Derecho de la Seguridad Social
LECCIÓN 9. LA PROTECCIÓN POR NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR, EJERCICIO DE
CORRESPONSABLE EN EL CUIDADO DE LACTANTE, RIESGO DURANTE DEL EMBARAZO, RIESGO
DURANTE LA LACTANCIA NATURAL Y CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA
ENFERMEDAD GRAVE.
I. NACIMIENTO Y CUIDADO DEL MENOR
La regulación de la contingencia de nacimiento y cuidado de menor se encuentra en el Capítulo VI de la
LGSS, arts. 177 a 182, en su nueva redacción dada por el RD Ley 6/2019. Estos preceptos son desarrollados
por el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la SS
por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. también hay que
tener en cuenta el art 48.4, 5 y 6 del ET.
1. Supuesto general
Situaciones protegidas
A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado del menor se consideran situaciones protegidas en el
supuesto general, las siguientes:
1.- El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses con respecto a la madre
biológica; y el nacimiento con respecto al progenitor distinto de la madre biológica. El nacimiento de un hijo
muerto está incluido en el supuesto de hecho cuando el feto hubiera permanecido en el seno materno, al
menos, 180 días.
2.- La adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar de:
- Menores de 6 años.
- Mayores de 6 años, pero menores de edad con discapacidad (grado igual o superior al 33%) o que por
sus circunstancias y experiencias personales o por prevenir del extranjero, tengan especiales dificultades
de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
3.- Asimismo, se considera situación protegida la constitución de tutela sobre menor por designación de
persona física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al
menor, en los mismos términos de edad que el adoptado o acogido.
4.- Por vía jurisprudencial se ha admitido también como situación protegida la gestación por sustitución con
arreglo a la legalidad vigente en un país extranjero. Esta nueva situación ha sido asumida por el INSS y se
exigirá para el reconocimiento de la prestación, que se haya practicado la inscripción en el Registro Civil
Espalo de acuerdo con lo establecido en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de
Registros y el Notariado (SSTS 16-11-2016 y 25-10-2016).
2. Beneficiarios y requisitos
Beneficiarios
Son beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado del menor las personas trabajadoras incluidas en el
Régimen General, cualquiera que sea su sexo, que disfruten los períodos de descanso correspondientes y
reúnan los requisitos legal y reglamentariamente establecidos.
A los efectos de ser beneficiario, y dado que el ET establece que son derechos individuales el derecho de la
madre y el derecho del otro progenitor distinto de la madre; así como también son derechos individuales los
derechos de ambas personas adoptantes, guardadoras o acogedoras, cada uno de los distintos beneficiarios
debe reunir por sí mismo y de modo independiente los requisitos.
Requisitos
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Son beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado de menor las personas trabajadoras que disfruten de
los períodos de descanso, siempre que acrediten los siguientes requisitos:
1º. Estar afiliado y en alta o situación asimilada al alta al sobrevenir la situación protegida. Se consideran
situaciones asimiladas al alta las siguientes:
- La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.
- El mes siguiente al cese en el cargo público o al cese en el ejercicio de cargo público representativo o de
funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal, que dio lugar a la situación de excedencia
forzosa o situación equivalente, durante el que debe solicitarse el reingreso al trabajo.
- El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.
- El período considerado como de cotización efectiva para las trabajadoras víctimas de la violencia de
género.
- El período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas por extinción del contrato.
- Los períodos entre campañas de los trabajadores fijos discontinuos que no perciban prestaciones por
desempleo de nivel contributivo.
Las situaciones de alta especial por huelga y cierre patronal no impedirán el reconocimiento y percepción del
subsidio por maternidad.
2º. Período mínimo de cotización.
Tener cubierto un período de cotización que varía en función de la edad de la persona trabajadora en la fecha
del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la
que se constituye la adopción.
- Si tiene menos de 21 años: no se exige período de carencia.
- Si la persona trabajadora tiene cumplidos 21 años y es menor de 26 años de edad: se exigen 90 días
dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al inicio del descanso o, alternativamente,180 días a lo
largo de su vida laboral.
- Si tiene cumplidos 26 años de edad: se exigen 180 días cotizados en los 7 años inmediatamente
anteriores al inicio del período de descanso, o alternativamente, 360 a lo largo de su vida laboral.
ð Cómputo de la carencia y fecha referencial para el cómputo de la edad en el caso de maternidad biológica
disfrutada por la madre y en el caso de adopción internacional.
+ En el supuesto de maternidad biológica, con aplicación exclusiva a la madre, la madre será la que tenga
cumplida en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento del parto a efectos
del verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.
Si la trabajadora hubiese iniciado el período de descanso antes del parte y, habiéndose reconocido el derecho
al subsidio tomando como referencia la fecha probable del mismo, y posteriormente, una vez producido éste,
se constata que no acredita el período mínimo de cotización exigido; se extingue el subsidio y las prestaciones
percibidas hasta ese momento no se consideran indebidas. En tales casos, se ha de reconocer el subsidio de
naturaleza no contributiva por el período que corresponda a contar desde el parto.
En cuanto al supuesto especial por nacimiento y cuidado de menores, serán beneficiarias del subsidio
no contributivo a efectos de financiación, las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan
todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por nacimiento y cuidado de menor, salvo el
período de cotización exigido.
La cuantía del subsidio es el 100% del IPREM vigente en cada momento, salvo que la base regulada calculada
fuese de cuantía inferior, en cuyo caso será el 100% de su base reguladora.
La duración del subsidio especial es de 42 días naturales (6 semanas) a contar a partir del parto. No obstante,
dicha duración se amplía en 14 días naturales cuando concurra algunas de las situaciones recogidas en el
art 182.3 LGSS como el nacimiento de hijo en una familia numerosa o en la que adquiera dicha condición; el
nacimiento de un hijo en familia monoparental; en los supuestos de parto múltiple.
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+ En los supuestos de adopción internacional, la edad a considerar para la verificación de la carencia es la
que tengan cumplida los interesados en el momento de inicio del descanso, que puede comenzar a disfrutarse
hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción, tomándose como referente
el momento de la resolución a los efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que,
en su caso, corresponda.
Al igual que en el caso anterior, si se reconoce el subsidio en el momento de iniciar el descanso y se constata
con posterioridad la falta de cobertura del período de carencia, se extinguirá el subsidio y las prestaciones
percibidas no tendrán la consideración de indebidas. Si trascurren las cuatro semanas sin haber recaído la
correspondiente resolución, la entidad gestora podrá suspender cautelarmente el percibo de la prestación y
si, finalmente, no se reconoce la adopción o el acogimiento internacional, tampoco existe obligación de
devolver las prestaciones percibidas hasta el momento de la denegación o de la suspensión cautelar.
3. Prestación económica
La prestación económica por nacimiento y cuidado de menor se determina aplicando un porcentaje a la base
reguladora. Consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente. Es
beneficiario de este subsidio especial quien lo sea del subsidio por nacimiento y cuidado de menor, siempre
que disfrute de un período de descanso de 6 semanas inmediatamente siguientes al parto, adopción, guarda
con fines de adopción o acogimiento múltiples. Aunque ambos progenitores pueden ser beneficiarios, el
subsidio especial sólo lo puede percibir uno de los progenitores que, en caso de parte, será determinado a
opción de la madre; en caso de adopción o acogimiento, será decidido libremente por los interesados.
4. Dinámica del derecho a la prestación (sólo relación con IT, extinción y desempleo)
Incidencia de la IT y de la extinción del contrato en el disfrute del permiso por nacimiento y cuidado del menor
Como regla general prevalece la situación de nacimiento y cuidado de menor sobre la IT, pues si hallándose
en situación de IT se inicia el descanso por nacimiento y cuidado de menor, se causará esta última prestación
y se suspenderá la IT que se viniera percibiendo, con independencia de que, si agotada la prestación por
nacimiento y cuidado de menor persistiera la situación de IT, se reanudará el cómputo interrumpido, aun
cuando se hubiera extinguido al contrato.
Además, durante la percepción del subsidio por nacimiento y cuidado de menor no procede el reconocimiento
del derecho al subsidio de IT, salvo que el beneficiario hubiera optado por su percepción y disfrute en régimen
de jornada a tiempo parcial y durante la misma se inicie un proceso de IT. En este caso, sí se reconoce el
derecho a la percepción simultánea de la prestación por nacimiento y cuidado de menor y de la IT,
calculándose la prestación sobre la base de cotización de la jornada que viniera realizando a tiempo parcial.
Si una vez agotado el subsidio por maternidad persiste la situación de IT, se abonará esta última a régimen
de jornada completa, pero a efectos de su duración y porcentaje se tomará como referencia la fecha de la
baja en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial.
Si una vez agotada la prestación por nacimiento y cuidado de menor la persona trabajadora necesita
asistencia sanitaria y es considerada en situación de IT se iniciará sin solución de continuidad el pago del
subsidio por esta contingencia y su duración con independencia del tiempo de descanso por nacimiento y
cuidado de menor.
Relación entre nacimiento y cuidado de menor y desempleo.
Los efectos que se derivan de la concurrencia de estas situaciones son los siguientes:
1. En caso de extinción del contrato durante la situación de nacimiento y cuidado de menor, seguirá
percibiendo esta prestación hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de
desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. No se descontará
del período de percepción de la prestación por desempleo el tiempo que hubiera permanecido en situación
de nacimiento y cuidado de menor.
2. Cuando la situación de nacimiento y cuidado de menor se produzca estando el interesado percibiendo la
prestación por desempleo total, se le suspenderá la prestación por desempleo y pasará a percibir la prestación
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de nacimiento y cuidado de menor en la cuantía que corresponda. Una vez extinguida esta última prestación
se reanudará la prestación por desempleo, por la duración que restaba por percibir y la cuantía que
correspondía en el momento de la suspensión.
II. EJERCICIO CORRESPONSABLE EN EL CUIDADO DE LACTANTE
III. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO.
La prestación por riesgo durante el embarazo se encuentra incluida dentro de la acción protectora de la SS y
regulada básicamente en el Capítulo VIII del Título II de la LGSS, art 186 y 187, desarrollado por el Capítulo
IV de RD 295/2009.
1. Situación protegida
La situación protegida es el período de suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada en
los supuestos en que, debiendo de cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los
términos previstos en el art. 26.3 de la LPRL, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente
posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.
La situación protegida se acota en el art. 26 de la LPRL, sobre protección de la trabajadora embarazada, que
exige la adopción de las medidas necesarias para evitar que las trabajadoras embarazadas estén expuestas
a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan afectar negativamente a su salud o a la del
feto, medidas que, en ocasiones, atendidas las circunstancias concurrentes, no son posibles, por lo que
requerirán el cambio temporal de puesto de trabajo, y que en caso extremo pueden exigir la paralización o
suspensión de la prestación de servicios.
No se considera, por tanto, situación protegida la derivada riesgos o patologías que sedan influir
negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes,
procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado por la trabajadora embarazada. Si la
trabajadora no puede, por su estado, prestar servicios, y esta imposibilidad nada tiene que ver con el trabajo
que desarrolla, habrá de solicitar la baja por incapacidad temporal, o, en su caso, comenzar el disfrute del
permiso de maternidad.
2. Beneficiarios y requisitos
La LO 3/2007 modifica la naturaleza de esta prestación, que pasa expresamente a tener la consideración de
contingencia profesional.
Serán beneficiarias del subsidio las trabajadoras por cuenta ajena (no asimiladas al alta), en situación de
suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, afiliadas y en alta en la fecha en que se
inicie dicha suspensión, sin que sea exigible período de cotización alguno.
A efectos de la obtención del subsidio por riesgo durante el embarazo, las trabajadoras por cuenta ajena se
consideran de pleno derecho en situación de alta aunque su empresa hubiera incumplido sus obligaciones.
ð La cuantía de la prestación es del 100% de la base reguladora. La gestión y el pago de la prestación
económica corresponde a la Entidad Gestora o a la Mutua Colaboradora con la SS.
IV. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL
Se encuentra regulada en el Capítulo IX del Título II de la LGSS, arts. 188 y 189, desarrollados por el Capítulo
V del RD 295/2009.
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1. Situación protegida
La situación protegida es el período de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora en los
supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los
términos previstos en el art. 26.4 de la LPRL, dicho cambio de puesto no resulte técnica y objetivamente
posible, o no pueda, razonablemente, exigirse por motivos justificados (art 188 LGSS). La suspensión procede
cuando el puesto de trabajo genera riesgo para la lactancia natural de hijos menores de nueve meses y no es
posible adaptar las condiciones de trabajo o cambiar a la trabajadora a otro puesto compatible.
Al igual que sucede con la prestación por riesgo durante el embarazo, no se considera situación protegida la
derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del
hijo, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones del puesto desempeñado.
Los arts. 189 LGSS y 50.1 RD 295/2009 remiten expresamente a la prestación por riesgo durante el embarazo
a efectos del régimen jurídico, matizando las causas de extinción.
2. Beneficiarios y requisitos
La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los
términos, condiciones y con el procedimiento previsto para la prestación por riesgo durante el embarazo.
Es, por tanto, una prestación derivada de contingencias profesionales, que no requiere de período previo de
cotización, solamente estar afiliada y en alta, y para la que opera el alta presunta o de pleno derecho.
V. CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE
