. Si la solicitud de
transformación se refiriera a una marca internacional ya concedida en España, se acordará sin más su
concesión como marca nacional, la OEPM la publicará en el BOPI y expedirá el tulo de registro.

6. Derecho sobre la marca. Contenido del derecho de marca.

En cuanto al contenido y alcance del derecho de marca, la ley reconoce la posición exclusiva del tular
en cuanto a su uso en el mercado al empo que garan za también un uso excluyente, ius prohibendi,
impidiendo que terceros la u licen sin su consen miento. Esta exclusividad se fortalece al ampliar el
alcance del "ius prohibendi”.

A. Efectos del registro de la marca y de su solicitud. Derechos conferidos por la marca.

El registro de la marca confiere a su tular el derecho exclusivo a u lizarla en el tráfico económico. Este
derecho conferido sólo se podrá hacer valer ante terceros a par r de la publicación de su concesión.
La solicitud de registro de marca confiere a su tular, desde la fecha de su publicación, una protección
provisional. Este derecho ene no plazo máximo. El registro de una marca se otorga por 10 años desde
la fecha de presentación de la solicitud y se renovará por períodos sucesivos de 10 años, inscrita en el
Registro de Marcas y publicada en el BOPI.

El registro confiere a su tular el derecho a perseguir la u lización de la misma por terceros, ius
prohibendi. Podrá prohibir que los terceros, sin su consen miento, u licen en el tráfico económico:
a) cualquier signo idén co a la marca idén cos a aquéllos para los que la marca esté registrada.
b) cualquier signo que por ser idén co o semejante a la marca implique un riesgo de confusión del
público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca,
c) cualquier signo idén co o semejante que no sean similares para los que esté registrada la marca,
cuando ésta sea notoria o renombrada en España.

25
Detallando más el contenido de obligación para terceros podrá prohibirse: a) poner el signo en los
productos o en su presentación. b) ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con esos
fines u ofrecer o prestar servicios con el signo. c) importar o exportar los productos con el signo.
d) u lizar el signo en los documentos mercan les y la publicidad. e) usar el signo en redes de
comunicación telemá cas y como nombre de dominio.

El tular de una marca registrada podrá impedir que los comerciantes supriman dicha marca sin su
expreso consen miento, si bien no podrá impedir que añadan por separado marcas o signos dis n vos
propios, siempre que no menoscabe la dis n vidad de la marca principal.

B. Limitaciones del derecho de marca: agotamiento del derecho de marca.

El derecho conferido por el registro de marca no permi rá a su tular prohibir a terceros, importadores
o revendedores, el uso para productos comercializados en el Espacio Económico Europeo por el tular
o con su consen miento, a menos que existan mo vos legí mos que jus fiquen que el tular se opone
a la comercialización.

C. Obligación de uso de la marca.

El uso obligatorio de la marca registrada es uno de los temas del derecho marcario. La ley dispone que
si en el plazo de 5 años contados desde la fecha de publicación de su concesión, la marca no hubiera
sido objeto de uso efec vo y real en España para los productos o servicios para los cuales esté
registrada, o si el uso hubiera sido suspendido durante el plazo ininterrumpido, quedará some da a las
reglas de la caducidad de la marca.

D. Acciones por violación del derecho de marca.

El tular de una marca registrada podrá ejercitar ante los órganos jurisdiccionales acciones civiles o
penales contra quienes lesionen su derecho. Las acciones civiles que puede ejercitar: a) La cesación de
los actos. b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. c) La adopción de las medidas
necesarias para evitar proseguir la violación y, que se re ren del tráfico económico en los que se haya
materializado la violación del derecho de marca y el embargo o la destrucción de los medios des nados
a cometer la infracción. d) La destrucción o cesión con fines humanitarios, de productos ilícitamente
iden ficados con la marca que estén en posesión del infractor. e) La atribución en propiedad de los
productos, materiales y medios embargados. f) La publicación de la sentencia a costa del condenado.

Existen otras medidas que podrán solicitarse contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un
tercero para infringir derechos de marca, aunque los actos de intermediarios no cons tuyan infracción.

Excepción procesal por no uso de la marca. Cuando el tular de una marca ejercite acciones anteriores
deberá probar, si así lo solicita el demandado por vía de excepción, que, siendo usada no ha caducado.

Prescripción. Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de marca prescriben a los 5 años,
contados desde el día en que pudieron ejercitarse.

La LM prevé reglas específicas para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios a elección del
perjudicado. Para la fijación de la indemnización se tendrán en cuenta, la notoriedad, renombre y
26
pres gio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la
violación. En el caso de daño en el pres gio de la marca se atenderá, a las circunstancias de la infracción,
gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado.

Es esencial destacar el hecho de que el tular de la marca cuya violación hubiera sido declarada
judicialmente tendrá, sin necesidad de prueba, derecho a percibir indemnización de daños y perjuicios
el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente
marcados. El tular de la marca podrá exigir indemnización mayor cuando se condene a la cesación de
los actos de violación de una marca, el Tribunal fijará una indemnización de cuan a determinada no
inferior a 600 € por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efec va de la violación.

E. La marca como objeto de derecho de propiedad.

La marca o su solicitud podrá pertenecer pro indiviso a varias personas. Además, ésta y su solicitud
podrán transmi rse con independencia de transmi r la totalidad o parte de la empresa, darse en
garan a o ser objeto de derechos reales, licencias, opciones de compra, embargos, para productos o
servicios, los cuales estén registradas o solicitadas e inscribirse en el Registro de Marcas.

a. Licencias.
La solicitud y la marca podrán ser objeto de licencias sobre la totalidad o una parte de los productos y
servicios para lo cual este registrada y para todo parte del territorio español. Las licencias podrán ser
exclusivas o no exclusivas. Se entenderá, que la licencia no es exclusiva y que el licenciante podrá
conceder otras licencias y u lizar por sí mismo la marca.
Cuando la licencia sea exclusiva el licenciante solo podrá u lizar la marca si en el contrato se hubiera
reservado expresamente ese derecho. El licenciatario en principio no podrá cederla a terceros, ni
conceder su licencia y tendrá derecho a u lizar la marca durante toda la duración del registro, incluidas
las renovaciones, en el territorio nacional y en relación con los productos o servicios para los cuales la
marca esté registrada. El licenciatario solo podrá ejercer acciones de violación de una marca con el
consen miento del tular de esta. El tular de una licencia exclusiva podrá ejercitar la acción cuando
el tular de la marca, habiendo sido requerido, no haya ejercido por sí mismo la acción por violación.

7. Nulidad y caducidad de la marca.

En las causas de nulidad y caducidad se otorga la competencia directa para su declaración a la EPM. Se
reconoce la posibilidad de plantear una pretensión de nulidad o caducidad en vía judicial por medio de
una demanda reconvencional en el seno de una acción por violación de marca.

A. Nulidad.

El registro de la marca podrá declararse nulo mediante solicitud presentada ante la OEPM o mediante
demanda reconvencional en una acción por violación de marca:

a) Cuando contravenga lo dispuesto en el art. 5 de la presente Ley.

b)Cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe.

La ley contempla esas causas de nulidad absoluta y causas de nulidad rela va. La declaración de nulidad
implica, efectos de la nulidad, que el registro de la marca no valida desde el principio, considerándose
que ni el registro ni al solicitud que lo originó han tenido nunca los efectos previstos en la ley.
27
 B. Caducidad.

Se declarará la caducidad de la marca y se procede a cancelar el registro: a) cuando no hubiere sido

renovada b) cuando hubiera sido objeto de renuncia por su tular. c) cuando no hubiera sido usada
conforme al ar culo 39 LM. d) Cuando en el comercio se convir era, por la ac vidad o inac vidad de
su tular, en la designación usual de un producto o de un servicio para el que esté registrada.

En los dos primeros casos será declarada por la OEPM y en los demás tanto por la OEPM como por la
jurisdicción, vía reconvencional. La marca registrada declarada caducada se considerará que no ene,
a par r de la fecha de solicitud de caducidad o de la demanda de reconvención, efectos señalados en
la ley en cuanto a los derechos de su tular.
A instancia de parte podrá fijarse en la resolución sobre la solicitud o demanda de caducidad una fecha
anterior en que produjera causas de caducidad. Una vez declarada la caducidad de la marca registrada,
los efectos de declaración se retrotraen a la fecha de solicitud administra va de caducidad.

C. Renuncia al derecho de marca.

El tular podrá renunciar a la marca o a parte de productos o servicios para los que esté registrada. La
renuncia deberá presentarse por escrito y sólo tendrá efectos una vez inscrita en el Registro de Marcas.

VIII. OTROS SIGNOS DISTINTIVOS

1. El nombre comercial.

La marca sirve fundamentalmente para diferenciar los bienes, productos o servicios que ofrece un
empresario al mercado, el nombre comercial para iden ficar y dis nguir a la propia empresa en sí, al
empresario que elabora frente a sus compe dores. Se en ende por nombre comercial todo signo
suscep ble de representación gráfica que iden fica a una empresa en el tráfico mercan l, para
dis nguirla de las demás empresas que desarrollan ac vidades idén cas o similares.

Podrán cons tuir nombres comerciales: a) Los nombres patronímicos, las razones sociales y las
denominaciones de las personas jurídicas, b) Las denominaciones de fantasía. c) Las denominaciones
alusivas al objeto de la ac vidad empresarial. d) Los anagramas y logo pos. e) Las imágenes, figuras y
dibujos. f) Combinación de los signos con carácter enuncia vo.
No podrán registrarse como nombres comerciales los signos: a) Los que incurran en alguna de las
prohibiciones absolutas de la LM. b) Los que puedan afectar a algún derecho anterior.
El registro del nombre comercial confiere a su tular el derecho exclusivo u lizarlo en el tráfico
económico, sobre protección al nombre notorio o renombrado registrado. En la solicitud de registro
deberán especificarse las ac vidades que pretendan dis nguirse con el nombre comercial solicitado,
agrupándolas por clases conforme a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios.

2. El rótulo del establecimiento.

Permite iden ficar de la sede sica de la empresa (establecimiento mercan l) de los locales donde se
desarrolla a la ac vidad comercial. Se suprime el carácter registral de los rótulos de establecimiento,
dejando la protección de esta modalidad de propiedad industrial a las normas comunes de competencia
desleal. La protección antes otorgada por los rótulos de establecimiento podrá hacerse valer a través
del registro de una marca o nombre comercial.
28
 IX. REFERENCIA A LOS NOMBRES DE DOMINIO EN LA RED

Los nombres de dominio sirven para iden ficar a una empresa o a las marcas de sus productos y
servicios en la red. Su relación con los signos dis n vos se refieren al ejercicio del ius prohibendi,
permite al tular de la marca registrada prohibir que los terceros, sin su consen miento, u licen en el
mercado el uso de esa marca en redes de comunicación telemá cas y como nombre de dominio.

Esta norma resulta esencial, los problemas que pueden generar dichos nombres en su registro en
relación a los signos de la LM pueden ser importantes. Hay que tener en cuenta, que el registro de los
nombres de dominio no es competencia de la OEPM, sino que se rigen por su propia legislación nacional
e internacional.
Los registros "es" corresponden a la en dad pública empresarial Red.es, autoridad de asignación y
ges ón de dicho registro.
Los registros "com" son asignados por ins tuciones designadas por el ICANN (organismo sin ánimo de
lucro con domicilio en EEUU), no está some do a ningún po de comprobación previa, se asignan
siguiendo el principio de "primero en llegar primero servido".

29
Lección 15: COMPETENCIA Y PUBLICIDAD
I. DERECHO DE LA COMPETENCIA
1. Defensa de la libre competencia.
A. Régimen Jurídico.

Nuestro sistema económico-jurídico se basa en la economía de mercado, la libertad de empresa, siendo

obligación de nuestros poderes públicos garan3zar y proteger su ejercicio y la defensa de la
produc3vidad, de acuerdo a exigencias de la economía general y de la planificación. La competencia es
el instrumento de la economía de mercado para procurar la correcta asignación de los recursos
produc3vos, y, conseguir que los precios sean baratos y los servicios y/o productos los de mejor calidad.

Los principios vertebradores del sistema son: Seguridad jurídica en relación al marco norma3vo y
procedimientos, independencia y predecibilidad en adoptar decisiones, transparencia y
responsabilidad social de las normas, eficacia de actuaciones de autoridades, y coherencia del sistema.

Si la prác3ca an3compe33va afecta solo a España, se aplicará la legislación española en la materia.

Debe tenerse en cuenta que en España 3enen consideración de autoridad, en materia de competencia,
no solo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sino también, los Juzgados de lo
Mercan3l, y los tribunales que conocen de los recursos contra sus sentencias.

Resulta que, junto al interés público, la vulneración de norma de competencia afecta al interés privado,
por lo que no se puede, no se debe, impedir a los 3tulares de los derechos derivados de normas de
competencia, defender los mismos ante los órganos jurisdiccionales.

B. Prác3cas prohibidas.
Son las que impiden, falsean o limitan la libre competencia, total o parcialmente o suponen un abuso
del dominio que 3ene un operador en el mercado.

a. Prác3cas concertadas o colusorias.

Son acuerdos, decisiones, recomendaciones colec3vas o prác3cas concertadas o paralelas para
impedir, restringir o falsear la competencia, en el mercado nacional. Estas prác3cas son nulas salvo que
se inserten dentro de las exenciones previstas.

b. Prác3cas abusivas.
Prohíben la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado o en una parte sustancial,
es decir, se prohíbe no la posición dominante sino la explotación abusiva, en los términos de la LDC.
La enumeración que se hace de las conductas, en las que puede consis3r el abuso de posición
dominante o la conducta prohibida, es de carácter enuncia3vo y no exhaus3vo.

c. Conductas desleales que afecten al interés público.

La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las CCAA conocerán, en los
términos que la LDC establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que
por falsear la libre competencia afecten al interés público, con lo que, lo que es está afirmando por este
precepto de carácter procesal, es que estos actos son también conductas prohibidas.

30
 d. Régimen sancionador.

La realización de estas conductas o prác3cas prohibidas da lugar a la indemnización de los daños y

perjuicios causados, acción que se dilucidará ante los Juzgados de lo Mercan3l conforme a lo
establecido en la Direc3va del Parlamento Europeo y del Consejo.
Se coloca al perjudicado en la misma situación en que estaría si no hubiera sido sufrido los efectos de
la existencia de una prác3ca prohibida, y bien sea un perjudicado directo por adquirir el bien o servicio
del infractor, o indirecto, por haber adquirido de un tercero que a su vez adquirió del infractor. La
responsabilidad de las empresas que hayan infringido la norma de la competencia es solidaria, salvo
pyme o beneficiaria de programa de clemencia. El plazo de prescripción para las acciones es de 5 años.

Estas conductas o prác3cas darán lugar a sanciones administra3vas.

Está teniendo éxito la aplicación de la polí3ca de la clemencia que los arrepen3dos, ponen en
conocimiento de las autoridades de defensa de la competencia las prác3cas que atentan contra la
misma. Se traduce en dispensar el pago de multas o reducir de la cuanka.

C. Conductas autorizadas.

Son prác3cas colusorias las que concurren que contribuyan a mejorar la producción o la
comercialización y distribución de bb y ss o promover el progreso técnico o económico, sin ser necesario
decisión previa a tal efecto, siempre que permitan a los consumidores o usuarios par3cipar de forma
equita3va de sus ventajas; no impongan a las empresas interesadas restricciones no indispensables
para la consecución de esos obje3vos; y, no consientan a las empresas parkcipes la posibilidad de
eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

No será necesaria autorización administra3va previa, sino el interesado autoevaluará su conducta, sin
perjuicio de comprobación por la CNMC, si encuentra mo3vos incoará expediente sancionador.

D. Control de las concentraciones económicas.

Son operaciones de concentración de empresas las que ocasionen una modificación estable de las
estructuras de control de las empresas afectadas por la operación, que consistan en fusión, toma de
control, creación de empresa común, joint venture o asimilada por tener la misma finalidad.

Estas requerirán, dentro del ámbito de aplicación que se establezca en cada momento de autorización
previa. La autorización será denegada cuando la operación dificulte la competencia efec3va.

E. Órganos públicos de aplicación del Derecho de la competencia.

Junto a la posibilidad de poner coto a las actuaciones que supongan limitación o dificultad a la
competencia acudiendo a nuestros órganos judiciales o mediante procedimientos arbitrales, existen
órganos públicos que sancionar la inobservancia de normas de defensa de la competencia, comunitarias
y españolas, cual es la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, creada mediante la Ley
3/2013, que integra organismos o Comisiones sectoriales. Esta Ley ha sido modificada parcialmente. Su
procedimiento se regula en la LDC. Sus expedientes los instruye la Dirección de Competencia. La Sala
de Competencia del Consejo de la CNMC resuelve e impone sanciones pecuniarias, siendo sus
resoluciones recurribles, en vía contencioso-administra3va, ante la Audiencia Nacional.
31
 II. COMPETENCIA DESLEAL
1. Concepto de competencia desleal. Caracteres.

La competencia se basa en libertad y lealtad, con respeto a la Ley y normas de obligado cumplimiento,
alejada de abuso y protegiendo intereses concurridos, incluidos consumidores, compe3dores y poderes
públicos.

El art. 41. de al LCD “reputa desleal todo comportamiento obje3vamente contrario a las exigencias de
la buena fe.” “En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de
la buena fe el comportamiento de un empresario a profesional contrario a la diligencia profesional.”

Se recoge de la Ley de Competencia Desleal, como caracteres del acto de competencia desleal, que:
- El acto se realice en el mercado.
- Lo sea con fines concurrenciales, se produce cuando se revele obje3vamente idóneo para
promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o las de un tercero.
- Realizados en cualquier momento e independiente de que el contrato se celebre o no.
- Quedan some3dos a las prescripciones legales los que intervienen en el mercado, con posibilidad
de incidir en el mismo.
- No es imprescindible que el perjudicado sea compe3dor del autor del acto desleal, puede ser un
consumidor u otro empresario no compe3dor directo.

2. Clases y definición de actos de competencia desleal:

La LCD hace enumeración de actos de competencia desleal, también con3ene comportamientos que
no se considera desleales intrínsecamente. Los actos de deslealtad lo pueden ser respecto de los
compe3dores, frente a los consumidores y respecto del mercado.

A. Actos de engaño

Conforme al art. 5 LCD estamos ante “conducta que contenga información falsa o información, aun
siendo veraz, su contenido induzca a error a los des3natarios, suscep3ble de alterar su comportamiento
económico.”

Es acto de engaño, cuando el empresario o profesional indique en una prác3ca comercial que está
vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos, se considerará desleal,
siempre que el compromiso sea firme y verificado, y esta conducta sea suscep3ble de distorsionar el
comportamiento económico de sus des3natarios.

Se considera desleal la operación de comercialización de un bien como idén3co a otro comercializado

en Estados miembros, cuando presente una composición o unas caracterís3cas diferentes, a menos que
esté jus3ficado por factores legí3mos y obje3vos.

Omisiones engañosas. Se considera desleal al omisión u ocultación de la información necesaria para

que el des3natario adopte o pueda adoptar una decisión rela3va a su comportamiento económico con
el debido conocimiento de causa. También si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible,
ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa
prác3ca, cuando no resulte evidente por el contexto.
32
Para determinar el carácter engañoso de los actos, se atenderá al contexto fác3co en que se producen,
teniendo en cuenta sus caracterís3cas, circunstancias y limitaciones del medio de comunicación.
Cuando el medio u3lizado imponga limitaciones de espacio o de 3empo, para valorar la existencia de
una omisión de información se tendrán en cuenta limitaciones y las medias del empresario o
profesional para transmi3r información por otros medios.

B. Actos de confusión.
Se presumen actos desleales cuando provocar confusión en la ac3vidad, las prestaciones o el
establecimiento ajeno.

C. Prác3cas agresivas.
“Todo comportamiento 3ene en cuenta caracterís3cas y circunstancias, suscep3bles de mermar la
libertad de elección o conducta del des3natario en relación al bien o servicio y, afecte a su
comportamiento económico. Se considera influencia indebida la u3lización de poder en relación con el
des3natario de la prác3ca para ejercer presión, sin usar fuerza [sica ni amenazar con su uso”.

Se establecen las circunstancias que concurren para determinar si existe acoso, coacción o influencia.

D. Actos de denigración.
“Se considera desleal realizar o difundir manifestaciones de la ac3vidad, prestaciones, establecimiento
o relaciones mercan3les de un tercero aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que
sean exactas, verdaderas y per3nentes.”

E. Actos de comparación.
Anteriormente eran considerados actos desleales, pero desde la LCD se declaran lícitos, en aras del
beneficio de los consumidores.
“La comparación pública, incluida publicidad compara3va, mediante alusión explícita o implícita a un
compe3dor estará permi3da si cumple requisitos”.

F. Actos de imitación.
Es donde se establece la libertad para los mismos salvo que vulneren derechos de exclusiva, cuando
ocasionen confusión o supongan aprovechamiento de reputación o esfuerzo ajeno.

G. Actos de explotación de reputación ajena.

Como modalidad de los actos de engaño o confusión. Recoge el uso de signos ajenos, denominaciones
falsas, acompañados de indicación de la verdadera procedencia del producto o de expresiones como
“modelo”, “sistema”, “3po”, “clase”.

H. Actos de violación de secretos.

Es desleal la violación de secretos empresariales y se rige por lo dispuesto en la legislación de secretos
empresariales.
El concepto de secreto empresarial se establece conforme a los dictados de una Direc3va de la UE. Esta
definición cons3tuye una de las novedades más sobresalientes de la ley, que configura dicha noción
abarca información secreta, con valor empresarial y objeto de medidas razonables por parte de su
3tular para mantenerla en secreto.
El art. 1 de la Ley de Secretos Empresariales: Se considera secreto empresarial información o
conocimiento, que reúna las siguientes condiciones:
33
 a) Ser secreto, que en su conjunto o en la configuración y reunión de sus componentes, no es
conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se u3lice el 3po de
información o conocimiento, ni fácilmente accesible para ellas;
b) Tener un valor empresarial, real o potencial, por ser secreto, y
c) Ser objeto de medidas razonables por su 3tular para mantenerlo en secreto.

I. Actos de inducción a la infracción contractual.

La inducción es a trabajadores, proveedores, clientes obligados para que incumplan su contrato con un
compe3dor, con la intención de eliminar a éste del mercado, o análoga.

J. Actos de violación de normas.

Se requiere que la violación sea de normas de Derecho Público e implique ventaja compe33va, caso de
la contratación de extranjeros sin autorización administra3va para trabajar o el incumplimiento
reiterado de las normas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

K. Actos de discriminación y de explotación de dependencia económica.

Se refiere a los actos de discriminación del consumidor, a la explotación por parte de empresa de la
situación de dependencia económica en que se encuentran sus empresas, clientes o proveedores que
no dispongan de alterna3va para el ejercicio de su ac3vidad; la ruptura de una relación comercial sin
preaviso mínimo de 6 meses, salvo incumplimiento grave o fuerza mayor; y la obtención de mejores
condiciones contractuales bajo amenaza de ruptura de la relación.

L. Venta a pérdida.
La venta por debajo del precio de coste, es desleal solo cuando induzca a error en el consumidor,
ocasionen descrédito de un producto o establecimiento ajeno, o formen una estrategia para eliminar
al compe3dor del mercado.

M. Publicidad ilícita.
La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal.

3. Prác3cas comerciales desleales con los consumidores o usuarios.

Introducidas en la LCD mediante la Ley de modificación del régimen legal de la competencia desleal.
Sin perjuicio de lo establecido en la TRLGDCU y otras leyes complementarias, únicamente tendrán la
consideración de prác3cas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las previstas en esta
ley. Las prác3cas comerciales son prác3cas comerciales desleales con los consumidores.

A. Prác3cas engañosas.
Pueden ser:
- Por confusión para los consumidores y usuarios.
- Prác3cas engañosas sobre códigos de conducta u otros dis3n3vos de calidad.
- Prác3cas señuelo y las promocionales engañosas.
- Prác3cas sobre la naturaleza y propiedades de bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios
posventa.

34
 B. Prác3cas de venta piramidal.
Se considera desleal por engañoso, cualquier circunstancia, crear, dirigir o promocionar un plan de
venta piramidal en el que el consumidor o usuario contrapresta a cambio de recibir compensación de
la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de venta o suministro de bienes o servicios.

C. Prác3cas agresivas.
Son las que se crean indebidamente, sobre el consumidor o usuario, una presión, incomodidad,
moles3a, invasión del ámbito privado, con la finalidad de dirigir su elección o limitar su capacidad de
discernimiento.
Pueden ser, por coacción, por acoso, por su relación con menores, u otras recogidas en la LCD.

4. Acciones derivadas de la competencia desleal. Procedimiento:

Son las previstas: Declara3va de deslealtad, de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su

reiteración futura, de prohibición (si la conducta no se ha puesto en prác3ca), de remoción de los
efectos producidos por la conducta desleal, de rec3ficación de las informaciones engañosas, incorrectas
o falsas, de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, de
enriquecimiento injusto.

La sentencia es3matoria podrá acordar la publicación de la misma, y/o una declaración rec3ficadora, a
través de la Autoridad para la Igualdad de Trato y la No Discriminación y los observatorios o de los
órganos competentes del departamento u organismo con competencias en materia de igualdad entre
mujeres y hombres de ámbito nacional o su equivalente en el ámbito autonómico.

A. Legi3mación ac3va.

Para cada caso de posibles acciones, quién 3ene la legi3mación ac3va para ejercitarla, siendo los
perjudicados, amenazados por el acto de competencia desleal; frente a la publicidad ilícita, los que
ostenten un derecho subje3vo o interés legí3mo; frente a los daños y perjuicios, las asociaciones de
perjudicados, o similares, y las asociaciones de consumidores y usuarios.

Para las cues3ones que precisa la Ley se permite acción colec3va. El Ministerio Fiscal ejercitara acción
de cesación en defensa de intereses generales colec3vos, o difusos de los consumidores y usuarios.

B. Legi3mación pasiva.
La ostentan contra quien realiza u ordena la conducta desleal o haya cooperado en su realización.
Contra la acción de enriquecimiento injusto la ostenta "ad causam", el beneficiado del enriquecimiento.

C. Prescripción.
Por el transcurso de 1 año desde que pudieron ejercitarse y de 3 desde la finalización de la conducta.
En el caso de intereses generales, colec3vos o difusos hay que estar a lo dispuesto en la TRLGDCU.

D. Procedimiento.

Se sustanciarán los procedimientos por los trámites del juicio ordinario, siendo competente para su
conocimiento el Juzgado de lo Mercan3l, con posibilidad de adoptar de medidas cautelares y/o
preliminares, estás úl3mas conforme a lo establecido para las mismas en la Ley de Patentes.
35
 5. Códigos de Conducta.

Las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores podrán

elaborar, para ser asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, códigos de conducta
rela3vos a las prác3cas comerciales con los consumidores, para elevar el nivel de protección de los
consumidores y garan3zar en su elaboración la par3cipación de las organizaciones de consumidores.

Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el

cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas. Sus códigos de
conducta podrán incluir, medidas individuales o colec3vas de autocontrol previo de los contenidos
publicitarios, y establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan
los requisitos establecidos en la norma3va comunitaria ,y sean no3ficados a la Comisión Europea.

El recurso a órganos de control los códigos de conducta, no supondrá renunciar a las acciones judiciales.

Al amparo, frente a los códigos de conducta que recomienden, fomenten o impulsen conductas
desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de cesación y rec3ficación.
Se establecen las acciones previas frente a empresarios y profesionales adheridos a códigos de
conducta.

III. PUBLICIDAD
1. Concepto.

La Ley General de Publicidad, recibe esta denominación toda forma de comunicación realizada por una
persona [sica o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una ac3vidad comercial, industrial,
artesanal o profesional para promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles
o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

La publicidad se rige por la citada LGP, por la Ley de Competencia Desleal y las normas especiales que
regulen ac3vidades publicitarias.

2. Publicidad ilícita y acciones contra la misma.

En la redacción dada por la Ley Orgánica 10/22 (de garanka integral de la libertad sexual), es ilícita:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos
fundamentales. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las
mujeres de forma vejatoria.
Se entenderá incluida en la previsión anterior la de publicidad de generar violencia o discriminación
sobre personas menores de edad, o fomente estereo3pos de carácter sexista, racista, esté3co o de
carácter homofóbico o transfóbico o por razones de discapacidad, o promueva la pros3tución.

b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bb o ss, explotando su

inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se
podrá, sin un mo3vo jus3ficado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a
error las caracterís3cas de los productos, ni sobre su seguridad, ni sobre la capacidad y ap3tudes
necesarias en el niño para u3lizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
36
 c) La publicidad subliminal. La que mediante técnicas de producción de eskmulos de intensidades
fronterizas con los umbrales de los sen3dos o análogas, actúe sobre el público des3natario sin ser
conscientemente percibida.

d)La que infrinja lo dispuesto en la norma3va de la publicidad de bb y ss.

Las normas de Publicidad sobre determinados bienes o servicios, especificando que los productos
estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, des3nados al consumo de personas y animales, serán
objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los
regulen.

e) La publicidad engañosa, desleal y agresiva, que tendrán carácter de actos de competencia

desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones
derivadas de la competencia desleal.

3. Contratación publicitaria.
A. Definiciones.

Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza al publicidad.

Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dedican profesionalmente y de
manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.

Tienen la consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
que, de manera habitual y organizada, es dedican a la difusión de publicidad a través de los soportes o
medios de comunicación social cuya 3tularidad ostentan.

Los contratos publicitarios son contratos de resultado, contratos en los que las partes se obligan aun
actuar diligente poniendo los medios para la obtención de lo pretendido, y a la conclusión prome3da.

B. Contrato de Publicidad.

Contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad,
mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación
de la misma.
Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de
creación publicitaria.

Existe un régimen propio de responsabilidad respecto del incumplimiento del contrato:

- Si la publicidad no se ajustase en elementos esenciales a los términos del contrato o a las
instrucciones expresas del anunciante, podrá exigir rebaja de contraprestación o repe3ción de
la publicidad en los términos pactados, y la indemnización de los perjuicios irrogados.

- Si la agencia injus3ficadamente no realiza la prestación comprome3da o lo hace fuera del término

establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir devolución de lo pagado, la
indemnización de daños y perjuicios. Si el anunciante resolviere o incumpliere injus3ficada y
unilateralmente el contrato con la agencia sin causas de fuerza mayor o lo cumpliere forma
37
 parcial o defectuosa, la agencia exigirá indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.
La ex3nción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada
antes del incumplimiento.

C. Contrato de difusión publicitaria.

Es aquel por el que, un medio de difusión público o privado, a cambio de una contraprestación, fijada
en tarifas preestablecidas, se obliga a permi3r aun anunciante o a una agencia la u3lización publicitaria
de unidades de espacio o 3empo disponibles y a desarrollar la ac3vidad técnica necesaria para lograr
el resultado publicitario.

Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo
de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo al publicidad en los
términos pactados. Si la repe3ción no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la
reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados.

Si no se lleva a cabo la difusión publicitaria, salvo que se deba a fuerza mayor o lo sea por causa
imputable a la otra parte contratante, es podrá optar entre una difusión posterior correcta o la
resolución del contrato con la devolución de lo pagado. En ambos casos con la indemnización de los
daños y perjuicios causados.

D. Contrato de creación publicitaria.

Es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona [sica o jurídica se obliga en favor
del anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma
o cualquier otro elemento publicitario.

Las creaciones publicitarias pueden cons3tuir derechos de propiedad industrial o intelectual cuando
reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes, pero sus derechos de explotación se
presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del
contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo.

E. Contrato de patrocinio.

Es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su ac3vidad
depor3va, benéfica, cultural, cienkfica o de otra índole, es compromete a colaborar en la publicidad del
patrocinador o sponsor.

Se rige por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables.

38
Lección 16: COMPETENCIA Y PUBLICIDAD
I. INSOLVENCIA Y CRISIS ECONOMICA: DERECHO CONCURSAL.

El Derecho mercan l cuenta entre los sectores que componen su objeto de estudio el que se ocupa de
las consecuencias jurídicas de insuficiencia de medios del deudor que no puede hacer frente a
obligaciones.
La insolvencia es una idea social o jurídica, siendo esta úl ma ver ente la que interesa en el estudio del
ordenamiento. El Derecho concursal se ocupa cues ones que atañen a la insuficiencia patrimonial y los
efectos que derivan de la ac vación de procedimientos especiales para el cumplimiento de
obligaciones. Sin perjuicio de la significación jurídica de estos elementos, es claro que se encuentran
ín mamente relacionados con la economía, lo que afecta profundamente a las normas que regulan
esta realidad.

Existen infinitas posibilidades en la caracterización de los problemas económicos o financieros de una

persona. Pueden ir desde una mera iliquidez transitoria, hasta la incapacidad defini va e irreversible
de pagar a sus acreedores. Ello por cuanto al nivel de endeudamiento, existen diferentes modos de
analizar el contexto de una crisis económica según el po de deudor.

La insolvencia que afecta a los deudores comerciantes habrá de constatarse sobre el análisis de su
contabilidad y de los documentos que son de llevanza obligatoria. Esto confirma que la relación entre
economía y Derecho concursal se hace crí ca en el conocimiento elementos de la esfera económico-
contable, sustento de las consecuencias jurídicas previstas por este sector de la legislación.

Derecho concursal es en términos generales la rama del ordenamiento que regula el tratamiento
jurídico de la insolvencia, la insuficiencia de medios para hacer frente a una pluralidad de acreedores.

El Derecho concursal, como procedimiento de ejecución universal es un instrumento del poder público
cuyo principal obje vo es tutelar de la mejor manera posible mul tud de intereses presentes en
situaciones de insolvencia. Se intenta proteger a los acreedores de manera individual y como grupo;
mientras que el juicio universal, la ejecución de los bienes del deudor, pueda compa bilizarse con
fórmulas que permitan la supervivencia de la ac vidad económica del deudor. El di cil encaje de
intereses y la fuerte tecnificación, con numerosos conceptos de dis ntos ámbitos jurídicos, de
naturaleza económica, lo convierten en la parcela más complejas del ordenamiento.

II. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA Y SU ESTRUCTURA ACTUAL.

El Derecho concursal se ocupa de disciplinar procedimientos resultantes de la aplicación de estas reglas

especiales, de cumplimiento de las obligaciones más que de ninguna otra cosa y que caracterizan esta
parcela del Derecho.

Este sector del ordenamiento designa como concurso o concurso de acreedores, un procedimiento
concreto con carácter de Derecho preconcursal, con soluciones o procedimientos. El Derecho de la
insolvencia dejada de girar exclusivamente en torno al procedimiento único para pasar a comprender:
el Derecho estrictamente concursal, procedimiento de concurso; el Derecho preconcursal, intentar
salvar al deudor de la liquidación de todos sus bienes propone procedimientos de corte más favorable
acuerdo entre el deudor y sus acreedores; y un procedimiento especial para microempresas.

39
La LCon supuso un cambio en el fragmentado Derecho concursal, decidiéndose la unificación de
dis ntos elementos fundamentales del mismo. Se hablaba de 3 ver entes dentro del principio de
unidad: la unidad legal, superándose la diversidad de leyes que regulan aspectos sustan vos y
procesales del concurso; la unidad de disciplina, con el trato igual del deudor comerciante y del deudor
civil; y la unidad de procedimiento, tras eliminar la diferenciación de procedimientos preven vos y
ejecu vos.

La aplicación de la Ley Concursal durante sus primeros años fue verdaderamente turbulenta, dado que
se provocaron la con nua reforma de la misma. Nuestro Derecho preconcursal está integrado por
planes de reestructuración, que sus tuyen a los anteriores ins tutos preven vos.

III. EL CONCURSO.
1. Concepto y evolución:

El concurso es el procedimiento básico de insolvencia, dirigido a deudores que no se traten de

comerciantes dentro de la esfera de actuación que el TRLCon.

No se puede decir por tanto hoy que exista un tratamiento absolutamente igualitario entre el deudor
civil y comercial, aunque todos los que acceden al procedimiento de concurso siguen un mismo
recorrido sustan vo y procesal. El proceso está dividido en dos fases, una común a todo deudor y otra
alterna va.
La fase común establece un periodo de constatación y evaluación de los bienes y derechos del deudor,
la masa ac va; y de sus acreedores y deudas, la masa pasiva.
La fase alterna va responde a la solución del concurso estudiada la situación patrimonial del deudor, y
que se bifurca en dos opciones diferenciadas: el convenio o al liquidación. El convenio supone un pacto
entre el deudor y sus acreedores que condona parcial de la deuda, o aplazamiento del pago; mientras
que la liquidación implica la realización de todos los bienes para sa sfacer, los derechos de los
acreedores, a los que se pagará siguiendo un orden de prelación de crédito.

Esta aproximación sirve para notar que en el estudio del Derecho concursal, de la ins tución del
concurso, durante la historia ha variado sus obje vos.

El procedimiento de concurso man ene un lugar central en nuestro Derecho de la insolvencia, aunque
su peso dentro del sistema ha disminuido al consolidarse con la úl ma reforma del TRLCon un modelo
con diversos procedimientos.

2. Órganos:
El desarrollo del procedimiento requiere la cons tución o intervención de órganos, que son sujetos o
actores fundamentales. Dos órganos necesarios: Juzgado y administración concursal.

A. Juez de lo Mercan l.

El legislador ha es mado que el desarrollo del procedimiento concursal se debe llevar a cabo por un
único órgano jurisdiccional. El obje vo de esta medida era conseguir coherencia en el sistema y
opera vidad, ya que el Juez encargado del concurso conoce dis ntos asuntos, que no siempre le
corresponderían en razón del orden jurisdiccional con el que se relacionan o que serían tramitados en
diferentes procedimientos. Incluso, se ha extendido la jurisdicción del Juez del concurso a materias no
40
sólo propias del orden civil u otros órdenes jurisdiccionales, ademas de, a materias asimiladas a órganos
administra vos. Se trata de simplificar el procedimiento al máximo.

La competencia para declarar y tramitar el concurso, corresponde al Juez de lo Mercan l en cuyo

territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el deudor tuviese en España su
domicilio y el lugar de este no coincidiese con el centro de sus intereses principales, será competente
el Juez de lo Mercan l en cuyo territorio radique aquél.
En ocasiones esta regla no es suficiente se han ar culado reglas ante determinados supuestos:

- Si se hubieran presentado solicitudes de declaración del concurso ante dos o más Juzgados
competentes, será preferente el hubiera presentado la primera solicitud.

- Si el centro de los intereses principales no se hallase en territorio español, y el deudor tuviese en

éste un establecimiento, será competente el Juez de lo Mercan l en cuyo territorio radique y,
de exis r varios, se encuentre cualquiera de ellos. Los efectos de este concurso, en el ámbito
internacional se consideran "concurso territorial", limita a los bienes del deudor, afectos o no a
su ac vidad, situados en España; mientras que los efectos del concurso declarado por el Juez de
lo Mercan l en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, tendrán
alcance universal, comprendiendo los bienes del deudor, situados dentro o fuera de España.

Se ha calificado al Juez como el órgano rector del procedimiento. Este carácter explica que a pesar de
las múl ples reformas, el sen do de este órgano haya permanecido invariable. Si el concurso supone
una excepción al régimen que dibuja la teoría general de las obligaciones, no cabe pensar en una figura
dis nta del Juez a quien dotar de la competencia para dejar en suspenso los derechos credi cios de los
acreedores. En nuestro sistema concursal, al Juez se le reconocen potestades de dirección, supervisión,
control, etc., contando con un margen de discrecionalidad ciertamente amplio.

B. Administración concursal:

La administración concursal es el órgano concursal, que no existe en otros ámbitos del ordenamiento y
cuya cons tución es obligatoria en todo procedimiento. Es uno de los elementos más representa vos
del Derecho concursal; en cierto modo el símbolo de la ins tución jurídica, que con a a un tercero la
ges ón del patrimonio del insolvente.

La administración concursal actúa siempre some da a un concepto de gran indeterminación, el interés

del concurso, que si bien se ha iden ficado en la mayor parte de los casos con la maximización de la
sa sfacción de los acreedores, no puede asimilarse al interés de todos o alguno de ellos, ni con el interés
del deudor u otro sujeto presente en el procedimiento. Se determina que la administración concursal
debe actuar con la debida diligencia y con imparcialidad e independencia respecto del deudor, los
acreedores concursales y de la masa.

El concurso es clasificado en 3 posibles categorías según su complejidad/volumen; designándose en los

dos primeros niveles al administrador concursal siguiendo un turno correla vo dentro de una suerte de
bolsa de administradores concursales inscritos en el Registro Público Concursal. En cambio, en los
concursos de mayor complejidad el Juez designará libremente entre los administradores capacitados
para este nivel, mo vando su decisión por razones de especialización o experiencia que sean relevantes
al caso concreto. Los expertos que pueden ser llamados por el Juez proceden del mundo del Derecho o
41
la economía y aunque diga la norma que deben cumplir ciertos requisitos de especialización para
incluirse en esa lista del Registro Público Concursal, no se han desarrollado reglamentariamente los
mismos como estaba previsto. Tampoco se ha producido tal desarrollo para hacer efec va la
designación a través del Registro Público Concursal, de manera que se man ene un sistema llamado a
desaparecer, en que el Juez designa al administrador concursal distribuyendo los nombramientos a
través de las listas que elaboran los propios Juzgados con las personas sicas o jurídicas que reúnen las
condiciones para desempeñar el cargo dentro de su demarcación.

Una vez recibida la comunicación, el designado debe comparecer ante el Juzgado para aceptar el cargo
y acreditar la suscripción de un seguro de responsabilidad civil o garan a equivalente por los posibles
daños en el desarrollo de su función. Eso por lo que respecta al régimen general de la administración
concursal, aunque existen casos en que el órgano va a tener una composición especial.

Sus funciones son de diversa índole, presentes en los estadios del procesoo: sus tuir o intervenir las
facultades patrimoniales del concursado, formación de las masas, elaboración del informe, clasificación
de créditos, etc.

En cuanto al cese del administrador concursal, junto a mo vos exigidos de sen do común, como el
fallecimiento del mismo o la renuncia jus ficada, conclusión del concurso o aprobación del convenio,
puede el Juez también remover del cargo al administrador cuando concurra justa causa, concretada en
un incumplimiento grave del deber de diligencia.
La responsabilidad civil del administrador concursal se va a configurar un doble régimen de
responsabilidad: en relación con daños en la masa ac va del concurso por actos y omisiones contrarios
a la ley realizados por incumplir deberes inherentes al desempeño del cargo sin la debida diligencia; y
para lesiones sufridas en los intereses individuales del deudor, de los acreedores o de un tercero.

Además, el administrador concursal responde solidariamente con sus auxiliares delegados "de actos y
omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben emplear diligencia debida para prevenir o evitar el daño".

3. Soluciones concursales:

Dentro del procedimiento ordinario de concurso existe, después de la fase común a todo proceso
concursal, una fase alterna va de la solución del mismo. Puede ser por convenio o liquidación,
dependiendo si la solución es por un pacto entre el deudor y sus acreedores y aprobado por el Juez; o
si la falta de entendimiento llevará a la liquidación del patrimonio del concursado.

Más del 90% de los procedimientos de concurso acaban con la liquidación, cons tuyendo uno de los
problemas más graves de nuestro Derecho concursal, uno sus principios más importantes es la
conservación empresarial.

A. Convenio concursal.

La doctrina ha destacado sobre el convenio concursal una doble naturaleza o influencia: de un lado
existe uninstrumento de superación de la crisis una fuerte ver ente negocial o contractual, y de otro,
la observancia de las reglas sobre negociación, presentación de propuestas, contenido de las mismas,
emisión de voto, que determinan un carácter público o de injerencia del Derecho concursal en la
voluntad de las partes.
42
El contenido del convenio puede consis r en quitas, esperas o ambas. En cualquier caso, el contenido
del convenio no puede consis r en la liquidación del patrimonio del concursado para hacer frente a sus
deudas, de modo que no cabe la liquidación encubierta. La propuesta de convenio deberá ir
acompañada de un plan de pagos y, el cumplimiento depende de la con nuación de la ac vidad
empresarial del concursado.

El concursado o los acreedores cuya deuda supere una quinta parte del total pasivo, podrán presentar
propuesta de convenio. Actualmente, y en defecto de junta de acreedores, el sistema de aprobación
de la propuesta de convenio se basa en las adhesiones dentro de los plazos y condiciones señalados en
la norma tanto del concursado como de los acreedores, exigiendo porcentajes de apoyo que constan
como mayorías requeridas:

- Porcentaje superior de adhesiones que de oposiciones (contabilizando el pasivo de acreedores),

para convenios que incluyan el pago integro de los créditos ordinarios en plazo no superior a 3
años o el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%.

- El 50% del pasivo ordinario cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores
a la mitad del importe del crédito; esperas con un plazo no superior a 5 años.

- El 65% del pasivo ordinario cuando la propuesta de convenio contenga cualquier otro contenido.

El TRLCon establece otras par cularidades, de modo que para que se acepte una propuesta que
implique un trato singular a ciertos acreedores, será necesario el voto favorable de los acreedores no
afectados por dicho trato.

La eficacia de los efectos del convenio aprobado judicialmente se traslada a los acreedores ordinarios
y subordinados, no vinculando a los privilegiados salvo que votaran a favor de la propuesta. Esta regla
ene una excepción, se permite la extensión subje va del contenido de una propuesta a los acreedores
privilegiados que se opusieron a ésta, cuando se obtengan mayorías especialmente cualificadas del 60%
o 75% según el contenido.

B. Liquidación:

Varias las vías a través de las que se llega a fase de liquidación y dis ntos los sujetos que pueden solicitar
su apertura cuando se dan las condiciones para ello: deudor, acreedores, administración concursal e,
incluso, de oficio.
Para dar lugar a la liquidación del patrimonio del concursado, basta con señalar que esta solución
concursal está concebida como una úl ma ra o. Cuando fracasa un convenio, por la falta de acuerdo o
porque resulte incapaz el deudor de cumplir el plan de pagos; o cuando fracasa el procedimiento en
general, la única posibilidad para sa sfacer a los acreedores en la medida de las capacidades del deudor
es ésta.
Impulsado por quien sea el inicio de las operaciones de liquidación, se trata de una fase irreversible del
proceso concursal que viene dada por la imposibilidad de con nuar tratando de solventar el problema
de la insolvencia con medios menos invasivos. El efecto general es la desposesión del deudor con
respecto a sus bienes, siendo sus facultades limitadas más que durante el resto del procedimiento,
venciendo todas las obligaciones pendientes an cipadamente, pasando los créditos no dinerarios a

43
conver rse en dinerarios. Son actuaciones lógicas en la fase encaminada a mone zar los bienes del
deudor y repar rlos con un orden de prelación entre sus acreedores.

Dichas operaciones, y en par cular la realización de los bienes, corren a cargo de la administración
concursal, que cuenta con un año de plazo desde la apertura de la fase para hacer efec va la
liquidación.

El TRLCon marca algunas líneas o reglas generales, como enajenación unitaria de bienes produc vos
del concursado a través de la venta conjunta de la empresa o de sus unidades produc vas. La idea que
preside este ámbito del procedimiento es la de la preferencia de la transmisión de la empresa como un
todo o por ramos, de la manera más unitaria posible, tratando de evitar la pérdida de factores
produc vos por culpa de la insolvencia. Es una idea que pretende conciliar la liquidación y la
conservación empresarial, aunque en manos diferentes a las del concursado.

Con el total de bienes del concursado mone zados, se dará sa sfacción a los acreedores de éste
siguiendo un principio de igualdad entre acreedores, siguiendo un orden de prelación de créditos que
categoriza a los acreedores y desvirtúa la vigencia de este axioma.

IV. DERECHO PRECONCURSAL: PLANES DE REESTRUCTURACIÓN.

1. Jus ficación.

Ante el fracaso general del Derecho concursal, que no ha conseguido su obje vo de sustanciar el grueso
de los procedimientos de insolvencia ar culando pactos, esto es, convenios entre concursado y
acreedores, emergieron en nuestro ordenamiento otras fórmulas para el tratamiento jurídico de la
insolvencia.

Se trata de ins tutos que han tratado de paliar un problema histórico de nuestro Derecho concursal, al
apertura tardía del proceso o recurso extemporáneo a la solución concursal, cuando ya poco se puede
hacer por el deudor y sus acreedores.

La lógica de estos mecanismos preconcursales es la de escapar de un procedimiento concursal ordinario

cuya aplicación ha arrojado un porcentaje absolutamente predominante de liquidaciones en relación a
los convenios concursales. La transposición en 2022 de la Direc va 1023/2019 ha derogado los
ins tutos conocidos hasta ahora por el nuevo "plan de reestructuración".

2. Presupuestos.

Se puede hacer uso de los planes de reestructuración cualquier persona natural o jurídica que lleve a
cabo una ac vidad empresarial o profesional. La propia norma limita su aplicación dejando fuera a
dis ntos operadores.

En cuanto al presupuesto obje vo, la comunicación de apertura de negociaciones o la homologación

de un plan de restructuración, procederán cuando el deudor se encuentre en probabilidad de
insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual; definiéndose la primera de como la situación
en que es "obje vamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no
podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años".

44
 3. Contenido y procedimiento.

Los planes de reestructuración enen por objeto modificar la composición, de las condiciones o de la
estructura del ac vo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de
ac vos, unidades produc vas o la totalidad de la empresa en funcionamiento.

La posibilidad del deudor de acogerse a un plan de reestructuración comienza con comunicación al

juzgado competente la existencia o voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para superar la
situación patrimonial adversa con un acuerdo. El efecto principal de esta comunicación nos sitúa en el
plano procesal, la misma se da un plazo de 3 meses en que los acreedores no pueden iniciar ejecuciones
judiciales o extrajudiciales sobre bienes o derechos necesarios para la con nuidad de la ac vidad
empresarial o profesional del deudor. Esta suspensión/paralización de ejecuciones puede ser extensible
al resto de bienes o derechos si así lo es ma el Juez, a solicitud del deudor.

Una vez exista una propuesta de plan de reestructuración, ésta es comunica a todos los acreedores que
pudieran verse afectados para que éstos voten. Se en ende que son créditos afectados los que en
virtud del plan de reestructuración sufran una modificación de sus términos o condiciones, en
par cular.
Los acreedores tulares de créditos afectados por el plan de reestructuración votarán agrupados por
clases de créditos. El plan de reestructuración es aprueba por una clase de acreedores afectados si
votan a favor acreedores que representen más de dos tercios del importe del pasivo correspondiente
aesa clase, salvo que se trate de créditos con garan a real, clase que exige para la aprobación el voto
favorable de tres cuartos del importe del pasivo correspondiente a la misma. Finalmente, el plan de
reestructuración aprobado habrá de ser formalizado en documento público.

4. Homologación judicial.

Se obliga a pasar un trámite de homologación judicial para estos planes, en concreto: cuando se
pretenda extender sus efectos a acreedores o clases de acreedores que no hubieran votado a favor del
plan o a los socios del deudor persona jurídica; cuando se pretenda al resolución de contratos en interés
de la reestructuración; y cuando se pretenda proteger al financiación interina y al nueva financiación
que prevea el plan frente a acciones rescisorias.

Para poder ser homologado, debe cumplir unos requisitos, y que se resumen en la observancia de los
requisitos de contenido y forma, con una perspec va razonable de evitar el concurso y asegurar la
viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo y que haya sido aprobado por todas las clases de
acreedores sobre la base de un trato paritario a quienes se encuentran en la misma clase.

Salvo incumplimiento de estos requisitos, el juez homologará el plan mediante un auto, que expresa las
clases que no lo han aprobado o los acreedores con garan a real que hayan votado en contra,
determina el alzamiento de la suspensión de los procedimientos de ejecución de créditos no afectados
por el plan de reestructuración.

La posibilidad de obtener financiación en el marco de un plan de reestructuración genera una

protección a los tulares de dichos créditos frente a posibles acciones rescisorias si finalmente el
deudor es declarado en concurso después de la homologación de un plan de reestructuración.

45
 5. La figura del experto en reestructuraciones.

La tramitación de un plan de reestructuración no se encuentra ges onada por el administrador

concursal, sino que deudor y acreedores lleven a cabo actuaciones de manera autónoma. Cabe la
posibilidad de nombrar a un órgano para asis r a las partes en esta disciplina preconcursal, «experto
en reestructuraciones». Se trata de un órgano unipersonal en el que el tular ostenta los requisitos
para ser administrador concursal y no estar incurso en prohibiciones o incompa bilidades. Sus
funciones principales son las de ayudar al deudor y a los acreedores en negociar y elaborar el plan, y
presentarlo al Juez.

Procede el nombramiento de experto en los siguientes casos:

- Solicitud del deudor.
- Solicitud de acreedores que representen más del 50% del pasivo que pudiera quedar afectado
por el plan de reestructuración.
- Cuando el juez considere que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los
posibles afectados por la suspensión de ejecuciones singulares.
- Tras solicitud de homologación judicial del plan de reestructuración, los efectos se ex endan a
los acreedores que no hubieran votado a favor del mismo.

Dado que se produce una propuesta concreta ed nombramiento por quien promueve la figura del
experto, al regla general es que el juez respete dicha propuesta siempre que se reúnan las condiciones
marcadas por el TRICon. Unicamente en el caso de falta de adecuación a tales criterios, el juez pedirá
al proponente que presente una terna ed posibles expertos (que sí respeten tales condiciones) para
proceder al nombramiento de uno de elos.

El rol del experto se desarrolla con la diligencia propia de un profesional especializado en

reestructuraciones y con independencia e imparcialidad respecto del deudor y de los acreedores.
Tendrá responsabilidad por los daños y perjuicios causados al deudor o a los acreedores por infracción
de tales deberes. Para hacerlo posible, se exige al experto la suscripción de un seguro de
responsabilidad civil, obligación compar da con el administrador concursal.

El cargo de experto se retribuido, correspondiendo la sa sfacción de tales emolumentos a quien haya

promovido el nombramiento de tal cargo. En algunos casos será el deudor y en otros los acreedores los
encargados de pagar tal can dad.

V. PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS.

1. Concepto.

Disciplina un nuevo procedimiento cuyo obje vo se tutelar de manera específica las situaciones de
crisis empresarial que afectan a un actor fundamental del tejido produc vo en España. No puede
decirse que se trate de un ins tuto preven vo o liquidatorio; se trata de la instauración de un sistema
capaz de reducir costes económicos y procesales para las microempresas.
No hay alterna vidad posible y cualquier situación que cumpla los presupuestos de este procedimiento
van a ven larse con arreglo al mismo, sin permi r el acceso de estas empresas al plan de
reestructuración o al propio procedimiento de concurso.

46
 2. Presupuestos.

El presupuesto subje vo incluye en el radio de actuación de este procedimiento a los deudores que
sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una ac vidad empresarial o profesional y que
reúnan caracterís cas: emplear durante el año anterior a la solicitud una media de menos de 10
trabajadores; y un volumen de negocio anual inferior a 700.000 € o un pasivo inferior a 350.000 €.

Los sujetos podrán hacen uso del procedimiento son los que se encuentran en insolvencia actual o
inminente, o, en situaciones de probabilidad de insolvencia. Se configura un presupuesto obje vo
amplio, dentro de un mismo eje, el de la incapacidad de pago.

3. Apertura y efectos generales del procedimiento.

Este procedimiento es abierto por el juez que sería competente para declarar el concurso, siendo
necesaria la solicitud de alguno de los legi mados. El deudor tendrá el deber legal de solicitar la
apertura del procedimiento especial en los 2 meses a la fecha en que hubiere conocido o debido
conocer el estado de insolvencia actual.
Se trata de un esquema similar al del procedimiento de concurso, coincidiendo en la posibilidad de
suspender ese deber legal si se produce comunicación, al juzgado competente, del inicio de
negociaciones con los acreedores. En un plazo de 3 meses desde la comunicación no se permite que
soliciten la apertura del procedimiento.

Los acreedores solo podrán iniciar el procedimiento cuando el deudor se encuentre en una situación
de insolvencia actual, lo que genera un desdoblamiento del presupuesto obje vo. Se exige la
insolvencia actual o inminente para iniciar el procedimiento de liquidación sin transmisión de la
empresa en funcionamiento.

El inicio del procedimiento especial tras auto judicial rogado produce una serie de efectos, que suponen
reglas generales que podrán modularse. Se trata de un ins tuto concursal en el que el deudor man ene
sus facultades patrimoniales, aunque sus actos de disposición se limitarán a aquelos que enen por
objeto al con nuidad empresarial o profesional en condiciones normales de mercado..

4. Modalidades.

El ins tuto especial para microempresas podrá tramitarse como procedimiento de con nuación o como
procedimiento de liquidación con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento. El procedimiento
depende de la voluntad del legi mado que insta el inicio del mismo, aunque existen a este respecto
algunas reglas especiales, como al obligación de seguir el sistema de liquidación si al menos 85% de los
créditos corresponden a acreedores públicos. También hay ciertas condiciones adicionales en el caso
ed al liquidación sin transmisión de la empresa.

La elección de una modalidad u otra no ene por qué ser defini va, con la posibilidad de que un
volumen del pasivo representado por sus tulares pueda solicitar la conversión de un procedimiento
en otro, siempre que se cumplan las condiciones impuestas en la Ley.

A. Plan de con nuación.

47
Los módulos o efectos especiales posibles para esta modalidad son cuatro y se corresponden con: al
extensión de la suspensión de ejecuciones por créditos públicos o con garan a real; al solicitud de un
procedimiento de mediación para negociar el plan de con nuación; al limitación de las facultades de
administración y disposición del patrimonio del deudor; y al solicitud ed nombramiento de un experto
en reestructuraciones con funciones de intervención de las facultades de administración y disposición
del deudor.

El plan de con nuación se presenta por el solicitante cuando se insta la apertura del procedimiento
especial o en los 10 días hábiles siguientes la auto judicial. Su contenido mínimo se tasa, formando parte
del mismo. Ese plan habrá de ser trasladado a los acreedores para que pueda darse un trámite escrito
de alegaciones, votación y, en su caso, aprobación. Tendrán derecho a voto todos los acreedores cuyo
crédito sea afectado por el plan y se producirá la votación de acuerdo con la división de clases que se
haya propuesto en el propio plan.

Se considerará aprobado por una clase de créditos afectados si hubiera votado a favor la mayoría del
pasivo correspondiente a esa clase, salvo para créditos con garan a real para los que se exige una
mayoría de 2/3. La aprobación del plan requiere que haya sido aprobado por todas las clases de créditos
o por alguna de ellas. El plan de con nuación es suscep ble de recibir homologación judicial y cabe la
posibilidad de que el deudor persona sica se beneficie de la exoneración del pasivo insa sfecho.

B. Procedimiento de liquidación.

Los módulos o medidas potenciales para esta modalidad son tres y se corresponden con: la extensión
de la suspensión de ejecuciones por créditos con garan a real; la solicitud de nombramiento de un
experto para la valoración de al empresa o de los establecimientos mercan les; y la solicitud de
nombramiento de un administrador concursal con capacidad de propuesta del plan de liquidación y
que sus tuya al deudor en sus facultades de administración y disposición.

El plan de con nuación, el procedimiento de liquidación se abre tras solicitud de uno de los legi mados;
pero también por conversión, o en cualquiera de los supuestos de fracaso del plan de con nuación.

En el plazo de 20 días desde la apertura del procedimiento, debe presentarse un plan de liquidación,
que será la guía a seguir para llevar a cabo las operaciones que conducen a la liquidación individualizada
o categorizada del patrimonio del deudor, debiendo preverse que sea posible la enajenación unitaria
de las unidades produc vas.

El desarrollo de las operaciones de liquidación no podrá exceder del plazo de 3 meses, prorrogables por
otro mes adicional, llevándose a cabo a través de un sistema de plataforma electrónica. Su
nombramiento no es precep vo en este po de procedimiento de modo que si no se produce habrá de
ser el deudor quien deba llevar acabo estas actuaciones y cumplir con otras obligaciones aparejadas
como al de realizar informes. En esta modalidad cabe la posibilidad de solicitar exoneración del pasivo
insa sfecho de acuerdo con los requisitos de esta ins tución.

5. Calificación y conclusión.

En el procedimiento especial para microempresas existe un trámite de calificación abreviada que solo
se inicia a instancia de la administración concursal, de acreedores que representen el 10% del pasivo y
48
de los socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad deudora. Esa solicitud debe
razonar los mo vos que jus ficarían una calificación culpable e ir acompañada de las pruebas
propuestas como elementos de juicio. En el procedimiento, la administración concursal, presenta un
informe razonado con una propuesta de calificación. Posteriormente se celebra una vista, tras al que el
juez dicta una sentencia ed acuerdo con el régimen general de la calificación del concurso, excepto
alguna par cularidad en materia ed presunciones que es recogen en el ar culo 718 TRICon.

La conclusión del procedimiento especial se producirá por auto judicial en cualquiera de las cuatro
circunstancias: 1) cuando se considere cumplido el plan de con nuación; 2) liquidados los bienes y
derechos de la masa ac va, aplicado lo obtenido en la liquidación a la sa sfacción de créditos, y
presentado el informe final; 3) cuando se compruebe la insuficiencia de masa ac va para sa sfacer
créditos contra la masa; 4) con el pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la
integra sa sfacción de acreedores, o el desis miento o la renuncia de la totalidad de acreedores.

VI. DERECHO PARACONCURSAL.

El ordenamiento regula la insolvencia de determinados sujetos cuyas condiciones en ende el legislador

merecen un trato diferenciado a estos efectos. Estas reglas, forman un Derecho concursal especial o
Derecho paraconcursal, propio de ámbitos o sectores del tráfico mercan l.
El caso paradigmá co se encuentra en las en dades de crédito, empresas de servicios de inversión,
en dades aseguradoras, en dades miembros de mercados oficiales de valores y en dades
par cipantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores.

De naturaleza similar por concurrir intereses públicos y la aplicación de especialidades concursales son
los casos en que se hace referencia a la existencia de normas específicas sobre insolvencia.

49
Lección 17: EL CONCURSO.
I. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO.

El concurso es un procedimiento de ejecución universal del deudor común. Para que pueda darse este
ins tuto jurídico que modifica las reglas sobre cumplimiento de obligaciones de manera transitoria
mientras se está aplicando, es necesario que concurran condiciones. A estas condiciones se les
denomina presupuestos del concurso y obran en el TRLCon, aunque se pueden iden ficar problemas
de interpretación en situaciones especiales.

1. Presupuesto subje vo: la personalidad.

El TRLCon exige la personalidad del deudor para poder someterlo a tal procedimiento. Se trata de la
condición subje va que debe tener el deudor a efectos de su some miento a la disciplina del concurso.
Por tanto, quedarían fuera de su ámbito de aplicación otras formas impersonales de cierta autonomía
patrimonial como las comunidades de bienes.
La personalidad es un requisito que se aplica a la persona natural y jurídica. El precepto armoniza o
iguala de esta manera al deudor persona natural que a un deudor persona jurídica, fruto de una
construcción más compleja. Ambos reúnen el requisito básico de la norma concursal, van a ser sujetos
some dos a la disciplina del concurso en caso de concurrir circunstancias previstas en la Ley.

La regla de la personalidad no es infalible o absoluta, el propio TRLCon establece algunas excepciones

al respecto. Existen casos tasados en los que a pesar de exis r personalidad sica o jurídica, quien reúne
tal condición no va ser sujeto del concurso y viceversa, personas que van a quedar fuera del ámbito de
aplicación de este ins tuto jurídico. Se prevé un caso para cada po de excepción.
La herencia yacente en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente, pese a tratarse de un ente sin
personalidad, es incluida en el catálogo de sujetos con posibilidad de concursar. Elección jus ficada por
la relevancia patrimonial que puede llegar a tener el caudal hereditario en el momento en que el
causante ha fallecido pero aún no se ha determinado el des no de los bienes que lo forman.
Se trata de un conjunto patrimonial donde existen tanto bienes como deudas, por lo que resulta
asumible pensar en su posible concurso en caso de que éstas superen aquéllos.

En cambio, cuando la herencia se acepta pura y simplemente pasa al heredero o herederos tanto el
derecho de crédito a favor como en contra, de modo que la confusión de patrimonios produce que sea
dicho heredero el que pueda concursar en caso de que su patrimonio no sea suficiente para sa sfacer
sus acreedores originales o derivados de la herencia.

La Administración Pública no está some da por tanto al mismo trato que el resto de los deudores,
siendo su capacidad para endeudarse y los fines de interés general los que han llevado a su exclusión
respecto de una regulación que pretende tutelar relaciones fundamentalmente privadas.

La personalidad es un criterio pretendidamente amplio para cubrir, como se ha dicho, el máximo de

realidades con relevancia en el tráfico jurídico y comercial, a efectos de su posible insolvencia.

50
 2. Presupuesto obje vo: la insolvencia.

Los sujetos que pueden verse some dos al procedimiento de concurso, es necesario estudiar en qué
situaciones ocurre tal cosa.
Se trata de un concepto que encierra grandes implicaciones y problemas de interpretación que
man enen el elevado nivel de complejidad de esta rama del ordenamiento.
La situación de insolvencia resulta ser tanto al causa, como la condición sine qua non para qué se abra
todo procedimiento en esta materia.

Se proponen caracterís cas que ayudan a definir el concepto dada la abstracción de al que adolece su
formulación legal:

- Situación de fondo. El concepto de insolvencia ha servido de sustento en la operación de situar el

presupuesto obje vo sobre una situación económica de hecho. La insolvencia es la situación de
fondo que determina la posibilidad de instar concurso de acreedores.

- Relación incumplimiento/insolvencia. La insolvencia del deudor se manifestará a través del

incumplimiento de determinadas obligaciones. No todo incumplimiento deberá ser tomado
como revelador de una situación ed insolvencia. El estado de insolvencia determina un
incumplimiento al margen de la voluntad del deudor.

- Regularidad en el cumplimiento. U lizando ahora el razonamiento inverso, se puede afirmar que

no cualquier posibilidad de cumplir las obligaciones exigibles destruye al existencia de
insolvencia. La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones es una exigencia que
determina la posibilidad de dicha sa sfacción credi cia, cabe la insolvencia si dicho
cumplimiento es de naturaleza irregular. Esta irregularidad puede venir determinada por
dis ntos factores.

- Exigibilidad de la deuda. La situación de insolvencia tal y como es caracteriza en el TRLCon, debe

estar mo vada por la impotencia patrimonial para hacer frente adeudas vencidas y exigibles por
los acreedores de las mismas. Se trata de una caracterís ca sobre al que podría deba rse dada
al posibilidad de solicitar concurso al deudor por una insolvencia inminente. El vencimiento
podría faltar en torno a los créditos que implican al insolvencia inminente, no ocurriría con la
exigibilidad de los mismos en sen do estricto, cues ón irrenunciablemente ligada a cualquier
concepto de insolvencia.

- Apreciación judicial. Se requiere que el estado de insolvencia sea apreciado judicialmente. Puede
pensarse que la insolvencia ene que ser admi da por la figura del Juez, pues a él va dirigida al
prueba de esta situación patrimonial. Es necesaria la apreciación judicial de tal extremo, en caso
contrario, no exis rá insolvencia en los términos en que al configura al norma.

La insolvencia como presupuesto obje vo del concurso cuenta con un régimen especialmente complejo
en sede de prueba. Existen dos caminos por los que llegar a la apertura del procedimiento: el concurso
voluntario, el que insta el propio deudor; y el concurso necesario, con una solicitud presentada por uno
o varios acreedores. En el 1º caso el Juez valorará la solicitud atendiendo al concepto de insolvencia. En
el concurso necesario la pe ción debe fundarse en hechos reveladores de la insolvencia.

51
En resumen, el presupuesto obje vo del concurso es la insolvencia del deudor actual o inminente. Se
trata de una caracterís ca que cuenta con una definición abstracta, pero para hacerla opera va
requiere pautas a la hora de determinarla. El legislador ha optado por señalar hechos ante los que se
en ende que la insolvencia se da de forma efec va, circunstancias que obje van la consideración del
presupuesto ya que el acreedor no siempre puede o debe conocer el estado de insolvencia del deudor,
siéndole más fácil constatar extremos. Estas circunstancias deberán fundar declaración de concurso
cuando es presentada por un acreedor. Cuando la declaración es presentada por el deudor, éste
probará su insolvencia aportando documentos que el Juez apreciará libremente.

3. Presupuesto formal: declaración judicial.

Se manifiesta como una condición necesaria para que el proceso se inicie. No es un requisito tasado
como tal en la norma concursal, la configuración que se hace de la declaración judicial de concurso en
la Ley obliga a pensar que se trata de un tercer presupuesto que no puede olvidarse. Se fundamenta en
una exigencia de seguridad jurídica, surge ante las importantes variaciones que la situación de concurso
puede producir sobre la esfera obligacional del deudor. Verdadero presupuesto o condición formal.

Cobra especial importancia una ac vidad de carácter judicial, que dé inicio al procedimiento con las
debidas garan as. Acto puramente formal y de carácter procesal. Para simplificar la cues ón sobre su
naturaleza, se puede tomar una posición pragmá ca, considerando la declaración judicial como un
requisito formal necesario para que se inicie el proceso concursal, siendo un acto con eficacia erga
omnes, una vez declarado el concurso, cualquier acreedor con pretensiones sobre el patrimonio del
deudor deberá observar las reglas del concurso.

La declaración de concurso toma forma a través de un auto judicial. Encontramos pronunciamientos

necesarios, y otros que pueden darse según ciertas circunstancias y otros de la discrecionalidad del
Juez. Entre los obligatorios destacan:

- El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, de la solicitud de liquidación o

presentación de propuesta an cipada de convenio.
- Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su
patrimonio, nombramiento y facultades de los administradores concursales.
- El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal
existencia de créditos.
- La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

Este auto dará inicio a la fase común del concurso, desplegándose los efectos que ésta ene sobre los
interesados y sobre la esfera obligacional del deudor. Se cons tuirá la administración concursal y dará
comienzo la determinación de las masas ac va y pasiva. El auto deberá ser no ficado a las partes que
han comparecido en el proceso siguiendo las reglas de publicidad registral y extrarregistral.

Cabe recurrir el auto de declaración de concurso. Los legi mados para ello son: el deudor que no la
hubiese solicitado y cualquier persona que acredite interés legí mo, aunque no hubiera comparecido
con anterioridad.
Para recurrir un auto deses matorio de pretensión de apertura del procedimiento concursal, puede
reclamar quien solicitó el concurso. El recurso de reposición se man ene para recurrir los

52
pronunciamientos contenidos en el auto de declaración del concurso, pudiendo las partes oponerse a
las medidas que se hayan tomado en sede judicial.

II. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.

La declaración judicial de concurso lleva aparejados efectos dirigidos a ordenar el procedimiento de
ejecución universal.

1. Efectos sobre el deudor.

Los efectos, limita vos de derechos, a los que se expone al deudor son de gran importancia. La
insolvencia es una situación que provoca una pérdida de crédito sobre sus posibilidades de actuación
y, consiguientemente obliga a adoptar medidas encaminadas a eliminar el riesgo de desaparición,
disminución y ocultación de sus bienes y derechos.

Las principales limitaciones del deudor son de carácter patrimonial y sobre sus facultades de
administración y disposición. Dentro de éstas pueden darse dos modalidades de injerencia por parte
del Derecho concursal.

La intervención, establece la necesaria autorización o conformidad de la administración concursal

respecto de los actos del concursado para que sean eficaces. La inicia va la sigue manteniendo
concursado, de manera que a lo que se somete al deudor es a una suerte de control previo o ad hoc
por parte de la administración concursal.

La suspensión, que supone la imposibilidad de que el deudor realice actos disposi vos o ed
administración sobre el patrimonio que forma parte de la masa ac va ni por sí mismo, ni a través de
representantes. Aquí el concursado es sus tuido, perdiendo toda posibilidad de inicia va con respecto
a los bienes que son objeto del concurso.

Ambos regímenes guardan también correlación con los conceptos de concurso voluntario
(intervención) y concurso necesario (suspensión). Sin embargo, esta reciprocidad no se da en todos los
casos.

Junto a los efectos patrimoniales sobre el deudor, existen algunos de otro orden previstos por la
legislación concursal. Se jus fican las medidas de este po por apoyar la efec vidad del concurso,
estando des nadas de manera par cular a favorecer actos de inves gación, o suponer medidas
cautelares para asegurar la permanencia del deudor y evitar su fuga.

En cuanto al resto de efectos sobre la persona del deudor, existen otras limitaciones dispersas por el
texto de la norma.

2. Efectos sobre los acreedores/créditos.

La apertura del procedimiento también va a tener ciertos efectos para los acreedores. Como efecto
general podemos destacar la integración de la masa pasiva, la agrupación de los acreedores, tras la
comunicación de sus créditos, a un consorcio de pérdidas. En la fase común se hace "inventario" de los
derechos de crédito y las deudas del concursado.

53
Los acreedores de éste pasan a formar esa masa pasiva, donde confluyen todos los que concurren al
patrimonio que es objeto de ejecución universal. El efecto principal de la aplicación del principio de
integración en el concurso conlleva la agrupación de los acreedores bajo el paraguas de la masa pasiva,
de la que tan solo escapan cuyos créditos son realizados al margen del juicio universal por los mo vos
expresamente tasados como excepciones.
Se trata de una comunidad de intereses sin personalidad jurídica propia, de naturaleza incidental y
transitoria, es una agrupación de naturaleza impera va.
En defini va, se obliga a congregar a los acreedores para formar una masa uniforme desde donde la
opera vidad a la hora de reordenar las deudas sea mayor.

Para que la comunidad de pérdidas y el propio procedimiento tenga sen do, otro efecto del concurso
declarado para los acreedores es la imposibilidad de agredir por vía individual el patrimonio del
concursado. Una vez iniciado este juicio, cualquier reclamación dineraria o de contenido patrimonial
hacia el deudor deberá pasar por el trámite concursal. Es un ins tuto jurídico que atrae hacia sí los
procedimientos abiertos de naturaleza individual e impide abrir nuevos si son de naturaleza ejecu va.

El cauce que ene la exclusiva para la acción de cualquier acreedor sobre el concursado una vez
declarado y por el empo que dure el concurso; se sus tuye la agresión individual legí ma por este
juicio colec vo. Se extrae una regla general en el concurso de intangibilidad de la masa ac va durante
el proceso al suspenderse las acciones ejecu vas.

Aparecen otros efectos dentro de esta categoría, que inciden en los créditos en sí mientras dure el
juicio.

3. Efectos sobre los contratos.

La Ley dedica un capítulo a las consecuencias efec vas que ene el concurso sobre los contratos en los
que es parte el deudor. Se establecen reglas par culares para contratos específicos como los contratos
de trabajo, personal de alta dirección o con administraciones públicas.

El principio de con nuidad de los contratos se concreta en esta prohibición que establece la nulidad de
cláusulas contractuales que otorguen la facultad de resolución por la sola causa de la declaración de
concurso de cualquiera de las partes. La resolución del contrato podrá producirse tras la declaración de
concurso, pero la norma se encarga de evitar que el proceso en sí pueda pificarse como una causa
autónoma de cualquier género de resolución o desis miento.

Se trata de cláusulas que históricamente han sido u lizadas en tráfico mercan l, han aflorado en la
prác ca diversas conductas que enen como obje vo mantener dicha posibilidad de tutela del no
insolvente en contratos con obligaciones recíprocas. Algunos autores han calificado como fraude de ley
la predisposición de en dades bancarias de causas de vencimiento en sus pólizas, si no se asocian al
concurso, sí lo están con un deterioro de la solvencia del cliente o con la existencia de dudas.

En cuanto a los contratos con obligaciones recíprocas, posibles escenarios: que al momento de la
declaración subsistan prestaciones por cumplir por ambas partes, o que solo queden obligaciones para
una de las partes. Este 2º caso y con cohesión con las reglas concursales, el crédito o deuda pasaría a
formar parte de la masa pasiva o ac va. En cambio, cuando ambas partes no cumplan sus prestaciones
"deberán ejecutar las prestaciones comprome das, con cargo a la masa a que esté obligado ".
54
La ex nción de contratos en el concurso cuenta con algunas reglas especiales:

- Subsiste la facultad de resolución contractual por incumplimiento posterior a la declaración de

concurso, o incluso por incumplimiento anterior si estamos ante obligaciones de tracto sucesivo.
Si hace uso de esta potestad, las obligaciones pendientes quedan ex nguidas. Las obligaciones
vencidas e incumplidas antes de la declaración de concurso se incorporan al concurso, mientras
que las vencidas tras la declaración de concurso se sa sfacen con cargo a la masa.

- El Juez puede resolver el contrato a instancia de la administración concursal (suspensión) o el

deudor (intervención), cuando así lo aconseje el interés del concurso. El concepto de interés
concursal es uno ed los más complejos e indeterminados de este sector del ordenamiento.
La cues ón no es sencilla puesto que la sa sfacción credi cia no siempre estará ligada a la
liquidación; ni el procedimiento concursal se ha mantenido inmutable en su proceso de
construcción, teniendo sus reformas importantes efectos sobre la dirección de la ins tución del
concurso. El interés del concurso se puede expresar en dis ntos modos yes tarea del Juez
interpretarlo en lo que es refiere a al con nuidad o resolución de relaciones contractuales.

- Se permite una doble excepción a la regla de nulidad de las cláusulas que permitan la ex nción
de la relación por causa del concurso. Se permite denuncia unilateral o ex nción pactada del
contrato en las relaciones en las que la Ley lo prevea.

Hay que ma zar estas posibilidades de ex nción ed los contratos, la propia norma concede al Juez la
capacidad para decretar el cumplimiento de un contrato en interés de concurso, aún exis endo los
requisitos para su resolución. Se trata ed una atribución ed gran relevancia puesto que la autonomía
negocial se ve deformada hasta al posibilidad de constreñir a un cumplimiento forzoso cuando
concurren causas de resolución.

III. FORMACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA.

En la fase común del concurso se van a constatar y evaluar los bienes y derechos del concursado por un
lado y sus deudas por otro, respondiendo al masa ac va a los primeros y la masa pasiva a las úl mas.

1. Masa ac va.

El conjunto de bienes y derechos del deudor responden de sus deudas por aplicación del principio de
universalidad en sede concursal. La cues ón puede ma zarse porque la conformación de esta masa
ac va sigue algunas reglas especiales que pueden incrementarla o minorarla.

A. Acciones de reintegración.

El posible incremento de la masa ac va del deudor tendría lugar a través de las acciones de
reintegración, dirigidas a hacer retornar al patrimonio del concursado bienes que no debieron haber
salido. Se trata de una acción rescisoria concursal, que se analiza por su carácter especial. Se configura
como una posibilidad rescisoria respecto de ciertos actos, que han de cumplir dos condiciones: el
elemento temporal es básico, puesto que solo cabrá rescisión respecto de actos realizados dentro de
los 2 años anteriores a la solicitud de declaración de concurso; y tendrá que referirse la acción de
reintegración a actos que supusieron un perjuicio efec vo a la masa ac va. Quien ejercita la acción

55
deberá probar el perjuicio aludido, sin que tal carga probatoria deba alcanzar la intención fraudulenta
del deudor.

El concepto de perjuicio patrimonial resulta fundamental para esclarecer cuándo procede este po de
acciones. Orden de presunciones que determinarán la actuación probatoria del solicitante de la
rescisión, en función del po de acto:

- Presunciones absolutas de perjuicio. La presunción de perjuicio patrimonial es iuris et de iure con

respecto a los actos de disposición a tulo gratuito y los pagos u otros actos de ex nción de
obligación cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si cuentan
con garan a real.
- Presunciones rela vas de perjuicio. Se presume iuris tantum el perjuicio y por tanto la posibilidad
de rescisión, de: actos disposi vos a tulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas
relacionadas con el concursado; actos de cons tución de garan as reales a favor de obligaciones
preexistentes o nuevas contraídas en sus tución; y pagos u otros actos de ex nción de
obligaciones que contasen con garan a real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración
del concurso.
- Actos que deberán ser probados por quien insta la acción rescisoria. La carga de la prueba será
soportada por el solicitante cuando no se trate de ningún acto anteriores.

- Actos no rescindibles. Se veta la posibilidad de rescindir los actos ordinarios de la ac vidad

profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales; los actos
comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y
compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados; las garan as cons tuidas a
favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA.

Los efectos básicos de la acción, se concretan en la ineficacia del acto impugnado y en la res tución de
las prestaciones objeto de éste, con sus frutos e intereses. La legi mación para instarla corre a cargo
de la administración concursal, sin embargo, "los acreedores que hayan instado por escrito de la
administración concursal el ejercicio de alguna acción, estarán legi mados para ejercitarla si la
administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento".

B. Operaciones de minoración.

La masa ac va puede incorporar elementos que salieron en perjuicio de ésta, puede sufrir la detracción
de otros bienes que estén en poder del concursado indebidamente. La separación de bienes de la masa
ac va, que puede darse a través de: la separa o ex iure dominii, que permite separar a su legí mo
dueño los bienes que a la fecha de declaración de concurso estén en poder del concursado, siendo de
propiedad ajena; y de otro, el legislador ha establecido un determinado derecho de ejecución separada
(separa o ex iure credi i) de buques y aeronaves para los tulares de privilegios en relación a éstos,
que responden a una legislación específica.

2. Masa pasiva.
A. Comunicación y reconocimiento de créditos.

El pago de los créditos del concursado no ene lugar hasta que se abre fase de liquidación o convenio,
han de ser comunicados a la administración concursal por sus acreedores en el plazo de 1 mes desde
56
que se publica en el Bole n Oficial del Estado el auto declara vo de concurso. Se trata de un trámite
necesario para que se forme la masa pasiva y la administración concursal pueda incluir a los acreedores
en la lista habilitada a tal efecto. El reconocimiento de un crédito viene dado por dicha comunicación,
o bien porque éste sea conocido en el concurso por cualquier mo vo que no sea su comunicación
expresa.

La legislación concursal ha querido determinar las condiciones de irrupción de créditos en la masa

pasiva del concurso, la operación de reconocimiento se complica en:

- Créditos condicionales. La Ley dis ngue los créditos some dos a condición resolutoria,
reconocidos siguiéndose el mismo proceso que para el resto de deudas; y los some dos
acondición suspensiva, que reciben el nombre de con ngentes.
La posición del tular del crédito some do a condición suspensiva es sustancialmente mejor en
el ámbito concursal que en el orden civil.

- Créditos li giosos. Tienen el mismo tratamiento que los some dos a condición suspensiva.

- Créditos de Derecho público. El régimen de los créditos some dos a condición resolutoria será
extensible a los créditos de Derecho público de la Administración, recurridos en vía
administra va o jurisdiccional. Los de las Administraciones Públicas que resulten de
procedimientos de comprobación o inspección se entenderán como con ngentes hasta su
cuan ficación.

- Créditos garan zados con un patrimonio adicional de responsabilidad. Son aquellos en que existe
garan a ed pago por un tercero, ya sea en concepto de aval, fianza u obligación solidaria. Si el
concursado es el obligado solidario y el crédito no puede ser sa sfecho por éste sin al previa
excusión del patrimonio del deudor principal, es reconocerá como crédito con ngente hasta
que se verifique dicha excusión. Si el concursado es el obligado principal, estos créditos es
reconocen sin limitación, de manera que si el avalista, fiador u obligado solidario paga al
acreedor, cambia al tularidad del crédito concursal.

B. Clasificación de créditos.

En la fase común del concurso los créditos contra el deudor se computan, si no se llega a un convenio,
se pasa a la tase de liquidación en que los acreedores cobran en base a un orden de prelación que la
norma dispone. Se establecen categorías, debiendo señalar que la primera dis nción entre créditos
contra la masa y créditos concursales.

Los créditos contra la masa son prededucibles, se pagan por regla general a sus respec vos
vencimientos. Esta categoría incluye los gastos y obligaciones surgidos del propio procedimiento,
aunque actualmente se ha desdibujado esta realidad ya que hay también otros pos de créditos
importantes. La lista que obra en la Ley no es cerrada.

Los créditos concursales son los que han provocado la situación económica desfavorable y pueden
clasificarse en las siguientes categorías, ordenadas de mayor a menor jerarquía en dicho sistema.

57
 - Créditos con privilegio especial: su realización se lleva a cabo con cargo a los bienes y derechos
que están afectos a los mismos, pues se trata de créditos con algún po de garan a sobre
determinados ac vos del concursado. El valor del privilegio especial no puede exceder el del
bien objeto de la garan a, de modo que si el crédito fuera mayor a éste, el exceso se calificaría
como corresponda atendiendo a su naturaleza.

- Créditos con privilegio general: son deudas que se sa sfacen con preferencia a los créditos
ordinarios y subordinados por mo vos de polí ca legisla va; el Texto Refundido establece un
orden propio de prelación dentro de la categoría. Podemos destacar aquí: deudas por salarios
que no estén cubiertos por el privilegio especial, indemnizaciones por ex nción de contratos o
accidentes laborales; retenciones de seguridad social y tributarias, etc.

- Créditos ordinarios: se definen en la Ley por exclusión, no se encuentren en ninguna otra

categoría. Se sa sfacen a prorrata.

- Créditos subordinados: para sa sfacerlos deben haber sido liquidadas todas las deudas del resto
de categorías.

IV. CALIFICACIÓN.

La calificación del concurso es una parte del procedimiento que antes era accesoria y no tenía que
producirse en todos los concursos, pero que ha variado su perfil, convir éndose en un trámite más, que
se abre de oficio.
Puede calificarse el concurso como fortuito o como culpable: "El concurso se calificará como culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave
del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales dentro de los dos años anteriores a la fecha
de declaración del concurso".
La propia norma determina dis ntas presunciones de culpabilidad, siendo algunas de ellas iuris et de
iure, mientras que otras admiten la prueba en contrario para evitar la calificación del concurso como
culpable.

Si la sentencia califica el concurso como culpable, ésta deberá contener además otros
pronunciamientos adicionales como las personas afectadas por la calificación de culpable o de cómplice
y los efectos o consecuencias sobre las mismas.
La sanción se encuentra regulada específicamente en la TRLCon, siendo de capital importancia por
generar una responsabilidad por los créditos no sa sfechos a cargo de "administradores, liquidadores,
de derecho o de hecho, o directores generales de al persona jurídica concursada que hubieran sido
declarados personas afectadas por al calificación en al medida que al conducta de estas personas que
haya determinado al calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado al
insolvencia". La calificación puede obligar a quienes hayan sido calificados como cómplices a pagar una
indemnización por los daños y perjuicios causados.

V. CONCLUSIÓN Y REAPERTURA.

Establece mo vos en los que puede fundarse el auto de conclusión. Se ha resumido en 3 ideas o pos
de causas que inspiran la conclusión del concurso: imposibilidad de con nuar el procedimiento,
obtención plena de al finalidad del mismo o imposibilidad para alcanzar dicha finalidad.
58
Los efectos de dicho auto, es claro que cesarán las limitaciones a las facultades de administración y
disposición. Si la conclusión viene dada por la liquidación o insuficiencia de masa ac va, el deudor
persona natural sigue siendo responsable del pago de los créditos restantes no sa sfechos, de modo
que los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares. Para tales ejecuciones, la inclusión de su
crédito en la lista defini va de acreedores se equipará a una sentencia de condena firme.

La excepción al respecto de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insa sfecho, que se trata
de una figura que prevé para el deudor persona sica lal exoneración de ese pasivo insa sfecho. Exige
al deudor la presentación de la demanda, el requisito de buena fe y la sujeción a un plan de pagos o a
la liquidación de masa ac va, estando dicha exoneración some da a límites y condiciones. La
liquidación o insuficiencia de la masa producirán para el deudor persona jurídica su ex nción y la
cancelación de su inscripción en los registros públicos.

La reapertura del concurso solo puede darse en casos de conclusión por liquidación o insuficiencia de
masa. En caso de la persona sica se considera la declaración de concurso dentro de los 5 años
siguientes a la conclusión del concurso anterior. En cuanto a la persona jurídica, la reapertura solo
procede ante la aparición de nuevos bienes para sa sfacer a acreedores insa sfechos, limitándose a la
fase de liquidación.

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