Prof. Nicolás Guzmán Mora.

4. EL CONTRATO DE HIPOTECA.

4.1. Las garantías.

La responsabilidad civil, que es la responsabilidad derivada de las obligaciones civiles,

se hace efectiva en el patrimonio de las personas. Así, el art. 2465 consagra un derecho de
prenda o garantía general, estableciendo que toda obligación personal le da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre los bienes del deudor, sean presentes o futuros, salvo
los inembargables. Por lo tanto, este derecho parece por sí sólo una garantía importante para
efectos del cumplimiento de las obligaciones.

Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados
en el artículo 1618.

Sin embargo, este derecho es sumamente débil, porque el periodo que media entre que
la obligación se contrae y la obligación se hace exigible, el patrimonio del deudor puede haber
disminuido de manera considerable, puesto que el derecho de prenda o garantía general, por sí
sólo, no limita las facultades de disposición del deudor. Además, si el bien sale del patrimonio
del deudor, el acreedor no tiene derecho de persecución, en virtud de este derecho.
Por lo tanto, su debilidad consiste en que no afecta a las facultades de disposición del
deudor, y no le otorga derecho de persecución al acreedor. Es por ello que surgen las garantías.

G a r a n t í a es cualquier seguridad de que está provisto un crédito. El profesor

ALESSANDRI señala que son los distintos medios de que puede hacer uso el acreedor para
ponerse a cubierto de la posible insolvencia del deudor.
Si se piensa en la garantía como un concepto amplio, en el ordenamiento jurídico existen
una serie de figuras que cumplen con esta función, como por ejemplo, la solidaridad pasiva, la
acción pauliana, la acción oblicua o subrogatoria, la resolución por inejecución, las normas sobre
prelación de créditos, el derecho legal de retención, etc. Estos son instrumentos que tienen por
objeto preciso, resguardar al acreedor frente al incumplimiento del deudor.
Frente a las garantías, aparece el concepto de c a u c i ó n y, en virtud del art. 46,
caución significa, generalmente, cualquier obligación que se contrae para la seguridad de
otra obligación propia o ajena; son especies de caución la fianza, la hipoteca, y la prenda.

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

La relación que existe entre estos conceptos, es una relación de género a especie, así,
la garantía es el género y la caución es una especie de garantía; esto porque existen garantías
que no son cauciones (acción pauliana, oblicua, etc.).

Dentro de lo que son las cauciones, es posible encontrar diversas categorías de ellas,
así, se distingue entre cauciones reales y personales. En virtud de una c a u c i ó n r e a l , se
afecta una cosa determinada para la seguridad de una obligación propia o ajena; son tipos de
cauciones reales: la prenda, la hipoteca y la anticresis (figura en desuso).

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Las c a u c i o n e s p e r s o n a l e s , en cambio, afectan a un patrimonio para la seguridad

de una obligación normalmente ajena; pero existe una caución personal que garantiza
obligaciones propias, y esta es la cláusula penal, la que se puede constituir perfectamente por el
propio deudor, o un tercero1. Dentro de las garantías personales están: la fianza, la cláusula
penal y la solidaridad pasiva.

Las diferencias que se pueden presentar entre las cauciones reales y personales,
son:

i. En cuanto a su objeto, las cauciones reales tienen por objeto una cosa determinada,
en cambio las personales, un patrimonio o una cuota de él.

ii. Las cauciones reales se constituyen para garantizar una obligación propia o ajena, en
cambio las personales, por regla general, se constituyen para garantizar obligaciones
ajenas, porque su función es precisamente ampliar el derecho de prenda o garantía
general que tiene el acreedor en contra del patrimonio del deudor, a otros
patrimonios.

iii. En cuanto a los derechos que otorgan, las cauciones reales otorgan, dado el carácter
de derecho real de la caución, un derecho de persecución, de realización y de pago
preferente. En el caso de las cauciones personales, el acreedor no tiene derecho de
persecución, ya que si las cosas salen del patrimonio del deudor, el acreedor no puede
dirigirse en contra de terceros poseedores; ni tampoco goza, en principio, de preferencia
alguna, por lo que en cuanto a una posible realización de los bienes embargados, el
patrimonio entra a repartirse en igualdad de condiciones con los demás acreedores. Esta
diferencia es importante, porque hace que las cauciones reales sean preferidas, en la
práctica, a las cauciones personales, por lo tanto, estas últimas operan en menor
medida.

iv. En cuanto a las acciones que permiten hacer efectivas unas y otras cauciones, las
cauciones reales se hacen efectivas a través de acciones reales, por lo tanto, se ejercen
ante cualquier persona. En cambio las cauciones personales, se hacen efectivas por
medio de acciones personales, por lo tanto, se pueden ejercer solamente en contra de
los que se han obligado personalmente.

4.2. Normativa aplicable.

La hipoteca es una caución real que se encuentra regulada en el Libro IV (“De las
obligaciones en general y de los contratos”), título XXXVIII (“De la hipoteca”), arts. 2407 y
siguientes. También le resultan aplicables disposiciones contenidas en el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces (RRCBB), y ciertas disposiciones contenidas en el CPC
(por ejemplo, existen disposiciones especiales a propósito de la acción de desposeimiento).

1Aquí aparece más clara la fisonomía de garantía, porque la cláusula penal en función del deudor cumple una evaluación anticipada de
perjuicios.

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4.3. Doble carácter de la hipoteca.

Desde un punto de vista práctico, la hipoteca es una de las cauciones más importantes y
utilizadas en el tráfico jurídico.
Cuando se habla de la hipoteca, se puede estar refiriendo tanto al contrato de
hipoteca, como al derecho real de hipoteca (derecho real de garantía). La relación que existe
entre ambos, es que el contrato de hipoteca, no es sino, el antecedente del derecho real de
hipoteca.
El contrato de hipoteca se constituye entre un acreedor de una obligación
principal y un constituyente, que puede ser el mismo deudor de la obligación principal, o
un tercero. Y el derecho real de hipoteca, nace cuando el deudor hipotecario cumple con
su obligación de hacer, que nace del contrato, y que consiste en efectuar la tradición al
acreedor del derecho real de hipoteca, a través de la inscripción del título en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces respectivo. En estricto rigor, el deudor pasa a ser
constituyente hipotecario desde que hace la tradición.
¿Es una relación necesaria? ¿Todo derecho real de hipoteca tiene como
antecedente el contrato de hipoteca? La respuesta aquí es no, ya que si bien por regla
general el derecho real de hipoteca tiene como antecedente al contrato de hipoteca, existen
casos en que dicho derecho tiene como fuente inmediata a la ley, pero estas situaciones son
sumamente excepcionales. Efectivamente, puede existir una hipoteca legal que de origen a un
derecho real de hipoteca sin previo contrato, lo cual se contempla en el art. 662 del CPC
(contrato forzoso absoluto).

¿Cómo trata el CC este doble carácter de la hipoteca? El legislador, atendiendo a la

naturaleza de esta figura, podría haber reglamentado la hipoteca en el Libro II (“De los bienes y
su dominio, posesión, uso y goce”) o en el Libro IV. Nuestro legislador ha optado por
reglamentarla en el Libro IV, aunque curiosamente en muchas disposiciones más que
reglamentar aspectos de la hipoteca como contrato, se regulan efectos de la hipoteca en cuanto
derecho real, esto debido a que los efectos de la hipoteca, en cuanto a contrato, son muy
limitados, ya que el pago preferente, la persecución, y la realización, emanan del derecho real.
Por lo tanto, derivado del doble carácter de la hipoteca, hay que referirse tanto a los
aspectos del contrato de hipoteca y a los aspectos de su carácter de derecho real.

4.4. Concepto de hipoteca.

El art. 2407 da una definición de hipoteca que es bastante criticable, ya que las
definiciones debieran decir lo que las cosas son, y no lo que no son.

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor.

Llama la atención que el legislador hable de derecho de prenda sobre inmuebles, sin
embargo, aquí lo que ha querido expresar es que la hipoteca, al igual que la prenda, es un
derecho real de garantía. Cuando dice que recae sobre inmuebles, se refirió a esto para
diferenciarla de la prenda, porque la prenda recae sobre muebles. Y cuando señaló que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor, el legislador quiso poner de manifiesto otra
diferencia fundamental con la prenda, que es la prenda clásica o con desplazamiento.

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Por lo tanto mediante la definición, el legislador ha querido poner de manifiesto que la hipoteca
es un derecho real de garantía, que ha diferencia de la prenda recae sobre bienes
inmuebles, y no implica el desplazamiento del bien desde el constituyente al acreedor
(permanece el bien en poder del deudor).

También es criticable esta definición, porque teniendo en cuenta la ubicación de la

norma (Libro IV), era lógico que definiera al contrato de hipoteca, pero trató de definir al derecho
real de hipoteca.
La doctrina define al d e r e c h o r e a l d e h i p o t e c a , como un derecho real de
garantía que recae sobre un bien inmueble que permanece en poder del constituyente, y
que otorga al acreedor el derecho de perseguir el bien en manos de quien se encuentre, y
de pagarse preferentemente con el producto de la venta en pública subasta.
Y l a h i p o t e c a e n c u a n t o a c o n t r a t o , la doctrina la define como aquel
contrato que se celebra entre el deudor hipotecario o constituyente (que puede ser el
deudor de la obligación principal o un tercero) y el acreedor de una obligación principal,
en virtud del cual, aquel se obliga a transferirle a éste un derecho real de hipoteca, esto
con el objeto de garantizar el cumplimiento de una obligación principal.

4.5. Hipoteca como derecho real.

a. Generalidades.

De acuerdo al art. 2407, la hipoteca es un derecho real de garantía que recae sobre
bienes inmuebles, que permanecen en poder de quien la constituye. Cuando dicho artículo alude
al deudor, se refiere a aquella parte del contrato de hipoteca que se obliga a la constitución del
derecho real a favor del acreedor hipotecario (acreedor de la obligación principal).

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor.

El CC debió haber hablado de “deudor hipotecario o constituyente”, entendiéndose por

tal, aquella parte que se obliga a constituir el derecho real de hipoteca, quien puede ser el
deudor de la obligación principal caucionada, o un tercero que la constituye para la garantía o
seguridad de una obligación ajena. En concordancia con lo expresado, el inc. II del art. 2414 (en
relación con el art. 2430), dispone que la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios para
la seguridad de una obligación ajena, precisando que en contra del tercero que la constituye no
habrá acción personal, a menos que se haya sometido expresamente a ella; es decir, el
constituyente (cuando es un tercero) no se obliga personalmente para con el acreedor principal,
lo que se traduce en que este último no tiene derecho de garantía general en contra de tal
constituyente.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los
requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá
acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.

Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se
hubiere estipulado.

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Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.

El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular un derecho de

persecución, que consiste en la facultad de perseguir el inmueble en manos de quien se
encuentre (art. 2428), lo que explica, porqué el constituyente conserva las facultades de enajenar
el inmueble (art. 2415). Se trata de un derecho que recae sobre la cosa y que se ejerce sin
respecto de determinada persona.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.

El acreedor hipotecario goza, además, del derecho a pagarse preferentemente su crédito

en relación a los demás acreedores valistas, para el caso en que el derecho real de hipoteca sea
realizado en pública subasta. Por su lado, ello explica el porqué pueden constituirse nuevas
hipotecas sobre el inmueble, ya que las hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren según
el orden de sus inscripciones.

b. Importancia.

La hipoteca es una de las cauciones que ofrece mayor seguridad, y su importancia como
derecho real, se puede analizar tanto desde la perspectiva del deudor, como desde la
perspectiva del acreedor.

i. Desde la perspectiva del a c r e e d o r , su importancia viene dada porque los bienes

inmuebles son de un valor alto, y bastante más estables que los bienes muebles (escasa
fluctuación), de manera que el riesgo del acreedor es mínimo. Además, derivado de su
carácter de derecho real, la circunstancia de que el inmueble pase a manos de un
tercero, o incluso vuelva gravarse con hipoteca, en nada perjudica sus derechos,
porque si la cosa se enajena, el acreedor puede perseguirla en manos de quien se
encuentre; y si el constituyente volviese a gravar la cosa con hipoteca, el legislador
señala que las hipotecas se prefieren según su fecha (derecho de pago preferente), por
lo tanto tampoco saldría perjudicado.

ii. En cuanto al d e u d o r , la hipoteca le reporta una gran utilidad, porque los bienes raíces
al ser de un valor mas alto y al ser más estables que los muebles, por regla general, le
permiten obtener un crédito más alto (que si constituyera como garantía una prenda), lo
cual beneficia al deudor, en el sentido de emprender negocios o industrias de una cierta
magnitud Además, como el constituyente mantiene en su poder la cosa, conserva las
facultades inherentes al domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de ella para

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obtener otras ganancias; teniendo en todo caso algunas limitaciones en lo tocante a la

disposición material.

c. Características.

i. De conformidad con el art. 577, la hipoteca es un d e r e c h o r e a l , y conforme a la

clasificación doctrinal, corresponde específicamente a un derecho real de garantía (no
de goce), puesto que la hipoteca, como derecho real, difiere de los demás derechos de
igual naturaleza, ya que mientras éstos suponen una relación directa entre su titular y la
cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o tenencia), en la hipoteca, la
forma de ejercitar el derecho se concreta no en la tenencia o goce de la cosa, sino en la
facultad que tiene su titular (el acreedor) de perseguirla en manos de quien se encuentre
y pedir su realización en pública subasta, para el caso que el deudor principal no cumpla
la obligación caucionada. Hay otras manifestaciones, de esta distinción, anteriores al
ejercicio de la acción hipotecaria, como lo es el límite impuesto a las facultades de uso y
disposición material del inmueble (art. 2427).

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda
líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

Dado que la hipoteca es un derecho real, ésta se ejerce sin respecto de determinada
persona (su importancia viene dada por la posibilidad de oponerla frente a terceros). De
ello se sigue que el acreedor goce del derecho de persecución, establecido en el art.
2428, que autoriza a perseguir la finca hipotecada en manos de quién se encuentre y
sea cual sea el título al que la haya adquirido.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

ii. Es un derecho real d e n a t u r a l e z a i n m u e b l e (los derechos se reputan muebles o

inmuebles según las cosas en que se ejerzan o que se deban). Sin embargo, existen
hipotecas especiales sobre bienes muebles, como las hipotecas sobre naves mayores2
(reglamentada en el CCO), y también sobre aeronaves (reglamentada en el Código
Aeronáutico).
Que sea un derecho real inmueble, implica las siguientes consecuencias:
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Se distingue entre naves mayores y menores, según el tonelaje que presenten la naves (sobre las naves
menores solamente puede constituirse prenda). El registro de las naves mayores lo lleva la DIGIPRES.

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- La tradición de la hipoteca se va a efectuar mediante la inscripción del título en el

Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservado de Bienes Raíces respectivo.

- También, al ser de naturaleza inmueble, se puede adquirir por prescripción

adquisitiva (el plazo es el de los bienes inmuebles; arts. 2498 y 2512).
Consecuentemente es susceptible de posesión (art. 715).

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio,
y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que
la posesión de una cosa corporal.

- Procede la acción reivindicatoria en contra del poseedor no dueño del derecho real
de hipoteca (art. 891).

Art. 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.

- Para el caso en que el poseedor del derecho sea turbado en su posesión, podrá
éste defenderse mediante el ejercicio de las acciones posesorias (art. 916).

Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

iii. Es un derecho real de c a r á c t e r a c c e s o r i o . El art. 46 confirma este carácter, ya que

la hipoteca presupone la existencia de una obligación principal a la que accede. Pero
este carácter accesorio no obsta para que la hipoteca pueda nacer antes de la
obligación principal garantizada, ya que como se sabe, no es de la esencia de las
cauciones el que la obligación principal exista al momento de su nacimiento, por ende,
es perfectamente posible que nazca la hipoteca y luego la obligación principal
caucionada, así, en materia hipotecaria, tiene plena validez la “cláusula de garantía
general hipotecaria”, esto porque la accesoriedad no se refiere a la existencia, sino que
a la subsistencia.
iv.
Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o
desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la
inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
desde que se inscriba.

Este carácter se manifiesta en los siguientes aspectos:

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- La hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal caucionada, salvo

el caso de la reserva de hipoteca (art. 2434 inc. I). Aquí se aplica plenamente el
principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción respectiva.

- Como se trata de una acción accesoria, la acción hipotecaria no tiene un plazo

propio de extinción, sino que prescribe conjuntamente con la acción derivada de la
obligación principal (art. 2516).

Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación
accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.

- La nulidad de la obligación principal caucionada, deja sin efecto la hipoteca.

iv. Otra característica emanada del carácter de derecho real de hipoteca, es que la hipoteca
c o n s t i t u y e u n a l i m i t a c i ó n a l d o m i n i o . El legislador en el art. 732, identifica las
limitaciones al dominio, y ahí no se considera formalmente a la hipoteca, pero en el
hecho la hipoteca sí es una limitación, y la limitación se produce específicamente en la
facultad de disposición material que se tiene sobre la cosa. El propietario que la
constituye no puede ejercer su derecho de dominio en una forma que perjudique el
derecho del acreedor hipotecario, y si lo hace, recibe aplicación la norma del art. 2427;
por lo tanto, el propietario no está en la misma situación que aquel que tiene un dominio
pleno sin hipoteca, ya que se afecta el ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer
del bien (el límite del ejercicio de estas facultades está representado por el derecho del
acreedor hipotecario).

Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:

1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra; y
3. Por las servidumbres.

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda
líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

El legislador reconoce al propietario en el art. 2415, las facultades de disposición

jurídica, las cuales no se ven afectadas por la constitución de una hipoteca. Esto se
justifica, porque si el dueño de los bienes hipotecados enajena el bien, el acreedor tiene
un derecho de persecución; y si grava nuevamente el bien, el acreedor tiene un derecho
de preferencia. Por ello, esta limitación dice relación con la facultad de disposición
material de la cosa.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario.

v. La hipoteca c o n s t i t u y e u n p r i n c i p i o d e e n a j e n a c i ó n , tomando aquí la palabra

enajenación en un sentido amplio (transferencia del dominio y constitución de un
derecho real limitativo del dominio); ya que al constituirse la hipoteca, el propietario se
desprende de parte del dominio. De considerar la hipoteca como principio de
enajenación o enajenación en sentido amplio, se siguen consecuencias jurídicas
interesantes, como por ejemplo, que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar
(art. 2414), y que no pueden darse en hipoteca los bienes embargados por decreto
judicial, porque su enajenación adolecería de objeto ilícito (art. 1464 N ° 3).

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y
con los requisitos necesarios para su enajenación. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios
para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha
sometido expresamente a ella.

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello.

vi. La hipoteca d a o r i g e n a u n d e r e c h o d e p r e f e r e n c i a . El acreedor hipotecario

goza de preferencia para el pago, así, el art. 2470 considera a la hipoteca entre las
causas de preferencia, y el art. 2477 dispone que la tercera clase de créditos comprende
a los hipotecarios. Aquí se rompe el equilibrio que debe reinar entre los acreedores,
otorgándole una preferencia a los acreedores hipotecarios; esta es una preferencia de
carácter especial, que sólo opera hasta el monto del bien hipotecado. Se justifica esta
causa de preferencia, porque la hipoteca hace posible conseguir créditos que sin ella no
serían otorgados.

Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera
de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las
fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él

vii. La hipoteca es además un d e r e c h o d e c a r á c t e r i n d i v i s i b l e . La indivisibilidad de

la hipoteca se halla consagrada en el art. 1526 Nº 1, del que se desprende que todas las
partes de un inmueble se encuentran garantizando la totalidad de la deuda principal, y
que la totalidad de esta deuda se encuentra garantizada por la hipoteca (ella recae sobre
todas las partes del referido inmueble). Consecuente con lo anterior, el art. 2408 dispone
que la hipoteca es indivisible y agrega que, en consecuencia, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y
de cada parte de ella, por consiguiente, el deudor no está facultado para la cancelación
parcial de la hipoteca, aunque haya cubierto una parte importante de la deuda; sin
embargo, esto puede ser alterado por acuerdo de las partes, señalando, a través de una

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convención, que en la medida que se cancele cierta parte de la deuda, el acreedor

cancele la deuda (esto también sucede en materia de prenda; art. 2405).

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte,
la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras
no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al
pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no
podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y
recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en
parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados.

Según lo anteriormente dicho, y de los preceptos citados, la indivisibilidad puede ser

apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en garantía, o desde la perspectiva
del crédito garantizado.

- En relación al i n m u e b l e h i p o t e c a d o , si son varios los inmuebles hipotecados, el

acreedor, a su arbitrio, podrá perseguirlos a todos ellos, o al que elija. Esta regla se
encuentra en el art. 1365, con la precisión que el legislador llama impropiamente
acción solidaria, a una que en realidad es indivisible.

Art. 1365. Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario
tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a
quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus
coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata.

Conforme al art. 1526, la acción hipotecaria se dirige en contra del que posea en
todo, o parte, el inmueble hipotecado, así, por ejemplo, si un deudor hipotecario
enajena una cuota del bien gravado, el acreedor hipotecario podrá ejercer la acción
en contra del deudor, o en contra del tercer poseedor de la cuota enajenada, ya que
el bien en todas sus partes está garantizando la totalidad del crédito hipotecario.

- En relación al c r é d i t o q u e g a r a n t i z a l a h i p o t e c a , aquí la indivisibilidad

también recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado art. 1526, si queda una
parte insoluta del crédito, aun cuando sea pequeña, subsiste la totalidad de la
garantía hipotecaria. También, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le
paga su cuota a uno de ellos, no puede solicitar la cancelación proporcional del
gravamen, se mantiene el todo de la hipoteca hasta el pago íntegro.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Este carácter indivisible que tiene la hipoteca, ha sido consagrado para que la garantía
sea más eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza de la hipoteca,
pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes son sus titulares.
La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal, la cual puede
ser divisible o indivisible según sus propios elementos. Una aplicación de ello, se aprecia
a propósito de los herederos de un deudor hipotecario de una obligación divisible, en que
la prescripción se interrumpe sólo respecto de la parte de la obligación en que operó
dicha interrupción, y no respecto de las demás; por lo tanto, el acreedor hipotecario
podrá ejercer su acción hipotecaria sólo en relación a la cuota de la obligación que no se
ha extinguido por prescripción, puesto que en relación a las otras ha operado el art.
2516. La hipoteca en todo caso se mantiene indivisible. ejemplo

Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto
con la obligación a que acceden.

viii. La n a t u r a l e z a d e l a o b l i g a c i ó n g a r a n t i z a d a p o r l a h i p o t e c a , puede ser de

dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad; determinada o indeterminada
(art. 2427 parte final: deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada). También, la
obligación a la que accede puede ser actual o futura (art. 2413 inc. III).

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda
líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

Art. 2413 inc. III. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que
acceda, y correrá desde que se inscriba.

Además, no sólo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con hipoteca,
sino también las naturales. En este caso la hipoteca se constituye para garantizar una
obligación civil que luego pasa a ser natural, y la hipoteca subsiste pero con el carácter
de natural, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Distinto es el caso de la
garantía hipotecaria otorgada por un tercero cuando la obligación ya es natural, ya que la
hipoteca será civil perfecta (art. 1472). Ejemplo.

Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de
estas obligaciones, valdrán.

d. Indeterminación de la obligación caucionada con hipoteca.

Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de obligación, y a

propósito de la naturaleza de la obligación principal caucionada, la doctrina discute respecto de
la posibilidad de caucionar obligaciones indeterminadas, ya sea en cuanto a su monto, o ya sea
en cuanto a su naturaleza. Esta materia se relaciona directamente con las llamadas cláusulas de
garantía general hipotecarias.

i. Respecto de la posibilidad de garantizar o b l i g a c i o n e s i n d e t e r m i n a d a s e n

c u a n t o a s u m o n t o , en nuestro CC esto no afecta la validez de la hipoteca. La

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

doctrina y la jurisprudencia aceptan la validez de estas hipotecas en diversas

disposiciones, que conducen a la solución de que no existe ningún inconveniente para
que esto pueda realizarse3.

- Si se examina el art. 376, que se refiere a la obligación de rendir caución que pesa
sobre los tutores o curadores, la fianza a que es obligado a rendir el guardador para
entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse por una hipoteca suficiente, y en
este caso la hipoteca estaría caucionando una obligación futura de un monto
indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda se afectará, o no, la
responsabilidad del guardador, ni menos a cuánto va a alcanzar dicha
responsabilidad (la obligación principal garantizada va a ser indeterminada en
cuanto a su monto). Lo mismo ocurre en el caso del usufructo (art. 775).

Art. 376. En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse prenda o hipoteca
suficiente.

Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de
conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de
bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas del
mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.

- El art. 2427 en materia de hipoteca, ayuda a concluir en el mismo sentido, ya que

prevé el caso de que la deuda principal garantizada fuere indeterminada, sin hacer
distinción alguna. Por consiguiente, la indeterminación pudiese estar referida a la
naturaleza misma de la obligación o a su monto.

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le
dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

- El art. 2431 por su parte, admite la posibilidad de que la hipoteca pueda limitarse a
una determinada suma, estableciéndose que si así no se hiciere, el límite sería el
importe conocido o presunto de la obligación principal, por ende, diciendo que es
presunto, se reconoce que el monto puede ser indeterminado. El mismo precepto
está contenido en el art. 81 Nº 4 del RRCBB, que enumera los requisitos de la
inscripción hipotecaria.

Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su
costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se
fijare en la segunda.

3 Situación diversa es la del derecho francés, donde se prescribe expresamente que no es válida la hipoteca respecto de esta especie de
obligaciones.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 81. La inscripción de la hipoteca contendrá

4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad.

iii. En doctrina también se plantea la interrogante de caucionar o b l i g a c i o n e s

i n d e t e r m i n a d a s e n c u a n t o a s u n a t u r a l e z a . En nuestra legislación es
perfectamente válida la hipoteca que asegura obligaciones indeterminadas en cuanto a
su naturaleza, al respecto, existen disposiciones que permiten admitir esta posibilidad,
como el art. 2427 que al hablar de “indeterminación” no distingue si la indeterminación
está referida a su monto o a su naturaleza. Además, el inc. final del art. 2413 permite
que la hipoteca garantice obligaciones presentes o futuras, y respecto de las futuras, no
se sabe cuál será su naturaleza, ni menos su monto.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o
desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la
inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
desde que se inscriba.

e. C l á u s u l a d e g a r a n t í a g e n e r a l h i p o t e c a r i a .

Derivado del carácter accesorio de la hipoteca, para efectos de subsistir, ésta está
supeditada a la existencia de una obligación principal. Si bien el carácter accesorio es
importante desde el punto de vista de la subsistencia de la hipoteca, no afecta la existencia
misma de este derecho real, porque nuestro CC admite la posibilidad de que la hipoteca nazca
antes que las obligaciones caucionadas, y es así que permite plenamente la validez de la
cláusula de garantía general hipotecaria, o de la hipoteca con cláusula de garantía general, o
hipoteca general.
El art. 2413 en su inc. III, admite la posibilidad de que la hipoteca pueda constituirse en
cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; con ello el legislador está
admitiendo expresamente la posibilidad de otorgar hipotecas con cláusula de garantía general.
La aplicación de esta figura es muy frecuente (tanto o más que las garantías específicas), y en la
práctica, en los contratos existen cláusulas de garantía general para cualquier obligación que se
adquiera en el futuro con una institución; así, en los mutuos que conceden los bancos o
instituciones financieras, es frecuente que se estipule que el deudor constituya hipoteca sobre un
predio de su propiedad no sólo en garantía de las obligaciones que contrae por el contrato de
mutuo, sino también de todas las obligaciones que en el futuro contraiga el deudor a favor de
dicho banco (se habla de primera y segunda hipoteca)4.

4 En un contrato de hipoteca con cláusula de garantía general, el deudor garantiza con el inmueble cualquier obligación que pueda contraer con el
acreedor, o en el mismo contrato garantiza una deuda específica con la hipoteca especial, y con una cláusula de hipoteca general asegura
cualquier obligación que contraiga con el acreedor.
Existe duda acerca de la siguiente situación: un acreedor tiene dos títulos distintos respecto de un deudor, uno de esos créditos está garantizado
con una hipoteca constituida sobre un bien raíz del deudor, el cual se ha ido cumpliendo correctamente, sin embargo, el otro crédito (menor) no
ha sido satisfecho ¿El acreedor puede sacar a remate el bien raíz hipotecado por esa obligación distinta, que es menor a la que dio lugar a la
hipoteca y que no se encuentra cubierta por ella? Sea que el acreedor de la obligación sea el mismo o distinto, por el efecto de la constitución de
la hipoteca el bien no queda excluido del derecho de prenda o garantía general, por lo que igualmente puede ejecutar la propiedad. Pero la

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Originalmente, se había discutido sobre la validez de esta cláusula, estimándose por

algunos que ella era nula por indeterminación de su objeto (art. 1461 inc. II). Sin embargo, esta
objeción ha sido rechazada, porque supone confundir el objeto del contrato principal con el del
contrato accesorio, puesto que el inmueble dado en garantía es absolutamente determinado.

Art. 1461 inc. II. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.

También, dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la hipoteca con
cláusula de garantía general, porque el art. 2432, que se relaciona con el art. 81 del RRCBB,
establece como requisito de la inscripción hipotecaria, la indicación de la fecha y naturaleza del
contrato al que accede, y este requisito no se cumpliría en el caso de la hipoteca general.

Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y
el archivo en que existe.

Art. 81. La inscripción de la hipoteca contendrá:

2. La fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que
existe.

No obstante estas disposiciones, la doctrina ha entendido que es válido pactar esta

cláusula, señalando que en estos casos no se podría cumplir con la exigencia de estas normas
(omitiendo el requisito), pero eso no obsta a la eficacia de la cláusula de garantía general. Estas
dos disposiciones deben interpretarse lógicamente, rigiendo sólo para los casos en que el
contrato principal se haya celebrado con anterioridad, o en forma coetánea al de hipoteca, ya los
dichos preceptos no alcanzan los supuestos de obligaciones principales futuras.
Es el propio art. 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta clase de hipoteca, al
autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede. En la actualidad nadie
discute la validez y plena eficacia de la cláusula de garantía general hipotecaria, puesto que el
carácter accesorio de la hipoteca no impide que la garantía nazca antes que el contrato principal.
El mismo art. 1442, al definir los contratos accesorios, no exige que existan antes de la
obligación a que acceden, sino que se limita a disponer que no subsista sin ella.

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella.

Además, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con hipoteca

obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.

f. Clasificación de la hipoteca (como derecho real).

diferencia entre la hipoteca con cláusula de garantía general, y el derecho de prenda o garantía general, es el derecho de preferencia que otorga
la primera, ya que si el acreedor hubiese constituido hipoteca general, su crédito sería privilegiado y podría pagarse de manera preferente.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

i. A t e n d i e n d o a l a f u e n t e (antecedente del derecho real de hipoteca), es posible

distinguir entre h i p o t e c a c o n t r a c t u a l , la cual tiene su antecedente en un contrato, e
h i p o t e c a l e g a l , la cual tiene su antecedente en la ley. La regla general, es que el
contrato sea el antecedente del derecho real de hipoteca, sin embargo, existen
excepciones como la contenida en el art. 662 del CPC, a propósito del juicio de partición,
en donde hay una hipoteca legal; así, si en estas adjudicaciones de inmuebles existen
diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria, siendo
esta última menor, se constituye, por el sólo ministerio de la ley, una hipoteca sobre el
bien inmueble adjudicado5.

Art. 662. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague
de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación,
inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor

Por su parte, la hipoteca contractual puede ser, a su vez, voluntaria o forzada. Será
f o r z a d a cuando la obligación de otorgarla emane de la ley o de disposiciones en las
cuales se faculta al juez para ordenar su constitución (sentencia judicial)6. Casos en que
el legislador ordena la constitución de una hipoteca (aunque exactamente es la
constitución de una caución que puede ser una hipoteca), se encuentran en los arts. 89
(en materia de posesión de bienes del desaparecido), 374 y 376, (disposiciones que
ordenan a los guardadores rendir caución para discernir la tutela), y el art. 775 inc. I (a
propósito del usufructo).

Art. 89. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y hará
suyos los respectivos frutos e intereses.

Art. 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o
caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.

Art. 376. En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse prenda o hipoteca
suficiente.

Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de
conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.

Y los casos en que la ley faculta al juez para ordenar la constitución de una hipoteca, se
encuentran en materia de propiedad fiduciaria, donde el art. 755 dispone que el juez
podrá decretar la constitución de una hipoteca como providencia conservativa; y lo
mismo sucede en el art. 1315, en relación a los albaceas fiduciarios. Fuera del CC, otro
ejemplo se encuentra en la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, ya que el legislador autoriza al juez, en determinados supuestos, para
efectos de caucionar el cumplimento de obligaciones alimenticias, la constitución de
hipotecas y garantías en el patrimonio del alimentante.
5 Por ejemplo, uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la herencia, cuyo valor asciende a $ 23.000.000, según la
totalidad del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasación un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se
adjudica el inmueble con un alcance o diferencia de $ 12.000.000, así, si no lo entera al momento de producirse la adjudicación, se entiende
constituida hipoteca, por el sólo ministerio de la ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes comuneros,
que pasan a ser los acreedores hipotecarios.
6 Estas son hipótesis de hipotecas contractuales que emanan de un contrato forzoso, ya sea con fuente en la ley o en una sentencia judicial.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 755. No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de
juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.

Art. 1315. El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero, o
del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte
de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a
las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario
la parte que reste, o se cancelará la caución.

ii. A t e n d i e n d o a l a p u b l i c i d a d , se distingue entre h i p o t e c a s p ú b l i c a s y

o c u l t a s . En virtud de esta clasificación, se pretende determinar si la inscripción
constituye o no un requisito necesario para la existencia de la hipoteca.
La inscripción, en último término, juega el rol de dar publicidad a las hipotecas,
confiriéndole protección a los terceros. Si se aceptaran las hipotecas ocultas, ocurriría
que los terceros no otorgarían créditos hipotecarios por no tener la certeza sobre la
existencia de otros gravámenes hipotecarios sobre el mismo inmueble.
El principio que rige en el ordenamiento jurídico chileno, es el de la publicidad de las
hipotecas, así lo pone de manifiesto el mensaje del CC, que expresamente elimina a las
hipotecas ocultas; además el legislador concreta esto en el art. 2410, el cual establece
que para la validez de la hipoteca, es necesaria la inscripción, es decir, sin inscripción no
hay hipoteca7.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

La doctrina formula esta clasificación, porque podrían existir casos de hipoteca oculta, en
el supuesto de una cancelación errónea de una inscripción hipotecaria, es decir, el juez
ordenó mal la cancelación de la hipoteca o el Conservador que recibió los documentos
practicó mal la inscripción, etc. Así, en el tiempo intermedio entre esta última y su
restablecimiento, el inmueble puede haber sido transferido a un tercero, y el problema
surge porque el restablecimiento de la hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por
lo tanto, se debe determinar si esta hipoteca oculta en el tiempo intermedio, le es, o no,
oponible al tercero adquirente. Por ejemplo, un deudor falsificó una escritura de
cancelación de hipoteca, y el Conservador ha procedido a su cancelación, pero puede
ocurrir que en el tiempo en que se ha producido esta cancelación, el propietario haya
procedido a enajenar el bien “hipotecado” a un tercero; en este caso hay quienes
piensan que el tercero resulta afectado por la existencia de una hipoteca oculta.

En la doctrina francesa no hay hipoteca sin inscripción, por lo tanto la acción hipotecaria
no procedería en contra del tercero que compró con hipoteca oculta. En nuestro derecho
podría llegarse a la misma conclusión teniendo en cuenta el principio de la publicidad de
la hipoteca, principio que, desde luego, mira a la protección a los intereses de los
terceros.

4.6. El contrato de hipoteca.

7 Aun en hipótesis de hipoteca legal, es necesaria la inscripción.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

a. Generalidades.

Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de hipoteca

sea un contrato, por ello, el legislador lo regula en el Libro IV (“De las obligaciones en general y
los contratos) y no como derecho real (Libro II).
Este contrato coloca a una parte (deudor hipotecario o constituyente) en la
obligación de transferir el derecho real de hipoteca, transferencia que se producirá en
virtud de la tradición. Se trata de un supuesto en que la tradición actúa como modo de adquirir
originario y no derivativo, como es la regla general; el derecho nace ex novo para el acreedor
hipotecario, titular del derecho real de hipoteca.

Bajo la sola vigencia del CC, la hipoteca siempre tiene como antecedente un contrato
hipotecario, sin embargo, en otros cuerpos legales, como se ha dicho, se prevén supuestos de
hipoteca legal, en los que el antecedente del derecho real es la ley (por ejemplo, las
adjudicaciones hechas en juicio de partición).

b. Concepto.

El legislador cuando inicia el título relativo a la hipoteca, no da una definición de contrato

de hipoteca, pero en la doctrina es posible encontrar múltiples definiciones sobre el particular.

Así una definición señala, que es un contrato solemne que se celebra entre el acreedor de
una obligación principal y un constituyente, que puede ser el propio deudor o un tercero,
en virtud del cual este último contrae la obligación de efectuarle la tradición del derecho
real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, que permanece en su poder, con el
objeto de garantizarle el cumplimiento de una obligación principal (caución como efecto del
contrato de hipoteca).

Que el deudor hipotecario sea el deudor principal o un tercero, tiene importancia desde
el punto de vista de las acciones que tiene el acreedor, y en cuanto a la forma en que se va a
hacer efectiva la hipoteca. Ya que si el que constituye de la hipoteca es el propio deudor, el
acreedor tiene en contra de él dos acciones: una acción real y personal, que en la práctica,
para efectos de su ejercicio, se van a confundir (esto no afecta el derecho de prenda o garantía
general que se tiene en contra del deudor, ya que si el bien hipotecado es insuficiente, el
acreedor igualmente puede ejecutar el resto de su patrimonio8). La segunda posibilidad es que
la hipoteca la constituya un tercero, y en ese caso, el acreedor tiene en contra del deudor
principal una acción personal, y en contra del tercero una acción real, por lo tanto agotado
el monto de la hipoteca, sólo le queda una acción personal en contra del patrimonio del deudor
principal.

El acreedor hace efectiva la acción real en contra del tercero, a través de una acción
especial, que es la acción de desposeimiento; y hace efectiva la acción en contra del deudor
principal, mediante la acción hipotecaria.

8 Esta acción se ejerce de acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo u ordinario, según si la obligación conste o no en un título ejecutivo.

17
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

c. Características.

i. Desde el punto de vista de las obligaciones que genera el contrato de hipoteca, este es
un c o n t r a t o u n i l a t e r a l , porque la única parte que resulta obligada es el
constituyente o deudor hipotecario, sea este el deudor principal o un tercero,
siendo su obligación efectuar la tradición9 del derecho real de hipoteca, la que se
hace por la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces respectivo.

ii. En cuanto a la utilidad que genera para las partes, es un contrato oneroso o gratuito.
Para efectos de clasificarlo de oneroso o gratuito, hay que determinar quién ha sido el
constituyente de la hipoteca, y éste puede ser el propio deudor o un tercero.
Si el constituyente es el propio deudor, el contrato es o n e r o s o , ya que sede en
utilidad de ambas partes: el acreedor garantiza su crédito, y el deudor obtiene un crédito
que de otra forma no obtendría. Pero cuando el constituyente es un tercero,
normalmente el hecho de que él haya constituido la hipoteca encuentra su fundamento
en la relación que tiene con el deudor, pero esta relación es ajena a la hipoteca, por eso
que en este caso, atendiendo sólo a la hipoteca, el contrato sería g r a t u i t o , a menos
que se le ofrezca una remuneración o precio por el servicio de la garantía o el contrato
ceda en beneficio suyo por otro motivo.
Esta clasificación sirve para resolver una serie de cuestiones, aspectos que están
solucionados en la reglamentación del contrato de hipoteca, o en otras normas fuera de
dicha regulación, como por ejemplo, en materia de acción pauliana o revocatoria (en
cuanto a la buena o mala fe), el legislador equipara la hipoteca a los contratos onerosos
(art. 2468).

Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas
y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.

iii. Desde el punto de vista de la subsistencia, la hipoteca es un c o n t r a t o

a c c e s o r i o . Se critica de sobremanera la clasificación que hace el legislador en el art.
1442, por el criterio utilizado (confunde existencia con subsistencia), pero en este caso,
la definición de contrato accesorio del art. 1442 resulta plenamente aplicable al contrato
de hipoteca. Conforme al art. 1442, esta clase de contratos suponen la existencia de una
obligación principal cuyo cumplimiento esté garantizando, pero esta característica no
es un obstáculo para que, según el art. 2413 inc. III, la hipoteca se otorgue antes
del contrato principal a que acceda; incluso, el propio art. 1442 deja entrever esta
posibilidad, al no desprenderse de su texto la exigencia de que estos contratos
supongan necesariamente la existencia de la obligación principal a que accedan. Lo que
quiere significar el legislador al emplear la expresión "subsistir", es que extinguida la

9Se habla normalmente de la “constitución” del derecho real de hipoteca, pero técnicamente es la “tradición”. El que tiene que hacer la tradición
en este caso, es el constituyente, pero por regla general, las escrituras contienen una cláusula en la cual se faculta al portador de la copia
autorizada para requerir las inscripciones pertinentes, y por ende, en la práctica la constituye, en el caso de un banco, el procurador de éste.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

obligación principal, también se extingue el contrato accesorio, es decir, no puede existir

si se extingue la obligación que cauciona.

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella.

Art. 2413 inc. III. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que
acceda, y correrá desde que se inscriba.

iv. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, la hipoteca es un c o n t r a t o

s o l e m n e ; el problema consiste en determinar cuál es su solemnidad (este problema
resulta de la aplicación de los arts. 2409 y 2410). Una alternativa sostiene que la única
solemnidad de la hipoteca es la escritura pública, y una segunda postura sustenta que la
solemnidad en el contrato de hipoteca es tanto la escritura pública, como la inscripción.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; s i n e s t e

r e q u i s i t o n o t e n d r á v a l o r a l g u n o ; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, las solemnidades del contrato de

hipoteca son, copulativamente, la escritura pública y la inscripción, por lo tanto, antes
que se practique esta última, no nace vínculo jurídico alguno entre los contratantes. Los
fundamentos de tal afirmación, son:

- El tenor literal del art. 2410, ya que el legislador señala que para la validez de la
hipoteca es necesaria la inscripción, y por lo tanto, si la inscripción es necesaria para
su “validez”, ésta es una solemnidad. Igual situación se produciría en el usufructo
(art. 767), el derecho de uso y habitación (art. 812), la propiedad fiduciaria (art. 735)
y la donación entre vivos de bienes inmuebles (art. 1400). En todos estos casos el
legislador exige para el valor del acto, la escritura pública inscrita.

Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se
otorgare por instrumento público inscrito.

Art. 812. Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.

Art. 735. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente Registro.

Art. 1400. No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada
por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.

- Además se añade, que si se tiene en vista la intención del legislador en orden a

eliminar las hipotecas ocultas, estableciendo el principio de publicidad de las
mismas, debe concluirse que la mejor forma de lograr este objetivo es elevando la

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

inscripción al rango de solemnidad, es decir, exigir para el perfeccionamiento mismo

del contrato de hipoteca, la inscripción del título (argumento finalista).

- Esta postura cita, además, para fortalecer su tesis, el art. 2412, que dispone que si
la hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, pero después se valida por el
lapso del tiempo o por la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha
de la inscripción. El efecto retroactivo se produce desde la inscripción y no desde
el otorgamiento de la escritura pública, ya que sólo desde que se ha efectuado la
primera se entiende perfeccionado el contrato.

Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el
lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.

Por lo tanto, de acuerdo a esta posición, en materia de hipotecas la inscripción

juega tres roles: forma de efectuar la tradición; solemnidad; y medida de
publicidad.

Pero la anterior es una postura minoritaria, ya que hoy la postura mayoritaria es la

que entiende que la única solemnidad del contrato de hipoteca es la escritura
pública, siendo la inscripción la forma o manera de efectuar la tradición del derecho real
de hipoteca y que corresponde al cumplimiento de la obligación de hacer que nace del
contrato hipotecario, que queda perfecto desde que se otorga la escritura pública
correspondiente. Esta tesis se apoya en los siguientes argumentos:

- En el párrafo XX del mensaje del CC10, don Andrés BELLO distingue claramente entre
lo que es el título y el modo, señalando que la tradición (modo de adquirir) del
dominio y de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se efectúa por la
correspondiente inscripción y, agrega que sin ésta el contrato es válido, pero no se
transfiere ni se adquiere derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no consideró a la
inscripción como solemnidad.

- Esta posición permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la escritura
pública, la inscripción al constituyente. Esto se justificaría por razones de equidad y
justicia, ya que se pueden dar situaciones como la siguiente: puede acontecer que
en la escritura pública no se faculte al portador de ella para requerir las inscripciones
que correspondan en el registro del Conservador de Bienes Raíces; en este caso si
el deudor o constituyente se niega a efectuar la inscripción (si se acepta la
interpretación anterior) el acreedor no tendría medio alguno para exigir dicha
inscripción, ya que no habría obligación alguna que los vincule por no haber nacido
el contrato, puesto que el contrato de hipoteca no estaría perfecto.

- El art. 2419, que se refiere a la hipoteca de bienes futuros, el cual da derecho al

acreedor para inscribir la hipoteca sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera. Este derecho sólo se explica en virtud de

10 La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una
tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se
verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha
cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es mero tenedor.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

un contrato de hipoteca que se perfeccionó por la escritura pública. Según la

primera interpretación esta norma carecería de sentido.

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

- Otro argumento se encuentra en el art. 2411, en que el legislador admite la

posibilidad de celebrar contratos de hipoteca en el extranjero, respecto de bienes
situados en Chile. Por lo tanto, si la inscripción fuera una solemnidad, el
legislador no hubiese permitido la celebración de contratos de hipoteca en el
extranjero; aquí, nuevamente el legislador acepta la existencia y validez del
contrato de hipoteca sin necesidad de la inscripción.

Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes
situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.

Esta postura concluye que el art. 2410 no se refiere al contrato de hipoteca, sino
que al nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige necesariamente la
inscripción en tanto forma o manera de efectuar la tradición del mismo, eso si, en
términos originarios.

v. En cuanto a las partes, éstas son dos: el acreedor de la obligación principal y el

constituyente, quien, a su vez, puede ser el deudor o un tercero (arts. 2414 inc. II y
2430). Como se ha expresado, para el caso que el constituyente sea un tercero ajeno a
la deuda, éste no contrae obligación personal alguna, a menos que acceda
expresamente a ello.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y
con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no
habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.

Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.

vi. El contrato de hipoteca constituye un t í t u l o t r a s l a t i c i o d e l d e r e c h o r e a l d e

h i p o t e c a ; es el antecedente jurídico para la tradición de este derecho real. Como se
ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real de hipoteca en
forma originaria; la tradición actúa como un modo de adquirir originario.

d. Elementos constitutivos o requisitos del contrato de hipoteca.

La hipoteca en cuanto a contrato, va a tener que cumplir con los requisitos de existencia
y validez de todo contrato, sólo hay ciertas cuestiones que hay que poner de relieve.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

i. C o n s e n t i m i e n t o . El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la

escritura pública de constitución, siendo menester que concurra la voluntad de la
parte que se obliga a constituirla (deudor hipotecario) y la del acreedor hipotecario
(acreedor obligación principal). Aplicando las normas generales del consentimiento, la
voluntad puede expresarse personalmente, o por medio de un mandatario, el que, en el
caso del constituyente, deberá estar expresamente facultado para la constitución de la
hipoteca por un mandato especial.

Como se ha estudiado, la facultad de hipotecar no se encuentra comprendida entre las

facultades del mandato de simple administración, ni en el mandato especial para vender
(art. 214311).

En cambio, el mandatario del acreedor hipotecario sólo requiere de un mandato de

simple administración para la aceptación de la hipoteca.
En relación a si este mandato debe ser solemne o no, aquí surge la discusión sobre
la transmisibilidad o no de la solemnidad de la hipoteca al mandato, discusión cuya
solución se encuentra en las teorías que explican la naturaleza jurídica de la
representación. La regla general, es que el mandato es un contrato consensual, y
en base a la teoría de la representación modalidad, no habría transmisión de la
solemnidad (pero en el plano práctico, el mandato consta en un instrumento público)12.

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

ii. C a p a c i d a d . En cuanto a la capacidad, el art. 2414 establece que no podrá

constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz para
enajenarlos13. Esta regla se explica, porque la constitución de una hipoteca constituye
un principio de enajenación o una forma de enajenación en sentido amplio.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y
con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no
habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.

El legislador exige capacidad de enajenar sólo al constituyente y no al acreedor

hipotecario, el que sólo debe tener capacidad de obligarse para aceptar la hipoteca
(capacidad de ejercicio).

No obstante esta exigencia, los incapaces igualmente pueden constituir hipoteca sobre
sus bienes, y ellos podrán constituirla observando las formalidades habilitantes exigidas
por la ley. Aquí existen reglas especiales, porque al estar comprometidos bienes raíces,
se exige como formalidad habilitante una autorización judicial (la regla general, es que
los incapaces actúen representados o autorizados), así, el art. 393 se refiere a los
11 No ha dicho el legislador en este artículo que se requiere facultad especial para que el mandatario pueda hipotecar los bienes del mandante, ya
que sólo necesitará dicha facultad, cuando la hipoteca no quede comprendida en el giro administrativo ordinario del negocio que se ha
encomendado. Esto último el legislador no lo dice, en este caso (art. 2143), porque en el art. 2132 inc. II ha asentado el principio general al
respecto (para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial).
12 La posición del profesor VIDAL es la de rechazar la transmisibilidad de la solemnidad.
13 Respecto de esta disposición, la jurisprudencia ha definido lo que debe entenderse por “constituir hipoteca”. Esta locución no comprende sólo

el mero hecho de pactar la hipoteca por escritura pública; además de ese requisito o solemnidad, abraza la inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. Constituir equivale a formar, componer, establecer, ordenar, y no se forma, compone, establece u ordena una
hipoteca sino cuando está inscrita; porque sin ese requisito, la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el derecho real hipotecario. (Corte de
Apelaciones de Temuco, 31 de julio de 1934, Gaceta Jurídica 1935, 2º semestre, Nº 14, p. 50).

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

tutores y curados, y aquí, además de la autorización judicial, se requiere que exista

utilidad o necesidad manifiesta.

Otro caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad que actúa dentro de su peculio
profesional, éste a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que conforman su
peculio, si se trata de bienes inmuebles requiere de autorización judicial (art. 254)14.
Existe una excepción a esta regla de la capacidad establecida en el art. 395 inc. II, el
cual dispone que no es necesaria la autorización judicial para la constitución de una
hipoteca, cuando el inmueble se ha transferido al pupilo con la carga de constituirla.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo,
ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que
tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a
su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento
de causa.

Art. 395. No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo
sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación.
Tampoco será necesario decreto judicial para la constitución de una hipoteca, censo o servidumbre, sobre
bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o
servidumbre.

Finalmente, se encuentra un caso que a pesar de no relacionarse con una situación de

incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de formalidades habilitantes. Es el
caso del marido que administra la sociedad conyugal, el que para constituir hipoteca
sobre los bienes inmuebles sociales, requiere de la autorización de la mujer (art. 1749) y
para los bienes inmuebles propios de ésta, de su consentimiento (art. 1754). En cuanto
al patrimonio reservado de la mujer, ella no necesita autorización para gravar sus bienes,
pues ese patrimonio lo administra a su arbitrio, pero si trabaja y es menor de edad,
requiere autorización (art. 150 inc. II).

Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados
de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si
fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y
enajenar los bienes raíces.

La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen que el contrato de hipoteca

adolezca de un vicio de nulidad relativa. Sobre el particular, debe considerarse la disposición del art. 2412,
ya que si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa y después ésta se valida por el lapso
del tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la de su inscripción.

Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso de
tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.

iii. L a c a u s a . Para efectos de identificar la causa en el contrato de hipoteca, hay que

distinguir si el constituyente es el deudor principal o un tercero. Si el
14 Esta hipótesis es común, y se da en la comunidad hereditaria entre la madre y el hijo, si el padre muere.

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constituyente es el deudor principal, la causa de la hipoteca es la misma causa

que la de la obligación principal, así, en el mutuo hipotecario en el cual el deudor se
obliga a restituir la cantidad prestada constituyendo hipoteca en garantía, ambas
obligaciones tienen la misma causa: la entrega del dinero efectuada por el mutuante (y la
entrega en los contratos reales tiene como causa: la obligación de restituir).
Pero si la hipoteca la constituyó un tercero, la causa de la hipoteca normalmente
está en una relación ajena al contrato que existe entre el deudor principal y el
constituyente y está representada por la eventual remuneración o la mera
liberalidad. Por lo tanto, la hipoteca en este caso tiene el carácter de acto abstracto, no
es que no tenga causa, pero la causa no condiciona a la hipoteca.

iv. O b j e t o . En los contratos el objeto está representado por las obligaciones que estos
generan, las que, a su vez, recaen sobre una cosa o un hecho. Por ello, se señaló que el
CC al hablar del objeto de los contratos se estaba aludiendo al objeto de la obligación.
Así las cosas, el objeto del contrato de hipoteca es, en último término, el bien
dado en garantía. Esto conduce a referirse a los bienes susceptibles de hipotecarse
(art. 2418).

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

El art. 2418 prescribe que la hipoteca sólo puede tener lugar sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla general está
representada por los bienes inmuebles y la excepción por las naves, hipoteca regulada
en el CCO, por lo tanto, el análisis queda reducido a la hipoteca de bienes raíces.

Cuando se habla de bienes inmuebles, se debe pensar en los bienes corporales

inmuebles y no en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo,
especialmente previsto por el CC; así, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un
derecho de uso o habitación, ni, mucho menos, de la misma hipoteca.
Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que éste debe reunir los
requisitos del objeto de los actos jurídicos, tanto en cuanto a su existencia, como
a su licitud (arts. 1461 y 1464). Además, debe cumplir con las exigencias particulares
contenidas en el título de la hipoteca.

Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que
se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público.

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1. De las cosas que no están en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Al no distinguir el art. 2418 (ya que solamente habla de propiedad y usufructo), se debe
concluir que no sólo se puede hipotecar la propiedad plena y absoluta (propietario
que tiene las facultades de uso, goce y disposición), sino que también la nuda
propiedad, el derecho real de usufructo15, y la propiedad fiduciaria de que se sea
titular.

- H i p o t e c a s o b r e i n m u e b l e s q u e s e p o s e a n e n p r o p i e d a d (art.
2418). Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (art.568)
y no los inmuebles por adherencia o destinación. Estos bienes no pueden hipotecarse
independientemente, sin embargo, resultan afectados por la hipoteca del inmueble a
que acceden, como expresamente lo dispone el art. 2420 para los inmuebles por
destinación.

Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se
reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

- La n u d a p r o p i e d a d dice relación con el propietario que está desprovisto del uso

y goce, por tener constituido un usufructo ¿Qué pasa si constituida una hipoteca sobre
una nuda propiedad, durante la vigencia se extingue el usufructo que la gravaba
consolidándose el dominio en manos del nudo propietario? La respuesta a esta
interrogante se extrae del art. 2421, es decir, si se extinguió el usufructo, la
hipoteca (el gravamen) se extiende por el sólo ministerio de la ley, a la propiedad
plena.

Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

- También se puede hipotecar la p r o p i e d a d f i d u c i a r i a , que es aquella que está

sujeta al gravamen de pasar a otra persona en el evento de cumplirse o verificarse
una condición. El art. 757 dispone que los bienes que se poseen fiduciariamente se
asimilan a los bienes de las personas sujetas a guarda, y las facultades del
fiduciario a las del tutor o curador, o sea, para poder hipotecar un inmueble
fiduciario se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa16, y
audiencia de los que tengan derecho a impetrar providencias conservatorias, de
acuerdo al art. 761 (fideicomisario y ascendientes de éste principalmente), bajo
sanción de que si no se cumplen estos requisitos, el fideicomisario no es
obligado a reconocer la hipoteca. Esta norma se justifica porque con una hipoteca
podría perjudicarse al fideicomisario en caso que pasaré al él la propiedad, ahora
gravada con este derecho real.

15No se puede constituir sobre otros derechos reales, sólo sobre el dominio y el usufructo.
16 El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso y no cuando sólo persiga satisfacer un interés personal del
propietario fiduciario.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 757. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o
curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y con
audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias,
no será obligado el fideicomisario a reconocerlos.

Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso,
sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia
se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías,
si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.

Si no se cumplen estos requisitos, no será obligado el fideicomisario a

reconocerlo. Esta última frase ha generado toda una discusión doctrinal, respecto de
cuál es la sanción que corresponde en estricto rigor en este caso, no existiendo una
opinión común en este punto. Hay quienes sostienen que la sanción es la nulidad
absoluta, por la causal de omisión de requisitos establecidos en atención de la
naturaleza del acto o contrato y no en atención a la calidad de las partes; siendo así, el
fideicomisario sólo podrá ejercer la acción de nulidad una vez verificada la condición,
pues antes sólo tiene una expectativa de ser dueño.
Otros en cambio, atendiendo al tenor literal de la norma, dicen que la sanción sería la
inoponibilidad, esto implicaría que la propiedad, en caso de verificarse la condición,
pasaría al fideicomisario sin estar éste obligado a respetar el gravamen, o sea, sin
hipoteca. Por consiguiente, la hipoteca sería válida, pero inoponible al
fideicomisario, siendo posible que este último la ratificará pasando ella a ser
plenamente eficaz17.

- El legislador también admite la posibilidad de que se constituya hipoteca sobre

bienes que se posean en usufructo. Aquí se podría pensar que el usufructuario
puede hipotecar el inmueble sobre el cual recae el usufructo, pero no es así, ya que
éste solamente puede hipotecar e l d e r e c h o d e u s u f r u c t o q u e r e c a e
s o b r e e l i n m u e b l e (art. 2423); él no posee el inmueble, sino que posee un
derecho real que recae sobre el inmueble. Por lo tanto, el derecho del acreedor
hipotecario es el derecho a percibir los frutos cuando, ejercitando su derecho,
embargue el usufructo; sin que éste se extienda a los frutos ya percibidos por el
usufructuario antes de dicho ejercicio.

Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos
percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

En definitiva, quienes pueden hipotecar en el caso del usufructo, es el nudo

propietario y el usufructuario. Pero no podría el propietario pleno de un
inmueble tan sólo hipotecar el derecho de usufructo y no la nuda propiedad, ello
por dos razones:

17 Esta segunda interpretación tiene bastante sentido, porque cuando se analizó la inoponibilidad sólo había un caso en el CC en que el legislador
utilizó la palabra “inoponibilidad”, y en los demás, utiliza frases como “no será obligado a reconocerlo”. Esta es la opinión de los profesores
ILLANES y VIDAL.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

a) Para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se haya constituido
a favor de un tercero, o que el dueño se desprenda de la nuda propiedad
reservándose para sí el usufructo. Tiene que haber una titularidad distinta entre el
dueño del bien y el titular del derecho real, es decir, la nuda propiedad y el
usufructo radiquen en propietarios distintos.

b) El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (Art. 732 Nº 2), por lo
tanto, mal podría hipotecarse el usufructo de una cosa propia.

Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:

2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las
cosas que pertenecen a otra.

En relación al usufructo legal que goza el padre o madre respecto de los bienes del
hijo sujeto a patria potestad, y el marido respecto de los bienes de la sociedad
conyugal, no procede constituir hipoteca, porque este usufructo tiene la naturaleza
de un derecho de goce personalísimo y jamás puede ser considerado como un
derecho real.

- H i p o t e c a d e c u o t a . Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o

comunero, pueden constituir hipoteca; el primero sobre todo el dominio, y el segundo
sobre el derecho cuotativo que tiene en la cosa, sea ésta singular o universal.
Consiguientemente, procede la constitución de hipoteca sobre una cosa que se posee
pro indiviso.
El art. 2417 se refiere a la hipoteca de cuota, y en estricto rigor se refiere a la hipoteca
de cuota de un inmueble que forma parte de una comunidad a título universal,
concretamente, al destino de esta hipoteca al momento de la terminación de la
comunidad18.

Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada
la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si
fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.

Hay que partir afirmando, que sea que el inmueble forme parte de una comunidad a
título universal o singular, cualquiera sea el origen de la misma, los comuneros pueden
hipotecar la cuota que tienen sobre la comunidad, porque respecto de la cuota son
dueños (propietarios).

En el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal, ésta grava al o los
inmuebles que la componen dependiendo del caso concreto, por ende, se haría
excepción al principio de que la cuota de los comuneros no recae sobre ninguno de los
bienes que componen la universalidad (no se refiere a una cosa específica), sino que
representa una porción ideal del derecho sobre la cosa común, sin identificarse con
ninguno de los bienes que la integran (acá el legislador permite una proyección ideal

18Respecto de la cuota el comunero es dueño, y respecto de la cosa es comunero, y como dueño de la cuota tiene todas las facultades del
dominio, así por ejemplo, para constituir hipoteca sobre un departamento no se necesita consultar a los demás comuneros, y al hipotecarlo, el
acreedor también va a tener derechos sobre los espacios comunes.

27
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

de la cuota a los inmuebles que constituyen la universalidad, pues de lo contrario no

se podría constituir hipoteca). Por consiguiente, será un requisito sine qua non que en
la comunidad universal hayan inmuebles19.
El art. 2417 consulta el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal y éste
también sería aplicable al caso de las comunidades a título singular.
El supuesto del art. 2417 es que uno de los comuneros de una cosa común universal
constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la integran; la ley sólo
dispone sobre la subsistencia de la hipoteca después de que se produzca la división
de la cosa común, guardando silencio respecto de los efectos de esta hipoteca en el
tiempo que media entre su constitución y la referida división y, por ello, resulta
obligado preguntarse respecto a la situación (sus derechos) del acreedor hipotecario
vigente la comunidad ¿en qué se materializa la hipoteca de cuota vigente la
indivisión?¿Podría embargar y sacar a remate la cuota hipotecada del bien raíz?
Hay quienes piensan que no (LECAROS SÁNCHEZ), porque si se examina el art. 2417, el
derecho del acreedor hipotecario es una suerte de derecho sujeto a una condición
suspensiva, que consiste en que se le adjudique el inmueble al deudor hipotecario, por
lo tanto, no estaría en la misma situación que cualquier acreedor hipotecario, ya que
para proceder tendría que esperar la partición de la propiedad.

En cambio, otros (SOMARRIVA) estiman que la hipoteca de cuota nace desde su

constitución, por tanto, durante la vigencia de la comunidad los derechos del acreedor
hipotecario de cuota son los mismos que los de cualquier otro acreedor hipotecario, y
por lo tanto vigente la comunidad, puede perfectamente embargar y realizar la cuota20.
El profesor VIDAL cree que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la
división, son los generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota
hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del art. 2417 no se refiere a
la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la división de la cosa
común, por tanto, la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitución de la
hipoteca, y ello fluye naturalmente de las expresiones “caducará” y “subsistir”, ambas
suponen algo ya existente, que subsiste o que desaparece, según sea el caso. Se
trata de una hipoteca sujeta a una condición resolutoria, y la condición consiste en que
se adjudique al constituyente un bien susceptible de hipotecarse, o que el otro
comunero adjudicatario de éste consienta en la subsistencia de la hipoteca.
La particularidad de la hipoteca de cuota se aprecia, especialmente, en las
comunidades universales, porque la hipoteca subsistirá en la medida que el
constituyente se adjudique un inmueble susceptible de hipoteca, cualquiera que
éste sea, coincida o no con el inmueble cuya cuota gravó originalmente.

19 Tal como lo ha expresado la jurisprudencia, la hipoteca recae sobre la cuota que le corresponde al constituyente en el inmueble común y no en
toda la universalidad. [C A de Concepción, 19 de junio de 1989, G.J. Nº120, sent.5ª, p. 33 (C.8º, pp. 35-36)]
20 La jurisprudencia está dividida. Para una parte de ella, antes de la división de la cosa común la hipoteca de cuota se comporta igual que la

hipoteca sobre la propiedad exclusiva del constituyente, reconociéndosele inclusive derecho de persecución en contra de los terceros poseedores
de la cosa susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecería de realidad antes de la división, no siendo admisible el ejercicio de este
derecho por parte del acreedor hipotecario. En efecto, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 2 de octubre de 1934 (Gaceta
Jurídica de 1934, 2º semestre, Nº 112, p. 447) ha expresado que el art. 2417 y ninguna otra disposición legal limita los efectos de la hipoteca de
cuota antes de la división de la cosa común. En consecuencia, los terceros poseedores de la cuota hipotecada están sujetos a la acción de
desposeimiento. Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 20 de marzo de 1929 (Gaceta Jurídica 1929, 1º semestre, Nº 135,
p.610), se pronuncia en el sentido que la hipoteca de cuota no tiene otro alcance que el eventual que le señala el art. 2417, o sea, carece de
realidad concreta mientras la comunidad no se liquide y en tanto no se adjudique todo o parte del inmueble común al comunero deudor que
constituyó el gravamen hipotecario sobre su cuota.

28
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

¿Cuál es la situación del acreedor hipotecario si se liquida la comunidad a título

universal?21 Aquí existen tres posibilidades, dos dadas por la norma, y una por la
doctrina:

a) Que se liquide la comunidad, y al constituyente de la hipoteca de cuota se le

adjudique el inmueble hipotecado. Aquí la hipoteca subsiste, sin que sea
necesario cumplir con ningún requisito y su fecha será la de su inscripción. (se
aplica el art. 2419 que regula la hipoteca sobre bienes futuros). Esta es una
situación favorable para el acreedor hipotecario, pues mantiene la hipoteca, y
podría embargar y rematar la propiedad. La solución dada por el CC constituye una
mera aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (arts.
1344 y 718), en cuya virtud la ley presume que el comunero a quien se adjudican
bienes, ha sido su dueño absoluto desde que nace la comunidad (efecto
declarativo de la partición).

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre
los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos
de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se
adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la
indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho
por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.

La hipoteca subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio de la

hipoteca legal a favor de los otros comuneros). En cuanto a la extensión de la
hipoteca, para algunos ésta afectaría sólo la cuota que tenía el comunero al
momento de hipotecar, sin embargo, otros opinan que se extendería a la totalidad
del inmueble.

b) Producto de la liquidación no se le adjudique el inmueble al constituyente

(por ejemplo, se le adjudica el inmueble a otro comunero); en esta hipótesis
caducará la hipoteca, es decir, la hipoteca se extingue, ello por aplicación del
mismo principio del efecto declarativo, debido a que el comunero que constituye la
hipoteca de cuota, jamás ha tenido derecho alguno sobre el bien, es lo mismo que
si se hubiere hipotecado un inmueble ajeno. Pero el legislador admite la
posibilidad de que pueda subsistir esa hipoteca, con el consentimiento de los otros
comuneros, es decir, la hipoteca subsistirá si el comunero que se adjudicó el
inmueble consiente en ello y el consentimiento conste en escritura pública,
tomándose razón de ella al margen de la inscripción hipotecaria. En tal caso, al

21Como se dijo, si la comunidad es a título universal, el derecho de la cuota se proyecta sobre la universalidad de las cosas, y en este caso se
puede hipotecar la cuota sobre los bienes inmuebles.

29
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

igual que en el anterior, la fecha de la hipoteca será la de la inscripción, y no la de

la partición, ni mucho menos la de la anotación marginal de la escritura pública
respectiva. Si es un incapaz el que consiente en la hipoteca, éste deberá cumplir
con todos los requisitos necesarios para la constitución, ya que se trata de un acto
voluntario (art. 2417 inc. II)22.
Esta solución es distinta a la que el legislador da en materia de partición general
(art. 1344). Se hace esta precisión, porque conforme al inc. II del art. 1344, si no
existiere el art. 2417 inc. II, debería procederse como si se tratase de una hipoteca
sobre cosa ajena (art. 1464), pudiendo el acreedor hipotecario adquirir por
prescripción adquisitiva el derecho real de hipoteca y el comunero adjudicatario
hacer uso de la acción reivindicatoria.23
¿Cuál es la situación del acreedor hipotecario en el caso que el comunero no
consiente en la hipoteca? ¿Tiene alguna acción en contra del constituyente
hipotecario?

c) Pero también es posible que producto de la liquidación de la comunidad, el bien se

le adjudique a un tercero, aunque técnicamente no es una adjudicación. El art.
1337 Nº 1 en materia de partición, admite esta posibilidad, por ejemplo, se liquida
la propiedad y se decide pasarla a manos de un tercero.

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
1. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá
entre todos los coasignatarios a prorrata.

Esta situación no aparece regulada por la norma, por consiguiente ¿Qué sucede
con esta hipoteca? Como la hipoteca es un derecho real, el tercero debe
respetarla, o sea, el tercero adquiere la propiedad pero con un gravamen, pues la
hipótesis de la extinción del caso anterior, es una excepción.
Aquí no juega el efecto declarativo de la partición, ya que el tercero adquiere
desde que se efectúa la tradición del inmueble, estimándose sucesor en el
dominio de los comuneros. Así las cosas, la hipoteca subsiste y habría acción de
desposeimiento en contra del adquirente.

- H i p o t e c a s o b r e b i e n e s f u t u r o s . El art. 2419 admite la posibilidad de

hipoteca sobre bienes que no se tienen al momento de celebrar el contrato, sino que
se van a adquirir en el futuro24. El efecto jurídico que produce esta hipoteca, es que

22 Por regla general, el acreedor hipotecario les va a exigir, antes de constituir la hipoteca, a todos los comuneros que constituyan hipoteca sobre
el bien, o que mantengan la hipoteca una vez liquidada la comunidad (convencionalmente), u obligando a los demás comuneros como fiadores
solidarios.
23 La jurisprudencia ha señalado que del art. 2417 se desprende que para que opere la caducidad de la hipoteca de cuota constituida por uno de

los comuneros antes de la división de la cosa común, es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que exista una
comunidad sobre un inmueble, comunidad que puede ser a título singular o universal; b) que uno de los comuneros hipoteque su cuota sobre el
inmueble; c) que, al practicarse la liquidación de la comunidad, el inmueble correspondiente se adjudique a otro u otros de los comuneros, ya que
en este caso y como consecuencia del efecto declarativo de las particiones, se supone que el comunero a quien se ha adjudicado el bien
inmueble es el dueño absoluto de él desde que se originó la comunidad y que el comunero que constituyó el gravamen nunca lo ha sido; y d) que
el o los otros comuneros no hayan consentido en que la hipoteca subsista. [C A de Concepción, 19 de junio de 1989, G.J. Nº120, sent.5ª, p. 33
(C.8º, pp. 35-36)]
24 Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única solemnidad para la constitución de la hipoteca es la escritura

pública.

30
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

ella da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera.

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

- Hipoteca sobre bienes en los cuales se tiene un derecho

l i m i t a d o , e v e n t u a l o r e s c i n d i b l e . Lo normal será que la hipoteca recaiga
sobre cosas respecto de las cuales se tiene un derecho puro y simple, sin embargo,
no hay obstáculo para gravar con hipoteca un inmueble sobre el cual se tenga un
derecho eventual, limitado o rescindible. En cualquiera de estos casos, la hipoteca se
entiende constituida en esas condiciones y con esas limitaciones; así por ejemplo, si
el título que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se
resuelve, rescinde o revoca (como en el caso de la donación, cuando no se cumple
con los requisitos del art. 1432) la hipoteca también correría igual suerte. Se estima
que esta norma es innecesaria, ya que es una aplicación particular del principio
general de que nadie puede transferir más derechos de los que es titular.

Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible,
no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque
así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.

El inc. II del art. 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una condición resolutoria
y le hace aplicable el art. 1491, lo cual viene a significar que declarada la resolución, la
hipoteca se extingue cuando la condición consta en el título (cuando consta en el título
que las obligaciones no están cumplidas), ya que se presume de derecho que el
acreedor tenía conocimiento de la condición. Por el contrario, si la condición no consta
en el título, se presume en los mismos términos que el acreedor ignoraba la existencia
de la condición, subsistiendo la hipoteca. Por ejemplo, se compra un departamento, se
paga el 50% y el saldo en cinco cuotas; aquí existe una condición resolutoria tácita
(saldo de precio), y para que la resolución afecte a los terceros, ésta debe constar en
el título respectivo, y en caso de que se declare la resolución del derecho que tiene el
constituyente sobre el inmueble (por saldo insoluto), se extingue la hipoteca.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

- H i p o t e c a d e c o s a a j e n a . No existe una norma que se refiera específicamente

al tema de la validez o invalidez de la hipoteca sobre una cosa ajena. A diferencia de
lo que ocurre en materia de compraventa, comodato, prenda, etc., en donde es válido.
Para algún sector de nuestra jurisprudencia, hoy día superado, la hipoteca
adolecería de nulidad absoluta, y señalan que para que la hipoteca sea válida, es
menester que se cumpla con dos condiciones: que el constituyente sea
propietario o dueño de la cosa, y que tenga facultad de enajenar. El primer
requisito no está expresamente establecido, sin embargo se infiere del art. 2414, que

31
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

prescribe que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes…, por ende, estaría
refiriéndose a sus bienes propios, excluyéndose la posibilidad de hipoteca sobre
bienes ajenos; además, este artículo dice relación con la capacidad para enajenar los
bienes, y quien tiene capacidad para enajenarlos es su dueño, por lo tanto habría
omisión de un requisito en atención de la naturaleza del acto o contrato, y como
consecuencia de esto la hipoteca sería nula. También esta exigencia fluiría del art.
2418 al expresar poseer en propiedad, quedando fuera la posibilidad de la posesión a
non domino (el constituyente debe ser dueño de la finca hipotecada). Por
consiguiente, no cabría hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de un acto
prohibido por la ley y su infracción adolecería de nulidad absoluta.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos,
y con los requisitos necesarios para su enajenación.
.
Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

Para otro sector, al que adhiere el profesor VIDAL, la hipoteca de cosa ajena es
válida por las siguientes razones:

a) Un primer argumento es el criterio general del CC sobre la materia, porque la

regla general en el CC ha sido la validez de los contratos sobre cosa ajena,
esto en función del rol de los contratos en nuestro sistema (no transfieren el
dominio). Esto se comprueba, porque cuando el legislador ha querido declarar la
nulidad sobre un acto que recae en una cosa ajena, lo ha hecho expresamente,
como ocurre en el legado (art. 1107).

Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la
obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la
cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o
ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso
1º del artículo precedente.

b) La ley no dispone categóricamente que para la validez de la hipoteca se

requiera que el constituyente sea dueño de la cosa y ello tampoco se infiere
de los artículos citados. En efecto, el art. 2414 no puede interpretarse como una
norma de carácter prohibitivo, ello no se desprende ni de su texto, ni de la
intención del legislador que la dictó. La interpretación que debe dársele a los
arts. 2414 y 2418 es que se requiere que la cosa esté en poder del
constituyente al momento de la constitución de la hipoteca, es decir, que sea
poseedor, con independencia de si es dueño o no de la cosa.

c) Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por prescripción adquisitiva. El inc. II del art. 2498 dispone que
podrán adquirirse por este medio los derechos reales que no estén expresamente
exceptuados, y el art. 2512 no considera a la hipoteca dentro de las excepciones,
por lo tanto sí puede adquirirse por prescripción adquisitiva, esto sobre todo en la
hipótesis de un constituyente no dueño. Por otra parte, el art. 715 admite la

32
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

posesión sobre los derechos reales distintos del dominio sin hacer distinción
(cosas incorporales).

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho
de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho.

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios
que la posesión de una cosa corporal.

d) Finalmente, según el art. 2417, si el inmueble hipotecado se lo adjudica una

persona distinta al constituyente, se entiende (por el efecto declarativo de la
partición) que este último jamás fue dueño, por lo tanto, habría hipoteca de
cosa ajena. En este caso, el efecto no es la nulidad, sino que se produce la
caducidad de la hipoteca, la que podrá subsistir con el consentimiento del
adjudicatario.25

Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de

nulidad, sino que los efectos son otros.

El inclinarse por una u otra solución no es indiferente, ya que si con posterioridad

el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la nulidad de la hipoteca,
ésta no se validaría. En cambio, si se está por la idea que la hipoteca sobre cosa
ajena es válida, la adquisición posterior del dominio por el constituyente consolida la
hipoteca desde el momento de la tradición; es decir, desde la inscripción del título
hipotecario (art. 682 inc. II).

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición.

25 Por su parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 19 de junio de 1989 [Gaceta Jurídica, Nº 120, sent. 5ª, p. 33] ha
resuelto que las razones que demuestran que es válida la hipoteca de cosa ajena son: a) cuando el legislador desea sancionar con nulidad un
acto recaído en cosa ajena, lo dice en forma expresa, como ocurre, por ejemplo, en el art. 1107. b) El derecho de hipoteca puede adquirirse,
como todo derecho real, por prescripción, según lo manifiestan los arts. 2498, inc. II y 2512. c) Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, no se
explicaría en razón qué el art. 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por él previsto, ya que en virtud del efecto declarativo de
la partición, el comunero que hipotecó su cuota se considera que nunca fue dueño del bien, trátese, entonces, de una hipoteca de cosa ajena.
En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2003 (Inmob. Const. Parque Violet con Sergio Abarzúa y otro) se
sostiene que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que sus efectos son otros y para determinarlos es necesario distinguir los
efectos entre las partes y respecto del dueño. Entre las partes, al constituirse la hipoteca sobre una cosa ajena, la tradición no hace adquirir el
derecho de hipoteca, sino que le sirve de título para poseer y llegar a prescribir. Respecto del dueño del inmueble hipotecado, el gravamen
constituido no le afecta en lo más mínimo, le es inoponible y sin necesidad de solicitar declaración de nulidad alguna, podrá pedir directamente
que se cancele la inscripción, mientras el acreedor no haya adquirido el derecho por prescripción.

33
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

4.7. Adquisición del derecho real de hipoteca.

La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervención de un modo de

adquirir 26 . Así, el derecho real de hipoteca puede ser adquirido por tradición, prescripción,
sucesión por causa de muerte, cesión de créditos, y por subrogación.

a . T r a d i c i ó n . 27

La tradición (art. 686 inc. II) se efectúa en virtud de la inscripción del título en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes del Conservador respectivo (art. 2410 y art. 52 Nº 1 del RRCBB). El
art. 2432, señala cuáles son los requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor
alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del
Conservador.
De la misma manera (mediante inscripción del título en el Registro del Conservador) se efectuará la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del
derecho de hipoteca.

Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones
relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del otro requieran la
inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento;
y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que
existe.
3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la
comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

El título que precede a la tradición es, por regla general, el contrato de hipoteca
(hipoteca contractual). En el caso de la hipoteca legal, el título está representado por la ley
correspondiente.
Sin perjuicio de que la tradición se haga de esta manera, los conservadores efectúan
una anotación marginal de la inscripción hipotecaria, al margen de la inscripción del dominio28.
Si bien los requisitos de la inscripción se encuentran establecidos en el art. 2432 y el art.
81 del RRCBB, debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el art. 16 de la
Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que las unidades de los condominios
podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea,
subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a la copropiedad;

26Por el sólo contrato sólo nacen derechos personales (no se transfiere el dominio).
27La profesora ILLANES señala que en estricto rigor no se habla de la “tradición” del derecho real de hipoteca, sino de “constitución” de hipoteca,
porque el dominio se traspasa, en cambio, la hipoteca se constituye.

28Esto no es un requisito, ya que existen conservadores que no efectúan una anotación marginal. Por ello, igualmente se tiene que solicitar un
certificado de hipotecas y gravámenes.

34
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

esta hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan en los bienes de
dominio común, quedando amparados por la misma inscripción; y el inc. final del precepto
dispone que la inscripción de la hipoteca de una unidad contendrá, además de las menciones
señaladas en los números 1, 2, 4 y 5 del art. 2432, las que se expresan en los números 4 y 5 del
inc. II del art. 12 de la ley, esto es, la ubicación y deslindes del condominio a que pertenezca la
unidad, y el número y ubicación a la unidad en el plano de que trata el art. 11 de la misma ley.
Ejemplo

Art. 16. Las unidades de un condominio podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera
acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a la
copropiedad.
La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad gravarán automáticamente los derechos que le correspondan
en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción.
Se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en etapa de proyecto o en construcción, para lo
cual se archivará provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén singularizadas las
respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de construcción otorgado por la Dirección de Obras Municipales.
Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripción de la
hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le correspondan a ésta en los bienes
de dominio común, sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde la fecha del certificado a que se refiere el
inciso segundo del artículo 10, procediéndose al archivo definitivo del plano señalado en el artículo 11.
La inscripción de la hipoteca o gravamen de una unidad contendrá, además de las menciones señaladas en los
números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código Civil, las que se expresan en los números 4) y 5) del inciso
segundo del artículo 12 de esta ley.

Art. 11. Los planos de un condominio deberán singularizar claramente cada una de las unidades en que se divide un
condominio, los sectores en el caso a que se refiere el inciso tercero del artículo 4º y los bienes de dominio común.
Estos planos deberán contar con la aprobación del Director de Obras Municipales y se archivarán en una sección
especial del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, en estricto orden numérico,
conjuntamente con el certificado a que se refiere el inciso segundo del artículo 10.

Art. 12. Las escrituras públicas mediante las cuales se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre
alguna unidad de un condominio, deberán hacer referencia al plano a que alude el artículo anterior. En la escritura
en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre algunas de esas unidades,
además, deberá insertarse el certificado mencionado en el inciso segundo del artículo 10.
La inscripción del título de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad contendrá las siguientes
menciones:
4. La ubicación y los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad;
5. El número y la ubicación que corresponda a la unidad en el plano de que trata el artículo 11, y 6) La firma del
Conservador.

Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para adquirir la
posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor hipotecario para adquirirlo por
prescripción adquisitiva.

Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la
prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

b. Prescripción.

En segundo lugar, el derecho real de hipoteca puede adquirirse por prescripción

adquisitiva. Esta hipótesis opera en el caso de una hipoteca a nom domino (sobre cosa ajena),
ya que si el constituyente no es dueño del inmueble, la tradición no va a operar como modo de
adquirir, sino que va a dejar al adquirente como poseedor, y cumpliendo con los demás

35
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

requisitos legales va a adquirir su derecho real, en virtud de la prescripción adquisitiva ¿Cuáles

son las normas que conducen a esta conclusión? El art. 2498 que admite la prescripción
adquisitiva de los derechos reales distintos del dominio, salvo los exceptuados por la ley (art.
2512); el art. 715, precepto que admite la posesión sobre derechos reales distintos del dominio
(cosas incorporales); el art. 689, el cual señala que la sentencia que reconoce la adquisición del
domino por prescripción y otros derechos reales sirve de título y debe inscribirse en Registro del
Conservador de Bienes Raíces; el art. 2513, precepto que se sitúa dentro de la misma idea de
las dos anteriores; y el art. 52 RRCBB, que señala que entre los títulos que deben inscribirse, se
encuentra la sentencia arriba mencionada.

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio
humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos
a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de
una cosa corporal.

Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o
cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se
inscribirá en el respectivo Registro o Registros.

Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad
de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente
inscripción.

Art. 52. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:

1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación,
censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos.

Todas estas normas se refieren genéricamente a los derechos reales, demostrando que
el derecho real de hipoteca es susceptible de posesión y, consecuentemente, puede adquirirse
por prescripción adquisitiva. En cuanto a los plazos de prescripción se aplican, sin
modificaciones, las mismas reglas que para la adquisición del dominio de los bienes inmuebles
(art. 2512).

Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los
bienes raíces.

c. Sucesión por causa de muerte.

Como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca, si el crédito que ella garantiza
lo adquiere un heredero o legatario por sucesión por causa de muerte, el derecho real de
hipoteca también pasa a su patrimonio. El heredero o legatario adquiere la hipoteca ipso iure, por
el sólo hecho que se le defiera la asignación, sin necesidad de inscripción alguna.

36
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

En esta hipótesis fallece el acreedor hipotecario, y el crédito pasa a sus herederos, en la

medida que haya estado garantizado con hipoteca, y por lo tanto, adquieren la condición de
acreedores hipotecarios.

d. Cesión de créditos.

En este caso un crédito garantizado con hipoteca es cedido (art. 1906). El derecho real
de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario, al igual que el crédito que
garantiza y que es objeto de la cesión. El fundamento jurídico de este efecto, se halla en el
principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, surge la
siguiente interrogante ¿es necesario para que pase la hipoteca al cesionario proceder a la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?

i. Un sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripción, porque la

cesión es la tradición del crédito, luego en ella también existe tradición de la hipoteca, y
la tradición de la hipoteca se efectuaría, igualmente, mediante la inscripción conservativa
respectiva.

ii. Sin embargo, la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no es

menester dicha inscripción, ya que la hipoteca pasa al cesionario por el hecho de
perfeccionarse la cesión de créditos (actúa por el sólo ministerio de la ley). Los arts.
1901 y 1906 no exigen la inscripción, por lo tanto, el interprete no puede exigirla (se trata
de un requisito de derecho estricto); además, la inscripción se exige con el objeto de dar
publicidad al gravamen hipotecario y en el caso de la cesión de un crédito, la hipoteca ya
se encuentra inscrita a nombre del cedente. De exigirse la inscripción, se llegaría al
absurdo de que la hipoteca se desligaría de la obligación a que accede, puesto que el
crédito pasa al cesionario cumpliéndose los requisitos legales, mientras que la hipoteca
permanecería en el patrimonio del cedente en tanto no se efectúe la inscripción
conservativa.

Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente.

De cualquier forma, en la práctica se opta por hacer una anotación marginal a la

inscripción de la hipoteca, en donde se deja constancia de la cesión del crédito, ya que de no
cumplir esto, el acreedor hipotecario (cesionario) puede resultar perjudicado, en la medida que
se entienda que la hipoteca sigue en posesión del antiguo acreedor (cedente). Esto ocurre, por
ejemplo, cuando un banco traspasa a otro su cartera.
Cabe precisar que si en la cesión de créditos se consigna que el crédito está garantizado
por una hipoteca y después aparece que no es así, el cesionario podría pedir la rescisión de la
cesión, fundándose en el art. 1454 por existir un error en la calidad del objeto de la cesión, la
cual era el principal motivo para contratar y ese motivo fue conocido por la otra parte. Lo anterior,
siempre que concurran y así se acredite los requisitos de la norma citada.

37
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando
esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

e. Subrogación del crédito hipotecario.

En virtud de la subrogación personal, el que paga pasa a ocupar el lugar jurídico del
acreedor y se beneficia de todas las garantías que tenía éste (art. 1612). Por lo tanto, la parte
que se subroga adquiere el crédito y la hipoteca que lo garantiza, por aplicación del principio de
lo accesorio. En este caso, tampoco es necesario realizar una inscripción.
En el pago con subrogación resulta menos dudoso, que en la cesión de créditos, que las
hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin embargo, en la práctica se opta por la
anotación marginal.
Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.

4.8. Extensión de la hipoteca.

Esto dice relación con qué comprende la hipoteca, así, dentro de los bienes hipotecados
se considera a los bienes muebles por destinación o adherencia (art. 2420); la hipoteca se
extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa (art. 2421); se extiende también a
los cánones de arriendo devengados por el arrendamiento del bien hipotecado y a las
indemnizaciones debidas por los aseguradores del bien (art. 2422). Se establece un límite a la
extensión de la hipoteca, ya que ésta no comprende los frutos devengados cuando el objeto de
la hipoteca sea un derecho de usufructo (art. 2423).

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan
inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.

Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las
substancias minerales una vez separadas del suelo.

4.9. Efectos de la hipoteca.

Atendiendo a la doble naturaleza de la hipoteca, hay que distinguir los efectos del
contrato, y los efectos del derecho real de hipoteca. E n c u a n t o a l c o n t r a t o , se está
refiriendo a los derechos y obligaciones que emanan del mismo, y como es un contrato
unilateral, en virtud de él nace la obligación del deudor hipotecario de efectuar la tradición

38
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

del derecho real de hipoteca. En este punto es relevante la cláusula que habilita al portador del
contrato a requerir la inscripción en el Conservador respectivo.
Si el deudor hipotecario no cumple con su obligación, que consiste en hacer la tradición
del derecho real de hipoteca, el acreedor podrá recurrir a las normas sobre efectos
anormales de las obligaciones de hacer (art. 1553).

Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Lo relevante en este punto, son los efectos de la hipoteca e n c u a n t o d e r e c h o

r e a l , y hecha esta precisión, los efectos jurídicos de la hipoteca deben analizarse en relación al
acreedor hipotecario (las prerrogativas que tiene en caso de que se vea en la necesidad de
hacer efectiva la hipoteca), y en relación al constituyente del inmueble hipotecado, sea éste el
mismo deudor de la obligación principal, o un tercero que haya constituido hipoteca sobre un
bien propio o haya adquirido el inmueble con el gravamen.
En esta materia se deben distinguir dos períodos: un período que media entre la
constitución de la hipoteca y el ejercicio de la acción hipotecaria por parte del acreedor (para lo
cual trabará embargo sobre la propiedad hipotecada); y el período posterior al ejercicio de la
acción hipotecaria (el límite entre ambos momentos generalmente viene dado por el embargo).

4.9.1. Período previo al ejercicio de la acción hipotecaria.

A pesar de la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble gravado conserva las

facultades de usar, gozar y disponer del mismo y ello queda de manifiesto en el art. 2415,
que prescribe que el constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de
disposición jurídica, sin que sea eficaz cualquiera estipulación en contrario. No obstante,
en relación a las facultades de usar, gozar y disponer materialmente de la hipoteca, el
constituyente se encuentra frente a un límite implícito, que es el del art. 2427.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente;
y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.

Por lo anterior, en primer término se analizará la facultad de disposición jurídica del

inmueble dado en hipoteca, y luego la limitación implícita del art. 2427, poniendo acento en los
derechos de que es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la destrucción o deterioro
de la hipoteca por cualquier causa.

a. F a c u l t a d d e l c o n s t i t u y e n t e h i p o t e c a r i o d e e n a j e n a r e h i p o t e c a r .

39
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de la facultad de disposición

jurídica del inmueble gravado con hipoteca, así lo expresa el art. 2415. Por consiguiente, el
dueño además de estar facultado para disponer del inmueble hipotecado, lo está para pasar por
sobre cualquier cláusula escrita que le prive o limite el ejercicio de esta facultad, la que será
ineficaz por el sólo ministerio de la ley.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.

La infracción del art. 2415 (cláusula de no enajenar o hipotecar) no produce como

efecto la nulidad absoluta, ya que el precepto no está prohibiendo la cláusula de prohibición de
gravar o enajenar el inmueble hipotecado, sólo se limita a declarar que en el evento que se
imponga, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siempre gravarlos o hipotecarlos;
se dispone la ineficacia de plano de la cláusula o estipulación. No obstante lo anterior, las
partes en el contrato pueden convenir en algún efecto para el caso de la infracción de la
prohibición, como por ejemplo, tener por configurada una hipótesis de incumplimiento
contractual, y en virtud de esto aplicar una cláusula de aceleración de la deuda.
La justificación de esta disposición, está en la circunstancia que el ejercicio de estas
facultades por parte del constituyente, en nada perjudica los derechos del acreedor hipotecario.
Así, para estos efectos hay que dar dos razones distintas según se trate de enajenar (en sentido
estricto) o hipotecar. En el caso de las enajenaciones, el acreedor hipotecario es titular del
derecho de persecución que lo habilita para hacer efectivo su derecho en la cosa en
manos de quien se encuentre (art. 2428); y en el caso de la constitución de nuevas
hipotecas, goza de preferencia para el pago, debido a que ellas se prefieren por orden de
su fecha de inscripción (art. 2477). Por lo tanto, no hay interés que requiera ser protegido29.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos,
un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus
hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.

En la práctica, respecto de la enajenación, al momento de sacar a remate la propiedad, el hecho de que el deudor tenga la cosa en su poder es
29

muy distinto a que la tenga un tercero. Y respecto a la constitución de una hipoteca, si hay mas de una hipoteca, al momento de hacerla efectiva
es necesario que se le dé aviso a los nuevos acreedores hipotecarios.

40
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

El art. 2415 no prevé la posibilidad de constituir otros derechos reales distintos de la

hipoteca sobre el inmueble hipotecado, como el derecho real de usufructo o de servidumbre. De
forma apresurada se podría responder afirmativamente a esta cuestión, basándose en que quien
puede enajenar (lo más) puede constituir otros derechos reales (lo menos); sobre todo si se tiene
en cuenta que el constituyente puede, inclusive, gravar el inmueble con nuevas hipotecas. Sin
embargo, el legislador, en este caso, pareciese que al contraponer la enajenación con la
hipoteca (enajenarlos o hipotecarlos), estaría tomando la primera expresión en un sentido
estricto (transferencia de dominio), excluyendo su sentido amplio y limitándose a autorizar la
constitución de un derecho real, el de hipoteca (enajenación en sentido amplio).
En este sentido, ante la ausencia de una norma que derechamente prohíba la
constitución de estos gravámenes, la doctrina se inclina por sostener que el dueño del bien
hipotecado podría constituir estos derechos, pero si en el hecho se constituyen, estos en modo
alguno podrían perjudicar los derechos de los acreedores hipotecarios, que a la fecha de
constitución del gravamen ya tenían esta condición (si los acreedores hipotecarios constituyeron
hipoteca en una propiedad plena)30. Esta solución se apoya en diversas normas legales:

i. El art. 1368 Nº 3, que dispone que si se vende la cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca constituida por el difunto, se aplicará el art. 1366, que prescribe que el
usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos. Por lo tanto,
si el usufructo afectare a la hipoteca, no tendría que haberle otorgado derecho alguno al
usufructuario, ya que lo único que podría haberse realizado sería la nuda propiedad.31

Art. 1368. Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la
desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la
distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las
obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen:
3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se
aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366.

Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en
la acción del acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo, el
legatario no tendrá acción contra los herederos.

ii. El art. 2438 dispone que la anticresis no vale en perjuicio de los derechos reales
anteriormente constituidos sobre la finca.

Art. 2438. La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada.
Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artículo 1962.
No valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente
constituidos sobre la finca.

30 En la doctrina, la opinión más autorizada es la del profesor SOMARRIVA, quien estima que con la constitución de estos gravámenes, se cercena
el valor de la garantía de la hipoteca, causándole un perjuicio evidente al acreedor hipotecario. Por ello, la constitución de estos derechos no
puede afectar al acreedor hipotecario, quien podrá siempre ejercer las facultades que le confiere su carácter, prescindiendo de tales derechos
reales; o sea, el constituyente puede enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio, sin embargo dicha enajenación no empece al acreedor
hipotecario.
31 Comentando estos dos artículos, don Arturo ALESSANDRI señala: en efecto si el usufructo afectara a los derechos del acreedor y se mantuviera

a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habría habido necesidad de conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos ¿por
qué motivo se concede al usufructuario una acción en contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca él ha sido
privado del usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de usufructo constituido por el difunto, el
usufructuario no habría experimentado ningún perjuicio, ni tendría acción alguna en contra de los herederos.

41
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

iii. Según el art. 1962, el acreedor hipotecario no está obligado a respetar los arriendos
posteriores a la constitución de la hipoteca; por ende, si el dueño no puede constituir un
derecho personal en su perjuicio, menos podrá constituir un derecho real.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

iv. El art. 147, y el art. 9 de la ley 14.908

Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de
esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que
el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
no propietario tuviere en cualquier momento.

Art. 9. El juez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente, los
gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educación, salud o vivienda del alimentario.
El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni
gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para
inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del
Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario.
La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante
cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción.

Por consiguiente, por una parte, el constituyente podría constituir estos derechos
reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estaría obligado a respetarlos, pudiendo
realizar, o subastar, la finca hipotecada libre de todo gravamen.32

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad de que el propietario

(constituyente) pueda constituir un usufructo voluntaria o forzadamente sobre el inmueble
gravado con hipoteca, sosteniendo que no hay inconveniente legal para esta constitución, ya que
si puede enajenarlo totalmente, puede hacerlo parcialmente, desprendiéndose del uso y del goce
de la cosa. Pero en tal evento, ambas desmembraciones del dominio (la nuda propiedad y el
usufructo) quedan igualmente gravadas con hipoteca y el acreedor hipotecario podrá ejercer sus
derechos sobre ambas, quedando, por lo tanto, siempre a salvo sus derechos.
Otra sentencia consigna que el acreedor hipotecario constituyó hipoteca sobre la plena
propiedad, por lo tanto un usufructo posterior le es inoponible, y al momento de realizar el bien
corresponde alzar el usufructo y cancelar su inscripción.
También, se ha fallado que el usufructo constituido por el demandado de alimentos en
favor de la mujer e hijos, como parte de una pensión alimenticia, no afecta a la hipoteca anterior,

32En el derecho comparado, y específicamente en el CC italiano, existe una solución expresa a este problema, disponiéndose que los derechos
reales constituidos después de la hipoteca no son oponibles al acreedor, quien podrá subastar la propiedad plena.

42
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

porque ésta se extiende a la propiedad plena, siendo inoponible al acreedor hipotecario, el que
tiene derecho a pedir su alzamiento y cancelación.
En consecuencia, el dueño de la finca hipotecada puede libremente constituir
gravámenes sobre la misma, pero éstos no perjudican, en ningún caso, al acreedor hipotecario,
quien tiene a salvo su derecho. Los gravámenes le son inoponibles, en tanto la hipoteca del
acreedor se constituyó sobre la propiedad plena, quedando autorizado para realizarla sin
limitaciones.33

Otro problema que se produce, es aquél relacionado con el momento en que se alzan y
cancelan estos derechos reales distintos al dominio, y sobre el particular, no hay uniformidad. En
todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad plena y ésta se la
adjudique a un tercero, y el inmueble se encuentra gravado por un derecho real distinto del
dominio, éste se extingue por el hecho de la realización de la hipoteca. Pero en concreto, el
acreedor hipotecario cuando tenga que sacar a remate la propiedad, se va a encontrar que esa
propiedad tiene anotada un usufructo u otro derecho real limitativo; por ello, se debe determinar
cuándo se produce el alzamiento y cancelación de la inscripción de dichos derechos ¿Podrá
hacerse en el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial para
este efecto? Si se opta por la primera solución, se debe emplazar al titular de dicho gravamen.
La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la respectiva
inscripción en un momento previo a la realización del bien hipotecado. Y si se trata de un
usufructo decretado por el juez (por ejemplo, un usufructo en juicio de alimentos decretado por el
juez34), dicho alzamiento deberá ser decretado necesariamente por él mismo que decretó el
gravamen. 35

b. F a c u l t a d d e d i s p o s i c i ó n m a t e r i a l d e l c o n s t i t u y e n t e .

El art. 2427 contiene una limitación implícita a las facultades del constituyente
hipotecario. En función de lo que dispone este artículo, se llega a la conclusión de que en
virtud de la constitución de una hipoteca, el dueño de los bienes hipotecados sí vería
limitada sus facultades de disposición material. En este caso el legislador establece graves
consecuencias en el caso de que la hipoteca resulte desmejorada, cuando por causa de la
pérdida o del deterioro de la cosa hipotecada, ésta no sea suficiente para la seguridad de la
33 Así en fallo de la CS, de 21 de enero de 1987, Lidia Antonieta Garriga con Juan Eleodoro Vargas Torrejón, se sostuvo lo siguiente: el juez
recurrido al aprobar el avenimiento conforme el art. 11 de la ley Nº 14.908, se le mantuvo oculto por las partes en dicho juicio de alimentos, los
gravámenes y prohibiciones que afectaban al inmueble. De haber sido conocidos estos hechos por el juez no habría sido posible acceder a la
constitución del usufructo. Esto porque supone una limitación al derecho real de hipoteca de que dispone el Banco sobre la totalidad del dominio
de tal inmueble, no resultando procedente el que un simple acuerdo de las partes pueda perjudicar o alterar tal derecho. Por ser la hipoteca
anterior al usufructo, este último le resulta inoponible al banco.
Un fallo más reciente de la CS confirma lo expuesto (Sentencia del 6 de marzo de 2006, Teresa Vera de Lourdes Silva, Mauricio Alejandro
Moreno Vera, Fabiola Paz Moreno Vera, Banco de Chile con Alejo Adolfo Moreno Vargas). Se estableció que por ser posterior la constitución del
usufructo como forma de pagar alimentos, no puede afectar la hipoteca, por lo que el acreedor hipotecario puede solicitar el alzamiento y
cancelación de dicho usufructo. Además, el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario, y al cederlo, lo que se cede no es el
derecho mismo, sino que los frutos a que tiene derecho, por lo que la cesión no empece al acreedor hipotecario. Por su parte, el inc. III del art. 9
de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, establece: la constitución de los mencionados derechos reales
(usufructo, uso y habitación) no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción. Es en
base a esta última norma se puede afirmar que se falló protegiendo la anterioridad. En ambos fallos se protege al acreedor por tener un derecho
que nace con antelación a otro, otro que le perjudica. El acreedor tiene que tener seguridad de las circunstancias que pueden desmejorar su
derecho, así se entiende que si el usufructo hubiere estado constituido antes que la hipoteca, él al momento de otorgar el crédito garantizado con
la hipoteca conoce todos las limitaciones a que está sujeto el inmueble. En conclusión, le sería oponible el usufructo.
34 Antes la mujer casada demandaba al marido por alimentos con el objeto de que se constituyera un usufructo sobre el bien hipotecado, pero

esto lo hacía para que el alzamiento del gravamen lo hiciera el juez de menores, y en la práctica, se perdía el expediente en el juzgado de
menores.
35 Por último, cabe precisar que en el derecho civil italiano la extinción del derecho real se produce con la subasta.

43
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

deuda garantizada, así, el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el mejoramiento de la

hipoteca o a que se le dé otra seguridad equivalente; o en defecto de ambas, podrá
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo (aquí se
está frente a una hipótesis de caducidad legal del plazo); o a implorar providencias
conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente;
y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.

Para aplicar esta norma, es necesario que los deterioros tengan una cierta
magnitud, y la magnitud dependerá del caso concreto. Así, si el deterioro a puesto en riesgo la
seguridad de la deuda, el legislador le otorga al creedor ciertos derechos.
La pérdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el ejercicio
de este derecho de contenido múltiple, puede tener su origen en actos materiales o en actos
jurídicos, siendo, además, indiferente si se origina por un caso fortuito o por una causa imputable
a hecho culpable o doloso del propietario, o sea que el legislador atiende a una situación
objetiva, y esa situación es que la cosa se perdió o deterioró, por ejemplo, producto de un
terremoto. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en estudio y el art. 1496 Nº 2, ya que
éste al hablar de la caducidad del plazo, señala que se produce, entre otros casos, cuando las
cauciones disminuyeren considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor; en el caso
del art. 2427, la caducidad opera independientemente de la causa de la pérdida o deterioro de la
garantía.

Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2 .Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de
valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

Esta conclusión, con respecto a la hipoteca, puede parecer injusta, pero en realidad no
lo es, porque la hipoteca constituye una garantía que está rodeada de la mayor eficacia posible.
Y si bien la pérdida o deterioro por un caso fortuito no es imputable al dueño, se debe tener
presente que el acreedor otorgó el crédito considerando exclusivamente la garantía otorgada, y
no hay razón para que él tenga que pagar con el riesgo del caso fortuito.
En el art. 2427 se da una situación en que un hecho que afecta a la caución, repercute
en la obligación principal, en el sentido que puede producir en último término la caducidad del
plazo de la misma.
Sin embargo, la norma en estudio no se aplica cuando el deterioro existe al momento
en que se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor aceptó la garantía en
esas condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco podrá ejercer
estos derechos cuando en el contrato renuncie a ellos expresamente, o cuando se hipoteque la
cuota de un inmueble y se produzca la caducidad de la hipoteca (art. 2417), o cuando con
conocimiento del acreedor se da un bien en garantía sobre el cual se tiene un derecho eventual
o limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendría aplicación esta regla cuando se
produzca la desvalorización de la garantía como consecuencia de la depreciación del valor del
inmueble.

44
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división,
la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no
lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en
ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.

En definitiva, los aspectos importantes que se desprenden de este derecho son:

i. El deterioro o pérdida debe ser de una cierta magnitud, en términos tales que el
inmueble no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.

ii. El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden:

- Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca).

- O pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una prenda.

- En defecto de ambas, el acreedor está facultado para pedir el pago inmediato de la

deuda líquida, aunque se haya acordado un plazo para el pago; o para implorar
medidas conservativas cuando la deuda sea condicional, ilíquida o indeterminada.
No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garantía, exigir el
pago inmediato de la obligación, ya que esto sólo lo puede hacer en defecto de las
anteriores alternativas.
Cabe tener presente que conforme el art. 1496 Nº 2, el pago de la obligación no
puede exigirse antes de expirar el plazo, salvo al deudor cuyas cauciones, por hecho
o culpa suya, se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor. Pero,
en este caso, el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o
mejorando las cauciones.

iii. Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o pérdida, encontrándose en

manos de un tercero, es el constituyente quien debe mejorar la hipoteca,
sustituirla por otra caución o pagar. Y es así porque él se obligó a mantener intacta la
garantía mientras estuviere pendiente la obligación principal, independiente a que si la
cosa se encuentra en poder de un tercero. ejemplo

4.9.2. Período posterior al ejercicio de la acción hipotecaria.

El supuesto fáctico de esta etapa, es que la obligación principal ha sido

incumplida, por lo tanto el acreedor utilizará las herramientas que el ordenamiento jurídico pone
a su disposición para la satisfacción de su crédito. El acreedor hipotecario ejercita su acción,
embargando el bien hipotecado, y desde ese momento cesa la facultad del constituyente de
gozar y disponer del inmueble y de sus accesorios36. La enajenación e hipoteca del inmueble no

36Según LECAROS SÁNCHEZ, el ejercicio de la acción hipotecaria normalmente se traduce en el embargo del inmueble hipotecado; con todo el
embargo no es esencial, ya que si la acción hipotecaria es ejercida en contra del deudor personal, no hay más normas aplicables que los arts.
2424 y 2397 (derecho de realización), que no prescriben el trámite del embargo.

45
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

es posible porque, de conformidad al art. 1464 Nº 3, en ello habría objeto ilícito y, por ende,
nulidad absoluta, salvo que el acreedor consienta en ello o así lo autorice el juez.
En virtud de la traba de embargo, el propietario tampoco puede disponer de los
inmuebles por destinación o adherencia, ni de los frutos, y así se explica que, desde la traba de
esta medida ejecutiva, el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir las rentas de
arrendamiento del inmueble y los demás frutos de la cosa. Este derecho a percibir los frutos
surge de relacionar los arts. 2424 y 2403; conforme al primero, el acreedor hipotecario tiene
derecho para pagarse sobre la cosa hipotecada los mismos derechos que en el caso de la
prenda, y según el segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el acreedor está facultado para
imputarlos al pago de la deuda (con la salvedad que en el caso de la prenda es el acreedor
prendario el que tiene la cosa empeñada en su poder).

Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que
el acreedor prendario sobre la prenda.

Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del
tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante.

Lo que hay que determinar es la manera en que el acreedor hipotecario puede

lograr la satisfacción de su acreencia, para estos efectos hay que recordar que la hipoteca
está garantizando una obligación principal (por ejemplo, una obligación que ha nacido de un
contrato de mutuo), por lo tanto, el acreedor hipotecario tiene dos acciones: una acción
personal, que nace del vínculo jurídico entre deudor y acreedor principal, en función de la
obligación principal caucionada; y además como existe una hipoteca, goza de una acción
real emanada de la constitución de una hipoteca por medio de un contrato. En diversas
disposiciones el legislador hace el distingo entre acciones personales y acciones reales, por
ejemplo en los arts. 2397, 2425 y 2430.

Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública
subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio
de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros
medios que los aquí señalados.

Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar
sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de
preferencia que corresponde a la primera.

Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se
hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal

constituyente de la hipoteca, hay una suerte de confusión de ambas acciones y se habla
simplemente de acción hipotecaria y no se hace un distingo. Sin embargo, ellas aparecen

46
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

nítidamente diferenciadas cuando la garantía ha sido constituida por un tercero, o bien el

inmueble gravado con hipoteca ha pasado a manos de un tercero contra el cual sólo
puede ejercitarse la acción real, quedando la acción personal reservada únicamente en
contra el deudor principal.
La acción personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en todos los
bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve afectada por el ejercicio de la
acción hipotecaria. El art. 2397, en materia de prenda, dispone a favor del acreedor el derecho a
sacar a remate el bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello debe entenderse, sin
perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el cumplimiento de la obligación principal por
otros medios. Por su parte, el art. 2425, dentro de este mismo orden de ideas, prescribe que el
ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los otros bienes no hipotecados del deudor; es decir, no afecta el derecho de
garantía general de que es titular el acreedor, con la precisión que la preferencia que da la
acción hipotecaria no se comunica a la acción personal. Además, el art. 2430 dispone que el
tercero que constituye una hipoteca no se obliga personalmente, a menos que se haya
estipulado lo contrario; por lo tanto, en este último caso no existe inconveniente para que el
acreedor hipotecario ejerza su acción personal contra del deudor y su acción real contra el
tercero.
En todo caso, cualquiera sea la situación, lo primero que va a tener que hacer el
acreedor hipotecario que desea hacer efectiva su garantía, es solicitar el embargo sobre la
propiedad hipotecada, esto para limitar las facultades de disposición del propietario, ya que por
el sólo hecho de la constitución de la hipoteca el deudor no tiene limitada su facultad de
disposición jurídica. Así se evita la enajenación y la constitución de derechos reales, ya que
trabado el embargo, cesa la facultad de disposición por aplicación del art. 1464 Nº 3
(objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello).

Los d e r e c h o s d e l a c r e e d o r h i p o t e c a r i o s o n : un derecho de realización

o venta, un derecho de persecución, y un derecho de pago preferente. La doctrina los
ordena de esta manera, pero desde el punto de vista lógico primero se persigue, después se
saca a remate y luego se alega la preferencia.
No siempre se persigue, ya que solamente se persigue cuando el constituyente es un
tercero o cuando la cosa está en manos de un tercero en virtud de una enajenación; en cambio,
siempre se realiza.
Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos de que es titular
el acreedor hipotecario.

a. D e r e c h o d e v e n t a o r e a l i z a c i ó n .

La doctrina se refiere primero al derecho de venta, porque la persecución no siempre es

necesaria.
A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario, que le autoriza a pedir
la venta en pública subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la
hipoteca constituye una enajenación condicional. Sin embargo, dicha afirmación es discutible,
porque con dicho criterio habría que concluir que cuando una persona contrae cualquier
obligación, estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que comprenden su derecho
de garantía general del art. 2465.

47
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

El derecho de venta se encuentra establecido en el art. 2397, y es aplicable a la hipoteca

por el art. 2424, que dispone que el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor hipotecario sobre la prenda. Este
derecho autoriza al acreedor para requerir que el bien hipotecado del deudor moroso se venda
en pública subasta, con el fin de que con el producido de ella se le pague, o que a falta de
postura admisible la propiedad sea tasada por peritos y se le adjudique en pago de la deuda
hasta la concurrencia de su crédito. En cualquier caso, el acreedor tiene a salvo su acción
personal para perseguir el eventual saldo insoluto de la deuda.

Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que
el acreedor prendario sobre la prenda.

Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública
subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio
de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros
medios que los aquí señalados (prohibición de los contratos pignoraticios).

Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende, es
irrenunciable. Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación distinta de este
derecho, adolecerán de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad absoluta.
El inc. I del art. 2397 al negarle valor a la estipulación que altere en cualquier forma el
derecho que allí se establece, protege los intereses del acreedor hipotecario. En cambio, el inc.
II, tiene por objeto resguardar los intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda
disponer directamente de la cosa o apropiársela en el evento del incumplimiento; con ello se ha
proscrito en nuestro ordenamiento la posibilidad de contratos pignoraticios, en virtud de los
cuales el acreedor, por una estipulación preexistente, tiene la facultad de apropiarse de la cosa
en el evento que el deudor no cumpla con su obligación principal.

El alcance de esta prohibición, es que estas estipulaciones no podrán existir con

anterioridad al ejercicio de la acción hipotecaria, siendo, por ende, perfectamente válidas
aquéllas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se convenga la dación en pago. Lo
importante es que el acuerdo de voluntades no tenga como base un pacto preexistente.37

En cuanto al p r e s u p u e s t o d e e j e r c i c i o d e l d e r e c h o d e v e n t a , hay que

distinguir si la hipoteca fue constituida por el propio deudor (y la cosa está en su poder) o si la
hipoteca está en manos de un tercero, sea que esto derive del hecho de que la hipoteca la
constituyó un tercero, o habiéndose constituido por el deudor personal, éste la hubiese
enajenado. Esta distinción es importante, porque de esto va depender la acción que se va a
ejercer para materializar el derecho de venta.
Si la hipoteca fue constituida por el deudor principal, la acción hipotecaria se
confunde con la acción personal, tramitándose conforme a la reglas del juicio ordinario o
ejecutivo, según si la obligación principal consta en un título ejecutivo y si se cumple con los
requisitos del art. 456 del CPC38. En cualquier caso, el acreedor necesariamente tendrá que
37 Hay que recordar el límite para los bancos: no pueden conservar más de un año los bienes que no sean necesarios para su giro.
38 La hipoteca siempre se encuentra en la escritura pública.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

trabar embargo sobre el bien hipotecado para realizarlo, siendo éste el presupuesto del
ejercicio del derecho.

Art. 456. Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo
motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.
El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será
también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados.
Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia
para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.

Si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero, se tendrá que ejercer la

acción de desposeimiento en su contra conforme las normas del CPC, con el objeto que
pague la deuda o haga abandono de la finca hipotecada (gestión previa). Si no asume ninguna
de las dos actitudes, el juicio seguirá en su contra, conforme las reglas del juicio ordinario o
ejecutivo, según el caso; e igualmente deberá trabarse embargo sobre el inmueble.
Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla general será que el acreedor
sólo tendrá acción real en su contra, que se materializa en la misma acción de
desposeimiento que tiene en contra del tercero poseedor. Se dice que es la regla general,
porque el tercero podría haberse obligado personalmente para con el acreedor hipotecario,
debiendo en este caso proceder igual que si se tratase del deudor principal que otorga la
caución.

b. D e r e c h o d e p e r s e c u c i ó n .

Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en garantía
está en manos de un tercero. Como se ha indicado, aquí se produce una nítida división entre el
ejercicio de la acción personal y el de la acción hipotecaria (real), y lo que ha de ejercerse en
contra del tercer poseedor va a ser la acción real emanada de la hipoteca, que cuando se
ejerce en contra de éste toma la denominación de acción de desposeimiento. En este caso se
va a tener que iniciar la acción de desposeimiento de acuerdo a las reglas del CPC.

El derecho de persecución se consagra en el art. 2428, que dispone que la hipoteca

da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el que la posea
y a cualquier título que la haya adquirido. Este derecho encuentra su justificación, en la
circunstancia de que la hipoteca es un derecho real que se ejerce sin respecto de determinada
persona (art. 577) y, además, porque el art. 2415 faculta al dueño del inmueble hipotecado para
enajenarlo, no obstante cualquier estipulación en contrario. Como se ha dicho, el ejercicio de
esta facultad no puede, en caso alguno, perjudicar el derecho del acreedor hipotecario.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas,
el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.

Al tercero poseedor del inmueble hipotecado se le persigue, no porque esté

personalmente obligado a la deuda, sino por encontrarse en su poder dicho inmueble.
Por tanto, el supuesto fáctico del derecho de persecución, es que la finca hipotecada
esté en manos de un tercer poseedor, y para estos efectos la expresión tercer poseedor es
amplia; así, en términos generales, el tercero poseedor es todo aquél que es dueño del inmueble
gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Sin embargo, debe
hacerse el siguiente distingo:

i. Caso típico del t e r c e r o p o s e e d o r q u e a d q u i e r e l a f i n c a c o n u n

g r a v a m e n h i p o t e c a r i o , es decir, el tercero compra y adquiere el inmueble con el
gravamen. El art. 2429 regula este supuesto, disponiendo que el tercero reconvenido
para el pago por el acreedor hipotecario, no tiene derecho para exigirle que se persiga
primeramente a los obligados personalmente a la deuda. Ahora bien, si paga la deuda
hipotecaria, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario al igual que el fiador;
en cambio si es desposeído de la finca, o la abandona, deberá ser plenamente
indemnizado por el deudor. Por tanto aquí hay dos acciones distintas: la subrogatoria
en el caso que pague, y la indemnizatoria en el caso que sea desposeído.

Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que
después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los
deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

ii. El que h i p o t e c a u n i n m u e b l e p r o p i o p a r a g a r a n t i z a r u n a d e u d a
a j e n a . En este caso, pueden darse dos situaciones:

- Que el tercero constituyente s e h a y a o b l i g a d o p e r s o n a l m e n t e a l a

d e u d a . De acuerdo a los arts. 2414 inc. II y 2430 inc. I, se requiere un pacto
expreso en virtud de cual el tercero constituyente acceda personalmente a la deuda.
Es evidente que no se trata de un tercero poseedor, pudiendo perseguirlo el
acreedor de la misma manera que al deudor personal. Por lo tanto, no cabe
hablar de acción de desposeimiento en su contra, sino sencillamente de acción
hipotecaria, la que se confundirá con la personal.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena;
pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.

50
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.

Especial referencia hay que hacer al caso del codeudor subsidiario (fiador), que
ha garantizado su obligación con hipoteca, es decir, es un fiador hipotecario (art.
2430 inc. III y IV). En este caso no procede la acción de desposeimiento, ya que el
fiador está obligado personalmente a la deuda garantizada, sin importar que sea de
manera subsidiaria, y la garantía hipotecaria se hace efectiva una vez que ha
operado el beneficio de excusión, si es que el fiador hace uso del mismo39. Lo
mismo debe aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor
hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en mora el deudor
principal (su codeudor solidario).

- Que el tercero constituyente n o s e h a y a o b l i g a d o p e r s o n a l m e n t e .

Aquí se está en presencia de un tercero poseedor, y el acreedor hipotecario tiene en
su contra el derecho de persecución, que se materializa por medio del ejercicio de la
acción de desposeimiento.

En cuanto al m o m e n t o e n q u e c e s a e l d e r e c h o d e p e r s e c u c i ó n , en
primer término, el derecho de persecución cesa contra el tercero que haya adquirido el inmueble
en pública subasta ordenada por el juez, con tal que hayan sido citados los demás acreedores
hipotecarios y que éstos no hayan hecho reserva de su hipoteca (art. 2428 inc. II, III y IV). Y
tampoco procede, cuando la finca haya sido expropiada por causa de utilidad pública.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

En cuanto a la a c c i ó n d e d e s p o s e i m i e n t o e n c o n t r a d e l t e r c e r o
p o s e e d o r , cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del tercero poseedor, se denomina
acción de desposeimiento, la cual está regulada en el título XVIII (“De la acción de
desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada”) del Libro III del
CPC (arts. 758 a 763 del CPC). Ello no ocurre con la acción hipotecaria que se dirige en contra del
constituyente (cuando es deudor personal) que no tiene regulación especial, sino que ésta se

39Según LECAROS SÁNCHEZ, tratándose del dueño del inmueble que afianza una deuda, es preciso distinguir: si además de ser fiador cauciona
con hipoteca la deuda principal, se ejercerá en su contra la acción hipotecaria, no pudiendo en este caso oponer beneficio de excusión, pues no
se le está demandando en cuanto fiador, sino en cuanto dueño del inmueble hipotecado. En cambio si el dueño del inmueble es fiador y cauciona
con hipoteca su deuda subsidiaria (la suya de fiador) se ejercerá en su contra la acción hipotecaria, pero en este caso podría oponer beneficio de
excusión, pues si bien se está ejerciendo una acción real, ella persigue la ejecución de una deuda subsidiaria. En ambos casos no se accionará
de desposeimiento, ya que el dueño del bien se ha obligado personalmente a la deuda.

51
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

somete a las reglas generales, sea del juicio ordinario, sea del ejecutivo. Lo que reglamentan
los artículos del CPC, es lo siguiente:

i. El ejercicio de la acción de desposeimiento comienza con una gestión previa40 (art. 758
del CPC), en virtud de la cual se debe notificar al tercero poseedor, señalándole un
plazo de 10 días para que pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada.

Art. 758. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el
deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague
la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.

ii. Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podrá desposeérsele de la
propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor, es decir, estarán dadas
las condiciones para la presentación de la demanda de desposeimiento. En cuanto
al ejercicio de esta acción, ésta se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo
según la calidad del título en que se funde (art. 759 del CPC)41.

Art. 759. Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo anterior,
podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del
título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse
contra el deudor personal.

iii. En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se produzca el

desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme los arts. 2424 y
2397, es decir, se realizará la finca hipotecada.

Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada
por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna
en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela
por otros medios que los aquí señalados.

En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres

actitudes:

i. P a g a r l a d e u d a . En este caso el poseedor se subroga en los derechos del

acreedor, en los mismos términos que el fiador (art. 2429 inc. II en relación al art. 1610
Nº 2)42.

40 La notificación de desposeimiento no es una demanda, y por ende, practicada, no hay litigio aún; es una simple gestión preparatoria.
41
Se llevará adelante un juicio ejecutivo si la deuda consta de título ejecutivo, la acción no está prescrita y la deuda es
líquida y actualmente exigible; si falta cualquiera de estos requisitos, será necesario iniciar un juicio ordinario. La
ausencia de título ejecutivo es posible, pues no hay que olvidar que el art. 2410 exige escritura pública sólo para el
contrato de hipoteca, más no para el crédito caucionado, el que podrá no constar de título ejecutivo.
42
Cuando opera la subrogación, la persona pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el acreedor, pero no es posible
que se mantenga la hipoteca, ya que no se puede tener un derecho real sobre bienes propios, no se puede ser dueño

52
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 2429 inc. II. Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el
fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado.

ii. El tercero poseedor a b a n d o n a l a f i n c a h i p o t e c a d a . Este derecho está

reconocido por el art. 2426, en cuya virtud el dueño de la finca puede abandonarla. No
obstante el abandono, podrá recobrar la finca pagando la deuda antes de la
adjudicación, incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese causado al
acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un título de adjudicación o
traslaticio de dominio en favor del acreedor, él no se hace dueño por el abandono; el
verdadero alcance de este abandono, es que el bien hipotecado queda a disposición del
tribunal para que proceda a su realización conforme al art. 2397. Consecuentemente con
lo expresado, el art. 760 del CPC dispone que frente al abandono deberá procederse a la
realización de la finca hipotecada.

Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no
se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada
la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.

Art. 760. Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme a lo

dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin necesidad de citar al deudor personal. Pero si
éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de tasación y de subasta.

No obstante lo anterior, como se ha señalado, la ley autoriza al poseedor para recobrar

la finca abandonada antes de su adjudicación, pagando la deuda. Este derecho que le
asiste al tercero poseedor es demostrativo que no obstante el abandono, el inmueble
continúa siendo de su propiedad hasta el momento de la adjudicación.

Esta disposición debe relacionársela con el art. 2399 que autoriza al propio deudor
prendario (también al hipotecario; art. 2424) a recobrar la prenda (hipoteca) haciendo
pago completo de la deuda principal, más los gastos que la venta o la adjudicación
hubieren ocasionado.

Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación prevenidas en el artículo 2397, podrá el
deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los gastos que la venta o la
adjudicación hubieren ya ocasionado.

Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para que lo
indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no opera la
subrogación, ya que no ha habido pago y la acción de indemnización es una acción
personal (art. 2429 inc. final).

del bien y ser acreedor hipotecario; la doctrina señala que la hipoteca se extingue y se mantiene la preferencia en el
crédito, para perseguir la deuda sobre los bienes del deudor.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

iii. El tercero poseedor n o p a g a l a d e u d a , n i a b a n d o n a l a f i n c a . Frente a

esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra un juicio de
desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el producto de su
realización en pública subasta, de acuerdo a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo,
según sea la calidad del título en que se funda.

Uno de los aspectos que se discute a nivel doctrinal, es que si el tercer poseedor que
adquirió la finca con el gravamen ¿Podría una vez ejercida en contra de él la acción de
desposeimiento, citar de evicción a su vendedor? En cuanto a la p r o c e d e n c i a d e l a
c i t a c i ó n d e e v i c c i ó n e n e l j u i c i o d e d e s p o s e i m i e n t o d e l a h i p o t e c a , el
profesor ALESSANDRI estima que procedería, fundado principalmente en el art. 1838, que dispone
que para que exista evicción es menester que se prive al comprador de todo o parte de la cosa
vendida, sin atender a la causa particular que produzca esta privación, ya que si se piensa que
sólo procedería cuando el demandante pretende que es dueño de la cosa vendida, la citación de
evicción sólo cabría respecto de la acción reivindicatoria, lo cual supone limitar en exceso su
ámbito de aplicación. Otro argumento está en el art. 1872 inc. II, el cual faculta al comprador para
retener el precio y depositarlo con autoridad de la justicia, si probare que existe una acción real
de que no le dio noticia el vendedor al perfeccionarse el contrato; la norma se refiere a una
acción real sin distinguir, por lo tanto se debe entender incluida la acción de desposeimiento. El
sentido de esta norma es que por esta vía se precave una posible evicción de la cosa.43

Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial.

Art. 1872. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no
habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real
de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con
autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del
juicio.

Respecto a la r e a l i z a c i ó n d e l a f i n c a h i p o t e c a d a , el art. 760 del CPC señala

que se puede proceder a la realización de la finca sin necesidad de citar al deudor personal; sin
embargo, si comparece, deberá ser oído en los trámites de la tasación y de la subasta del
inmueble, y si no interviene, la tasación deberá hacerse por peritos que nombrará el juez con la
intervención del ministerio público. El derecho que tiene el deudor para ser oído, se justifica
porque estas diligencias influyen poderosamente en el importe del producido de la realización del
inmueble y si éste no alcanza para pagar al acreedor hipotecario, subsistirá su responsabilidad
por el saldo insoluto.

c. Derecho de pago preferente.

El art. 2470 (relacionado con el art. 2477) a propósito de la prelación de crédito, señala
que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. La preferencia
hipotecaria es inherente al crédito y, por ello, pasa a todas las personas que lo adquieran entre

43 La profesora ILLANES no está de acuerdo, porque la publicidad de la hipoteca sería suficiente garantía. Si sería útil en caso que en el tiempo
intermedio entre la compraventa y la inscripción se constituye hipoteca.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

vivos o por causa de muerte. Esta preferencia dota a la hipoteca de una extraordinaria
eficacia, porque pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga al
deudor.

Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con
ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos,
un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus
hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.

Generalmente, esta preferencia se hace efectiva sobre el producto de la subasta, o,

según sea el caso, en el monto del seguro o de la indemnización por concepto de expropiación
forzosa del bien dado en garantía.

En cuanto a la o p o r t u n i d a d p a r a a l e g a r l a , el acreedor puede invocarla:

i. En el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en contra del deudor o del tercero
poseedor.
ii. En el concurso de acreedores hipotecarios.
iii. En la quiebra del deudor o del tercero poseedor.
iv. Iniciando dentro del procedimiento ejecutivo una tercería de prelación, si el
inmueble hubiese sido embargado por otro acreedor.

En los créditos de tercera clase, el art. 2477 considera a los créditos hipotecarios,
gozando de una preferencia para el pago.

Las c a r a c t e r í s t i c a s d e l a p r e f e r e n c i a h i p o t e c a r i a son las siguientes:

i. Es una preferencia especial, porque ella sólo puede invocarse respecto del inmueble
dado en garantía, pero no en relación a otros bienes del deudor. Así, el art. 2425
prescribe que la preferencia de la acción hipotecaria no se comunica a la acción
personal que tiene el acreedor.

Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el
derecho de preferencia que corresponde a la primera.

ii. Puede invocarse incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una

persona distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho real,
sino porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de persecución.

55
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

iii. Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren según el orden

de sus inscripciones. El art. 2415 hace posible que sobre un mismo inmueble graviten
varias hipotecas y, consecuente con ello, el art. 2477 prescribe que ellas se preferirán
unas a otras en el orden de sus fechas, y en el de su inscripción, si son de igual fecha.
Se debe precisar que no interesa, para estos efectos, que la escritura pública que se
inscribe primero sea de fecha posterior al gravamen que se inscribe en segundo lugar.
No debe olvidarse que, según el art. 2410, el derecho real de hipoteca nace desde su
inscripción, siendo indiferente la fecha de la escritura pública del contrato de hipoteca
que sirve de título traslaticio.
En nuestra legislación opera el principio del rango progresivo de las hipoteca, es
decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las de grado inferior mejoran su
rango, pasando a ocupar el lugar de las que se han ido extinguiendo.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario.

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera
de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las
fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

iv. El saldo insoluto constituye un crédito valista. Es decir, el saldo de la deuda que
queda impago no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crédito común o valista
que integra la quinta clase de créditos en materia de prelación.

v. La preferencia es renunciable, se trata de un derecho establecido en el sólo interés del

acreedor y el legislador no prohíbe su renuncia. Esta facultad debe entenderse sin
perjuicio de la acción de los acreedores en contra del titular del derecho real de hipoteca
(acreedor hipotecario), para intentar revocar la renuncia a través del ejercicio de la
acción pauliana o revocatoria, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus
derechos.
Existe una figura a la cual se le denomina renuncia relativa, o posposición de la
hipoteca, la cual tiene lugar cuando un acreedor hipotecario de grado preferente le cede
su lugar a otro acreedor que ha constituido hipoteca en una fecha posterior; por ejemplo,
A pide un crédito B por dos millones de pesos, pero necesita otro crédito y acude al
banco, así, puede que el banco pida que el primer acreedor (B) le ceda su preferencia.

vi. Debe ser alegada. Se llega a esta conclusión porque no existe ninguna norma que
faculte al juez para declarar esta preferencia de oficio (principio dispositivo en materia de
proceso civil); pero no siempre es necesario alegar esta causal de preferencia, ya que
sólo lo será cuando concurran otros acreedores. Puede ser alegada en el mismo juicio
ejecutivo destinado a rematarse el bien, en un juicio de quiebra, o a propósito de un
juicio a iniciado por otro acreedor, utilizando para ello la figura de la tercería de
prelación.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

vii. La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase que
no hayan sido cubiertos con los otros bienes del deudor. Esto opera dividiéndose el
saldo de los créditos de primera clase entre las fincas hipotecadas en proporción a sus
valores, y lo que le toque a cada uno se cubrirá en el orden y forma que se establece
para esta clase de créditos (arts. 2478 y 2472).

Art. 2478. Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no
poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a
cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472.

Art. 2472. La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se
enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el
juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los
efectos mencionados;
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio,
para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades
administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el
inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N.º 3.500, de 1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres
meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos
mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un
límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas;
9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.

viii. Posibilidad de apertura de concurso particular. El legislador, a fin de facilitar la

realización del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan
efectivos sus derechos, autoriza en su art. 2477 inc. II, para que los respectivos
acreedores, o cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un concurso particular para la
finca hipotecada. El objeto perseguido con esta solicitud, es que se les pague con dicha
finca según el orden de las fechas, o de las inscripciones hipotecarias.

4.10. Extinción de la hipoteca.

La hipoteca puede extinguirse por vía principal o consecuencial (art. 2434). Se extingue
por vía principal, cuando se extingue la hipoteca con independencia de la obligación principal; y
se extingue por vía consecuencial, cuando la hipoteca se extingue como consecuencia de la
extinción de la obligación principal.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria,
según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva.

a. Extinción por vía consecuencial.

Como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca (art. 1442 en relación con el
art. 46), ésta se extinguirá cuando se extinga la obligación principal.

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella.

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

Este efecto se producirá en la medida que la extinción sea total y definitiva. T o t a l , en

razón de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de la deuda, la hipoteca
se mantiene en su integridad; y d e f i n i t i v a , porque si se extingue la obligación y la extinción
después queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto con la obligación principal, así
por ejemplo ocurre, cuando se declara la nulidad del pago, de la dación en pago o de la
novación.
En cuanto a las causales de extinción de la hipoteca por vía consecuencial, éstas son las
siguientes:

i. E l p a g o (la prestación de lo que se debe). La regla general, es que el pago de la

obligación principal caucionada extingue consecuencialmente la hipoteca; esto implica
que si el deudor pago la obligación principal caucionada, tiene derecho a exigirle al
acreedor que otorgue la respectiva escritura pública que de por extinguida la obligación
principal caucionada, para así cancelar la hipoteca en el Conservador de Bienes Raíces
que corresponda.
La regla general, es que el pago de la obligación principal caucionada por la hipoteca,
extinga la hipoteca, pero existe una excepción en cuanto al pago con subrogación (legal
o convencional), porque si la deuda es pagada por un tercero, el tercero que pagó pasa
a ocupar el lugar jurídico de acreedor hipotecario. Existe, en todo caso, una contra
excepción para el caso de que el tercero que pague sea el dueño de la finca hipoteca,
porque si el que paga la deuda es el dueño de los bienes hipotecados, ya que si bien es
cierto se subroga, la extinción de la hipoteca se va a producir igualmente, puesto que no
es posible que una persona sea titular de un derecho real de hipoteca constituido sobre
un bien de su propiedad; sin embargo, la doctrina considera que persiste en este caso la
preferencia del acreedor (tercera clase) para perseguir el pago en otros bienes del
deudor.

ii. La obligación principal se extingue por una d a c i ó n e n p a g o . La dación en pago

tiene lugar cuando las partes acuerdan extinguir la obligación principal con un objeto
distinto al debido.
Uno de los problemas que genera discusión en este sentido, dice relación con ¿qué
ocurre cuando una obligación principal con hipoteca se extingue por una dación en pago,
y la cosa dada en pago resulta evicta? ¿Con este hecho revive o no la hipoteca? En
materia de hipoteca no existe una disposición que resuelva este punto, pero en materia

58
 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

de fianza el legislador resuelve expresamente esta situación (art. 2382), por lo tanto, la
doctrina en términos generales, tiende a concluir que debiera aplicarse el mismo criterio
de la fianza (en función del principio de la publicidad de la hipoteca y de la certeza
jurídica), es decir, la hipoteca queda irrevocablemente extinguida.

Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque después sobrevenga evicción del objeto.

iii. Por n o v a c i ó n . También se extingue por vía consecuencial la hipoteca, en el caso de

que la obligación sea novada. La regla general, es que la novación de la obligación
principal produce la extinción de las cauciones que la han garantizado, puesto que la
novación es un modo de extinguir las obligaciones; la excepción, sin embargo, está dada
por las figuras de la reserva y la renovación, siendo la verdadera excepción aquí, el caso
de la reserva (art. 1642 inc. I). La figura de la reserva es posible cuando el constituyente
de la garantía hipotecaria es el propio deudor, o cuando es un tercero y ha consentido
en la reserva.

Art. 1642. Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas
de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas
empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la
primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se
extenderá a los intereses.

Art. 1643. Si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener
efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener
efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se
extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda
obligación.

La ventaja de esta figura, es que al mantenerse la hipoteca, se mantiene la fecha de

inscripción, y, por ende, la preferencia.
En el caso de la renovación, ésta no constituye una excepción propiamente tal, porque a
una nueva constitución de la hipoteca (art. 1644), es una nueva garantía, con una nueva
fecha incluso.

Art. 1644. En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas
e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será
la que corresponda a la renovación.

iv. La obligación principal se extingue por c o m p e n s a c i ó n (art. 1660). Pese a que la

compensación opera de pleno derecho, si el deudor paga al acreedor ignorando un
crédito que pueda oponer a la deuda, conservará, junto con el crédito, la hipoteca
constituida para su seguridad.
.
Art. 1660. Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no la
alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las
fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

v. Por p r e s c r i p c i ó n . Si la obligación principal se extingue por prescripción, se extingue

también la hipoteca.
La hipoteca en cuanto derecho real, no está expuesta a extinguirse por prescripción
extintiva, pero sí a ganarse por prescripción adquisitiva.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición
resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva.

El art. 2516 permite concluir que la acción hipotecaria no tiene un plazo único de
prescripción, porque se extingue conjuntamente con la obligación principal a la que
accede.

Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto
con la obligación a que acceden.

Si el deudor renuncia a la prescripción, dicha renuncia no afecta al tercero poseedor,

pudiendo perfectamente alegar la prescripción renunciada. Se llega a esta conclusión
aplicando analógicamente a este supuesto el art. 2496.

Art. 2496. El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.

Por su parte, el efecto de la interrupción de la prescripción extintiva de la obligación

principal, se extiende igualmente a la acción hipotecaria. Todo lo que afecta a la
obligación principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si la interrupción opera con
relación al deudor principal, también resulta perjudicado el tercero poseedor.44

a. E x t i n c i ó n p o r v í a p r i n c i p a l .

En estas hipótesis la hipoteca se extingue con independencia de la obligación principal

caucionada.

i. Por r e s o l u c i ó n d e l d e r e c h o d e l c o n s t i t u y e n t e (art. 2416, en relación con el

art. 2434). Estas normas el legislador las pudo haber omitido, porque son expresión de
un principio básico del CC, cual es que nadie puede transferir más derechos de los que
tiene. Ejemplo.

44 Todo esto se ve confirmado en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 5 junio de 2006, Banco del Estado de Chile con Víctor
Hugo Bueno Moris. En especial por el considerando cuarto que señala: que en nuestra legislación la hipoteca no puede extinguirse por
prescripción independientemente de la obligación que garantiza, pues, según lo confirman los artículos 2434 y 2516 del Código Civil, la acción
hipotecaria encaminada a perseguir la hipoteca, prescribe conjuntamente con la obligación principal a que accede, en aplicación del principio que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de suerte que, como reiteradamente se ha sostenido por la Excma. Corte Suprema de Justicia, no
existe un plazo fijo y propio de prescripción para las acciones hipotecarias porque dependerá del plazo de prescripción de la obligación principal.
Por lo mismo, mientras no prescriba la obligación principal tampoco prescribirá la obligación accesoria hipotecaria ni la acción que persigue esta
última. De allí, que si la prescripción extintiva de la acción propia de la obligación principal se ha interrumpido en perjuicio del deudor personal,
ello ha surtido efectos jurídicos en detrimento del tercer poseedor o garante hipotecario, respecto de la acción propia de la obligación accesoria.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no
se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así
no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición
resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de
la inscripción respectiva.

Es importante desde el punto de vista procesal, para que la resolución afecte a los
terceros (al acreedor hipotecario), que éstos sean emplazados.

ii. Por la l l e g a d a d e l p l a z o o d e l a c o n d i c i ó n f i j a d a e n e l c o n t r a t o d e
h i p o t e c a (art. 2434 inc. III) 45 . La hipoteca, como acto jurídico patrimonial, puede
sujetarse a modalidades (plazo o condición); el art. 2413 reconoce expresamente esta
posibilidad al disponer que la hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición y
desde o hasta día cierto.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o
desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la
inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
desde que se inscriba.

Considerando este supuesto, el art. 2434 prescribe que la hipoteca puede extinguirse
por la llegada del plazo o por el evento de la condición resolutoria. Aquí encontramos
una mera aplicación a la hipoteca de los modos de extinguir las obligaciones (art. 1567).

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º Por la solución o pago efectivo;
2º Por la novación;
3º Por la transacción;
4º Por la remisión;
5º Por la compensación;
6º Por la confusión;
7º Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º Por el evento de la condición resolutoria;
10º Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado
en el título De las obligaciones condicionales.

45 Es el plazo o condición de la hipoteca, no de la obligación principal, porque si fuese así, sería por vía consecuencial.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

iii. En virtud de la r e n u n c i a (art. 2434 inc. final). La cancelación es sólo una

consecuencia de haber operado una causal de extinción de la hipoteca (ya sea por vía
directa o consecuencial), por lo tanto, el legislador en este artículo se está refiriendo a la
renuncia. El acreedor, en principio, podría renunciar a la hipoteca, porque es un derecho
que está estatuido a su favor; esta renuncia constituye un acto unilateral, que deberá
otorgarse por escritura pública, y se tomará nota al margen de la inscripción hipotecaria
respectiva.46

iv. La n u l i d a d . La declaración de nulidad de la obligación principal trae consigo la de la

hipoteca; sin embargo, nada obsta, pese a la omisión del art. 2434, que la hipoteca se
extinga directamente por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de la
obligación principal garantizada.
De acuerdo al art. 2412, si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa y
después ésta se sanea, la fecha de la hipoteca será siempre la de la inscripción.

Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso de
tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.

En consonancia con lo que se ha expresado, la hipoteca se extingue por nulidad en dos

casos: en primer lugar, por la nulidad de la obligación principal que garantiza (extinción
consecuencial); y, en segundo lugar, por nulidad del contrato de hipoteca (extinción
principal).

v. C o n s o l i d a c i ó n d e l d o m i n i o e n m a n o s d e l a c r e e d o r . Si el acreedor llega
a ser dueño del inmueble hipotecado, el gravamen se extingue. Si bien esta causa no se
prevé en el título de la hipoteca, ésta se halla prevista en el art. 2406 en relación a la
extinción de la prenda. La hipoteca, como la define el CC, es un derecho de prenda sobre
el inmueble (art. 2407).

Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa

empeñada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por
cualquier título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la
cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor
que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.

vi. P é r d i d a t o t a l d e l a c o s a h i p o t e c a d a . En este caso se aplica el art. 2427 y si

la cosa estaba asegurada debe recurrirse al art. 2422.

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda

46Sin perjuicio de esta renuncia, existe la renuncia relativa o posposición, en que el acreedor hipotecario preferente le cede su preferencia a un
acreedor de grado posterior.
Si la renuncia del acreedor fuera en fraude de sus acreedores, eso sería una hipótesis de acción pauliana.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los
bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.

vii. L a p u r g a d e l a h i p o t e c a (arts. 2428 del CC, y 492 del CPC). El derecho de

persecución de que es titular el acreedor hipotecario y que está regulado por el art.
2428, no tiene lugar contra el tercero poseedor que haya adquirido la finca en pública
subasta ordenada judicialmente. Aquí se habla de la purga o caducidad de la hipoteca,
la que representa el límite del ejercicio del derecho de persecución o de la acción de
desposeimiento del acreedor hipotecario.
La purga o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en pública subasta
del inmueble no se alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios. Aquellos
acreedores que fueron citados dentro del término de emplazamiento, y que no fueron
satisfechos en sus créditos, verán extinguir sus hipotecas y sólo conservarán su acción
personal para perseguir los demás bienes del deudor en ejercicio del derecho de
garantía general. La razón de esta extinción de la hipoteca, se halla en la insuficiencia de
las hipotecas y ella se manifiesta en que se agota el precio que reemplaza al inmueble,
alcanzándose a pagar únicamente a los acreedores hipotecarios de grado preferente.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que
la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Art. 492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al
artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según
sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén
devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con
el interesado o los interesados que concurran.

La circunstancia de que se constituya hipoteca sobre un bien, no excluye ese bien del
derecho de prenda o garantía general que puedan tener otros acreedores de ese
deudor; y además, tampoco impide que puedan constituirse nuevas hipotecas sobre el
mismo bien, y en este caso, las hipotecas van a preferir unas a otras según sus fechas
de inscripción. Por ejemplo, se saca una propiedad a remate en 100 millones de pesos, y
existen sobre esta propiedad tres hipotecas; la hipoteca se purga o extingue respecto de
aquellos acreedores hipotecarios que habiendo sido citados a la subasta, no alcanzaren
pagarse; así, como en este caso existían tres acreedores (el acreedor hipotecario A por
60 millones, B por 40 millones, y C por 20 millones), si el bien se remató en 100 millones,
el acreedor hipotecario C no alcanzaría a pagarse, y si este acreedor fue citado dentro

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

del término de emplazamiento, la hipoteca se purgará respecto de él. En este caso va a

cesar el derecho de persecución, ya que la hipoteca está purgada47.

Los requisitos que, de conformidad con el art. 2428, deben observarse con el objeto de
hacer cesar el derecho de persecución de los acreedores hipotecarios respecto del
inmueble dado en hipoteca, son:

- La ley establece que es necesario que todos los acreedores que tengan hipoteca
sobre el bien, deben ser citados personalmente. Esta exigencia se justifica, porque
el interés de los acreedores está ligado a las resultas de la subasta; a ellos les
interesa que el precio que se obtenga sea lo suficientemente alto, de manera que
alcancen a satisfacer todos los créditos garantizados.
El art. 2428 habla de la citación de los acreedores, siendo necesaria su notificación
dentro del juicio. Esta notificación se hace según los arts. 43 y 47 del CPC.

Art. 43. La notificación se hará constar en el proceso por diligencia que subscribirán el notificado y el
ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la
misma diligencia.
La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y, de
haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe
comprobó la identidad del notificado.

Art. 47. La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará siempre que la
ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los
tribunales lo ordenen expresamente.
Podrá, además, usarse en todo caso.

- Es necesario que entre la citación y el remate ordenado por el juez, transcurra el

término de emplazamiento. Esto es importante, porque dentro de este término la ley
le otorga a los acreedores ciertos derechos que podrán ejercer. Así, dentro del
término de emplazamiento, los acreedores citados podrán realizar cualquier tipo de
gestión tendiente a la protección de sus intereses; por ejemplo, tratándose del
acreedor de grado preferente citado, éste podrá exigir el pago de su crédito con
cargo al valor del remate, o conservar su hipoteca, siempre que sus créditos no
estén devengados. Si nada dice en el término de emplazamiento, se entiende que
opta por ser pagado con el precio de la subasta.

- Que el bien se venda en pública subasta ordenada por el juez. La pública subasta se
produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de quiebras, o del concurso
particular de acreedores hipotecarios (art. 2477).

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el
orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden
de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.

47 Una de las hipótesis en que cesa el derecho de persecución es precisamente cuando la hipoteca se purga.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Aquí subyace la idea de venta forzada como consecuencia del ejercicio de la acción
ejecutiva. Por lo tanto, el legislador no se está refiriendo a todas las ventas
realizadas por el ministerio de la justicia.
Surge el problema de determinar si la purga de la hipoteca se produce cuando el
acreedor hipotecario de grado preferente se adjudica la cosa hipotecada por falta de
postura admisible, previamente tasada por peritos, habiéndose citado a los
acreedores de grado posterior. En este caso la opinión es que se produciría la purga
de la hipoteca.

- Que se ordene consignar el producto de la subasta, a la orden del tribunal.

Las situaciones que se pueden producir a partir del art. 2428, en conexión con el art. 492
del CPC, son tres:

- Acreedor de grado preferente saca a remate la propiedad

h i p o t e c a d a . En este caso, y para efectos del art. 2428, ese acreedor hipotecario
igualmente está obligado a citar a los demás acreedores hipotecarios para que se
extinga la hipoteca respecto de ellos, aunque no resulten pagados. Si se cumple con
la exigencia de la citación, y el transcurso del término de emplazamiento, con el
producto de la subasta se va a pagar según el orden de preferencia, y se produce la
purga a favor del tercero adquirente.

- Acreedor de grado posterior saca a remate el inmueble

h i p o t e c a d o . En este caso hay que aplicar el art. 492 del CPC, que le reconoce un
derecho especial a los acreedores hipotecarios de grado preferente, cuyos créditos
no estén devengados48, que consiste en un derecho de opción en orden a pagarse o
mantener la hipoteca.
La intención de conservar la hipoteca debe hacerse valer en el término de
emplazamiento. Si nada dice en este término, la ley interpreta este silencio como
manifestación de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente que opta por
ser pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los casos en que la ley
otorga efecto jurídico al silencio.
Si el acreedor hipotecario mantiene la hipoteca, esta una situación compleja, porque
los terceros que estén en la subasta, van a adquirir un inmueble con hipoteca49.

- A c r e e d o r v a l i s t a s a c a a r e m a t e e l b i e n h i p o t e c a d o . Una tercera
posibilidad, es que la ejecución sea promovida por un acreedor valista, es decir, un
acreedor común, que no tiene constituida una hipoteca en su favor. En este caso se
deberá citar a todos los acreedores hipotecarios, y debe transcurrir el término de
emplazamiento. El problema que surge aquí, es determinar si los acreedores
hipotecarios tienen la opción de mantener la hipoteca o están obligados a pagarse
con el producto de la subasta. La doctrina en este punto está divida, ya que hay
quienes sostienen que si los acreedores hipotecarios se les reconoce está opción en
el caso de que otros acreedores hipotecarios de grado posterior saquen a remate la
propiedad, con mayor razón procede está opción en este caso; otros en cambio
48Si su crédito estuviese devengado, el legislador estaría amparando una posición arbitraria, ya que este acreedor debería cobrar su deuda, si no
toma esta decisión, sería un “capricho” por parte del acreedor.
49
Pues si la deuda es muy grande, puede que nadie esté interesado en la propiedad: el acreedor de grado
inferior, puede pagarle al de grado superior, y en ese caso opera un pago por subrogación.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

sostienen, que teniendo presente el art. 2428, y no estando comprendido en el art.

492, los acreedores hipotecarios no tienen mas derecho que pagarse con el
producto de la subasta.
La jurisprudencia ha fallado que el art. 492 del CPC sólo se aplica a los acreedores
hipotecarios de grado posterior, sin que se aplicable al acreedor valista. Por lo tanto,
según esta opinión no cabría aplicar el art. 492 del CPC (derecho de opción) cuando
la notificación al acreedor hipotecario es solicitada por un acreedor valista. Dicho
acreedor hipotecario citado, según el art. 2428, sólo puede exigir que su crédito sea
cubierto por el precio del remate. Sin embargo, queda pendiente decidir qué ocurre
con los acreedores hipotecarios cuyos créditos no se encuentran devengados,
pudiendo ser éstos incluso de grado preferente que otros de los acreedores citados.
Por lo anterior, el profesor VIDAL cree que la disposición del art. 492 del CPC
igualmente debiese aplicarse dicho caso.

¿Qué ocurre en el caso de que el ejecutante o m i t a l a c i t a c i ó n de uno o más

acreedores hipotecarios? ¿El remate es válido o inválido? En esta hipótesis el remate es
válido, lo que ocurre es que respecto de los acreedores que no hayan sido citados, la
hipoteca se mantiene, ya que para que la hipoteca se extinga los acreedores deben ser
citados; por lo tanto, estos acreedores mantienen su derecho de persecución.
En este caso, el tercero que adquiere el inmueble en un remate, adquiere el bien con
una hipoteca, y como consecuencia de esta situación, el acreedor no puede ver
mejorada su situación jurídica, por lo tanto, si el acreedor hipotecario omitido saca
nuevamente a remate la propiedad, el adjudicatario (comprador en el remate) se va a
entender subrogado en los derechos de todos aquellos acreedores hipotecarios que,
habiendo sido citados, fueron pagados; esto en virtud del art. 1610.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado.

4.11. L a c a n c e l a c i ó n de la inscripción hipotecaria y su

restablecimiento.

Extinguida la hipoteca, conjunta o independientemente de la obligación principal, debe

procederse a la cancelación de la inscripción hipotecaria, que desde ese momento ya nada
representa. La cancelación no es un modo de extinguir la hipoteca, sino una consecuencia de
que haya operado alguno de los modos de extinción estudiados. Por eso se sostiene que cuando
el legislador en el art. 2434 dispone que la hipoteca se extingue por la cancelación que hace el
acreedor hipotecario por escritura pública de que se tome razón al margen de la inscripción, está
regulando la renuncia del derecho real de hipoteca como modo de extinguir.
La cancelación de la hipoteca puede provenir de distintas causas: por la extinción de la
obligación principal, por la renuncia que hace el acreedor hipotecario de su derecho que
precisamente se materializa en la cancelación; y por un decreto o sentencia judicial que la
ordene.

i. Extinguida la obligación principal, el acreedor está obligado a dar la cancelación de la

hipoteca, la cual se otorgará por escritura pública anotada al margen de la inscripción

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

hipotecaria (arts. 2434 y 88 del RRCBR). Si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca,

el deudor podrá recurrir al juez para que lo ordene.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición
resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva.

Art. 88. La rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación equivalente que el
Conservador, de oficio o a petición de parte, tuviere que hacer conforme al título inscrito, será objeto de
una subinscripción; y se verificará en el margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la
designación modificada.

ii. La cancelación de la inscripción que opera por renuncia del acreedor, si bien extingue la
hipoteca, deja subsistente la obligación principal.

iii. En caso de que opere por sentencia judicial, juez la ordenará cuando el interesado así
lo solicite, por los siguientes motivos:

- Por haberse negado a ello el acreedor cuya obligación principal se ha extinguido.

- Si la hipoteca es declarada nula o desaparece el derecho del constituyente.
- En el caso que se haya verificado la venta forzada de la finca hipotecada en los
términos del art. 2428 (purga de la hipoteca).
- Y cuando el inmueble hipotecado haya sido expropiado.

a. C a r a c t e r í s t i c a s d e l a c a n c e l a c i ó n q u e o t o r g a e l a c r e e d o r .

La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto jurídico, que como tal,
debe cumplir con todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (art. 1445). En
consecuencia, si la cancelación adolece de dolo, error o violencia en la persona del acreedor, y
concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella sería nula de nulidad relativa. Lo
mismo si se omite una formalidad habilitante.

b. Q u i é n e s p u e d e n s o l i c i t a r l a c a n c e l a c i ó n j u d i c i a l d e l a i n s c r i p c i ó n
y en contra de quién se dirige la acción.

El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas generales se
llega a la conclusión que puede hacerlo todo aquel que tenga interés en la cancelación, por
ejemplo, el propio constituyente, otro acreedor hipotecario de grado preferente u otro acreedor
no hipotecario. La demanda de cancelación deberá dirigirse en contra del acreedor o las
personas que le hayan sucedido en sus derechos, sean éstos sus herederos, legatarios,
cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los interesados en el
mantenimiento de la hipoteca.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

Esta acción se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario.

c. R e s t a b l e c i m i e n t o d e l a h i p o t e c a .

Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar sus

derechos debe obtener previamente el reestablecimiento de la hipoteca. Al ser la cancelación
una consecuencia de haber actuado alguna de las causas de extinción de la hipoteca, no es raro
que la doctrina y la jurisprudencia opinen que si se hace la cancelación de la inscripción sin que
al mismo tiempo se haya extinguido la hipoteca, no puede considerarse que ésta haya
desaparecido. Ello acontecerá, por ejemplo, cuando después de la cancelación de la hipoteca,
se declara la nulidad del pago, de la novación, o de la dación en pago que extingue la obligación
principal. También puede acontecer que la propia cancelación adolezca de algún vicio de la
voluntad, o de un vicio de nulidad. O que se proceda a la cancelación de la hipoteca por
aplicación del art. 2428 (purga de la hipoteca), sin que se haya procedido a la citación de todos
los acreedores hipotecarios. En todos estos casos la cancelación de la hipoteca ha sido
indebida.
Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es menester
que se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y que ésta sentencia se inscriba en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Así lo ha resuelto la CS, ya que de conformidad al art.
2410, para que exista el derecho de hipoteca es necesario que ella esté inscrita.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor
alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

d. E f e c t o s d e l r e s t a b l e c i m i e n t o r e s p e c t o d e t e r c e r o s .

Para una acertada definición de los efectos del restablecimiento de la hipoteca respecto
de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el restablecimiento de la inscripción
hipotecaria se produjo por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el dueño del inmueble.
En este caso, es evidente que no puede afectar los derechos de terceros, sean éstos nuevos
acreedores hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razón es muy simple: la hipoteca
restablecida se mira como del todo nueva y su fecha será la de la nueva inscripción.
Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la cancelación de la
inscripción fue errónea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un acreedor hipotecario,
o por error del Conservador de Bienes Raíces, la respuesta no es tan pacífica ¿afectará a los
terceros este restablecimiento? La cuestión no ha sido expresamente resuelta por el legislador,
lo que ha permitido que existan opiniones encontradas. Ejemplo.

i. Para algunos, dicho restablecimiento afecta a los terceros, porque al quedar sin efecto la
cancelación, se supone que la inscripción siempre ha estado vigente y, por lo tanto, el
acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango.

ii. Otros, por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a los que
tenían hipoteca vigente al momento de la cancelación, ni a los acreedores hipotecarios o
adquirentes cuyos derechos nacieron después de la cancelación y antes del
restablecimiento.

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

iii. Existe una opinión intermedia. El restablecimiento de la hipoteca sólo afectaría a los
acreedores que tenían sus derechos al momento de la cancelación indebida, porque
estos tuvieron conocimiento de la hipoteca; pero no a los acreedores hipotecarios o
adquirentes, cuyos derechos han nacido en el tiempo intermedio.
SOMARIVA estima que esta última opinión es la que debe aceptarse, ya que si bien se
afecta los derechos del que obtiene el restablecimiento, se está protegiendo el interés
social, que es el de los terceros. Además, aceptar una posición contraria está en
oposición al principio de la publicidad, que es de la esencia del régimen hipotecario
vigente, en virtud del cual, si no hay inscripción no hay hipoteca. Por otro lado, es
necesario proteger a los terceros que, de buena fe, se han basado en las apariencias
creadas por la publicidad de una situación jurídica, en este caso, la cancelación de la
hipoteca y que confiados en esa apariencia actuaron en un determinado sentido.

Además, el acreedor que logra el restablecimiento de la inscripción, generalmente tendrá

a su disposición una acción de indemnización de perjuicios contra el responsable de la
cancelación indebida, o ilegal; por ejemplo, si la cancelación fue por dolo, o por fuerza, podrá
perseguir la responsabilidad de sus autores. Si el Conservador de Bienes Raíces hace la
cancelación ilegalmente, de acuerdo con lo que dispone el art. 96 del RRCBR, está obligado a
indemnizar los daños ocasionados; si el acreedor no fue citado al remate, podrá demandar al
que omitió dicha citación.

Art. 96. El Conservador, independientemente de la responsabilidad a que es obligado por los daños y perjuicios que
ocasionare, podrá ser condenado a pagar una multa de dos a veinte pesos, si no anota en el Repertorio los títulos
en el acto de recibirlos; si no lo cierra diariamente, como se prescribe en el artículo 28; si no lleva los Registros en el
orden que preceptúa este Reglamento; si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripción; si no se conforma
a la copia auténtica para hacerla; si no son exactos sus certificados o copias; y en general, si incurre en otra falta u
omisión, contraviniendo las leyes y lo dispuesto en este Reglamento.

4.12. La hipoteca y la Ley General de Bancos.

Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantías hipotecarias en la
Ley General de Bancos (LGB), esto debido a su gran aplicación práctica.
La legislación aplicable de la LGB, se encuentra en el título VIII, art. 69, y título XIII, arts. 91
y siguientes. Los bancos están autorizados por ley para otorgar créditos con garantía hipotecaria,
así lo dispone el art. 69 Nº 7 de la LGB.

Art. 69. Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:

7. Con sujeción a las reglas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán otorgar créditos que se
encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán por escritura pública que lleve
cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será
transferible por endoso colocado a continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del nombre del
cesionario. Para fines exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de la
hipoteca.

Los bancos con el objeto de conceder préstamos, pueden emitir letras de crédito que
correspondan a préstamos caucionados con hipoteca (art. 91 de la LGB). El Banco Central de
Chile es el encargado de fiscalizar dichas emisiones, controlarlas y fijar sus límites. Se debe
tener presente, que las personas que contraten préstamos en letras de créditos se obligan a
pagarlos en cuotas anticipadas o dividendos que se fijen en el contrato, comprendiendo éstos la
amortización, el interés y la comisión. Ahora bien, la situación de mayor relevancia, en la

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

práctica, es lo que sucede cuando un deudor hipotecario de un banco no paga las cuotas o
dividendos.

Art. 91. El Banco del Estado y los demás bancos podrán conceder préstamos, en moneda nacional o extranjera,
mediante la emisión de letras de crédito por igual monto que aquellos y su reembolso se hará por medio de
dividendos anticipados.
Las letras de crédito deberán estar expresadas en moneda corriente, en unidades reajustables o en otro sistema de
reajuste que autorice el Banco Central de Chile o en moneda extranjera. Las expresadas en moneda extranjera, en
todo caso, se pagarán en moneda corriente.
Con el objeto de conceder estos préstamos, los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:
1. Emitir letras de crédito que correspondan a préstamos caucionados con hipoteca.
2. Recaudar las cuotas que deben pagar los deudores hipotecarios y pagar los intereses y amortizaciones a los
tenedores de letras de crédito.
3. Amortizar en forma directa o indirecta las letras de crédito que hubieren emitido. La amortización indirecta podrá
ser por compra, rescate o sorteo a la par.
4. Comprar y vender letras de crédito por cuenta propia o ajena.
Estos mutuos no se podrán extender con cláusula a la orden ni cederse conforme a lo que dispone el Artículo 69,
número 7.

En cuanto al m o d o d e e j e c u c i ó n d e l a h i p o t e c a , si el deudor hipotecario de un

banco no hubiere pagado los dividendos en el plazo estipulado y requerido judicialmente no los
paga en el término de diez días, el juez decretará a petición del banco, el remate del inmueble
hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.
El deudor tendrá un plazo de cinco días para oponerse al remate o a la entrega pretoria,
y su oposición sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes excepciones: pago de la deuda,
prescripción, no empecer el título al ejecutado. En el caso que el deudor opusiere esta última
excepción, no se podrá discutir sobre la existencia de la obligación hipotecaria; pero si se funda
en algún antecedente escrito y aparece revestida de fundamento plausible, será admitida a
tramitación.
Si el deudor no opone excepción alguna o se desecha la formulada, se procederá al
remate del inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.

En cuanto a la situación del remate del inmueble hipotecado y la entrega del inmueble en
prenda pretoria, el hecho que se dé uno u otro supuesto dependerá de la voluntad del banco
acreedor. La ley se aleja de las reglas generales sobre la materia, conforme las cuales un
acreedor hipotecario tiene derecho a pedir el bien en prenda pretoria, una vez que se haya
intentado un segundo remate sin éxito, es decir, sin concurrir postores. Lo que aparece como
una ventaja para los bancos, cosa que se entiende si se toma en cuenta la actividad de éste y
las operaciones en el mercado de dinero.

a. Inmueble hipotecado otorgado en prenda pretoria.

La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un contrato celebrado

por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien embargado al acreedor para que
éste se pague de su crédito con sus frutos. En este caso es el inmueble hipotecado el que se
entrega al banco para que se pague de su crédito.
El banco percibirá las rentas o productos del inmueble sin interesar en manos de quien
se encuentre y cubiertas las contribuciones, gastos de administración y gravámenes preferentes

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 Prof. Nicolás Guzmán Mora.

a su crédito. A su vez, el banco aplicará las rentas o productos al pago de las cuotas adeudadas,
llevando una cuenta de ello y en caso de existir algún saldo, éste deberá ser entregado al
deudor.
El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la prenda
pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le hará entrega del
inmueble.

b. Remate del inmueble hipotecado.

Iniciado el procedimiento judicial, el banco designará un depositario en el carácter de

definitivo para que tome a su cargo el inmueble hipotecado. Una vez ordenado el remate, y
cumpliendo con los demás requisitos legales, se adjudicará el inmueble al mejor postor, y el
banco se pagará de su crédito con el precio del remate.
En el evento de que existan otros acreedores que tuvieren hipotecas respecto del
inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el inmueble al banco, o
la que disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren de derecho preferente respecto del
banco, ellos gozarán de la preferencia para cubrirse con los frutos que el inmueble produjere (en
caso de prenda pretoria) o con el producto de la venta del inmueble (en caso de remate).
A la enajenación de un inmueble hipotecado a favor de un banco no se aplicará lo
dispuesto en los números 3 y 4 del art. 1464. Por lo tanto, no habrá objeto ilícito en las
enajenaciones de las cosas embargadas por decreto judicial, sin que sea necesario que concurra
la autorización del juez o el consentimiento del acreedor; y en las enajenaciones de especies
cuya propiedad se litiga, aunque no concurra el permiso del juez que conoce en el litigio.

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