No.

DE PROCESO 2018-800-00204

Número de Radicado: 2019-01-428062

Fecha: 2019/12/02 Hora: 16:54:13
Folios: 11 Anexos: NO

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C.

En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2018-800-00204

Partes
Ernesto Serrano Pinto

contra

Avidesa Mac Pollo S.A.

Trámite
Proceso verbal

Número del proceso

2018-800-00204

I. ANTECEDENTES

El proceso iniciado por Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A.,
surtió el curso descrito a continuación:

1. El 16 de mayo de 2018 se presentó la demanda.

2. Mediante auto 2018-01-301731 del 27 de junio de 2018, notificado por estado el

28 de junio de 2018, se admitió la demanda.

3. El 26 de septiembre de 2018 se cumplió el trámite de notificación del auto

admisorio de la demanda.

4. El 13 de febrero y el 25 de septiembre de 2019 se celebró la audiencia inicial

del presente trámite judicial.

5. En audiencia del 25 de septiembre se prorrogó el término para fallar el presente

proceso hasta el 25 de marzo de 2020.

6. El 29 de noviembre de 2019 las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme

con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a
proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La demanda presentada ante este Despacho está orientada a que se declare la

nulidad absoluta de la decisión adoptada durante la asamblea general de
accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. del 16 de marzo de 2018, consistente en
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Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A.

aprobar y autorizar la celebración de múltiples operaciones con personas

naturales y jurídicas vinculadas con la compañía y que, por lo tanto, serían
violatorias del régimen de conflicto de interés previsto en la Ley 222 de 1995.

Como fundamento, el demandante precisó que el capital social de Avidesa Mac

Pollo S.A. se encuentra divido entre el grupo mayoritario conformado por los
miembros de la familia Serrano Liévano y el grupo minoritario conformado por los
miembros de la familia Serrano Gómez. Así las cosas, se afirmó que los miembros
de la familia Serrano Liévano habrían aprovechado su condición de accionistas
mayoritarios para ocupar la mayoría de los cargos de administración de la
compañía y para “autorizar la celebración de operaciones [viciadas por conflicto de
interés] que perjudican los intereses de la compañía”. (Ver folio 4).

Por su parte, Avidesa Mac Pollo S.A. manifestó su oposición a las pretensiones de
la demanda. Como sustento de ello, expresó que existen operaciones con partes
vinculadas que fueron autorizadas durante la sesión asamblearia controvertida
respecto de las cuales no existe ninguna clase de conflicto de interés. Así, la
compañía demandada expresó que no existe conflicto de interés entre Avidesa
Mac Pollo S.A. y Avidesa de Occidente S.A. en tanto que estas formarían parte de
un mismo grupo empresarial y, en esa medida, las operaciones celebradas entre
ellas no pueden contener intereses contrapuestos dada la unidad de propósito y
dirección para el cual fue concebido el grupo empresarial.

Asimismo, indicó que no existe conflicto de interés en las operaciones celebradas

entre Mac Pollo S.A. y Avicol S.A. pues, en esta última, no existe participación
accionaria de alguno de los miembros de la familia Serrano Liévano.
Adicionalmente, manifestó que ninguna de las operaciones celebradas con partes
vinculadas generó un perjuicio para la compañía pues las mismas eran necesarias
para el correcto funcionamiento de esta y, además, fueron realizadas en
condiciones de mercado. Finalmente argumentó que todos los negocios jurídicos
controvertidos por el demandante fueron ratificados por el máximo órgano social
de la compañía durante la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2018.

A. Consideraciones sobre la situación de hecho

1. Sobre Avidesa Mac Pollo S.A., sus accionistas y las operaciones con
partes vinculadas

Con el propósito de analizar el caso que ha sido puesto a su consideración, este

Despacho estima pertinente realizar un breve análisis en torno a las actividades
comerciales desempeñadas por Avidesa Mac Pollo S.A., su composición
accionaria y sus partes vinculadas. En primer lugar, debe mencionarse que
Avidesa Mac Pollo S.A. es una sociedad comercial constituida el 22 de mayo de
1969, cuyo objeto social está relacionado con la explotación de la industria avícola
(Ver folios 144 a 152). Según su certificado de existencia y representación legal, la
representación legal de la compañía es ejercida por el señor William Serrano
Pinto, quien fue nombrado como gerente general de la compañía durante la
reunión de junta directiva del 12 de marzo de 2004 y Guillermo Serrano Liévano
ejerce el rol de segundo suplente del gerente.

Además de la representación legal, la compañía posee una junta directiva

compuesta por tres miembros principales y tres miembros suplentes. Es de anotar
que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que fue
aportado con la demanda, desde el 28 de diciembre de 2016 los cargos
principales de la junta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A. son ocupados por los
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Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A.

señores Ernesto Serrano Pinto, William Serrano Liévano y Guillermo Serrano

Liévano.

De conformidad con el acta 97 del 16 de marzo de 2018, la composición

accionaria de la compañía, en la época previa a la decisión social que se
controvierte, se encontraba dividida de la forma en que se expone a continuación:
1
Tabla 1
Composición accionaria de Avidesa Mac Pollo S.A. antes de la aprobación de las
operaciones con partes vinculadas

Porcentaje de
Accionista N.° de acciones
participación
Ernesto Serrano Pinto 3.523.618 43,422%
Ana Milena Serrano Gómez 138.159 1,703%
Bloque Serrano
Sandra Serrano Gómez 138.159 1,703%
Gómez
Serrano Gómez y Cía. S. en C. 151 0,002%
Total bloque 3.800.087 46,829%
William Serrano Pinto 132.192 1,629%
María Victoria Liévano 1.322.449 16,297%
Guillermo Serrano Liévano 235.573 2,903%
Bloque Serrano
Carolina Serrano Liévano 235.573 2,903%
Liévano
Martha Serrano Liévano 235.573 2,903%
Serrano Liévano y Cía. S. en C. 2.153.387 26,536%
Total bloque 4.314.747 53,171%
TOTAL: 8.114.834 100,00%

Como puede observarse, la mayor parte del capital de Avidesa Mac Pollo S.A. es
de propiedad de los accionistas que conforman el denominado bloque Serrano
Liévano.2 En este punto, vale la pena destacar que la demandada negó la
existencia de bloques de accionistas dentro la composición de capital de la
compañía.3 No obstante, el Despacho tuvo la oportunidad de analizar las actas de
asamblea general de accionistas que obran en el expediente 4 y encontró que,
entre el año 2016 a 2018, el derecho de voto que les asiste a los socios fue
ejercido en bloque, diferenciando claramente a los miembros de la familia Serrano
Gómez (encabezada por Ernesto Serrano Pinto) de los miembros de la familia
Serrano Liévano (encabezada por William Serrano Pinto).

Ahora bien, según la documentación anexa a la reunión del 16 de marzo de 2018

(Ver folios 48 a 49 y 363 a 365), para la época de la decisión social controvertida,
Avidesa Mac Pollo S.A. realizó operaciones con las siguientes partes vinculadas:
1
Ver folios 24 a 35.
2
Según lo expresó el apoderado de la demandante durante la audiencia inicial del 13 de febrero de
2019, desde la presentación de la demanda “ha variado probablemente la participación de capital
que tiene cada uno de ellos en la compañía, en la medida en que se aprobaron dos
capitalizaciones, una de dividendos y una emisión primaria. Eso cambió el número de acciones
pero no el porcentaje de participación (…)”. Ver. Audiencia del 13 de febrero de 2019. Minuto 16’35
a 16’58. Folio 2276.
3
Particularmente, en el escrito de contestación de la demanda se afirmó que “aunque la
información de los accionistas y su participación en el capital de la compañía es correcta, no es
verdad que hayan dos bloques de accionistas de la manera como lo quiera hacer ver el
demandante”. Ver folio 258.
4
Para el anterior análisis el Despacho tomó en consideración las siguientes actas de asamblea
general de accionistas: (i) Acta 93 del 19 de abril de 2016 (Ver folios 2573 a 2589), (ii) Acta 95 del
28 de marzo de 2017 (Ver folios 71 a 79) y, (iii) Acta 97 del 16 de marzo de 2018 (Ver folios 24 a
35).
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Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A.

(i) Guillermo Serrano Liévano, (ii) Martha Serrano Liévano, (iii) Serrano Liévano y
Cía. S. en C., (iv) Serrano Blanco S.A.S., (v) Inversiones Caldas Serrano S.A.S.,
(vi) Grupo Lorito S.A.S., (vii) Gironés S.A., (viii) Proandes Ltda., (ix) Interchem
Ltda., (x) Latinoamericana de Conservas S.A. en liquidación, (xi) Sanautos S.A.,
(xii) Operadores Hoteleros Regency S.A., (xiii) Avidesa de Occidente S.A., (xiv)
Frimac S.A., (xv) Frío Frimac S.A., y (xvi) Avicol S.A.

De este modo, una vez determinada la composición de capital de Avidesa Mac

Pollo S.A., la existencia de bloques de accionistas y la ejecución de operaciones
con partes vinculadas, este Despacho procederá a examinar las condiciones en
las que fueron aprobadas, autorizadas y ratificadas las operaciones con las partes
vinculadas con la compañía.

2. De las circunstancias en las que fueron aprobadas las operaciones con

partes vinculadas

Según consta en el acta 97 de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac

Pollo, el máximo órgano social de la compañía se reunió de forma ordinaria el 16
de marzo de 2018. Durante dicha reunión, específicamente en el punto de
proposiciones y varios, la apoderada de Serrano Gómez y Cía. S. en C. propuso
que William Serrano Liévano y Guillermo Serrano Liévano presentaran ante la
asamblea un informe “exhaustivo de todos los actos y contratos celebrados por la
compañía en los que ellos como administradores hubieren tenido un conflicto de
intereses” (ver folio 32 reverso). Sin embargo la propuesta fue rechazada dado
que el bloque de accionistas pertenecientes a la familia Serrano Liévano votó en
forma negativa.

Acto seguido, el apoderado de Serrano Liévano y Cía. S. en C. propuso que se

aprobaran y autorizaran todas las operaciones efectuadas con partes vinculadas
dado que, en su criterio, estas eran “convenientes y necesarias para el desarrollo
de la empresa y sus planes estratégicos”. Para los anteriores efectos, el referido
apoderado presentó ante la asamblea una propuesta en la que expresamente se
indicó presentar a “consideración de los accionistas, aprobar y autorizar conforme
al numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995” la totalidad de las operaciones
con partes vinculadas a Avidesa Mac Pollo S.A. (Ver folio 363).

Frente a la anterior iniciativa, el apoderado de Ernesto Serrano Pinto advirtió que,

al tratarse de operaciones con partes vinculadas, las operaciones debían ser
revisadas antes de la votación a efectos de determinar posibles responsabilidades
derivadas de la aplicación del Decreto 1925 de 2009.

Pese a lo anterior, el apoderado de María Victoria Liévano intervino para

manifestar que todos los contratos con partes vinculadas habían sido revisados en
su momento y en múltiples ocasiones. Además, expresó que todas las
operaciones habían sido realizadas a precios de mercado y en condiciones que
eran favorables para la compañía.

Finalmente, y después de que la asamblea general de accionistas solicitara que

los señores Ernesto Serrano Pinto, William Serrano Liévano y Guillermo Serrano
Liévano se apartaran de la votación correspondiente, se decidió aprobar la
propuesta formulada por el apoderado de Serrano Liévano y Cía. S. en C. La
anterior determinación fue aprobada con el voto positivo de los accionistas
restantes que pertenecen al bloque de la familia Serrano Liévano.
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B. Consideraciones jurídicas sobre el caso particular

Una vez aclaradas las anteriores circunstancias de hecho, este Despacho

procederá a analizar si la decisión social de aprobar y autorizar las operaciones
con partes vinculadas con los accionistas y administradores de Avidesa Mac Pollo
S.A. debe ser anulada de acuerdo con la acción de impugnación iniciada por el
señor Serrano Pinto.

1. De la acción invocada con la demanda

De conformidad con los artículos 190 y 191 del Código de Comercio, la acción de
impugnación de decisiones sociales se constituye como un mecanismo de defensa
judicial que pueden interponer los socios ausentes o disidentes de una
determinada sesión asamblearia, con el propósito de obtener la declaratoria de
nulidad absoluta de las determinaciones sociales adoptadas en el marco de una
reunión de asamblea de accionistas o de junta de socios.

Según lo expresa la misma normatividad, la pretensión de nulidad perseguida a

través de la acción de impugnación puede ser solicitada en aquellos casos en los
que la decisión social es proferida “sin el número de votos previstos en los
estatutos o en las leyes”, “excediendo los límites del contrato social” o cuando
éstas “no se ajustan a las prescripciones legales o los estatutos”. Ciertamente, y
como ya lo expresado esta Delegatura, “la acción de impugnación se ha previsto
en nuestro ordenamiento como un mecanismo para controvertir falencias formales
en la adopción de decisiones del máximo órgano social” (Ver sentencia 2017-01-
320607 del 8 de junio de 2017).

En el presente caso, se reitera, el demandante solicitó que se declarara la nulidad

absoluta de la determinación social adoptada durante la asamblea general de
accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. del 16 de marzo de 2018 consistente en
aprobar y autorizar la celebración de múltiples operaciones con personas
naturales y jurídicas vinculadas con la compañía, de conformidad con el régimen
de autorización previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Por
lo anterior, este Despacho procederá a analizar si, desde el punto de vista
estrictamente formal, las operaciones con partes vinculadas fueron aprobadas de
conformidad con el régimen de autorización descrito en el numeral 7 del artículo
23 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1925 de
2009.

Cabe resaltar que, dada la acción judicial interpuesta por la demandante, el

análisis anteriormente descrito únicamente tendrá la virtualidad para determinar la
validez de la decisión social en comento, mas no la de las operaciones en sí
mismas consideradas, más aún cuando durante la audiencia inicial celebrada el 13
de febrero de 2019, el apoderado del demandante expresó que “no pretendemos
la nulidad de operaciones específicas, solamente la nulidad de la decisión de la
asamblea (…)”. Ello se debe a que, de conformidad con el precitado Decreto 1925
de 2009, la nulidad de los actos y contratos en conflicto de interés es una
pretensión que puede solicitarse en el ejercicio de la acción de responsabilidad de
los administradores sociales, mas no como consecuencia de la nulidad de una
determinación social a través de la acción de impugnación.

Por los anteriores motivos, se insiste, este Despacho no analizará si las

operaciones aprobadas y autorizadas por la asamblea general de accionistas de
Avidesa Mac Pollo S.A. durante la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2018
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son válidas, menos aún por requerir para ello la comparecencia de todas y cada
una de las personas que fueron parte de dichos actos.

Sobre este aspecto debe resaltarse que, independientemente de las apreciaciones

que tengan las partes sobre cada una de las operaciones en particular, la voluntad
del máximo órgano social de Avidesa Mac Pollo S.A. era la de deliberar y votar
acerca de la propuesta de autorizar una serie de operaciones bajo un determinado
régimen jurídico, razón por la que este Despacho se limitará a analizar si la
decisión social en comento surtió adecuadamente el procedimiento de
autorización correspondiente.

2. Acerca de los requisitos para autorizar y ratificar operaciones en

conflicto de interés

A efectos de determinar si la decisión social controvertida puede ser objeto de

nulidad, este Despacho estima relevante exponer los requisitos que debe reunir el
procedimiento de autorización descrito en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley
222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1925 de 2009.

De conformidad con el artículo 2 del decreto citado, el procedimiento de

autorización contenido en “el último párrafo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995”
requiere de una orden proferida por el administrador de la compañía consistente
en la convocatoria de “la asamblea general o junta de socios, señalando dentro del
orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa
conflicto de interés o competencia con la sociedad. Durante la reunión de la
asamblea o junta de socios, el administrador suministrará toda la información que
sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá
excluirse el voto del administrador, si fuere socio.

En todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la junta

de socios o asamblea general de accionistas solo podrá otorgarse cuando el acto
no perjudique los intereses de la sociedad”.

De la anterior regla puede establecerse que el procedimiento de autorización

objeto de estudio tiene los siguientes requisitos: (i) se deberá convocar al máximo
órgano social de la compañía, para cuyos efectos se incluirá como punto del orden
del día la solicitud de autorización correspondiente, (ii) durante la reunión se
deberá suministrar toda la información relevante a efectos de permitir una
adecuada deliberación y votación de la propuesta y (iii) cuando el administrador
inmerso en un presunto conflicto de interés ostente, igualmente, la calidad de
socio, deberá excluirse su voto. Debe advertirse que los requisitos anteriormente
expuestos son de naturaleza acumulativa, de manera tal que, de faltar uno de
ellos, se surtiría en forma irregular la autorización correspondiente.

En adición a lo anterior, existe una prohibición expresa, de conformidad con la cual

no podrá otorgarse la autorización cuando la celebración de la operación
perjudique los intereses de la sociedad.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho analizará si la autorización

otorgada por la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A.
cumplió con todos los requisitos legalmente establecidos para el efecto.
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a. Convocatoria a una reunión e inclusión de la autorización como punto

del orden del día

El primero de los requisitos mencionados es la necesidad de convocar a una

reunión y que en dicha convocatoria se incluya un punto correspondiente con la
autorización como parte del orden del día. En relación con este aspecto, debe
mencionarse que en el expediente no se encuentra una copia de la convocatoria
realizada para los efectos de la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2018. Sin
embargo, tanto la parte demandante (Ver folios 24 a 35) como la demandada (Ver
folios 308 a 329) aportaron una copia del acta 97 de 2018, suscrita por el
correspondiente presidente y secretario de la reunión.

Así mismo, se destaca que ninguno de los demandados controvirtió la autenticidad

de los documentos que fueron aportados con la demanda, la contestación de la
demanda y aquellos que fueron posteriormente decretados como prueba. En esa
medida, y en los términos del artículo 189 del Código de Comercio, el Despacho
tendrá por ciertas las constancias vertidas en el acta correspondiente en relación
con la convocatoria a la sesión asamblearia.

Una vez aclarado el punto anterior, debe resaltarse que, según el acta 97 de 2018,
la convocatoria realizada para la reunión ordinaria del 16 de marzo de 2018 fue
efectuada por Maria Isabel Montañez Camargo, en su calidad de representante
legal suplente de Avidesa Mac Pollo S.A., quien cumplió con el medio y el término
de antelación legalmente establecido para el efecto.

Ahora bien, en el orden del día aprobado en la reunión, no se incluyó un punto

específico sobre la propuesta de autorización de las operaciones con partes
vinculadas y, de hecho, la misma fue expuesta durante el punto de proposiciones
y varios, según consta en el acta. Sobre este aspecto en particular, Gil Echeverry
ha expresado que “[e]l trámite comienza con la obligación de citar a una reunión
extraordinaria en cuyo orden del día se especifique lo relativo al contrato a
celebrarse (…) por lo que no sería procedente decidir el asunto bajo el famoso
punto de proposiciones y varios, muy común en las reuniones ordinarias”. 5

Lo anterior tiene una evidente utilidad: permitir a los socios que, por una parte,
asistan a esta reunión en la cual se debatirá tan importante asunto y, por otra, que
puedan informarse adecuadamente de los asuntos a tratar, sin que por ello se
releve la obligación de los administradores de suministrar la información suficiente
a los asociados. En similar sentido se ha pronunciado anteriormente esta
Delegatura al señalar que “la inclusión expresa de este punto en la convocatoria a
la reunión tiene un propósito primordial. En efecto, la aludida convocatoria busca
que todos los asociados, sin excepción alguna, se enteren con antelación de que
durante la sesión se discutirá acerca de un asunto transcendental que podría
afectar sus intereses y los de la compañía”.6

Por las razones expuestas, este Despacho considera que, en atención a la falta de
este requisito de validez para la autorización de actos celebrados en conflicto de
interés, tal autorización sería nula, sin que por ello pueda entenderse que se
incurrió en una trasgresión al artículo 186 del Código de Comercio que derivaría
en una ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión respectiva. En efecto,
la violación a que hacemos referencia no corresponde a un requisito de la
5
Jorge Hernán Gil Echeverry. La especial responsabilidad del administrador societario. Editorial
Legis. Primera Edición. Bogotá D.C., 2015. Págs. 400 a 401.
6
Superintendencia de Sociedades. Sentencia del trámite judicial 2017-800-00209. Caso Wille
Inversiones S.A.S. contra Manufacturas y Procesos Industriales Ltda.
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convocatoria que pueda afectar a ésta y, por ende, a todas las decisiones sociales
que se hayan adoptado en la respectiva reunión, sino a la violación del requisito
establecido en el decreto 1925 de 2009, según lo anotado anteriormente, por lo
que tan solo se ve afectada la decisión respectiva por un vicio de nulidad.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención a la manifestación de apoderado de la

parte demandada, en cuanto a que este tipo de irregularidades no derivan en una
nulidad, posición que no comparte el Despacho, procederemos, en todo caso, a
analizar otros aspectos de la decisión adoptada.

b. Suministro de información relevante

El siguiente requisito comprende lo relacionado con el suministro de información

relevante durante la sesión asamblearia en la que se discute la aprobación de la
autorización correspondiente. Sobre este aspecto en particular, la oficina asesora
jurídica de la Superintendencia de Sociedades ha indicado que “[l]a información
relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social
logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de
la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra
manera”.7

En esa medida, la información que debe entregarse por los administradores debe
cumplir plenamente con la finalidad buscada por el legislador al ordenar la
autorización, es decir, debe dar a conocer íntegramente el alcance del conflicto y
la conveniencia o inconveniencia de la operación para la sociedad, de forma tal
que los asociados puedan votar con conocimiento de causa y a sabiendas de las
consecuencias económicas que su decisión pueda generar para la sociedad.

Pues bien, acerca del cumplimiento de este requisito, basta con mencionar que en
el acta 97 de 2018 no se encuentra ninguna constancia en la que se pueda
determinar que, durante la deliberación de la propuesta presentada por el
apoderado de Serrano Liévano y Cía. S. en C., se haya suministrado alguna
información que sea relevante para la aprobación de las operaciones con partes
vinculadas. Así mismo, debe destacarse que, de conformidad con las constancias
vertidas en el acta, durante la asamblea no se discutieron de manera
individualizada los contratos con partes vinculadas, de forma tal que su
autorización durante tal sesión fue realizada en bloque.

Acerca de lo anterior, debe mencionarse que durante el interrogatorio de parte

practicado a la señora Montañez Camargo se mencionó que el representante legal
de la compañía se encarga de presentar un listado que permite conocer el valor y
el tipo de operación que se celebra con cada una de las partes vinculadas. Sin
embargo, también expresó que “es posible que pudiéramos dar aún más detalle
(…) pero no entro a detallar o a precisar”.8

Inclusive el Despacho tuvo la oportunidad de interrogar a la administradora en

cuestión acerca de la información sobre los precios del mercado para la
celebración de cada una de las operaciones con partes vinculadas —información
que por supuesto es relevante—, frente a lo cual se contestó que dichas
comparaciones “se hacen desde el momento de la celebración de la negociación”
y que “todas las negociaciones (…) así sea con compañías donde están
7
Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-099856 de 2009. Cfr. Resolución 100-000005 de
2017 de la Superintendencia de Sociedades donde se incorporó este concepto dentro de la
Circular Básica Jurídica.
8
Audiencia del 25 de septiembre de 2019. Minuto 1’35’14 a 1’37’34. Ver folio 2303.
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vinculados los accionistas pues se tiene presente que siempre deben estar [dentro
de los precios del mercado]. Inclusive una buena parte está por debajo de los
precios de mercado”9.

No obstante lo anterior, debe reiterarse que el Despacho no encontró ninguna

prueba orientada a demostrar que durante la sesión asamblearia del 16 de marzo
de 2018, o inclusive antes de la misma para ser analizada dentro de ella, 10 se
entregó por parte de la administración de Avidesa Mac Pollo S.A. la información
relevante para la aprobación de operaciones con partes vinculadas.
Particularmente, este Despacho requirió de oficio a la parte demandada para que
aportará toda la información relevante entregada antes y durante la sesión
asamblearia bajo estudio y encontró que la misma corresponde, casi en su
totalidad, a la información recolectada por los socios en ejercicio del derecho de
inspección, al informe de gestión correspondiente al ejercicio social del 2017 y el
2018, y los estados financieros de las mismas anualidades.

Sobre este punto, no puede confundirse la información que válidamente haya sido
obtenida por los accionistas que hayan ejercitado su derecho de inspección con la
información relevante que debe suministrar la compañía a todos y cada uno de los
accionistas a efectos de autorizar una operación bajo el procedimiento descrito en
el numeral 7 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el
Decreto 1925 de 2009. Lo anterior toda vez que este proceder asignaría la carga a
los asociados de conocer cuál es la información relevante a solicitar y de ejercer el
derecho de inspección para obtenerla. Por el contrario, la disposición legal obliga a
los administradores a tener una actuación proactiva para la entrega de
información, no bastando una actuación reactiva durante el ejercicio del derecho
de inspección para dar cumplimiento a su obligación.

En el presente caso, incluso, dicha posibilidad estaría vedada, toda vez que, como
se explicó, en la convocatoria no se incluyó un punto específico en el orden del
día, de forma tal que no era previsible para los asociados la necesidad de solicitar
la información relevante correspondiente.

Además, el Despacho tuvo la oportunidad de revisar tanto los estados financieros

y los informes de gestión correspondientes con el ejercicio social del 2017 y el
2018, y encontró que los mismos no contienen la información relevante que debió
ser suministrada a los accionistas durante la sesión asamblearia en estudio.
Ciertamente, en dichos documentos únicamente puede verificarse, la existencia y
el valor de las operaciones con partes vinculadas, mas no la información necesaria
y relevante para la adecuada deliberación de la propuesta (Ver folios 2359 a 2362
y 2473 a 2475). Esto, además, es coherente con lo declarado por la representante
legal suplente de Avidesa Mac Pollo S.A., quien indicó no haber entregado
información diferente al valor y el tipo de operación que se celebra con cada una
de las partes vinculadas. Adicionalmente, los testigos asistentes a la reunión de la
asamblea fueron consistentes en señalar que la única información sobre el
particular fue la contenida en los informes de gestión.

9
Audiencia del 25 de septiembre de 2019. Minuto 1’37’34 a 1’39’33. Folio 2303.
10
Sobre este particular Gil Echeverry ha precisado que “[d]ebido a que este deber de información
debe ser ejercido profesionalmente, dependiendo de las circunstancias y de la complejidad del
asunto, será prudente remitir la información dentro de un término razonable para que en forma
parecida al ejercicio del derecho de inspección, los socios puedan consultar y verificar la
10
información con expertos, y con la antelación suficiente”. Jorge Hernán Gil Echeverry. Óp. Cit.
Págs. 403 a 404.
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En esta medida el Despacho considera que la decisión social consistente en

autorizar las operaciones con partes vinculadas no surtió adecuadamente el
procedimiento de autorización previsto en el numeral 7 de la Ley 222 de 1995 y el
Decreto 1925 de 2009.

3. De las excepciones presentadas por la demandada

Finalmente, debe mencionarse que la parte demandada presentó en su escrito de

contestación de la demanda las excepciones de mérito denominadas como
inexistencia de conflicto de intereses, inexistencia de perjuicios para la sociedad,
ratificación y autorización de las operaciones conforme a derecho, inexistencia de
un plan de expropiación del demandante, mala fe del demandante, falta de
legitimación en la causa, abuso del derecho e inmaterialidad de las operaciones.

Pues bien, en relación con la excepción denominada como ratificación y

autorización de las operaciones conforme a derecho, basta con mencionar que,
como se observó, Avidesa Mac Pollo S.A. no entregó la información relevante
relacionada con las operaciones en conflicto de interés durante la sesión
asamblearia del 16 de marzo de 2018. De ahí que no se pueda considerar la
prosperidad de la excepción de mérito propuesta.

De otra parte, y en relación con la excepción de mérito consistente en la falta de

legitimación de la causa, debe mencionarse que, de conformidad con el artículo
191 del Código de Comercio, la acción de impugnación puede ser intentada, entre
otras personas, por los accionistas ausentes o disidentes. En el presente proceso
quedó demostrado que durante la votación de la propuesta los accionistas que a
su vez ostentaban un cargo de administración dentro de la compañía fueron
apartados de la votación de la decisión social correspondiente. Por lo anterior,
este Despacho desestimará la excepción respectiva, pues considerar que el
demandante se encontraba presente y no disintió de la decisión, equivaldría a
legitimar una actuación donde los socios mayoritarios excluyen la votación de los
accionistas presentes para cercenarles su derecho a impugnar la decisión
respectiva. Por ello, para efectos de la decisión social controvertida, el
demandante habría ostentado la calidad de socio ausente si entendemos que para
efectos de esta votación no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ella. Otro
entendimiento de la norma violaría el derecho de acceso a la administración de
justicia.

En lo relativo a las excepciones de mérito de inexistencia de un plan de

expropiación del demandante, mala fe del demandante y abuso del derecho, debe
resaltarse que la demandada expuso múltiples cuestiones de hecho y de derecho
que son ajenas al presente trámite judicial. De ahí que ninguna de las excepciones
en comento tenga la virtualidad para prosperar.

Finalmente, y en relación con las excepciones de mérito de inexistencia de

conflicto de interés, inexistencia de perjuicios para la sociedad e inmaterialidad de
las operaciones con partes vinculadas, debe recalcarse que las aludidas
excepciones se fundamentan en aspectos que, por el tipo de acción que aquí se
tramita y en atención al análisis presentado anteriormente, serían impertinentes.

4. De las sanciones aplicables en el presente caso

Como consecuencia de todo lo anterior, y toda vez que el demandante inició el

presente proceso mediante la acción de impugnación de decisiones sociales, este
Despacho estima pertinente declarar la nulidad absoluta de la decisión social
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Sentencia
Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A.

descrita en el literal b del punto número 12 “Proposiciones y varios” del acta 97 de

2018, consistente en aprobar y autorizar las operaciones celebradas con partes
vinculadas durante el ejercicio social del 2017 y “aquellas que en el futuro se
adelanten” con las mismas.

III. COSTAS

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del

Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se
usarán los criterios establecidos por el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de
2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos en
general. Como consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de los
demandantes, y a cargo de la demandada, una suma equivalente a diez salarios
mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta las consecuencias
económicas que la decisión puede traer, así como la carga probatoria y duración
del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos

Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley:

RESUELVE

Primero. Declarar la nulidad absoluta de la decisión social descrita en el literal

b del punto número 12 “Proposiciones y varios” del acta 97 de 2018 de la
asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. del 16 de marzo
de 2018.

Segundo. Condenar en costas a la demandada y fijar como agencias en

derecho a favor del demandante una suma equivalente a diez salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

La anterior providencia se profiere a los veintinueve días del mes de

noviembre de dos mil diecinueve y se notifica en estrados.

FRANCISCO HERNANDO OCHOA LIÉVANO

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA PROCEDIMIENTOS MERCANTILES