EL ACTO ADMINISTRATIVO VICIADO,
ANTIJURÍDICO E INVALIDO
Los actos administrativos deben ser plenamente
conformes con el ordenamiento jurídico
Cuando algunos de sus elementos no sea como quiere
el ordenamiento el acto tiene un vicio ( de fondo, de
forma, de procedimiento, de competencia, etc,
Sera un acto ilícito o o antijurídico
El ordenamiento establece las consecuencias
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GRADOS DE INVALIDEZ E
IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES
1. Distinción entre nulidad, anulabilidad e
irregularidades no invalidantes
2.Supuestos de nulidad de pleno derecho. Art. 47
LPAC
3.Supuestos de irregularidades no invalidantes
4.Supuestos de anulabilidad
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Supuestos de nulidad de pleno derecho. Art. 47
LPAC. Los actos de las Administraciones públicas son
.
nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
1. Los que lesionen los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional.
2.Los dictados por órgano manifiestamente
incompetente por razón de la materia o del
territorio.
3.Los que tengan un contenido imposible.
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4. Los que sean constitutivos de infracción penal
o se dicten como consecuencia de esta.
5. Los dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o de las normas que contienen las
reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados.
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6. Los actos expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición.
7. Cualquier otro que se establezca expresamente
en una disposición de rango legal.
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Se prevé otra causa de nulidad en el art. 37.2 LPA para los actos
que vulneren un reglamento
Es de acierto más que dudoso porque da una amplitud
desmesurada a los supuestos de nulidad.
Además, parece absurdo que sean nulos los actos contrarios a
un reglamento y no los contrarios a una ley o a la misma
Constitución.
Cabría pensar que también son nulos los actos contrarios a las
leyes y a la Constitución; y si esto se acepta la nulidad sería ya
amplísima, no quedaría espacio para la anulabilidad.
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Entre otros supuestos de nulidad a que se refiere el punto g)
del art. 47. 1 “los establecidos por las leyes” son destacables:
1. El establecido en el artículo 103.4 LJCA a cuyo tenor «serán nulos
de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los
pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad
de eludir su cumplimiento»
2. El establecido en el artículo 46 LGP según el cual son nulos de
pleno derecho los actos y reglamentos que entrañen compromisos
de gasto o adquisición de obligaciones por cuantía superior a los
créditos establecidos en los estados de gastos de los presupuestos.
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Por tanto, los supuestos de nulidad están tasados
Además, según la jurisprudencia, deben interpretarse
restrictivamente.
Pero son extensos y cualquier norma con rango de ley
(Ley, Decreto legislativo, Decreto-ley, estatal o
autonómica) los puede ampliar con gran libertad
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SUPUESTOS DE IRREGULARIDADES NO
INVALIDANTES
Según el articulo 48, 2 «el defecto de forma sólo determinará la
anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin (lo que es un supuesto
extremo muy inusual) o dé lugar a indefensión de los
interesados».
Se deduce que los defectos formales (esto es, tanto los que se
refieren a la expresión formal de la declaración corno a los del
procedimiento seguido) no serán causa ni siquiera de
anulabilidad en muchos casos: siempre que tengan los
requisitos formales mínimos para alcanzar su fin y no causen
indefensión a los interesados serán meras irregularidades no
invalidantes. 10
El art. 48.3 dice: «La realización de actuaciones
administrativas fuera del tiempo establecido para ellas
sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo
imponga la naturaleza del término o plazo».
De la misma redacción legal se desprende que lo raro
es que la actuación administrativa extemporánea
determine la anulabilidad. Lo normal, pues, es que la
extemporaneidad sea una irregularidad no invalidante.
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Otra posible irregularidad no invalidante se deduce del
art.23.4 de la LRJSP, caso de que la intervención de
quien debió abstenerse no determine la invalidez del acto
dictado, estaríamos ante una de las irregularidades no
invalidantes.
Lo que tampoco en este caso supone que no tenga
consecuencias: daría lugar a la responsabilidad de quien
no observó su deber de abstención.
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SUPUESTOS DE ANULABILIDAD
Dispone el . 48.1 que «son anulables los actos de las
Administraciones que incurran en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder».
Prescindiendo de la alusión a la desviación de poder, hay que
resaltar es que la anulabilidad está establecida como la regla
general para los actos viciados: son causas de anulabilidad todas
las infracciones del ordenamiento jurídico que no estén
expresamente previstas como causas de nulidad ni como
irregularidades no invalidantes.
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La vulneración material de la Constitución o de
una ley o de un reglamento, incluso aunque sean
evidentes y graves, son causas de anulabilidad
salvo que entren en alguno de los casos de
nulidad del art. 47.
Cierto que no son reducidos las vicios de nulidad
ni los casos de irregularidades no invalidantes,
pero, en cualquier caso, la anulabilidad es la regla
general.
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RÉGIMEN DE LA NULIDAD Y DE LA ANULABILIDAD
1. Distinción entre nulidad y anulabilidad en la teoría
clásica
En la teoría clásica se reservaba la nulidad de pleno
derecho para los actos con defectos intrínsecos en sus
elementos esenciales de tal gravedad que para el
Derecho es como si no existieran. Por eso el acto nulo,
según esta teoría, no puede tener efectos: ninguno,
nunca y para nadie.
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El aforismo quod nullum est nullum efectum producit
se convierte así en mucho más que expresión de un
régimen legal: es una especie de conclusión inexorable
que la teoría clásica lleva hasta sus últimos extremos.
Todos pueden seguir actuando como si el acto nulo,
aunque su nulidad no haya sido declarada, no se
hubiera producido.
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La anulabilidad es más bien una creación legal de modo
que también la ley es más libre para configurar su
régimen.
Por contraposición a la nulidad de pleno derecho, se le ha
atribuye una serie de características que suelen ser el
reverso de las que se predican de aquélla:
1. El acto anulable es inicialmente válido y producirá
efectos si quien puede invocar el vicio no lo hace.
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2. Sólo se puede alegar la anulabilidad por determinados
sujetos (no por cualquiera ni es apreciable de oficio) y
en determinados plazos (pasados tales plazos
prescribe);
3. Se puede convalidar por subsanación.
4.Necesita ser acordada de modo que las sentencias que
la declaran son constitutivas.
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Esa oposición tajante entre nulidad y anulabilidad no se da en lo
que se refiere a sus consecuencias: en ambos casos no sólo se
negarán al acto inválido sus efectos para el futuro sino que se
tenderá a deshacer los ya producidos;
Es decir, tanto la declaración de nulidad como la anulación
tienen, según la teoría clásica del Derecho civil, efectos
retroactivos (ex tunc, no ex nunc).
El Derecho Administrativo hereda esa construcción pero, al
menos en España, la modifica sustancialmente. Sobre todo
suaviza el régimen de la nulidad y, por tanto, relativiza sus
diferencias con la anulabilidad.
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2. Nulidad y anulabilidad frente a la autotutela administrativa
La autotutela administrativa, empezando por la presunción de
validez de los actos administrativos, que beneficia también a los
actos nulos, matiza sustancialmente la ineficacia ab initio que
predica el Derecho civil de los actos nulos.
En tanto no se declare la nulidad o se anule, el acto administrativo
se presumirá válido, será ejecutivo y, en su caso, susceptible de
ejecución forzosa, de modo que nadie, ni siquiera ante el acto
nulo de pleno derecho, podrá actuar simplemente como si no
existiera.
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Tendrá que impugnarse y, mientras esa impugnación no termine con
éxito, el acto, en principio, incluso el aquejado de vicios de nulidad,
sigue siendo presumido válido, ejecutivo y susceptible de ejecución
forzosa.
Aunque lo que se impugne sea un acto nulo de pleno derecho, para
que el acto cese en
sus efectos habrá que obtener, entretanto se declara su nulidad, su
suspensión
La pérdida de valor y fuerza del acto administrativo inválido, incluido
el nulo, dependerá de que se declare nulo o sea anulado (o
transitoriamente sea suspendido) por las vías que correspondan.
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3. Vías para conseguir la declaración de nulidad y la
anulación de actos administrativos
¿Hay distintas vías para imponer la nulidad y la
anulabilidad?
Respuesta: en nuestra legislación esas vías son iguales
para la nulidad y para la anulabilidad (los mismos
recursos administrativos y el mismo contencioso-
administrativo) con una excepción que se produce en la
llamada revisión de oficio.
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Lo dice expresamente el artículo 112.1 de la LPA los
recursos administrativos de reposición y alzada se
podrán «fundar en cualquiera de los motivos de nulidad
o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 esta
Ley».
Asimismo, el recurso contencioso-administrativo
también se puede fundar, indistintamente en vicios de
nulidad o de anulabilidad.
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Hay que matizar esto ya que hay un proceso contencioso-
administrativo especial para proteger los derechos
fundamentales (arts. 114 a 122 LJCA) en el que sólo se puede
alegar la violación de tales derechos, lo que coincide con una de
las causas de nulidad (art. 47. 1. a) LPA)
La excepción a esos cauces comunes está en la llamada revisión
de oficio. A este respecto, los arts. 106 y 107 LPA sí que
distinguen entre nulidad y anulabilidad estableciendo cauces
muy diferentes para la revisión según haya vicios de nulidad (
art. 106) o de anulabilidad (art. 107)
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4. Igualdad de nulidad y anulabilidad en cuanto a los sujetos que
pueden invocarlas y su apreciación de oficio
Tanto los vicios de nulidad como los de anulabilidad los puede invocar
cualquiera que tenga legitimación y a este respecto las reglas de legitimación
son las mismas en ambos casos.
Incluso cuando se establecen singularidades de los sujetos legitimados,
ninguna de esas singularidades abonan distinción alguna entre nulidad o
anulabilidad.
1. Se admite que ciertos vicios de nulidad no pueden ser alegados por
cualquiera (p. ej., la vulneración de derechos fundamentales la puede alegar
el titular del derecho vulnerado) de modo que hay casos de nulidad que
desde esta perspectiva se asemejan al régimen clásico de la anulabilidad;
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2. Cuando se consagra la acción popular, todos pueden alegar por
igual vicios de nulidad o de anulabilidad de suerte que
desaparece aún más radicalmente cualquier atisbo de distinción
y cualquier resto de la teoría clásica.
Sí hay en el artículo 115.3 LPA una diferencia: «Los vicios o
defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por
quienes los hubieren causado». Como este artículo se refiere
sólo a los vicios de anulabilidad, sí que hay una diferencia con la
nulidad y una diferencia que refleja las ideas clásicas.
Esta limitación solo es aplicables a los particulares no a la
Administración, que por vía del art. 107 de la LPA, sí puede
alegar con éxito vicios de anulabilidad que ella haya causado. 26
En cuanto a la posibilidad de la apreciación de oficio del
vicio por el órgano encargado de resolver un recurso,
tampoco hay diferencias entre nulidad y anulabilidad
En ningún caso un Tribunal puede de oficio empezar un
proceso por su cuenta ante un acto administrativo que
considere viciado sino sólo si un sujeto de lo pide
(principio de justicia rogada).
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Puede el Tribunal apreciar de oficio vicios no alegados por
aquél. La LJCA lo admite dentro de ciertos límites (arts. 33.2 y
65.2), lo que importa a este respecto no se distingue entre
vicios de nulidad y de anulabilidad: el Tribunal puede
introducir en el debate procesal vicios no alegados por las
partes; y puede hacerlo por igual sean de nulidad o de
anulabilidad.
Menos todavía hay diferencias cuando se impugna el acto en
vía administrativa: el órgano administrativo encargado de
resolver tiene igual facultad de apreciar causas de nulidad y
causas anulabilidad no alegadas por el recurrente (art. 119.3
LPA). 28
5. La imprescriptibilidad de la nulidad y su relativización
La imprescriptibilidad de la nulidad, aunque no desaparece, se
matiza profundamente. Y es que cuando se recurre un acto nulo,
igual que si es sólo anulable, hay que hacerlo en el establecido para
ello.
Si no se interpone recurso en plazo— el acto devendrá firme (art.
122.1, in fine), de manera que no será susceptible de recurso
ordinario como tampoco será recurrible el acto que sólo lo
reproduzca o confirme (art. 28 LJCA). El recurso interpuesto fuera
de plazo será inadmisible: es decir, será rechazado sin entrar en el
fondo del asunto. Y todo esto sucede no sólo en caso de actos
anulables sino también, por igual, en caso de actos nulos. 29
6. La negación de efectos par el futuro y la destrucción de los
efectos ya producidos tanto en el acto nulo como en el anulable
Sí puede decirse que, como en la teoría clásica del Derecho civil, la
sentencia o resolución administrativa que pronuncie la nulidad de
un acto administrativo será meramente declarativa mientras que, si
había vicio de anulabilidad, será constitutiva.
El art. 51 dice: “el órgano que declare la nulidad o anule”, en el
primer caso simplemente declara la nulidad, en el segundo anula, o
sea, convierte en nulo lo que no lo era por sí y, por tanto, su
pronunciamiento es constitutivo.
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Su valor declarativo o constitutivo no tiene consecuencias
prácticas: si no se impugna con éxito el acto inválido, todo
transcurrirá como si fuese válido, tanto si aquél era nulo como si
era anulable;
Si se impugna con éxito —esto es, si se declara la nulidad o se
anula el acto— las consecuencias serán las mismas pues en ambos
casos, trátese de nulidad o de anulabilidad, se aspirará a que la
realidad se restablezca como si el acto inválido no se hubiese
producido; no sólo se niegan al acto sus efectos para el futuro sino
que se tiende a aniquilar los efectos producidos antes; o sea, tanto
la nulidad como la anulabilidad tienen efectos retroactivos o ex
tunc (no ex nunc).
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Consecuencias de la declaración de nulidad o de la anulación pueden ser a
veces objeto de modulaciones. Ejemplos.
Una convocatoria de oposiciones ilegal, se constituye una comisión para
evaluar a los candidatos y se nombra funcionario a uno de ellos que, mientras
se declara la nulidad o se anula la convocatoria, trabaja para la Administración
durante un año. Hay hechos que pueden tener consecuencias: los miembros
de la comisión se reunieron y tuvieron; el nombrado ha trabajado para la
Administración durante un año.
Haya hecho ya una carretera sobre el terreno expropiado ilegalmente; o que el
edificio construido con una licencia ilegal es ahora disfrutado por un tercero
que lo compró sin poder conocer tal ilegalidad.
Los principios de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima,
prohibición del enriquecimiento injusto, continuidad de los servicios públicos
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7. Invalidez parcial de un acto
Dispone el art. 49.2: «La nulidad o anulabilidad en parte del acto
administrativo no implicará la de las partes del mismo
independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal
importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido
dictado».
La LJCA alude a ello cuando dice en su artículo 71.1.a) que la
sentencia «anulará total o parcialmente la disposición o acto
recurrido...».
La invalidez parcial, tal y como la establece la LPA es idéntica ante
vicios de nulidad y de anulabilidad.
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6. Invalidez de un actos y su repercusión
sobre otros relacionados
Dice el art. 49.1: «La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la
de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del
primero». Sensu contrario, sí implicarán la invalidez de los sucesivos
en el procedimiento cuando dependan de aquél.
El art. 51: «El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones
dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo
contenido se hubiese mantenido igual de no haberse cometido la
infracción».
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9. Conversión del acto invalido
Según el artículo 50: «los actos nulos o anulables que, sin embargo,
contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los
efectos de éste». El acto inválido se convertirá, pues, en otro acto
válido. A este respecto tampoco hay diferencias entre acto nulo y
anulable.
Ejemplo. El Tribunal de unas oposiciones hace el nombramiento
cuando le compete solo la propuesta.
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10. Convalidación del acto inválido
El artículo 52 dice «La Administración podrá convalidar los actos
anulables, subsanando los vicios de que adolezcan». Se trata de la
convalidación por subsanación, esto es, por reparación del vicio
producido. Cita dos casos:
1. Si el vicio es el de incompetencia jerárquica la convalidación la
podrá realizar el superior competente con una declaración de
voluntad en que hace suyo el acto del inferior (apartado 3)
2. Si el vicio consiste en la falta de autorización de un órgano
administrativo distinto del autor del acto, la emisión de esa
autorización a posteriori convalidará el acto (apartado 4). 36
No son los dos únicos casos en que cabe la convalidación. El art.
52 completa en su apartado 2 con la alusión a la posibilidad de
retroactividad: «El acto de convalidación producirá efecto desde
su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente (en el 39.3), para la
retroactividad de los actos administrativos».
El artículo 52.1 sólo habla de actos anulables. Y el apartado 3
dice «no determinante de nulidad». Aquí, pues, a este respecto
sí hay diferencia entre nulidad" y anulabilidad.
Otras modalidades de convalidación: la que se produce respecto
al acto anulable por el transcurso de los plazos para
impugnarlo. Además, existe la posibilidad de convalidación
legislativa tanto de actos anulables como nulos. 37
CONSIDERACIONES COMPLEMENTARIAS
1. La relevancia de acotar los casos de nulidad
Tiene trascendencia determinar si se está ante una
causa de nulidad o de mera anulabilidad para aplicar o
no el art. 52 (convalidación) o el artículo 115.3 y, sobre
todo, para determinar si es posible el cauce de la
revisión de oficio de actos nulos del artículo 106
(revisión de oficio)
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2. ¿Hay algo más grave que la nulidad? Alusión al acto
administrativo inexistente
Sería el que tienen los vicios más graves (los más lesivos de los
valores más elevados) y los presenta de forma indiscutible,
manifiesta, grosera.
Su régimen sería el que daba la teoría clásica: no tendría
presunción de validez, no sería obligatorio para nadie ni
susceptible de ejecución forzosa..., aunque no se haya
declarado formalmente por nadie esta ilegalidad e invalidez
extrema.
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3. La relevancia invalidante de los vicios de procedimiento
Sí hay una frontera capital es entre vicios invalidantes (sean de
nulidad o de anulabilidad) e irregularidades no invalidantes. Pero
el deslinde es en ocasiones dificultoso. Merecen especial atención
las dificultades que se plantean ante los vicios de procedimiento.
Los de nulidad son los establecidos en el artículo 47.1.e) En
realidad, allí hay dos tipos de vicios: 1) Cuando se han dictado
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido. 2) Cuando se han dictado sin observar las
normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados.
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En el primer caso, sólo hay nulidad si se ha prescindido por completo del
procedimiento legalmente establecido, no ante otros defectos.
Por tanto, si no se ha practicado algún trámite o se ha practicado mal, el vicio
será de mera anulabilidad o, incluso, una irregularidad no invalidantes. La línea
divisoria entre anulabilidad e irregularidad no invalidante está, según el art.
48.2, sobre todo en que tal vicio haya causado o no indefensión; es decir, en que
haya impedido o perjudicado las posibilidades de defensa del sujeto interesado.
Así, si no se le permitió proponer prueba o no se aceptó la propuesta o no se
practicó la aceptada; si no se le permitió ver el expediente o hacer alegaciones;
etc. Todo eso excluyó o, al menos, mermó sus posibilidades de defensa, o sea, le
causó indefensión. En tal caso el acto es anulable.
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En todos los casos en que los vicios de procedimiento comportan la
invalidez del acto se plantea si tiene sentido anularlo cuando se
comprueba que, pese a todo, su contenido es correcto y habría sido
el mismo en caso de haberse cumplido con el trámite omitido.
También se suscita esta duda cuando se observa que, quien no
pudo defenderse en su momento, sí ha podido hacerlo plenamente
con posterioridad (sea por haber interpuesto un recurso
administrativo o uno contencioso-administrativo). Los tribunales
tienden a no anular el acto en estos casos. Sobre todo en los
supuestos de indefensión cuando consideran que tal indefensión
ha quedado superada porque, a fin de cuentas y en conjunto, el
particular sí ha podido defenderse.
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En el caso del recurso administrativo la respuesta general está en
el artículo 119.2 «Cuando existiendo vicio de forma no se estime
procedente resolver sobre el fondo del asunto se ordenará la
retroacción del expediente (del procedimiento) al momento en
que el vicio fue cometido...».
Si se trata de un recurso contencioso-administrativo la respuesta
es más complicada. Depende, al menos, por una parte, de que se
tratara de un acto reglado o discrecional y, por otra, de que el
recurrente, además de la pretensión de anulación, haya ejercido
otras.
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LA INVALIDEZ SOBREVENIDA
Puede suceder que un acto administrativo cuyos efectos se prolonguen a lo
largo del tiempo (la autorización para el funcionamiento de una fábrica o
un banco, la concesión de uso de un bien demanial, una prohibición, etc.)
fuese legal y válido cuando se dictó pero se convierta con el tiempo en ilegal
ya sea por cambio en el ordenamiento o por cambio de circunstancias.
Entonces se produce una ilegalidad sobrevenida.
Se puede aceptar que la vía del artículo art. 109.1 permite a la
Administración dejar sin efectos los actos desfavorables con ilegalidad
sobrevenida. Este precepto claramente permite a la Administración dejar
sin efectos los actos desfavorables por simples razones de oportunidad, con
mayor razón ha de entenderse que le permite hacerlo por razones de
ilegalidad, aunque sea ilegalidad sobrevenida.
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