Pontificia Universidad Católica de

ValparaísoDepartamento de Derecho
privado Integración de Derecho civil

TEORÍA DE LOS BIENES Y

LOSDERECHOS REALES

SUMARIO:

I.- Apunte
II.- Dossier de estudio
1. Conceptos fundamentales: PEÑAILILLO, Daniel, Los
bienes. La propiedad y otros derechos reales (Santiago.
Editorial Jurídica de Chile, 2010).
2. Clasificaciones de las cosas: PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
3. Dominio: PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
4. Posesión: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Manual de
Derecho civil. De los bienes (Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2010).
5. Modos de adquirir: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, ob. cit.
6. Acción reivindicatoria: PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
7. Acciones posesorias: PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
 INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL
TEORÍA DE LOS BIENES Y LOS DERECHOS
REALES

1. GENERALIDADES

Esta materia se encuentra regulada en el Libro II, “De los bienes, su

dominio, posesión y goce”; correspondiente a los artículos 565 en adelante
del Código Civil.

En primer lugar, resulta necesario delimitar el ámbito de regulación de

los derechos reales, distinguiéndolo del ámbito de los derechos
personales,así, el derecho de las obligaciones regula el intercambio de bienes
y servicios para la satisfacción de las necesidades de los individuos; en tanto,
la materia jurídica de los derechos reales: a) fija o radica los bienes en el
patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el
sujeto tiene sobre ellos.

En segundo lugar, resulta básico distinguir entre cosas y bienes, a las

cuales se refiere el legislador en su artículo 565, y que erróneamente, a
nuestro juicio, éste hace sinónimos:

Las cosas, son todas aquellas que ocupan un lugar en el espacio. En

particular este concepto es aplicable a las cosas corporales, que pueden
ser percibidas por los sentidos. Pero resulta más complejo conceptualizar
loque vendrían a ser las cosas incorporales (aquellas que carecen de una
realidad tangible), que nuestro código iguala a los derechos, ya que se
debetener presente que existen cosas respecto de las cuales no se puede
decir que son corporales, pero que tampoco consisten en derechos, nos
referimos aquí a las producciones del talento e ingenio, a las cuales hace
alusión el artículo 584, y que la doctrina ha denominado inmateriales.

Los bienes, son las cosas en cuanto son útiles al hombre y

susceptibles de apropiación. Por lo tanto, son dos requisitos los que deben
cumplir las cosas para ser bienes: tienen que ser útiles para satisfacer una
necesidad o deben prestar alguna utilidad, y deben ser susceptibles de
apropiación.

2
 La utilidad. Se entiende como la aptitud de una cosa para satisfacer
una necesidad del individuo o un interés cualquiera de éste,
económicoo no.
- La apropiabilidad. Se entiende como la necesidad de que sean
susceptibles de dominio, de poder ingresar al patrimonio de una
persona, por ende tener propiedad sobre los mismos.

Si están estas notas características podemos diferenciar una cosa de

un bien. Dentro del CC chileno si uno analiza sus disposiciones, la doctrina
mayoritaria coincide en afirmar que el legislador no distingue y emplea
de manera indistinta la noción cosa y bien.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas

razones prácticas:

i. Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de

cosas;

ii. Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas

lascosas; y

iii. Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con
las cosas que están bajo su posesión.

El artículo 565 nos presenta la primera gran clasificación de las

cosas:
Cosas Corporales e Incorporales:

o Cosas Corporales. “Las que tiene un ser real y pueden ser percibidas
porlos sentidos” (por ejemplo, una casa o un libro).
o Cosas Incorporales. “Son meros derechos”, como créditos o
servidumbres activas.

La importancia de esta clasificación radica en la forma en que operan

los distintos modos de adquirir, así, por ejemplo, la ocupación y la
accesión son modos de adquirir que solo sirven para la adquisición de
cosas corporales; por otro lado, en lo que se refiere a la tradición y a la
prescripción, éstas se sujetan a reglas distintas dependiendo del tipo de
cosade que se trate.

Se crítica esta clasificación, ya que estos preceptos consagran lo

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que la doctrina denomina “cosificación de los derechos”, al considerar
“cosas” o “bienes” a los derechos. Objetándola en el sentido de que se
asocian dos categorías fundamentalmente diferentes (las cosas
materiales y los derechos), no existiendo una real clasificación, sino mas
bien, una simple agrupación; ya que toda clasificación es una distinción
entre dos o más partes de un solo todo, y en este caso se partiría de
supuestos diferentes.

Un concepto propio de cosas incorporales es: Son aquellas que

teniendouna entidad abstracta son el resultado de una creación intelectual.

2.1. COSAS CORPORALES

Partiremos el estudio de las cosas corporales, dentro de las cuales

encontramos otra de las clasificaciones importantes. Así el artículo 566,
distingue entre:

- Cosas muebles.
- Cosas inmuebles.

Es importante señalar que esta clasificación no solo se aplica a las

cosas corporales, ya que por aplicación del artículo 580 también es
aplicablea las cosas incorporales (de ahí dependerá el estatuto aplicable
a los distintos derechos).

Lo que justifica que el legislador le haya dado tanta importancia a

éstadistinción es que siempre ha tendido a proteger con mayor intensidad
los bienes inmuebles, lo que obedece a razones históricas debido a que en
la época de dictación del CC la importancia radicaba en las cosas
inmuebles (como fundos, terrenos y casas), no así en los muebles.

A partir de las expresiones del legislador, se dice que el criterio de

distinción es si pueden transportarse o no de un lugar a otro, pero la doctrina
ha agregado a este criterio el requisito de que este traslado pueda llevarse a
cabo sin detrimento de la naturaleza de las mismas.

La importancia de esta clasificación radica en el distinto régimen

jurídico aplicable a los bienes muebles e inmuebles, como veremos a
continuación en algunos ejemplos.

i. Respecto del contrato de compraventa, si se está en presencia de

cosasmuebles es consensual, mientras que si estamos en presencia
decosas inmuebles es solemne.

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 ii. Cuando se está en presencia de la transmisión por sucesión por causa
de muerte, los herederos para disponer de los bienes hereditarios,
requieren una serie de inscripciones solo tratándose de bienes
inmuebles.
iii. En materia de sociedad conyugal, si estamos en presencia de bienes
inmuebles y éstos son aportados o adquiridos a título gratuito
durantela vigencia del régimen, ingresan al patrimonio propio de los
cónyuges, pero si estamos en presencia de bienes muebles, ingresan al
haber social relativo.
iv. En materia de tradición, uno de los requisitos indispensables es la
entrega, la cual se efectúa de forma distinta si estamos en presencia
de bienes muebles o inmuebles, o derechos reales constituidos
sobreellos.
a. Si la cosa es mueble basta la simple entrega material de la
cosa,la que incluso en algunas hipótesis puede ser ficta.
b. En presencia de bienes inmuebles, se requiere la inscripción
enel conservador de bienes raíces.
v. Tratándose de la prescripción adquisitiva, los plazos de prescripción
adquisitiva ordinaria son distintos (art. 2508 CC): 5 años en los
inmuebles, 2 años para los muebles.
vi. Rescisión por lesión enorme, no procede sobre bienes muebles, solo
sobre bienes inmuebles.
vii. A propósito de las cauciones reales, hay dos derechos reales que se
conectan: el derecho real de hipoteca y el derecho real de prenda.
En el derecho real de hipoteca se habla por regla general de bienes
inmuebles, en cambio, la prenda recae sobre bienes muebles.

A. Cosas corporales muebles:

Aquellas cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin

detrimentode su sustancia o naturaleza.

o Bienes muebles por naturaleza: estos corresponden al concepto

dado anteriormente.
o Bienes muebles por anticipación (art. 571): son los productos de los
inmuebles y las cosas accesorias a ellos, las que se reputan muebles,
aún antes de su separación, para el solo efecto de constituir un
derecho sobre dicho producto o cosa a una persona distinta del dueño.
Esto en definitiva, es importante porque cambia el estatuto jurídico
aplicable a estos bienes.

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 Norma de interpretación legal: art. 574.

Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin

otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas
muebles, según el artículo 567.

En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los

documentosy papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las
joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos,
los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman
el ajuar de una casa.

B. Cosas corporales inmuebles

Son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro sin

detrimento de su sustancia o naturaleza. Admiten una clasificación:

o Bienes inmuebles por naturaleza: estamos aludiendo al concepto

tradiciónal de bienes inmuebles. Es decir, aquellos que no pueden
trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su naturaleza o
sustancia. El artículo 568 en su primera parte se refiere a estos
bienesinmuebles por naturaleza.
o Bienes inmuebles por adherencia o incorporación: se entienden
aquellas cosas que por su naturaleza son bienes muebles pero que se
encuentran adheridos o incorporados de manera permanente a un bien
inmueble y que por esta razón, el legislador los considera bienes
inmuebles (art. 569). La exigencia es que se encuentre adherido o
incorporado permanentemente a un bien inmueble.

Tratándose de los productos y los frutos de una cosa, mientras se

encuentren en su fuente de origen y estén permanentemente incorporados
tienen naturaleza jurídica de bienes inmuebles. Ahora bien, tratándose de
estos frutos que si bien son bienes inmuebles, se pueden reputar muebles
antes de su separación para constituir derechos sobre dicho producto a
favor de un tercero. Así lo refleja el legislador, en sus artículos 568, 569,
571 CC.
o Bienes inmuebles por destinación (art. 570): se trata de cosas que por
su naturaleza, también son bienes muebles, pero que se reputan
inmuebles por estar destinados permanentemente al uso, cultivo o
beneficio de un predio. Muchas veces, incluso en el artículo 570, el

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 legislador confunde las categorías de bienes inmuebles por
destinación con los bienes inmuebles por adherencia, por ejemplo
enlos casos de las losas de un pavimento o los tubos de la cañería.

Una separación momentánea de la destinación que se le había dado,

no implica mutar la naturaleza jurídica de un bien inmueble, pues para
lograr aquel objetivo, la separación debería ser permanente.

C. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS CORPORALES

i. Cosas corporales específicas y genéricas:

Esta clasificación no se encuentra expresamente contenida en la ley.

Elcriterio de distinción es el grado de determinación de la cosa. En el caso
de las cosas genéricas, ellas se encuentran determinadas por caracteres
comunes que comparten otras cosas que pertenecen a un mismo grupo, por
ejemplo un perro. En el caso de las cosas específicas, son aquellas cosas
que se encuentran individualizadas en cuanto a sus caracteres propios, que
permite diferenciarla de otras que pertenecen un mismo género, por
ejemploel perro Lazie. Debemos agregar que las cosas no son genéricas o
especificas por si solas, sino que dependerá del grado de determinación
que le asignenlas partes.

Usualmente se dice que las cosas muebles son genéricas, y las

inmuebles son específicas; pero esto no es una relación necesaria, como
lo vemos en el ejemplo dado, donde el perro Lazie es un mueble
específico.

El legislador también habla de cosas genéricas limitadas: cosas

genéricas que forman parte del género pero que pueden identificarse dentro
de ellas (se acota cuáles son dentro de ese género). Aquí las reglas aplicables
son las de especie o cuerpo cierto.

La importancia de esta distinción se presenta en materia de

obligaciones, ya que cuando se está obligado a entregar una cosa o cuerpo
cierto, solo se cumple la obligación cuando se entrega esa cosa en
particular (pues existe la obligación de conservación), pero si la cosa es
genérica, se está obligado a entregar cualquier cosa dentro del género, al
menos de calidad mediana (arts. 1510 y 1548).

También tiene importancia de cara a la extinción de la obligación; ya

que si sobreviene caso fortuito, la especie o cuerpo cierto perece,

7
extinguiéndose la obligación, en cambio las cosas genéricas no se
extinguen, el género no perece, sino que se puede cumplir entregando
cualquier cosa del mismo género que sea de una calidad media.

[Link] consumibles o no consumibles:

A partir del artículo 575 la doctrina distingue entre consumibilidad e

inconsumibilidad objetiva y subjetiva.

Una cosa es consumible o no desde una perspectiva objetiva, si

atendida su función según su naturaleza, su primer uso importa o no su
destrucción. Distinguendo además entre consumibilidad física y jurídica.

o Será física cuando el primer uso de la cosa importe su destrucción

física o bien una alteración sustancial. Por ejemplo la madera en un
asado.
o Será jurídica cuando su primer uso importa la enajenación de la cosa.
Por ejemplo el dinero.

Una cosa es consumible o no, desde una perspectiva subjetiva,

dependiendo del destino que le dé el titular de la cosa, dependiendo de si
su primer uso implica o no la destrucción de la cosa, o ya bien su
enajenación.

La importancia de la clasificación, se encuentra en que existen ciertos

actos y ciertos derechos que no pueden recaer sobre cosas consumibles.
Asíencontramos casos como el del usufructo, el cual necesariamente debe
recaer sobre una cosa no consumible (art. 764). Otro caso lo encontramos
en materia de contratos, en particular el comodato, el cual también debe
recaer sobre cosa no consumible, pues se debe restituir la misma.

iii. Cosas fungibles y no fungibles:

A propósito de esta clasificación, no existe uniformidad respecto del

criterio de distinción. En primer lugar encontramos aquella doctrina que
señala que cosas fungibles son aquellas que carecen de individualidad

propia, y que, por ende, su poder liberatorio es igual a toda otra cosa del
mismo género, como por ejemplo, el dinero, y cosa no fungible, en cambio,
es aquella que tiene individualidad, y que por ende, no puede ser
remplazada por otra cosa similar, por ejemplo, el original de un cuadro.
Esta distinción es más bien objetiva.

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 Si bien está pensada en el hecho de poder sustituir una cosa por otra,
la doctrina ha ampliado esto clasificando también los hechos. Un hecho
seráfungible cuando puede ser ejecutado por cualquier persona; y será no
fungible cuando solo lo puede ejecutar el deudor atendidas las
características propias de él (caso típico de los contratos de confianza o
intuito personae).

Otro tanto se discute, pues el art. 575, al hablar de las cosas

fungiblesy no fungibles, pareciera ser que las confunde con las cosas
consumibles. Se ha dicho que esta confusión es un tanto lógica, pues
generalmente las cosas fungibles, además serán consumibles, aunque
debemos precisar que aquello no es absoluto1.

iv. Cosas principales o accesorias

El criterio de distinción es si la cosa puede existir de manera

independiente. Será accesoria cuando existe de manera dependiente a
otra. Por ejemplo el suelo es una cosa principal, y el árbol accesorio. Se
aplica esto también a las cosas incorporales, por ejemplo los derechos
reales de hipoteca o el derecho de servidumbre. Importa distinguir ambos
tipos de cosas para determinar los casos en que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

v. Cosas divisibles e indivisibles

El criterio de distinción es si la cosa admite o no admite división,

manteniendo su misma función, estructura y valor, aunque sea proporcional.
Esto se puede ver desde una perspectiva física o de una perspectiva jurídica.
Físicamente todas las cosas corporales son divisibles, porque en el fondo no
hay ninguna cosa que no sea fraccionable, ya sea aplicándole mayor o menor
esfuerzo. La divisibilidad jurídica se distingue entre divisibilidad material y
divisibilidad intelectual. Una cosa es materialmente divisible cuando es
susceptible de dividirse en partes homogéneas, sin que ello importe una
pérdida de la aptitud para servir a la finalidad que cumple. Una cosa es
intelectualmente divisible si ideal o imaginariamente es susceptible de
división. La regla general es que todas las cosas son susceptibles de ésta
división intelectual, tanto las cosas corporales como las incorporales
(excepciones las encontramos en la ley, como el caso de la servidumbre,
la cual no es posible dividirla intelectualmente).

1Por ejemplo, una botella de champaña “Don Perignon” del año 1968, es claramente
consumible, pero podría argumentarse que no es fungible.

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 vi. Cosas presentes y cosas futuras

El criterio de distinción en este caso, es la existencia de la cosa al

momento de celebrarse una determinada relación jurídica (art. 1461), así
como en el caso de la compraventa de cosa futura (art. 1813).

Las cosas presentes, son aquellas que tienen una existencia real al
momento de celebrarse una relación jurídica.

Las cosas futuras son aquellas que no existen en el preciso momento

en que se celebra la relación jurídica.

vii. Cosas comerciables y cosas incomerciables

El criterio de distinción es si la cosa es o no susceptible de dominio y

posesión privada. Las cosas comerciables, son aquellas que si son
susceptibles de dominio y posesión privada, y las incomerciables, son
aquellas que no pueden ser objeto de dominio y posesión privada. La regla
general es la comerciabilidad de las cosas, sin perjuicio de las excepciones
vistas a propósito del objeto como requisito de existencia del acto
jurídico.

viii. Cosas inalienables y cosas alienables

El criterio de distinción es la posibilidad de enajenar las cosas. Las

cosas inalienables, son aquellas que no puede ser enajenada de manera
válida, y las cosas alienables, son aquellas que si pueden ser enajenadas
válidamente. Es importante resaltar la relación existente entre esta
clasificación y la anterior, pues sucede que las cosas incomerciables
siempreserán inalienables, pero las cosas inalienables no siempre
serán incomerciables, como por ejemplo en los derechos llamados
personalísimos(uso y habitación)

ix. Cosas singulares y cosas universales:

Una cosa singular implica que sea una cosa que es identificable por si
misma de otras, es decir aquellas que constituyen una unidad simple o
compleja (simple: ladrillo, compleja: casa), en cambio, cuando se habla de
cosas universales nos referimos a aquellas que comprenden un conjunto de
cosas singulares que por la función que cumplen o desempeñan se consideran
un todo.

Respecto de las cosas universales, podemos distinguir entre

10
universalidad de hecho y universalidades de derecho o jurídicas:

o Universalidades de hecho: conjunto de cosas que manteniendo su

individualidad se encuentran unidas por estar afectas a una misma
finalidad, normalmente de orden económico. Por ejemplo, un rebaño
de animales. Esta solo prevén la perspectiva positiva o activa, es
decir un conjunto de bienes, nunca se ve la parte pasiva (las
obligaciones) que se consideran universalidades jurídicas.
o Universalidades jurídicas: conjunto de relaciones jurídicas
constituidas sobre una base de bienes, reguladas de un modo
especial y que para la ley forman un todo desde el punto de vista
jurídico. El clásico ejemplo es el patrimonio, y muy vinculado con
ello el derecho real deherencia. Algunas de sus características son:

i. La universalidad jurídica es una abstracción jurídica,

independiente de los bienes que la componen.
ii. Comprende tanto elementos activos como pasivos. Esto
quiere significar que las universalidades jurídicas pueden
estar compuestas tanto de créditos, como de deudas.
iii. Permite explicar dentro de esta abstracción, la subrogación
real.

Diferencias entre universalidades de hecho y de derecho:

o Las universalidades de hecho, solo están conformadas por elementos

activos (bienes o derechos), en cambio las universalidades
contienenelementos pasivos.

o Jurídicamente en las universalidades de hecho los bienes que las

integran mantienen su individualidad (un rebaño), en cambio en las
jurídicas esto no ocurre, se mira la cosa como un todo, pierden su
individualidad (herencia).
2.2. COSAS INCORPORALES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
Esta distinción la art. 565 al referirse a que las cosas
incorporales
consisten en meros derechos, como créditos (derechos personales) y
servidumbres (derechos reales). Luego es el art. 576 el que clasifica las cosas
incorporales en derechos reales y personales.

2.2.a. Noción del derecho real (concepciones clásicas y

obligaciones).

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 Del artículo 567 CC podemos extraer que un derecho real es aquel
que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona. De éstos
nacen las acciones reales, que conllevan un poder o señorío sobre una
cosa. Puedehaber un solo titular de este derecho o más de uno.

La relación se circunscribe, entonces, entre el titular (sujeto) y la

cosa (objeto del derecho)2.

En cuanto al objeto del derecho real, que es la cosa sobre la cual este
recae, hay cierta discusión. Así, los clásicos han dicho que solo pueden
recaer sobre cosas corporales, a lo que la postura más moderna ha
señaladoque podrían recaer sobre cosas incorporales (derechos sobre
derechos), basándose en el art. 583 que señala que sobre las cosas
incorporales hay una especie de propiedad, el artículo 584, pues existirían
derechos sobre las producciones del talento, los que a todas luces
consisten en cosas incorporales y el artículo 19 N°24 de la CPR que
asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales.

2.2.b. Clasificaciones de los derechos reales

A. Derechos reales de goce y derechos reales de garantía.

Esta distinción se realiza en base a las facultades que otorga el

derecho
real.

o Derechos reales de goce: Existe una utilización directa de la cosa, es

decir, un aprovechamiento directo, total, y absoluto o limitado,
según sea el caso, por parte del titular. Ejemplo: servidumbres
activas, dominio, usufructo.

2Se critica esto, porque las relaciones jurídicas se dan entre personas, cuyo objeto puede
ser una cosa, pero la relación no puede ser con la cosa misma. Ante ésta crítica, se señala
que tratándose de los derechos reales existe un sujeto pasivo universal para asimilarlo a
laestructura de los derechos personales. Esto implica que el titular del derecho real tiene
la facultad y el derecho de exigir respecto de cualquier miembro de la comunidad que
respeteel ejercicio de su derecho, el resto de la sociedad contrae una obligación cuyo
objeto es no perturbar el ejercicio de este derecho real. Con todo, esto se trata de acercar
la estructura del derecho real a la estructura del derecho personal. Se la llama la doctrina
“obligaciónista de los derechos reales”.

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 o Derechos reales de garantía: En este caso la cosa se utiliza
indirectamente, por su valor de cambio, y confiere la facultad al
titular de este derecho real, de solicitar al juez que se proceda a
enajenar la cosa objeto de este derecho real para pagar con su valor
la obligaciónasegurada que no fue cumplida. Es el valor de la cosa
el que está asegurado el cumplimiento de la obligación. Ejemplo:
prenda e hipoteca. Estos se relacionan con el Derecho de
Garantía Generalprevisto en el artículo 2465 del CC.

B. Derecho real de dominio, y los derechos reales desmembrados del

dominioo limitativos del mismo

o El derecho real de dominio es aquel que otorga las más amplias

facultades respecto de una cosa.

o Los derechos reales desmembrados o limitativos, son aquellos que

otorgan solo algunas de las facultades comprendidas en el dominio,
de ahí que se llamen desmembrados. También se les llama limitativos,
pues restringe el uso de dicha facultad por parte del titular del
dominio, como por ejemplo en el caso del usufructo.

2.2.c. Discusión sobre la taxatividad de la enumeración legal

delos derechos reales.

En materia de derechos reales existe una discusión respecto del origen de éstos
que implica determinar si se encuentra en la ley (son de un número cerrado), o bien si
su creación queda entregada a la autonomía de la voluntad de las partes (serán de
número abierto).
A favor de que el númerode los derechos reales sea cerrado se señala
que las normas que los regulan son de orden público, y que se rigen por el
principio de la libre circulación de los bienes, por lo que permitir a las partes
crear, mediante la autonomía de voluntad, derechos reales, permitiría
atentar contra dicho principio. Elargumento para que los derechos reales
sean de número abierto, es en baseal principio de la autonomía de la voluntad,
ya que son las partes las que pueden satisfacer de la mejor manera sus
intereses, al darles la posibilidadde crear todos los derechos reales que
requieran.

A este respecto, se sostiene que la visión que acoge el Código civil

esque los derechos reales son de número cerrado, ya que solo la ley puede
dar origen a derechos reales. Ahora bien, otra cosa es señalar que el
Código, ensu art. 577, haga una numeración taxativa, puesto que hay

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 derechos reales que están fuera de este artículo, e incluso fuera del
Código3.

2.2.d. Conceptos básicos de los distintos derechos reales

1) Dominio:

El artículo 582 CC señala que el dominio, que se llama también

propiedad es aquel que recae sobre una cosa corporal para gozar y disponer
arbitrario de ella no siendo contrario a la ley o contra derecho ajeno. Hay que
tener en cuenta que se señala que el derecho real de dominio recae sobre
una cosa corporal. Luego, en el art. 583 CC señala que sobre las cosas
incorporales hay una especie de propiedad.

La acción clásica que lo proteger es la acción reivindicatoria, que es

aquella que tiene el dueño respecto del poseedor no dueño.

2) Derecho real de Herencia:

Es el derecho que recae sobre el conjunto de bienes, derechos y

obligaciones transmisibles de una persona fallecida, o bien una cuota de ellos.

Características

i. Es un derecho real. Así lo señala el artículo 577, y calza perfectamente con la

definición de derecho real, o sea, se tiene sobre una cosa sin respecto a una
determinada persona.

ii. Es distinto del dominio. Las razones para concluir que nuestro ordenamiento
jurídico lo concibe como derecho real distinto del dominio son:

- En cuanto al objeto, ya que el objeto del derecho real de herencia es la

universalidad del patrimonio del causante o una cuota de éste (herencia
universal o de cuota), en cambio, el dominio tiene por objeto una o más cosas
singulares.

- En segundo lugar, son distintos en función de su protección, ya que mientras

el dominio está protegido por la acción reivindicatoria, el derecho real de
herencia es objeto de una protección especial, por medio de la acción de
petición de herencia; esto es a medias, ya que el heredero también podría

3 Son ejemplos: el derecho real de censo, regulado en el artículo 2022 del CC, el derecho real de
aprovechamiento de aguas (Código de Aguas) y el derecho de pedimiento y manifestación minera
(Código de Minería).

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 ejercer la acción reivindicatoria, dependiendo de la naturaleza de la discusión
(en aquellos casos en que el conflicto no es entre herederos).

- Además hay un argumento de texto, ya que el CC en el art. 577 lo sindica como

un derecho real distinto al dominio.

Por estas razones se puede afirmar que en nuestro ordenamiento el derecho

real de herencia es distinto del de dominio. Sin embargo, normalmente opera como
antesala del mismo, puesto que se transforma en dominio cuando la comunidad
hereditaria se divide; por esto se dice que es efímero, dura mientras la comunidad
hereditaria no se divida.

iii. La herencia constituye universalidad jurídica. Las universalidades jurídicas se

caracterizan porque son un continente distinto de su contenido, es decir, no existe
comunicabilidad entre las cosas determinadas que la conforman y la universalidad
misma. El objeto de este derecho real es el patrimonio del causante o una parte de él,
y éste es una universalidad jurídica distinta del activo y pasivo que lo integra.

Hay que recordar que el estatuto jurídico aplicable a los derechos (cosas
incorporales) depende de la naturaleza del bien sobre el cual recaen, y el objeto sobre
el cual recae el derecho real de herencia no es ni mueble ni inmueble, concluyendo la
doctrina mayoritaria que a este respecto corresponde aplicar el estatuto mueble, por
ser el común o general.

Que se aplique como supletorio el estatuto de los muebles, tiene especial

relevancia en materia de sucesión, porque al aplicarse el estatuto mueble, esto implica
que aunque en la sucesión existan bienes raíces, para los efectos de la tradición de los
bienes hereditarios, se va a aplicar el art. 684.

iv. La herencia está formada por el patrimonio que el causante tenía en vida, el
cual se conforma tanto por el activo como por el pasivo.

v. El derecho real de herencia tiene una vida efímera. Producido el fallecimiento

del causante se produce sucesión por causa de muerte que da origen a la comunidad
hereditaria, la que permanecerá hasta el momento en que se efectúe la partición de la
misma, en cuyo caso se confunde la herencia con el dominio.

Este derecho real puede ser adquirido por tres modos distintos: la
sucesión por causa de muerte, la tradición (art. 1909 y 1910, en materia de
cesión de créditos) y por prescripción adquisitiva (el art. 2512 n°1, establece

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un plazo de 10 años4).

La acción protectora del derecho real de herencia es la acción de

petición de herencia, que se encuentra regulada en los artículos 1264 y
siguientes del CC y se define como la acción real que se confiere al heredero
que demuestra esta calidad jurídica, para que se lereconozca y declare su
derecho y, en consecuencia, se le restituyan los efectos hereditarios que
detenta un tercero que se dice sucesor universal del causante.

Es una acción real, mueble, patrimonial, divisible (le corresponde a

cada heredero en razón de su cuota en el as hereditario), y tiene la
particularidad de perseguir una universalidad jurídica, y no una cosa
singular como la reivindicatoria.

Para que proceda, se debe estar en el siguiente supuesto: un

heredero que no está en posesión de la herencia, la cual está siendo
poseída por otro que se atribuye la calidad de tal, sin serlo; y su objeto por
lo tanto es que se reconozca al demandante su calidad de heredero, y que
como consecuencia de ello, se condene al falso heredero quela está
poseyendo, a restituirla5.

3) Derecho real de Usufructo:

Art. 764 CC. La facultad que confiere este derecho es la de gozar y usar la
cosa, y en caso de tener que restituirla, se tiene además la obligación de
conservación.

4) El derecho real de uso y habitación, son el derecho de usufructo de

manera restringida. El uso implica gozar limitadamente las utilidades
y productos que produce una cosa, y si ésta facultad consiste en la
posibilidadde morar en una casa, se llama derecho de habitación, como
se extrae del artículo 811 CC. Estamos ante un derecho personalísimo,
por ende inalienable.

Aquí también hay una coexistencia de derechos, pues cuando

hablamos de usufructo también habrá un derecho real de dominio, así es

4 Excepto el caso del falso heredero al que se le haya conferido la posesión efectiva, caso en
el cual solo serán 5 años (art. 1269 en relación al art. 704 n°4).
5 En lo relativo a los frutos y mejoras, esto se regula en el artículo 1266, que señala que se

aplicarán las mismas reglas que en materia de reivindicación, que se analizarán más
adelante (art. 904 y ss.). En cuanto a los deterioros, se regulan en el art. 1267, el que se
remite al artículo 1688, siendo el criterio la buena o mala fe (y en el caso de la buena fe, que
el falso heredero se haya hecho más rico).

16
 dueño de su derecho real de usufructo, aunque respecto del bien reconoce
dominio ajeno.

5) Servidumbre activa:

Éstas consisten en un gravamen impuesto en un predio a favor de otro,

siendo estos predios de distintos dueños. El predio que se ve beneficiado se
denomina dominante, siendo desde este punto de vista activa, mientras que
el predio que sufre el gravamen es pasivo, llamado predio sirviente. Art. 820
y 821 CC.

6) Derecho real de Prenda:

Se llama prenda tanto el contrato, el derecho real y la cosa misma.

Cuando hablamos del derecho real de prenda nos referimos a aquel que
consiste en la entrega de una casa mueble que se da para garantizar el
cumplimiento de una obligación propia o ajena. Dentro de la estructura del
CC, la prenda es con desplazamiento, esto quiere decir que la tenencia de la
cosa pasa a manos del acreedor (Art. 2384). Igualmente nuestro derecho
regula la situación de la prenda sin desplazamiento, la que se encuentra
regulada por una ley especial, la ley 20.190 sobre prenda sin desplazamiento

7) Derecho real de Hipoteca:

Se puede definir como un derecho real de garantía que recae sobre un bien
inmueble que permanece en poder del constituyente, y que otorga al acreedor el
derecho de perseguir el bien en manos de quien se encuentre, y de pagarse
preferentemente con el producto de la venta en pública subasta. En el caso de
la hipoteca, el constituyente puede ser el deudor personal, o un tercero.

2.2.e. Paralelo entre derechos personales y derechos reales

Recordemos que el artículo 577 da un concepto de lo que es derecho

real, señalando que derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.

Por su parte, los derechos personales, son aquellos que solo pueden
exigirse de ciertas personas que por un hecho suyo o por la sola disposición
de la ley han contraído la obligación correlativa (Art. 578). Las acciones que
emanan de éstos son personales, lo que significa que se tienen respecto de
la persona o personas que han contraído la obligación correlativa, a
diferencia de las reales que se tienen contra cualquiera que sin tener

17
 derecho afecte la situación de la cosa objeto del derecho.

Tanto las acciones como los derechos, el legislador los reputa mueble
o inmuebles según la cosa que ha de ejercerse o sobre la que recae. Respecto de
los hechos el legislador siempre los reputa muebles (art. 580 y 581).

Diferencias entre derechos reales y personales

i. De acuerdo a su estructura. El derecho real tiene un titular y un objeto,
en cambio, el derecho personal posee un sujeto activo, un sujeto pasivo
y una prestación6.

ii. De acuerdo con su objeto. Los derechos reales tienen por objeto una cosa
que puede ser corporal o incorporal, en cambio, los derechos personales
tienen por objeto una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer.

iii. Según su fuente. Los derechos reales nacen de los modos de adquirir,
en cambio, los derechos personales nacen de las obligaciones (art.
1437 CC).

iv. Desde el punto de vista del número. Los derechos reales sonde numerus
clausus o número cerrado, es decir, solo existen los tipos que las leyes
expresamente establecen. En cambio, los derechos personales son de
numerus apertus o número abierto, esto es, hay tantos derechos
personales como la imaginación seacapaz de concebir, son ilimitados. Esta
diferencia se justifica porque las normas que gobiernan los derechos reales,
son normas imperativas, en cambio, las normas que gobiernan los derechos
personales, por regla general, son normas supletorias de la voluntad de las
partes.
v. Los derechos reales tienen una eficacia erga omnes, es decir, tienen
eficacia general, sin respecto a determinada persona, en cambio, los
derechos personales tienen una eficacia limitada, vinculan
exclusivamente al deudor (eficacia relativa). La eficacia cobra especial
importancia en función de las garantías: hipoteca y prenda. La hipoteca y
la prenda son garantíasreales y al tener eficacia erga omnes, el acreedor

6Hay quienes dicen que en los derechos reales también es posible encontrar un sujeto
pasivo, lo que ocurre en este caso, es que no es un sujeto pasivo determinado, sino que es
un sujeto universal e indeterminado, porque existiendo un derecho real, toda persona debe
abstenerse de realizar una conducta que pueda afectar el ejercicio de ese derecho. Quienes
postulan esta idea, dicen que no serían derechos completamente distintos. Si bien es cierto,
no se puede negar que existiendo un derecho real existe un deber general de abstención,
no cabe hablar de un sujeto pasivo u obligado, precisamente porque este deber de
abstención no forma parte del pasivo de nadie, en cambio, cuando existe una obligación, es
parte del patrimonio del deudor.

18
 hipotecario o prendario podrá perseguir la cosa en manos de quien
se encuentre. Hay también garantías que son personales, como el fiador
y el codeudor solidario, estas tienen una eficacia relativa, limitada al
patrimonio del fiador o codeudor en la medida que lo tenga.
vi. Desde el punto de vista de su protección. Los derechos reales están
protegidos por acciones reales como la reivindicatoria, así lo señala el
artículo 577, en cambio, los derechos personales están protegidos por las
acciones personales.
vii. Desde la perspectiva de la duración. Los derechos reales normalmente
se constituyen para tener una duración prolongada en el tiempo, en
cambio, los derechos personales son efímeros, nacen para extinguirse,
por ejemplo, el contrato de compraventa.

viii. Desde la perspectiva de la prescripción. Los derechos reales se

adquieren por prescripción adquisitiva, pero no se extinguen por
prescripción extintiva. Lo que sucede en este caso, es que el derecho se
extingue de manera consecuencial cuando otro lo adquiere por
prescripción adquisitiva. En cambio, los derechos personales no se
adquieren por prescripción adquisitiva, pero si se extinguen por
prescripción extintiva.

3. EL DOMINIO O PROPIEDAD

El dominio de encuentra regulado en el Título II, Libro II del CC,

“DelDominio”.

El derecho real de dominio es una de las principales

instituciones que reglamenta el CC, y se encuentra definido en el art. 582:
El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.

Se trata de una definición analítica del dominio, que con un criterio

cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el derecho confiere
al propietario sobre el objeto sobre el cual recae.

El CC no distingue entre dominio y propiedad; pero algunos autores

consideran que la palabra dominio debe quedar reservada a los casos en
que este derecho real recae sobre cosas materiales; y la palabra
propiedad, que consideran, más genérico, lo emplean respecto de todo

19
 género de derecho susceptible de apreciación pecuniaria, hablándose así
de la propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca de fábrica o
patentede invención, etc.

Otros autores consideran que la diferencia entre las palabras

dominio y propiedad está en que ambos términos obedecen a distintos
puntos de vista de lo mismo, la palabra dominio resaltaría el carácter
subjetivo quereviste el derecho de propiedad, es decir, como poder o
facultad que sobrela cosa corresponde a su titular; y la palabra propiedad
por otro lado, tendría un preponderante contenido objetivo al acentuar la
pertenencia de la cosaa la persona.

En la definición el legislador afirma que el dominio permite gozar y

disponer arbitrariamente de la cosa sobre la que recae; manifestando el
carácter absoluto que detenta este derecho. La redacción de esta frase
obedece a que nuestro CC hace suya la definición romana, sin embargo,
hoy en día no puede concebirse como una facultad de disposición
arbitraria, ya que este derecho cuenta con una serie de restricciones,
genéricas y específicas -a las que más adelante aludiremos-, que en
términos generales,podemos decir que están constituidas por la ley y el
derecho ajeno, lo que consecuentemente ha motivado a algunos autores a
hablar de derechogeneral en vez de derecho absoluto.

Por último, este concepto omite señalar dos características importantes

del dominio: la exclusividad y la perpetuidad.

3.1. Objeto del Derecho Dominio

El dominio tal como lo señala el art. 582 recae sobre cosa corporal, es
decir, aquellas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.

Para comprender bien lo que aquí se señala, debemos acudir

primeramentea la Constitución, que en su art. 19 n°24 asegura el derecho
de propiedad en sus diversas especies, lo que se ha utilizado como
argumento a favor de que el derecho real de dominio puede recaer sobre
cosas corporales eincorporales. Luego, el legislador en el art. 583 habla de
que en las cosas incorporales habría una “especie de propiedad”, así el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Por su parte,
el art. 584 señala que las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores.

Conforme a lo anterior, a la luz del ordenamiento jurídico vigente,

20
 podemos decir que tanto las cosas corporales como incorporales reciben
protección en cuanto objetos del derecho de propiedad.

3.2. Clasificaciones del Dominio o Propiedad

i. En base a su titularidad

o Propiedad individual: Se trata de aquella en que su titular es un particular

o Propiedad asociativa o colectiva: Se trata de aquella en que su titular esun
grupo de individuos, como el caso de las cooperativas.

ii. En base a la naturaleza de su objeto

o Propiedad común o civil: Se trata de aquella regulada en el Código civil.

o Propiedades especiales: Son todas aquellas reguladas en leyes
especiales, en las que las normas del Código civil actúan de forma
supletoria.

iii. En base a la integridad de sus facultades

o Propiedad Plena: Se trata de aquella que está provista de todos sus

atributos (uso, goce y disposición).
o Propiedad Nuda: Se trata de aquella que solo contiene el derecho de
disposición jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las
facultades de uso y goce, como es el caso del usufructo (art. 582 inc. 2°).

iv. En base a su duración

o Propiedad absoluta: Se trata de aquella que no está sometida a duración

o término. Esta es la regla general.
o Propiedad fiduciaria: Se trata de aquella que está sometida al evento de
traspasarse a otro si se cumple una condición (art. 733).

3.3. Características del Dominio

i. Es un derecho absoluto.

Este carácter se extrae de la expresión arbitrariamente utilizada por el

código, y tiene dos alcances:

o El dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles.

o El dueño tiene un poder soberano para usar gozar y disponer de

21
 ellasin que nadie pueda impedírselo.

La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario e ilimitado

siempre se ha considerado una tesis exagerada, ya que el ordenamiento
jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites que él
mismo fija. Por ello el CC reconoce el poder soberano del propietario, pero
dentro de los límites naturales del dominio, que se recogen en la propia
definición legal: la ley y el derecho ajeno.

La doctrina moderna, para evitar equívocos, ha sustituido el carácter

absoluto del derecho de propiedad por el de general. Así el dominio, es un
derecho general en cuanto autoriza a su titular para aprovecharse de
todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvo las
excepciones que importan la existencia de otros derechos reales sobre la
misma cosa.

Además, debemos señalar que el derecho de propiedad es un

derecho independiente porque existe por sí y no presupone otro
derecho, comoacontece con los demás derechos reales, que presuponen
la existencia de lapropiedad.

ii. Carácter exclusivo.

El derecho de propiedad es un derecho exclusivo porque por su

esencia supone un único titular facultado para usar, gozar y disponer de la
cosa, y por ende, para impedir la intromisión de cualquier otra persona

El carácter exclusivo del dominio no obsta a que puedan existir

sobrela misma cosa otros derechos reales, sin que ello desnaturalice al
dominio, y en este caso estos otros derechos importarán una limitación de
la libertadde acción del propietario. Tampoco atenta contra este carácter
la existencia de la copropiedad, que es el derecho real de dominio que
tienen dos o más personas sobre una misma cosa. En este caso el carácter
exclusivo delderecho de propiedad implica que no puede haber, al mismo
tiempo, sobre una misma cosa, derechos de propiedad independientes, lo
cual no acontece en la copropiedad, ya que cada uno de los comuneros
tiene una parteindivisa del derecho y no todo éste.

iii. Carácter perpetuo.

El carácter perpetuo del derecho de propiedad se manifiesta en que

no se encuentra sujeto a limitación de tiempo, y puede durar tanto como
dure la cosa sobre la cual recae, de esta forma subsiste con independencia

22
del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario sólo pierde su
dominio si un tercero la adquiere por prescripción adquisitiva o se
desprende de ella de las formas que estudiaremos.

Además de las características recién analizadas, la doctrina

moderna que ve en la propiedad una unidad orgánica y no una suma de
facultades, señala como características fundamentales de este derecho
real: la elasticidad y la abstracción.

El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta

e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por esta razón,
aunque una facultad esencial o bien su ejercicio se sustraiga al propietario
en razón de un derecho concurrente, el dominio abstractamente
permanece igual, no se desnaturaliza (como en el caso del derecho de
usufructo, dondeel titular del dominio conserva la nuda propiedad).

La elasticidad del derecho real de dominio se manifiesta en la

virtud que éste tiene para reducirse, en mayor o menor medida, por la
concurrencia de otros derechos, y de expandirse nuevamente en toda su
amplitud en cuanto cesa el derecho concurrente que lo comprimía.

3.4. Extensión del Derecho Real de Dominio

El derecho real de dominio se extiende a la totalidad de la cosa que

constituye su objeto. Ahora bien, determinar la extensión de este derecho,
tiene importancia para delimitar de manera precisa el objeto sobre el cual
pueden ejercerse las facultades emanadas de él. Es necesario sí hacer
algunos distingos:

o Si se trata de bienes muebles los contornos materiales de la cosa

constituyen su límite.
o Si se trata de bienes inmuebles es necesario hacer ciertas precisiones

i. Extensión lateral u horizontal: ello se platea principalmente respecto

de la propiedad del suelo, en estos casos el dominio se extiende hasta
sus deslindes o linderos; pero puede acontecer que el dueño no tenga
certeza de los linderos de su predio, pudiendo ejercer el derecho
quele confiere la servidumbre legal de demarcación que confiere
elartículo 842.

ii. Extensión vertical. El CC contiene muy pocas normas que pueden

relacionarse con la extensión vertical del dominio. Acá se plantean dos

23
 problemas: la extensión del dominio hacia el subsuelo y hacia el
espacio. En este punto, frente a las lagunas normativas, el profesor
Alessandri propone como criterio de delimitación la utilidad razonable
que puede reportar al propietario el subsuelo y el espacio.

3.5. Contenido del Derecho de Dominio

El derecho de propiedad tiene un contenido activo y pasivo. El

contenido activo del dominio consiste en las facultades que confiere este
derecho a su titular, y el contenido pasivo lo conforman los deberes que
emanan del dominio.

A. La Propiedad como Poder

La propiedad mirada como poder apunta a las facultades que el

derechode propiedad confiere a su titular.

La doctrina moderna considera que estas facultades son ilimitadas y

no susceptibles de enumeración. La doctrina clásica, en cambio, se
encargaba de hacer enumeraciones de estas facultades que a la postre
siempre resultaban incompletas. Sin embargo, desde el derecho romano se
mencionan tres facultades inherentes el dominio: el uso, el goce o disfrute
y el consumo material. Estas facultades se engloban en las facultades
materiales del dominio, es decir, aquellas que se realizan mediante actos
materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho. Junto a
estas facultades, tradicionalmente se mencionan las facultades jurídicas
que son aquellas que se realizan mediante actos jurídicos, y que para ser
ejecutadas requieren de facultad de disposición jurídica.

Facultades Materiales

i. Facultad de Uso. Esta facultad se traduce en poder ocupar la cosa en

todos los servicios que es capaz de proporcionar, aún cuando vayan
encontra de su propia naturaleza, sin que ello importe disfrutar los
productos de la cosa, ni su destrucción inmediata, porque en éstos
casos se confundiría con las otras facultades materiales.

ii. Facultad de Goce: Es aquella facultad que habilita para beneficiarse de

los frutos y los productos que la cosa sobre la que recae el derecho real
de dominio da10. Es en virtud de esta facultad que el dueño de una
cosapasa a serlo de los productos y frutos de ella.
Nuestro Código civil al igual que el Code francés justifica la

24
adquisición de los productos y frutos que la cosa da a través del modo de
adquirir llamado accesión; lo que la doctrina critica porque el origen del
dominio de los frutos y productos está en la facultad de goce, no siendo
necesario recurrir a la accesión.
La doctrina distingue entre frutos y productos. Los frutos son lo que la
cosa da periódicamente, ayudada o no por la industria humana y sin
detrimento de la cosa fructuria. El CC distingue entre frutos naturalesy
civiles, siendo los primeros, los que da la naturaleza con o sin ayuda de la
industria humana (art. 644), y los civiles son los precios, pensiones o
cánones de arrendamiento, entre otros (art. 647). Por su parte los
productos son aquellos que da la cosa pero que carecen de periodicidad, y
que para su obtención implican una disminución o destrucción de la cosa
(como por ejemplo, talar los árboles que se encuentran en el predio)7.

iii. Facultad de consumo material o físico, o de disposición material. Es

aquella facultad que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformándola o degradándola.

a. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa.

b. Transformar es variar la naturaleza de la cosa, su forma o
destino.
c. Degradar la cosa es realizar obras en ella que traen como
consecuencia su desvalorización.

Facultades Jurídicas

La facultad jurídica con la que cuenta el dueño de la cosa consiste en

la de disposición jurídica, que puede definirse como la facultad que tiene
el sujeto para desprenderse del poder que tiene sobre la cosa sea o no a
favorde otra persona, por actos entre vivos o por causa de muerte8.

Son formas de disposición jurídica la enajenación, la renuncia y el

abandono.

La enajenación en un sentido amplio es todo acto de disposición entre

vivos por el cual el titular del derecho transfiere su derecho a otro o constituye
un nuevo derecho real que viene a limitar o gravar el ya existente. En un sentido

7 En estricto rigor, los productos corresponden más bien a la facultad de disposición, ya que importan la
destrucción de la cosa.
8 La facultad de enajenar es distinta de la capacidad de disposición, la que corresponde a la capacidad

de ejercicio.

25
restringido es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona.

Debemos precisar que la facultad de disposición no es nota

característica solo del dominio, ya que en principio es común a todos los
derechos reales, y se extiende a todos los derechos personales (cesión de
créditos).

Requisitos de la facultad de disposición jurídica:

o Que exista capacidad de disposición. Cuando hablamos de este tipo de

capacidad, nos estamos refiriendo a la aptitud general del sujeto
paradisponer libremente de sus derechos, lo que no es otra cosa
que la capacidad de ejercicio manifestada en el ámbito de los
derechos reales9.
o Que se tenga la titularidad del derecho.
o Que el derecho sea apto para ser transferido.
o Que no existan prohibiciones legales ni voluntarias (por ejemplo,
supuestos de objeto ilícito del art. 1464).

A propósito de las limitaciones a la facultad de disposición,

encontramos el tema de las Cláusulas de no enajenar, y si estas se aceptan
en nuestro derecho. El verdadero problema se presenta en los casos en
que el legislador nada dice respecto de ellas (pues hay casos en que se
pronuncia aceptándolas y en otros rechazándolas), surgiendo las
siguientes interrogantes ¿qué acontece si se establece una cláusula que
impidaenajenar un bien? ¿Cuál es la validez de esta cláusula?

Sobre el particular existen diversas posiciones doctrinales10. La

9 Cuestión distinta es la facultad de disposición que consiste en el poder específico para disponer de un
bien determinado.
10 Existen otras dos doctrinas al respecto. La primera, que le concede validez general a las

cláusulas de no enajenar, señalando como argumentos: que en derecho privado puede

hacerse todo aquello que no está prohibido, si el legislador lo prohibió en determinados
casos, la regla general debería ser la validez, y como argumento de texto, el art. 53 n°3 del
reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que permite inscribir las prohibiciones
convencionales referente a los inmuebles. La segunda postura, que le niega valor general a
las cláusulas de no enajenar, señalan que del mensaje del código se extrae el principio de
la libre circulación de los bienes, que además si se hubiere querido que fuese la regla
general no se habría consagrado para ciertos casos (como en Derecho privado puede
hacerse todo aquello que no está prohibido, si el legislador lo prohibió en determinados
casos, la regla general debería ser la validez, y como argumento de texto, el art. 53 n°3 del
reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que permite inscribir las prohibiciones
convencionales referente a los inmuebles. La segunda postura, que le niega valor general a
las cláusulas de no enajenar, señalan que del mensaje del código se extrae el principio de
la libre circulación de los bienes, que además si se hubiere querido que fuese la regla

26
 doctrina nacional ha adoptado una postura ecléctica en este punto
dándolevalor a estas cláusulas, siempre y cuando, no sean prohibiciones
perpetuas y se esgrima un interés legítimo en la prohibición, apoyándose
para esto enuna norma relativa a los legados, el art. 1123. Sostienen que
el alcance de esta disposición es amplio, no solo circunscrita a los legados,
sino que a todos aquellos casos en que no se encuentre prohibida por la
ley su establecimiento, y siempre que se trate de una prohibición relativa.

La cláusula de no enajenar constituye una obligación de no hacer,

supuesta su validez, como lo hace esta doctrina, si es infringida sería
aplicable el art. 1555, relativo a la ejecución forzada de esta clase de
obligaciones, es decir, procede la indemnización de perjuicios si no puede
deshacerse lo hecho; y si el contrato es bilateral tendrá aplicación la
resolución por inejecución.

B. La Propiedad como Deber.

La propiedad como deber se traduce en una serie de restricciones

establecidas por el legislador frente al gran poder que otorga este derecho.
Estas pueden clasificarse en restricciones específicas y restricciones
genéricas.

Clasificación de las restricciones

o Genéricas, son aquellas que nacen del concepto y naturaleza misma del
derecho de propiedad (art. 582). Se dice que son limitaciones
inmanentes al dominio y que buscan asignar al derecho su sentido
normal. Estas pueden ser positivas o negativas.

a) Restricción positiva: la teoría del abuso del derecho. En este punto,

existe posturas encontradas: por un lado, un sector de la doctrina
estima que el ejercicio de un derecho no puede ser fuente de
responsabilidad; por otro, otro indica que los derechos deben
ejercerse dentro de los fines previstos por el legislador y,
excediendo aquellos, se incurriría en responsabilidad.

En caso de existir responsabilidad, se ha señalado que ella deba

regirse por las reglas de responsabilidad extracontractual (artículo 2314).
No obstante, ello ha sido criticado por el profesor Alessandri que sostiene

general no se habría consagrado para ciertos casos (como en el usufructo), e indican que el
art. 582 habla de disposición arbitraria.

27
que el ejercicio de un derecho no puede constituir ilícito civil.

b) Restricciones negativas: se trata de limitaciones a la facultad de

excluir a terceros que tiene el propietario. En Chile no existe una
regulación particular y algunas de las figuras no tienen
consagración expresa. A modo ejemplar, las principales serían:

i. Derecho de uso inocuo: es el derecho de aprovecharse de una cosa ajena,

por razón de utilidad, no sufriendo el dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en
una cuantía despreciable. Se desprende implícitamente de algunas
disposiciones, como el art. 2499. Sin embargo, en nuestro Código no se
regula como derecho.

ii. Derecho de acceso forzoso o coactivo: es el derecho que en razón de

manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar ocasionalmente
o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo un acto
relacionado con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o para cualquier
otro fin admitido por la ley. Si bien no existe una disposición general que lo
consagre, hay normas que regulan hipótesis específicas, [Link]: art. 620 y art. 923.

iii. Principio del mal menor: conforme a este principio se concede un

derecho a un extraño para aprovecharse de una cosa ajena a fin de salvar de
un peligro inminente unbien o un interés jurídico de mayor valor que aquélla.
En estos casos el propietario no puede oponerse al acto del tercero, su facultad
de excluir queda limitada.

o Específicas, legales o por razón de interés social (limitaciones

propiamente tales), estas imponen un cercenamiento de las facultades
que confiere el dominio. Estas pueden ser por utilidad pública o de
utilidad privada

i. Restricciones de utilidad Pública.

Algunos autores consideran como un primer ejemplo de

restricciones de utilidad pública a la expropiación. Es discutible
considerarla como tal, porque en el fondo es una privación, pero al menos
siempre existe la posibilidad de que se sufra una expropiación por
utilidad pública.

Entre las restricciones de utilidad pública nos encontramos con

aquellas en interés de la seguridad y el ornato público, entre las que se

28
encuentran las de la Ley de urbanismo y construcción, por ejemplo, la
alturaque puede tener un edificio, su material de construcción, etc.

También se encuentran restricciones en razón de la salubridad

pú[Link] acuerdo con la CPR, el derecho de propiedad está sometido a
las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar
su función social, tal función comprende, entre otras, cuanto exija la
salubridad pública. Las declaraciones constitucionales han encontrado
traducción concreta en un sinnúmero de leyes, siendo la fundamental o
básica el Código Sanitario.

Es posible además encontrar restricciones en interés del medio

ambiente. Un ejemplo de este tipo de limitación es la restricción vehicular.

También se encuentran limitaciones de utilidad pública en las leyes

que protegen el patrimonio cultural, por ejemplo, en la Ley de
monumentos nacionales

ii. Restricciones de utilidad Privada

Comprende básicamente el estatuto referido a las relaciones de

vecindad. Al examinar el Código Civil, las relaciones de vecindad no están
tratadas de manera sistemática. Ahora bien, podemos definir a estas
normas como el conjunto de reglas que se refieren a derechos y deberes
delas personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o
cercanía.

En este punto, debemos hablar de las obligaciones reales o propter

rem, que son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una
cosa por el solo hecho de serlo. También encontramos las cargas reales, y
ciertas hipótesis de responsabilidad.

Características de las obligaciones reales

o El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietaria o

poseedora de la cosa, precisamente el deudor es tal por su calidad de
poseedor o dueño de la cosa.
o Esta clase de obligaciones se traspasan al sucesor de forma
automática, de modo que al cambiar el titular de la posesión o
dominio, cambia al mismo tiempo el sujeto pasivo de la obligación.
Es por esto quese les denomina obligaciones ambulatorias.
o Generalmente el deudor de estas obligaciones puede liberarse de
estas,abandonando la cosa.

29
 Debemos distinguir las obligaciones reales de las cargas reales. Las
cargas reales son aquellos gravámenes que, con carácter periódico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato, y que
pesa sobre el que es dueño o poseedor precisamente por ese carácter
(ejemplo, las contribuciones o impuestos por bienes raíces, los derechos
municipales de aseo).

Además, dentro del contenido pasivo del derecho real, encontramos

ciertas hipótesis de responsabilidad que afectan al dueño o poseedor de
unacosa por el hecho de serlo. Así por ejemplo, el art. 2323 señala que es
responsable el dueño de un edificio por los daños producto de la ruina de
este, por falta de reparación. Se trata de una hipótesis de responsabilidad
extracontractual asociada a la propiedad o posesión de una cosa.

4. LA PROPIEDAD INDIVISA

4.1. De la Copropiedad y la Comunidad

En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho

pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. A su vez, la doctrina
distingueentre dos clases de comunidad, la proindiviso y la prodiviso.

La verdadera comunidad es la comunidad proindiviso, aquella en

que el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes
de la cosa común. Y suele hablarse de comunidad prodiviso en aquellos
casos en que el derecho de cada titular recae sobre una parte físicamente
determinada de la cosa única, parte que corresponde exclusivamente al
respectivo sujeto.

4.2. Precisiones Terminológicas: indivisión, condominio,

copropiedad

La distinción que generalmente se acepta es aquella que entiende

que son sinónimos copropiedad y condominio por una parte (especie), y
comunidad o indivisión por otra (género).

Existe comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre

latotalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de
idéntica naturaleza jurídica, o un solo derecho. Este derecho puede ser el
dominio, el usufructo, la herencia, etc.; pero cuando se trata del dominio,
la comunidad o indivisión toma el nombre específico de copropiedad o
condominio.

30
 La copropiedad es el derecho de propiedad que recae sobre el total
de una misma cosa y sobre cada una de sus partes, que tienen dos o más
personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario recae sobre la
totalidad de la cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte
materialmente determinada de ella.

4.3. Naturaleza jurídica de la Copropiedad11

En este punto buscamos determinar si la copropiedad es un derecho

real distinto del dominio, o solo una modalidad de este. Hay quienes
sostienen que solo sería una modalidad del dominio, en que cada titular
tiene un fragmento del derecho de propiedad. La postura contraria, señala
que es un derecho real diverso, que otorga a su titular la facultad de
aprovecharse de ciertos frutos de la cosa, usarla en cierta medida y tener
cierta gestión en su administración.

4.4. Fuentes de la indivisión.

La indivisión puede surgir de un hecho, la voluntad del titular de la

cosa, o de la ley.

o Un hecho: el hecho más frecuente que da nacimiento a una

comunidades la muerte del causante, la cual origina la comunidad
hereditaria cuando hay dos o más herederos.
o Voluntad del titular: la indivisión nace de un contrato si dos o más
personas adquieren en común una cosa por cualquier título
traslaticiode dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo
de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndola a
otra u otras personas.
Dentro de las fuentes voluntarias, encontramos el
cuasicontratode comunidad. Su reglamentación la encontramos en

11 Debemos recordar que existen dos tipos de comunidad, la Comunidad Romana, y la

Comunidad Germana. La comunidad romana descansa sobre la distinción entre la parte
ideal o abstracta que pertenece a cada comunero, llamada cuota parte o parte alícuota, y
la cosa misma. Sobre su parte alícuota cada propietario tiene un derecho de dominio pleno
y absoluto, pudiendo, por ende, disponer de ella, sin necesidad de contar con el
consentimiento de los otros copropietarios (puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, etc).
Sobre la cosa misma ningún copropietario tienen un derecho exclusivo, pues los derechos
de cada uno de encuentran limitados por los derechos de los otros. En general, cualquier
acto material o jurídico sobre la cosa requiere el consentimiento de todos los comuneros.
En la germana, la cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea,
todos se consideran como un solo titular del dominio. Cada comunero no tiene ningún
derecho, real ni abstracto sobre parte alguna de la cosa en tanto dura la indivisión.

31
 el párrafo 2°, del Titulo XXXIV, del Libro IV. Sin embargo,
encontramos normativa en materia de derechos reales (Libro II).
En cuanto cuasicontrato, la ley lo define en el art. 2304: “La
comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato.”. Las normas contenidas en dicho Título, operan
como supletorias de la voluntad de las partes, cuando éstas nada
hayan dicho.
o Ley: Los supuestos cubiertos por la ley de copropiedad inmobiliaria.

4.5. Duración de la indivisión

En virtud del principio de libre circulación de los bienes, en principio

las comunidades son de carácter temporal, manifestación que
encontramos en el art. 1317 y que es concreción del adagio nadie está
obligado a la indivisión, previéndose el carácter imprescriptible de la acción
de partición. Esta regla general puede sufrir dos clases de excepciones:

o Pactos de indivisión. Dentro del plazo pactado (máximo de 5 años), los

comuneros no pueden dividir la cosa común.
o Casos de indivisión forzosa: Medianería, art. 851 CC; Ley sobre
copropiedad inmobiliaria.

4.6. Clases de indivisión

Atendiendo al objeto: Indivisiones singulares y universales

o Singulares: Son las que recaen sobre uno o más objetos singulares.
o Universales: Son las que tienen por objeto una universalidad.

Atendiendo a la fuente: Indivisiones legales, contractuales, o que emanan

deun hecho.

Atendiendo a la duración: Indivisiones temporales y perpetuas

o Perpetuas: Son aquellas que no pueden dividirse. Estas siempre

tienensu fuente en la ley. Debemos mencionar que la perpetuidad
en la indivisión es excepcional, encontrándose pocos casos en
nuestro derecho, como el caso de la medianería del artículo 851, en
relación alas paredes divisorias.
o Temporales: Son aquellas que están destinadas a dividirse por la

32
 voluntad de las partes. Estas son la regla general.

4.7. Derechos de los comuneros

Para estos efectos debe distinguirse entre los actos jurídicos que
pueden realizarse respecto de la cuota parte y los actos materiales de uso
ogoce que pueden hacerse sobre la cosa común.

Noción de cuota parte: es la porción ideal, fija y determinada o

determinable a la que cada comunero tiene derecho sobre la cosa común. Ella
señala la proporción en que los comuneros han de gozar de los beneficios
de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la misma cuando
se divida o su valor, si ellas es materialmente indivisible.

A. Derechos sobre la cuota.

Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su
cuota-parte, puede disponer de ella libremente: transmitirla, venderla,
hipotecarla, etc., sin necesidad del consentimiento de los otros
comuneros. Es importante determinar la cuota de cada comunero, pues
esta representa la proporción en la que pueden participar en la cosa
común, y cómo deben contribuir a las cargas de la misma. Las
disposiciones en que se recoge este derecho son los artículos 1812, 2417
y 892.

B. Derechos sobre la cosa común.

En principio, los comuneros son los primeros llamados a regular los

derechos que les corresponden en la cosa común. Ahora bien, si nada
dicen,se aplicarán las normas supletorias del cuasicontrato de comunidad
(2304 y ss., del CC).

En lo que respecta a los derechos que tienen los comuneros sobre la

cosa, la disposición fundamental es el artículo 2305 que señala que el
derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo
que el de los socios en el haber social. Esta norma es importante, porque
seremite a las normas del contrato de sociedad, y más particularmente al
art. 2081.

4.8. Administración de la cosa común.

Para estos efectos hay que distinguir según exista o no administrador

33
que gestione los intereses de los comuneros.

A. No existe administrador que gestione los intereses comunes:

Como todos los comuneros tienen los mismos derechos sobre la cosa
común, todos ellos tiene las mismas facultades para intervenir en su
administración. Los actos administrativos deben ser adoptados por la
unanimidad de los comuneros.

Cada uno de ello tiene el derecho a oponerse a los actos que los demás
comuneros pretenden realizar, ello se denomina ius prohibendi. Este
derecho de veto no procede respecto de los actos destinados a conservar la
cosa común. Su ejercicio debe ser oportuno, vale decir, antes de la
realización del acto que se trata de impedir, ya que de lo contrario el
comunero que se pretende oponer nada puede hacer, sino solicitar en un
momento posterior, en la partición, la indemnización de los perjuicios si
lorealizado le ocasionó daño.

Mandato tácito y recíproco entre los comuneros. Este mandato

existe entre los socios por disposición expresa del CC en el art. 2081.

Parte de la doctrina y también de la jurisprudencia no se remite al

inciso 1º del art. 2081 que es el que establece este mandato tácito y recíproco
ya que el art. 2307 señala que las deudas contraídas en pro de la
comunidaddurante ella, no obliga sino al comunero que las contrajo, el
cual tendrá acción en contra de la comunidad por el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella. Si existiese mandato, todos los comuneros
quedarían obligados porla actuación del mandatario y esta norma dispone
precisamente lo contrario.

Ante las dificultades que acarrea la unanimidad en las decisiones de

administración la legislación más reciente como, por ejemplo, en la ley de
copropiedad inmobiliaria ciertos acuerdos se adoptan por la mayoría. En
una forma más general, el CPC también contempla la adopción de
decisiones por mayoría absoluta en materia de administración
nombramiento de administradores, su remuneración y atribuciones, giro
que deba dársele a los bienes comunes, etc.

B. Si existe administrador que gestione los intereses comunes.

Él será el encargado de la administración, puede ser escogido por la

unanimidad de los comuneros o bien por la mayoría absoluta si interviene
la justicia ordinaria. En ciertos casos, el administrador se determina de

34
acuerdo a las reglas legales, así, por ejemplo, al disolverse la sociedad
conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges, la administración, si hay
hijos menores, corresponde al cónyuge sobreviviente.

4.9. Actos de aprovechamiento de la cosa común.

Conforme al artículo 2310 CC, los frutos de la cosa común deben

dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus cuotas.

Todo esto sin perjuicio que los comuneros de forma unánime

adopten una forma diversa de aprovechar la cosa común.

4.10. Obligaciones de los Comuneros

o Deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de

la cosa, ello es proporcionalmente a su cuota. 2309- 2305 en relación
con 2081 nº3.
o Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes
comunes sin el consentimiento de los otros. Entendiéndose por
innovaciones las que cambien el destino de la cosa. 2305 en relación
con 2081 nº 4.
o Obligación de restituir a la comunidad. Cada comunero está
obligadoa restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los
interese corrientes de dineros comunes que haya empleado en
negocios particulares. 2308

4.11. Responsabilidad de los comuneros

Responsabilidad por deudas anteriores al nacimiento de la comunidad.

El principio básico es que cada comunero responde del pago de las

deudas que afecta a los bienes comunes a prorrata de sus respectivas
cuotasde interés en la comunidad.

Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la

comunidady en pro de ella.

Respecto de estas deudas no es obligado sino el comunero que las

contrajo, el cual tiene acción en contra de la comunidad para el reembolso
de lo que hubiere pagado por ellas. En rigor la acción es contra los demás
comuneros y no contra la comunidad, porque ella no es una persona
jurídica.

35
 Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin
expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada una
contralos otros para que se le abone lo que haya pagado demás sobre la
cuota quele corresponde.

Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros.

Respecto de las deudas que benefician exclusivamente al comunero

deudor, y no a los demás comuneros, él es el único obligado frente a su
acreedor quien puede embargar la respectiva cuota en el bien común.

Responsabilidad por los daños causados en las cosas y negocios comunes.

Ante estos supuestos cada comunero es responsable hasta la culpa leve

por la destrucción o daños producidos a la cosa o negocio en común (art.
2308).

La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás en las

prestacionesa que son obligados entre sí los comuneros (2311-1347).

El fundamento de esta regla es la equidad, mira a la igualdad de los

comuneros y busca evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.

4.12. Extinción de la comunidad

Las causales las encontramos en el art. 2312.

o Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una

solapersona.
o Por la destrucción de la cosa común.
o Por división del haber común. La partición

4.13. Noticia sobre la copropiedad inmobiliaria

La copropiedad inmobiliaria no se encuentra regulada en el Código Civil,

sino en una ley especial que es la número 19.537, denominada Ley sobre
copropiedad inmobiliaria de diciembre de 1997 y que reemplazó a la ley
6.071 denominada “ley de propiedad horizontal”.

Ni la ley 19.537, ni tampoco su predecesora han definido lo que es la

copropiedad inmobiliaria, pero cierta doctrina la define como aquella
formaespecial y excepcional de división de la propiedad que se ejerce sobre
las distintas viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,

36
estacionamientos, recintos industriales, sitios, y otros en que se divida
un condominioatribuyendo al titular de cada una de dichas unidades un
derecho de propiedad exclusivo y absoluto sobre la misma, y un derecho de
copropiedad forzosa sobre los bienes de dominio común.

La virtud de esta definición es que se pone énfasis en el aspecto

característico de este régimen de copropiedad, cual es la coexistencia
indisoluble de dos tipos de propiedad: la propiedad individual respecto de lo
que la ley define como unidades, y la propiedad común respecto de aquello
bienes que la ley declara bienes comunes, como por ejemplo, las murallas
exteriores.

Ámbito de aplicación de la Ley 19.537

El ámbito de aplicación de esta ley, lo señala el artículo 1°, y en

términos generales se puede decir que ésta regula los condominios,
entendiendo para tal efecto como condominio, lo que señala su artículo
2°.

Artículo 1°. La presente ley regula un régimen especial de propiedad

inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles
divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo
a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el
dominiocomún de todos ellos.

La ley en su artículo 1° señala que regula un régimen especial de

copropiedad inmobiliaria, lo que lleva a plantear necesariamente cual es
la naturaleza jurídica de la copropiedad inmobiliaria ¿es algo similar a la
propiedad o es algo distinto? El profesor Alessandri señala que la
naturalezajurídica de la propiedad horizontal es objeto de discusiones en
la doctrina. Pero un sector muy autorizado de ésta enmarca tal propiedad en
la figura de la comunidad pro diviso; la cosa común sería el edificio único del
cual forman parte, orgánicamente, todos los pisos o departamentos: cada
uno de estos seria la parte dividida de la comunidad total de la cosa única,
el edificio. En realidad, hay coexistencia de varia propiedades exclusivas
con la comunidad de algunas partes

Es importante señalar que para que un condominio se le aplique la ley

19.537, es necesario que se acoja expresamente a las disposiciones de esta
ley. La importancia de esto está señalada en el inciso final del artículo 1° que
señala que solo las unidades que integran condominios acogidos al régimen
de copropiedad inmobiliaria que consagra la presente ley, podrán pertenecer

37
en dominio exclusivo a distintos propietarios.

5. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

5.1. Generalidades

Su estudio genéricamente se enmarca en el estudio de las acciones de

defensa del derecho de dominio o propiedad. En este punto, la doctrina
suele distinguir las acciones dominicales de aquellas acciones que protegen
deforma indirecta el dominio.

Las acciones dominicales son aquellas que protegen de forma directa

el dominio. Ellas están encaminadas a distintos objetos:

o Reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya

consumadas, como por ejemplo: La acción reivindicatoria
o Prevenir el daño o peligro que pueda temerse, como por ejemplo: Los
Interdictos de obra nueva y obra ruinosa, éstos permiten proteger
tanto el dominio como la posesión.
o Demarcar la propiedad, que en definitiva apunta a su conservación,
como es el caso de la servidumbre de demarcación.

También están aquellas acciones que protegen de forma indirecta el

dominio, como es el caso de las acciones posesorias, que tutelan el hecho
que constituye la posesión debido a que ella es indispensable para el ejercicio
de las facultades del derecho real de dominio; puede el dueño valerse de ellas
fundándose en su posesión y proteger de esta manera indirectamente su
derecho de propiedad.

5.2. Regulación:

La acción de dominio o reivindicatoria está regulada en el Título

XII,Libro II del CC.

5.3. Concepto

Lo proporciona el art. 889: La reivindicación o acción de dominio es la

que tiene el dueño de una cosa singular, de la que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

A partir de este concepto diremos que son supuestos de la acción:

o Que el actor tenga el derecho de propiedad sobre la cosa que

38
 reivindica.
o Que esté privado o destituido de la posesión de ésta.
o Que se trate de una cosa singular.

Esta acción expresa el poder de persecución y la inherencia del

derechoa la cosa, propia de todo derecho real. El que sea una acción real
significa que puede reclamarse la cosa objeto del derecho, respecto de
cualquier persona que atente contra este. Aunque esta acción se regula en
referencia al dominio, igualmente protege el resto de los derechos reales, con
excepción del derecho real de herencia, que tiene una acción especial para
su tutela (“acción de petición de herencia”).

5.4. Relación con las acciones posesorias

Las acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto conservar
o recuperar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales
constituidos en ellos. Debido a lo anterior es que la jurisprudencia ha
sostenido que son compatibles con el ejercicio de la acción reivindicatoria
ya que persiguen el mismo fin jurídico: obtener la restitución de la cosa
singular de que ha sido privado el demandante. Se vuelve más fácil ejercer
una acción posesoria que una reivindicatoria debido a que para esta
últimase requiere acreditar debidamente el dominio.

Sin embargo, entre estas acciones hay profundas diferencias:

i. En las acciones posesorias se hace valer la posesión, en la acción

reivindicatoria, el dominio.
ii. El éxito de la acción reivindicatoria queda subordinada a la prueba del
dominio, cuestión que es irrelevante tratándose de las acciones
posesorias.
iii. La acción reivindicatoria procede respecto de bienes muebles e
inmuebles. Las acciones posesorias solo tratándose de inmuebles.
iv. La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente al igual que el
derecho de propiedad que protege. Las acciones posesorias, en
cambio, no pueden intentarse sino a contar de un plazo muy corto a
contar del hecho que ellas sancionan.

5.5. Cosas que pueden ser reivindicadas

Cosas Corporales e incorporales

Ello porque la acción reivindicatoria se funda en el dominio o

39
propiedad, y de conformidad a nuestro CC, este derecho puede recaer sobre
cosas corporales e incorporales (art. 890 inc. 1°).

La misma norma que señala que cosas pueden reivindicarse, indica

como excepción a las cosas muebles compradas por el poseedor en una
feriau otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase. Sin embargo, el contexto de la norma revela que no
constituye una excepción a la regla general de que todas las cosas
corporales pueden reivindicarse. La excepción apunta a que el
reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquéllas,
sino que debe rembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que ha
gastado en repararla y mejorarla. El reivindicador podrá repetir estas
cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a estos
establecimientos.

La jurisprudencia ha sostenido que la enumeración de lugares que

efectúa el art. 890 no es taxativa sino una enumeración cuyos miembros
son genéricos y ha considerado incluidas en dicha norma las cosas
adquiridas en la bolsa de comercio y en remates públicos.

Singularidad de la cosa

Una característica que deben tener las cosas corporales o

incorporales para poder ser reivindicadas es la singularidad, el art. 889
dispone que solopuede reivindicarse cosas singulares, las cuales pueden
reivindicarse en su totalidad o una cuota proindivisa de la especie o
cuerpo cierto. Debemos recordar que también se consideran como tales las
universalidades de hecho como un rebaño, una biblioteca. Quedando
entonces excluidas las universalidades jurídicas, por esta razón la
herencia está protegida por unaacción especial, la de petición de herencia,
art. 126424. Recordemos también que los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio, art. 891 ej. Usufructo.

Entonces, puede reivindicarse una cuota determinada proindivisio de

una cosa singular, art. 892. Para que proceda la reivindicación en este
casola cosa singular debe estar aún indivisa, además la cuota proindiviso
que se reivindica en la cosa común debe estar determinada, ya que de lo
contrarioel juez no sabría cómo ordenar la restitución.

Nadie discute la posibilidad de reivindicar una cuota proindiviso de una

cosa singular cuando ésta constituye el único objeto de la comunidad
(comunicabilidad de la cuota), en estos supuestos la cuota de la masa es

40
asu vez la cuota del bien mismo, es decir si a un comunero le pertenecen la
mitad de los derechos de la comunidad, a su vez le pertenece la mitad
delbien, teniendo el dominio sobre ello.

5.6. Determinación de las cosas que se reivindican.

La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma

que no quepa duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la
misma que el reivindicado posee. Respecto de los inmuebles es necesario
precisar la situación, cabida y linderos de los predios.

5.7. Quién puede reivindicar

El propietario: en principio solo puede reivindicar él, por la propia

definición de esta acción, de allí entonces, que el comprador a quien aún
no se ha hecho tradición de la misma no tiene acción reivindicatoria.
Cualquierpropietario puede reivindicar, el que tiene la propiedad plena,
nuda, la propiedad absoluta o fiduciaria (art. 893). El copropietario de una
cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde.

Para lo anterior es necesario que el dueño no esté en posesión de la

cosa, ya que es justamente esto lo que se busca recuperar, por ello tiene
la carga de probar su dominio y la circunstancia de que el demandado
es el actualposeedor de la cosa que pretende reivindicar.

Es clara la posibilidad de utilizar esta acción ante la pérdida de la

posesión de cosas muebles o inmuebles no inscritos, pero se discute la
procedencia de la acción reivindicatoria tratándose de un propietario que
teniendo un inmueble inscrito a su nombre, éste le es arrebatado
materialmente. La solución a esta interrogante se encuentra en el tema de
la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles
inscritos. Si se estima que la inscripción es única y suficiente prueba de
posesión, no cabría hablar en tal situación de pérdida de la posesión y
sería improcedente el ejercicio de la acción reivindicatoria. Por el
contrario, si estimamos que a pesar de haber posesión inscrita, la
privación material de la tenencia del dueño, le priva de una parte
integrante de su posesión, podría entablar la acción reivindicatoria.

5.8. Contra quien se puede reivindicar

i. El actual poseedor, arts. 889 y 895

Carece de relevancia para estos efectos el hecho que el poseedor sea

41
 regular o irregular. Es importante identificar correctamente al actual y
verdadero poseedor, ya que la sentencia producirá efecto relativo entre las
partes, y en caso de haberse dirigido contra un falso poseedor no empecerá
al verdadero.

Puede acontecer que quien tenga la cosa en su poder sea un mero

tenedor, y el dueño ignore quien es el poseedor. No puede el dueño entablar
la acción reivindicatoria contra el mero tenedor, de allí la importancia de
saber quién es el poseedor. Para estos efectos la ley faculta al dueño
parahacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y éste
tienela obligación de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre tiene la cosa, art. 896. Esta gestión se lleva a efecto por una medida
prejudicial, es decir, aquellas que tiene por objeto preparar la entrada en
juicio de las partes.

Poseedor ficto

Si el mero tenedor o cualquier otra persona obrando de mala fe, se

da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a
la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al
actor (Art. 897). Por ejemplo los gastos del juicio, la pérdida de la propiedad
porque otra adquirió por prescripción adquisitiva al no haber podido
interrumpir la prescripción, etc.

Si se trata de la reivindicación de una cosa poseída por varios en

común, debe dirigirse en contra de todos los comuneros, ya que uno no
representa a los demás (o al menos se discute –mandato tácito y recíproco-
).

Reivindicación contra los herederos del poseedor

La acción reivindicatoria en cuanto persigue reintegrar al dueño en la

posesión debe dirigirse solo contra él o los herederos que posean la cosa
ypor la parte que en ella posean (art. 899).

ii. Poseedor que dejó de serlo, arts. 899 y 900

El supuesto consiste en que éste poseedor ha enajenado la cosa en

cuestión, y en consecuencia ha dejado de ser el actual poseedor. Debemos
distinguir si este poseedor que dejó de serlo estaba de buena o mala fe.

Poseedor de buena fe

42
 o Si durante el juicio se ha puesto en imposibilidad de restituir la
cosa por su culpa, queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe.
o Si el poseedor de buena fe, antes de trabada la litis, en la creencia
de que es suya la cosa, la enajena, haciéndose por esta causa
imposible o difícil su persecución, la acción reivindicatoria procede
contra quien enajenó la cosa para la restitución de lo que haya
recibido por ella. Se conoce esto como acción reivindicatoria ficta
porque la cosa que se pretendía reivindicar ya nose encontraba en
su poder.

El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por

la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación. El dominio se entiende
transferido al adquirente desde el momento de la tradición que hizo el
enajenador.

Poseedor de mala fe

Respecto de él, la acción reivindicatoria procede cuando ha dejado de

poseer por culpa o por cualquier hecho suyo, sin que importe la existencia
o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. La acción contra él se
dirige como si actualmente poseyese, vale decir, se le demanda la restitución
de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás prestaciones por
deterioro de ésta.

Por lo tanto, si es vencido en juicio deberá recuperar la cosa para

poder restituirla, y si no lo puede lograr deberá pagar su valor, además de
las prestaciones antes dichas. Si el poseedor enajenó a sabiendas de ser
ajena la cosa, y por dicha enajenación la persecución de la cosa se ha hecho
imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador de todo perjuicio.

iii. El mero tenedor, art 915.

Son supuestos de esta norma:

o La calidad de mero tenedor del demandado.

o El carácter indebido de la retención, debe carecer de causa legal que
lo justifique.

Desde el momento en que la restitución es sin derecho, resulta

indiferente el ánimo con que se haga, es decir, con la intención de señor o
dueño o de mero tenedor. Por lo que ésta disposición puede hacerse valer
por ejemplo, contra el acreedor prendario del demandante, si una vez

43
cumplido el contrato de prenda o declarado nulo o resuelto se resiste a
devolver la cosa sin motivo legal que autorice la restitución. Lo mismo puede
presentarse en materia de arrendamiento, comodato, etc.

Surge el problema de determinar si esta disposición confiere acción

reivindicatoria contra el mero tenedor haciendo excepción a que ella procede
solo contra el poseedor.

o Parte de la doctrina, señala que la remisión a las normas de esta

acción es amplia, de modo que procede esta acción contra el mero
tenedor.
o Otra parte de la doctrina estima que el mero tenedor no puede
ser sujeto pasivo de esta acción, ello no está establecido
expresamente en el art. 915. La han considerado como una acción
puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código
hace aplicable las reglas de este Título, pero solo aquellas que se
concilien con la acción ejercida y que se traduce básicamente a las
prestaciones por deterioros, frutos y mejoras (de lo contrario se llega
al absurdo de tener que probar el dominio contra el mero tenedor).

5.9. Presupuestos para el ejercicio de la acción reivindicatoria

i. Privación o pérdida de la posesión. El actor debe estar privado de la

posesión de la cosa que pretende reivindicar. El dominio no se
reclama, sino lo que se persigue es recuperar la posesión de la
cosa, puesto que no se ha dejado de ser dueño; el dominio
constituye el fundamento de la acción, lo cual es distinto.

ii. Prueba del dominio. Para probar este, se debe distinguir el modo de
adquirir el dominio.

a. Derivativo: Debe probarse que el dominio de la cosa lo han tenido

los antecesores del reivindicante, ello hasta que se llegue al
adquirente por modo de adquirir originario (“prueba
diabólica”), o hasta que haya transcurrido el plazo de
prescripción adquisitiva, pudiendo operar aquí la figura de la
accesión de posesiones (art. 2500 y 717).

b. Originario: Se debe probar el dominio acreditando los hechos

materiales que lo configuran.

5.10. Prestaciones mutuas

44
 Son los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en
favor de otro, reivindicador y poseedor vencido.

A. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.

i. La restitución de la cosa reivindicada, en el plazo que el juez señale,

art.904.

Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un plazo para
el cumplimiento de una obligación. Y aquí no es necesario un juicio
ejecutivodestinado a ejecutar la sentencia para obtener la restitución de
la cosa, si elposeedor vencido no se allana a restituir, se procederá con
auxilio de la fuerza pública.

Lo que comprende la restitución lo señala el art. 905.

La restitución del inmueble se efectúa dejándolo desocupado y en forma

que el reivindicante pueda entrar en su posesión. En la práctica,
generalmente la entrega se realiza ante un ministro de fe y las partes o sus
representantes, ya que es frecuente dejar constancia del estado en que el
inmueble se encuentra, sus mejoras y deterioros.

Finalmente diremos que los actos de administración ejecutados por

el demandado caducan.

ii. Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa

Para estos efectos hay que distinguir si el poseedor estaba de buena

o mala fe.

o Si está de mala fe, es responsable de todos los deterioros que por su

culpa o hecho haya sufrido la cosa, art. 906. No responde por caso
fortuito, a menos que se haya constituido en mora de restituir.
o Si está de buena fe, mientras ella permanezca no responde de los
deterioros que por su culpa o hecho haya sufrido la cosa, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos.

El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la

contestación de la demanda, pues desde que conoce los títulos invocados
enésta, aunque pueda seguir confiando en los propios, no puede tener
laconvicción absoluta de su derecho, que es lo que supone la buena fe.

[Link]ón de los frutos

45
 En este punto también debemos distinguir si el poseedor vencido
estáde buena o mala fe, y ello se refiere al tiempo de la percepción de los
frutos,art. 913

o El poseedor de mala fe debe restituir los frutos civiles y naturales

de la cosa, no solo los percibidos sino también aquellos que el dueño
hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad. Si los
frutos no existiesen o se hubieren deteriorado, deberá pagar el
valor que tenía o hubiesen tenido al tiempo de la percepción. Art.
907 inc.1 y 2.
o El poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los
frutosantes de la contestación de la demanda, en cuanto a los
percibidos después, está sujeto a las reglas del poseedor de mala
fe, art.907 inc.3.

Finalmente el legislador dispone que en toda restitución de frutos

se abonará al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos, ello porque cualquier persona para obtener los frutos
hubiese incurrido enellos.

iv. Gastos del pleito y de conservación y custodia.

Solo respecto del poseedor de mala fe existe la obligación de

reembolsarlos, art. 904. Respecto de las costas habrá que estar a lo que
disponga el juez en la sentencia.

B. Prestaciones del Reivindicador al Poseedor vencido.

i. El abono de los gastos ordinarios que ha invertido en la producción de

losfrutos.

ii. El abono de las expensas o mejoras que el poseedor haya hecho en

lacosa.

Las expensas o mejoras son los gastos hechos para una cosa. Ellas
pueden ser necesarias o no necesarias. Las primeras se subdividen en
ordinarias y extraordinarias. Las segundas: en útiles y voluptuarias.

o Expensas Necesarias.

Son aquellas que aseguran la conservación de la cosa, que de no

realizarse producen su menoscabo, deterioro o pérdida. Estas pueden ser
ordinarias o extraordinarias.

46
 Las ordinarias son los gastos más o menos periódicos que exige el
usonatural de la cosa y que son indispensables para su conservación y
[Link] su parte las extraordinarias son las que tienen lugar a largos
intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa.

Por regla general todo poseedor tiene derecho a que se le

indemnicenlas mejoras necesarias, pues el dueño de todas formas hubiese
tenido que efectuarlas, art.908 inc. 1.

Si se invirtieron en obras permanentes, se abonarán al poseedor

encuanto hubieren sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que
valganlas obras al tiempo de la restitución, la razón está en que el poseedor
se ha aprovechado de estas obras desde que se hicieron hasta que ha debido
restituir art. 908 inc. 2. Estas obras son las expensas extraordinarias

Si se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un

resultado material permanente, deben abonarse al poseedor en cuanto
aprovechen al reivindicador y se hayan ejecutado con mediana
inteligencia y economía, art. 908 final.

o Expensas no necesarias

Son aquellas que pueden dejarse de hacer sin que se produzca un

menoscabo, pérdida o deterioro de la cosa. En este caso podemos distinguir
entre expensas útiles y voluptuarias.

Son útiles las que aumentan el valor venal de la cosa. Y serán

voluptuarias las que solo consisten en objetos de lujo y recreo, que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado, o si lo hace, lo aumentan
en una proporción insignificante.

En relación con las expensas no necesarias útiles, habrá que

distinguirsi el poseedor está de buena o mala fe, y ello al tiempo en que
fueron hechas:

i. Poseedor de buena fe: tiene derecho a que se le abonen pero solo

aquellas hechas antes de la contestación de la demanda. El
fundamento está en la buena fe que lo amparaba, por ello nada
obstaa que el reivindicador pruebe que el poseedor la perdió
antes, no estando obligado en este caso a abonarlas.

47
 Al reivindicador le asiste un derecho, ya que tiene la facultad de elegir
entre el pago de lo que valgan estas mejoras al tiempo de la restitución
de las obras en qué consisten, o el pago de lo que en virtud de dichas
mejoras valiere más la cosa en dicho momento.

Respecto de las mejoras hechas después de la contestación de la

demanda, le asisten los mismos derechos que al poseedor de mala fe,
art.910.

ii. Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le abonen estas

mejoras, pero puede llevarse los materiales de ellas, siempre que
pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y el
propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales
después de separados; el art. 912 señala cuando se entiende que la
separación le provoca detrimento a la cosa.

En lo referido a las expensas voluptuarias el propietario no está

obligado a pagarlas a ningún poseedor, éste solo tiene con respecto a ellas
el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
útiles (Art. 911 inc. 1) por lo que podrá llevarse los materiales mientras éstos
puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada.

5.11. Derecho a retención del poseedor vencido, art. 914 CC

Este derecho le asiste tanto al poseedor de buena como de mala de

fe. Para que produzca efectos debe ser declarado judicialmente a petición
del poseedor vencido que no ha visto satisfechas las prestaciones que el
reivindicante victorioso le debe. Si recae sobre bienes inmuebles debe
inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces respectivo, y respecto de los muebles, la retención puede
ser restringida por el juez a una parte de ellos, a la que baste para
garantizar elcrédito mismo y sus accesorios.

Estos bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se

consideran hipotecas o constituidos en prenda en favor del poseedor para
efectos de su realización y pago.

5.12. Prescripción de la acción

Esta acción se ve afectada por la prescripción, pero no por la

extintiva,ya que por el propio carácter del dominio no se extingue por la
falta de ejercicio o por el paso del tiempo, sino que puede ser afectada por

48
laprescripción adquisitiva, ya que el poseedor puede llegar a adquirir el
derecho real de dominio que sirve como fundamento de ésta acción. Esto
es así por la extinción consecuencial que produce la prescripción
adquisitiva respecto de los derechos reales, lo que en este caso deriva del
carácter de acción propietaria que tiene la acción reivindicatoria, pues
estas no seextinguen directamente, sino que solo una vez que el derecho
fue adquiridopor otro (art. 2517).

5.13. La acción publiciana, art. 894 CC

El fundamento de esta acción se encuentra en la equidad y

presunciónde dominio. Es dictado de la equidad preferir en la posesión al
que ostenta un mejor derecho a la misma, y una posesión avalorada por
el justo título yla buena fe, se erige en una presunción de dominio de gran
fuerza.

Presupuestos de la acción.

i. El haber perdido la posesión de la cosa.

ii. La posesión perdida debe ser regular.

Es decir, proceder de justo título y haberse adquirido de buena fe,

mediando también la tradición si el título es traslaticio de dominio.

iii. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.

Surge el problema de determinar cuándo se está ante este caso. Parte

de la doctrina sostiene que ello es así cuando ha transcurrido el plazo
íntegro de prescripción y ésta todavía no se ha alegado ni por consiguiente,
declarada judicialmente.

iv. La publiciana solo puede hacerse valer contra un poseedor de

condición inferior al demandante, art. 894 inc. 2.

Esta regla se explica respecto del verdadero dueño, porque el poseedor

regular que no hubiera perdido la posesión habría tenido que restituir la
cosa, una vez probado, el dominio frente al dueño. No puede servir
paraquitarle al dueño lo que es suyo.

Tampoco opera contra el que posee con igual derecho que el

demandante poseedor regular que perdió la posesión porque en igualdad
decausa prevalece la posesión actual. Y si el actual poseedor tiene mejor
derecho que el poseedor regular que perdió la posesión, con mayor razón

49
seentiende que este último no pueda esgrimir la acción publiciana contra
aquél.

Los tribunales, considerando fines prácticos, han estimado que el actor

que hace uso de la acción reivindicatoria implícitamente ha invocado
también la acción publiciana para el evento que no logre probar su dominio
sobre la cosa reclamada, siempre que tenga mejor derecho a poseer que el
contenedor.

Tanto el propietario como el poseedor en los casos de la acción

publiciana no deben estar en posesión para poder entablar su acción.

6. LA POSESIÓN

6.1. Generalidades

Regulación: La regulación de esta materia la encontramos en el Libro

II, en su Título VII “De la posesión”, arts. 700 y ss.

Concepto: El art. 700 señala que es la tenencia de una cosa

determinadacon ánimo de señor y dueño.

Ahora bien, debemos situar la posesión en un contexto: ¿Cuáles

sonlas calidades jurídicas que puede detentar una persona respecto de
una cosa determinada? desde la perspectiva de cual confiere mayores
facultades puede ser dueño, art. 582, en segundo lugar puede ser
poseedor, o bien mero tenedor (art. 714: Se llama mera tenencia la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño)

Dentro de la anterior trilogía se pueden dar combinaciones: dueño

no poseedor, poseedor no dueño. Lo normal será que el dueño sea
poseedor, esto es porque el legislador presume dueño al poseedor,
art.700 inc. 2°.
6.1.a. Dominio y Posesión.

A. Semejanzas.

o Ambas recaen sobre una cosa determinada

o Son exclusivas (o sea, se admite un dueño o un poseedor, lo cual
no implica que no puedan existir co-poseedores), de ellas se
desprenden facultades más o menos idénticas.

50
 B. Diferencias.

o El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la

cosa;la posesión, para algunos, solo entraña una relación de hecho.
o El dominio solo se puede adquirir por un modo, en cambio se
puedeposeer una cosa por varios títulos (art. 701).
o El dominio está protegido por una acción real que es la
reivindicatoria:la posesión se protege por las acciones posesorias.

6.1.b. Posesión y mera tenencia.

A. Semejanza.

o Ambas tienen el “corpus”, que es la relación material entre una

personay la cosa (tenencia).

B. Diferencias

o La posesión tiene un elemento que no está presente en la mera

tenencia que es el “animus”, el cual transforma la detentación en
posesión. Este elemento anímico implica la predisposición sicológica
del poseedor en orden a actuar como propietario de la cosa, la mera
tenencia supone tener una cosa reconociendo dominio ajeno.
o Por otra parte, la posesión permite llegar a adquirir el dominio de
la cosa por prescripción adquisitiva; la mera tenencia jamás
conduce a la prescripción porque ésta supone necesariamente la
posesión. Art.716

Como anticipamos, la posesión es la tenencia de una cosa

determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal, tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar
y a nombre de él (art. 700).

Respecto de la tenencia material de la cosa, el poseedor la ejerce ya

sea directamente o porintermedio de un tercero que la tiene en su lugar o
a su nombre: el caso del mero tenedor, el cual tiene materialmente una
cosa, pero reconociendo dominio ajeno (art. 714).

6.2. Elementos de la posesión

A. Elementos material o externo. La tenencia o Corpus

Definido como el poder físico o potestad de hecho que tiene el

51
poseedorsobre la cosa y en cuya virtud, permite disponer de ésta (corpus).
Según la doctrina clásica este elemento no supone necesariamente un
contacto o aprehensión física de la cosa, sino que consiste en la
manifestación de un poder de dominación sobre la cosa (incluso es posible
hablar de posibilidad de disponer de la cosa, como puede suceder en los
bienes raíces). Esta flexibilidad se relaciona con la aceptación de las
formas simbólicas de la tradición. Ej. Art. 725, art. 727.

Entonces, en nuestro CC existe la tenencia, que significa una

ocupación material y actual de la cosa, pero que no siempre existe una
aprehensión física, sino más bien cuando existe la posibilidad de disponer
materialmente de la cosa sin injerencia de extraños.

B. Elemento subjetivo: animus.

La posesión requiere de la existencia de una voluntad especial del

queposee. Es éste el elemento que caracteriza a la posesión y que marca
la diferencia respecto de la mera tenencia. Este elemento consiste en un
elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la cosa como dueño,
como propietario, de comportarse como tal, de ejercer los atributos del
dominio. Este ánimo no solo debe existir en el fuero interno del individuo
ya que de ser así su prueba sería la sola declaración de voluntad del
poseedor,por eso es que este se debe desprender del título en cuya virtud
se detenta la cosa. Por lo anterior, podemos decir que este elemento no
alude a la convicción de ser dueño sino de simplemente comportarse
como tal. La convicción de ser dueño constituye la buena fe pero también
se puede serposeedor de mala fe.

6.3. Naturaleza jurídica de la posesión.

La doctrina discute acerca de si la posesión es un hecho o un

derecho. Según la doctrina clásica, la posesión es un hecho que se
encuentra protegido y reconocido jurídicamente, lo que se manifiesta
en el otorgamiento de derechos al poseedor respecto de la cosa que
posee. El CC sigue esta posición, lo cual se manifiesta en diversas
disposiciones partiendopor la propia norma que señala que la posesión es
la “tenencia de una cosa”.

Como manifestaciones del reconocimiento de este hecho, el

legisladorestablece las siguientes ventajas a favor del poseedor:

o El poseedor goza de una presunción legal de dominio, ya que se

52
 reputadueño mientras no se pruebe lo contrario (art. 700 inciso
2º).
o La posesión conduce a la prescripción adquisitiva del dominio (art.
2495).
o El poseedor de un bien inmueble es titular de las acciones
posesoriasque lo amparan en su posesión (art. 916).
o De acuerdo con las reglas relativas a las prestaciones mutuas, que
son de aplicación general, el legislador establece en el art. 907 y
siguienteslas prestaciones que se le deben al poseedor no dueño
vencido.
o El poseedor regular tiene derecho al ejercicio de la acción
publiciana. El art. 894 concede el ejercicio de la acción reivindicatoria
al poseedor regular aunque no logre probar el dominio, siempre que
se encuentreen condición de ganarlo por prescripción adquisitiva.

6.4. Cosas susceptibles de poseerse.

Se debe tratar de cosas que se encuentren en el comercio humano y

quesean determinadas, pudiendo ser estas corporales o incorporales (art.
715). En cuanto a las cosas incorporales, solo se refiere a los derechos
reales y noa los personales, ello en razón de:

i. El art. 715 alude a la posesión de cosas incorporales, en general.

ii. El art. 2498 señala que se ganan por prescripción adquisitiva el
dominio y los demás derechos reales que no estén exceptuados, y no
incluye a los derechos personales.
iii. El mensaje de CC señala a modo ejemplar que el “arrendatario nada
posee” haciéndolo extensivo a todos los derechos personales ya que
estos solo gozan de una acción personal.
iv. El art. 583 establece que sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad, pero luego da un ejemplo de propiedad sobre
un derecho real. Esta norma desde la perspectiva de la posesión
relacionada con las anteriores no se puede entender sino referida a
lascosas incorporales como derechos reales.

6.5. Cosas no susceptibles de poseerse

i. Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (art. 822 y 882).

ii. Derechos personales, a pesar del tenor literal del art. 1576 inciso 2º
que se refiere a la posesión del título donde consta el crédito y no al
derecho personal mismo.

53
 6.6. Clases de posesión.

6.6.a. Posesión Regular e irregular.

A. Posesión regular.

Concepto, art. 702 CC.

Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe,

aunque esta no subsista después de adquirida la posesión.

Requisitos.

i. Justo título

El código no define que debe entenderse por justo título, ni siquiera

al hablar de los títulos traslaticios de dominio.

Podemos definirlo como el acto jurídico exento de vicios que sirve de

causa o antecedente de la posesión.

El art. 703 solo se limita a señalar que el justo título es constitutivo o

traslaticio de dominio. En relación a los títulos constitutivos señala que
sonla ocupación, la accesión y la prescripción, todos modos de adquirir
originarios, pero que no obrarán como tales, por no reunir todos los
requisitos y solo habilitan para adquirir la posesión. Así, en el caso de la
ocupación12 para que pueda operar como modo de adquirir originario se
requiere que la cosa carezca de dueño, si ello no se cumple el ocupante no
adquirirá por ese modo, quedará en calidad de poseedor.

La doctrina generalmente critica que se incluya la prescripción

porqueella supone posesión, y lo que es efecto no puede constituir causa.
Se intenta justificar su inclusión en cuanto legitima la situación del
poseedor irregularque ganó el dominio por prescripción.

El artículo además señala cuales son los títulos traslaticios de

dominio, diciendo que estos son los que por naturaleza sirven para
transferir el dominio. Ejemplos: venta, permuta, donación entre vivos.

En el inciso tercero señala que son títulos traslaticios las sentencias

12 La ocupación como modo de adquirir solo se aplica a las cosas corporales muebles ya que los inmuebles

sin dueños pertenecen al Estado, art. 590. Pero algunos consideran que en este caso se adquiriría la
posesión irregular, porque una cosa es hablar de un modo de adquirir y otra es considerar a la ocupación
como título de la posesión.

54
de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición. Parte
de la doctrina considera respecto de ellos que se trata de títulos
declarativos y no traslaticios, prueba de ello está en el art. 718. El CC
asimilaría estos actos de singularización del dominio a los traslaticios ya
que los primeros producen algunos efectos similares de los segundos,
como por ejemplo el saneamiento por evicción, y que las particiones pueden
rescindirse igual que los contratos.

El art. 703 inciso final se refiere a la transacción como justo título y

ésta lo es solo en cuanto transfiera la propiedad de un objeto no
disputado,ya que se está constituyendo un nuevo título (2446), por lo que
respecto delas cosas disputadas es título declarativo.

Los títulos declarativos son aquellos que solo se limitan a reconocer

una situación de dominio preexistente. Como solo aclaran una situación
preexistente, para averiguar cuan legítima es una situación del poseedor
esnecesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto en virtud
delcual se entró a poseer

La expresión justo título en materia de posesión alude a la causa

jurídica de la misma, a la circunstancia de que la posesión deriva de un
hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de verdadero
y válido es idóneo para atribuir en abstracto el dominio.

Se habla en abstracto, porque se toma en cuenta el título en sí mismo

prescindiéndose de otras circunstancias ajenas a él que pudieran determinar
que no se produzca la adquisición del dominio a pesar de ser el título justo,
de allí que si el título traslaticio fue realmente otorgado por quienes aparecen
aunque su declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.

Títulos que no son justos.

El CC se encarga de señalar qué títulos no son justos en el

artículo
704.

o El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se

pretende;
o El conferido por una persona en calidad de representante de otra sin
serlo.
o El que adolece de un vicio de nulidad. Respecto de este el art. 705
señalaque la validación de este título sea por la ratificación o por el

55
 transcurso de tiempo, se retrotrae a la fecha en que fue conferido
el título.
o El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es
realmente heredero. Es título traslaticio aparente.

Esta enumeración del art. 704 es genérica y no taxativa, sin

embargo,es difícil imaginarse otro caso.

[Link] fe.

Concepto

Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios

legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (art. 706 inciso 1º). En el
concepto del legislador hay una clara vinculación del título traslaticio con
labuena fe.

Es la convicción de no obrar contra derecho. En la teoría de la buena

fe, existen dos tipos de ella, por un lado la objetiva, propia de las
obligaciones y contratos, que exige un comportamiento leal y honesto,
configurándose como un estándar de conducta que se aprecia en
abstracto; y por otro la subjetiva, propia de los derechos reales, la
convicción o creenciade actuar lícitamente, que se aprecia en concreto.

Momento en que debe existir la buena fe

Nuestro Código, siguiendo al francés, exige que la buena fe sea

inicial,al señalar que la posesión regular es la que procede de justo título
y ha sidoadquirido de buena fe, aunque no subsista después de adquirida
la posesión, no pasando por esto a ser posesión irregular. Esta será una
cuestión de hecho en cuanto a su determinación, que tendrá que calificar
eljuez según las circunstancias del caso.

Influencia del error en la buena fe

o Error de hecho

El art. 706 inciso tercero señala que un justo error en materia de hecho
no se opone a la buena fe. Por lo tanto, el error de hecho no es incompatible
con la buena fe, pero no es cualquier error, sino que debe ser justo, es decir
debe ser excusable (el que en apariencias justifique el error padecido), debe
tener un fundamento de razón aceptable conforme a los principios de justicia.

56
 o Error de derecho.

Art. 706 inciso cuarto indica que el error de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Esto es una
consecuencia del art. 8 que establece la presunción del conocimiento de
laley.

Prueba de la buena fe

El art. 707 establece una presunción simplemente legal de buena fe,

señalando que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establezca la presunción contraria. En todos los otros casos la mala fe
debeprobarse.

Sin perjuicio de la ubicación de la disposición en materia posesoria

setiene entendido que la disposición es de general aplicación. Razones:

o Los términos del 707 son muy amplios y comprensivos, sin que se
pueda aducir que por la ubicación del precepto éste tenga
aplicación restrictiva, ya que existen muchas normas que tienen
carácter generala pesar de su ubicación.
o La mala fe guarda relación con el dolo y si se pretendiera que la
buenafe debe probarse equivaldría a sostener que la mala fe se
presume yello no está ni en la letra ni en el espíritu del legislador,
pues el art.1459 establece que el dolo no se presume.
o Solamente en el art. 707 establece la presunción de buena fe, en
cambio en muchos otros casos determinados establece
expresamentela presunción de mala fe y ello porque se trata de
excepciones a laregla general que no requiere ser reiterada.

Excepciones: casos en que la mala fe se presume.

o El error en materia de derecho. La doctrina ha entendido que esta

presunción tiene aplicación solo en materia posesoria.
o Constituye mala fe, en los poseedores de los bienes del
desaparecido, el haber sabido u ocultado la verdadera muerte de
esta o su existencia(art. 94 Nº 6).
o La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala
fe y no da lugar a la prescripción extraordinaria, a menos que
concurran otras circunstancias.

iii. La tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702 inciso

57
3°).
Procedencia del requisito.
En aquellos casos en que el justo título es traslaticio de dominio
se requiere además, la tradición. Obviamente que este requisito solo rige
para aquellos casos en que el título es de esta especie y además declarativo
(comoya vimos, nuestro código los asimila), no cuando es constitutivo.

La razón de esta exigencia está en que los títulos traslaticios solo

danal acreedor un derecho personal para exigir la tradición y es ésta la
que coloca la cosa en poder del adquirente. En los demás casos no se
requiere, puesto que se trata de modos imperfectos para adquirir el
dominio pero quesirven de justo título para adquirir la posesión.

Presunción de tradición (Art. 702 inciso final).

La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a

entregarla hará presumir la tradición, a menos que está haya debido
efectuarse por la inscripción del título. Por lo tanto, esta presunción se
aplica solamente a los muebles, ya que según el art. 724 las cosas cuya
tradición se efectúa por la inscripción del título, su posesión se adquiere
solo por dicha inscripción. Parte de la doctrina excluye también a las
servidumbres porque requieren de escritura pública según el art.698 CC.

Ventajas del poseedor regular.

o Puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria, cuyo plazo es

más breve que en el caso de la extraordinaria, siendo de 2 años en
el caso de los bienes muebles y 5 años para los bienes raíces.
o Está amparado por la presunción de dominio sobre la cosa que
posee (art. 700 inciso 2º).
o Goza de las acciones posesorias y la acción publiciana.
o Conserva los frutos de la cosa poseída mientras se encuentre de
buena fe, y tiene derecho al reembolso de las mejoras útiles
introducidas enla cosa poseída.
o Acción publiciana.

B. Posesión irregular.

Concepto

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión

regular

58
 (art. 708).

La doctrina se plantea si es posible que pueden faltar todos los

requisitos y halla igualmente posesión (aun irregular). Sin embargo, hay
que tener presente que si el título de posesión invocado es uno traslaticio
de dominio, nadie puede adquirir posesión alguna sin que medie tradición
(la entrega de la cosa, en caso de los muebles e inmuebles no inscritos; la
inscripción, en el caso de los inmuebles sometidos al régimen conservatorio),
porque tal es la única forma que puedan concurrir los dos elementos de la
posesión, corpus y animus, que son indispensables para poder ingresar en
la posesión. La tradición, entonces, en los títulos traslaticios de dominio,
más que un requisito que puede o no faltar en la posesión regular (para que
sea irregular), es un presupuesto de toda posesión, indistintamente de que
sea regular o regular, por aplicación del art. 700 del CC.

El único sustento contrario a lo que hemos señalado, es decir, que

conlleve a afirmar que pueden faltar todos los requisitos en la posesión
irregular (incluso la tradición) es el tenor gramatical de la disposición, que
es bastante débil, habida cuenta de que sin tradición, ni siquiera, al menos
en los títulos traslaticios, podemos hablar de posesión.

Puede ocurrir que el poseedor irregular, a pesar de haber adquirido la

posesión de buena fe, mantenga su calidad de poseedor irregular (ejemplo,
existía buena fe inicial, pero el título era injusto).

Ventajas del poseedor irregular.

o Puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva

extraordinariade 10 años, sean bienes muebles o inmuebles los que
haya poseído.
o También está amparado por la presunción de dominio del art. 700
inciso 2º.
o También goza de las acciones posesorias, mas no de la acción
publiciana, la que como sabemos está reservada para los
poseedores regulares.

6.6.b. Posesión útil e inútil (art.

709).Importancia de la clasificación.

Ella nos permite distinguir entre aquellas posesiones aptas para

adquirir el dominio por prescripción adquisitiva (posesiones útiles) de
aquellas que no lo son (posesiones inútiles o viciosas). Dentro de las

59
primeras se comprende a la posesión regular e irregular; en las segundas se
comprenden a las llamadas posesiones viciosas, aquellas que adolecen de
un vicio de violencia o clandestinidad.

A. Posesión violenta (art. 710).

Concepto.

Es la que se adquiere por la fuerza, esta puede ser actual o inminente.

Es decir, ella puede consistir en vías de hecho o amenazas. Esta violencia
debe ser inicial al momento de sea adquirida, por lo que si después pasa a
ser violenta, ella no deja de ser pacífica, salvo el caso del art. 711.

Contra quién se ejerce la violencia (art. 712 inciso 1º).

o Verdadero dueño.
o Contra el que la poseía sin ser dueño.
o Contra el que la tiene en lugar y a nombre de otro.

Por quién puede ejercer la fuerza (art. 712 inciso 2º).

Puede ejercerla tanto el que la adquiere, como sus agentes y respecto

de éstos últimos, sea que la ejerzan con el consentimiento del adquirente o
bien que éste la ratifique posteriormente.

B. Posesión clandestina.

Concepto

Es aquella que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para

oponerse a ella (art. 713).

Por lo tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se

haga respecto de todo el mundo, es un vicio relativo. Aquí se ataca al
elemento de la publicidad que debe tener la posesión, y en razón de ello
es que a diferencia de la anterior, ésta puede darse en cualquier momento
de la posesión y no solo al inicio de esta. Es un vicio temporal se puede
dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad.

C. Efectos de la posesión viciosa

En esta materia existen dos posiciones contrapuestas:

o Posición clásica.

60
 En virtud de ésta se niega todo efecto a la posesión y con base a ello la
denomina inútil. Por lo tanto, esta especie de posesión no estaría amparada
por las acciones posesorias ni tampoco habilitarían para adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva.

o Posición moderna.

Esta atribuye efecto a las posesiones que vayan acompañadas de los

vicios de violencia y clandestinidad, así se señala que un poseedor regular
puede mantener la cosa en clandestinidad y su posesión no se verá
alteraday no será inútil, ya que el requisito de la buena fe es solo inicial y
tratándose del vicio de violencia, la posesión sería irregular porque no
existiría buena fe inicial.

En relación a la posesión irregular, podrían darse tanto la violencia

como la clandestinidad y ello no obstaría a que se pudiera adquirir por
prescripción adquisitiva extraordinaria.

Además, el art. 2510 Nº 3 regla segunda exige que la posesión no haya

sido violenta ni clandestina, pero esto solo lo hace para el caso especialísimo
del poseedor que tiene título de mera tenencia y no lo hace en los casos
anteriores que se refieren a la posesión irregular propiamente tal.

En conclusión, podemos decir que la posesión viciosa es útil, ya que

pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva, sin olvidar
queen el propio mensaje del CC se asocia a la posesión irregular con la
viciosa, al establecer como uno de los requisitos, dentro de otros, para la
posesión regular, el que se haya adquirido sin violencia ni clandestinidad.

6.7. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

6.7.a. Generalidades

Por tratarse de un hecho jurídico no se transfiere por acto entre vivos

ni se transmite por causa de muerte (art. 717)

Es el art. 720 CC el que se preocupa de establecer quiénes pueden

adquirir la posesión, y así señalar que la pueden adquirir no solo
personalmente, sino que también por intermedio de un mandatario o por
sus representantes legales.

En cuanto a la capacidad del adquirente, el art. 723 determina que

los incapaces pueden adquirir la posesión de las cosas muebles aún sin

61
ser autorizados o representados por quien corresponda, con tal que
concurran la voluntad y la aprehensión material. Pero para ejercer la
posesión si es menester que se cumplan con las formalidades habilitantes
correspondientes.

Esta regla no se extiende a los infantes y dementes, ellos son

incapaces en materia posesoria. Por lo tanto tratándose de los
sordomudos que no puedan darse a entender claramente y los impúberes
mayores de 7 años, se deberá aplicar la regla general del inciso 1º.

Si bien la regla general en materia de posesión es que para que esta

seadquiera se requiere de corpus y animus (art. 723), se establece una
excepción en relación a la herencia en que la posesión se adquiere desde
el momento que es deferida, incluso aunque el heredero lo ignore, por lo
que en este caso pueden faltar el corpus y el animus. Algo similar se
produce enrelación a la adquisición de la posesión respecto del corpus y
animus en losinmuebles inscritos.

6.7.b. Normas especiales de la adquisición, conservación y pérdida.

Debemos distinguir la adquisición, conservación y perdida de bienes

muebles y de los bienes inmuebles, y dentro de estos últimos, si se
encuentran inscritos o no.

A. Bienes muebles.

Adquisición.

La adquisición de la posesión de los bienes muebles se produce desde

el momento en que concurre la voluntad (animus) y la aprehensión
materialdel bien, lo que resulta de interpretar a contrario sensu el art.
726 CC.

Hay que tener presente la regla especial en cuanto a capacidad para

adquirir la posesión de bienes muebles del art. 723.

Conservación.

Para conservar la posesión sobre esta clase de bienes basta el

animus, aunque momentáneamente no se tenga el corpus, lo que se
desprende del

art. 725 en que se permite al poseedor conservar la posesión aunque

62
 transfiera la tenencia de la cosa por cualquier título que no sea traslaticio
de dominio; y del art. 727, norma que se refiere específicamente a los
bienesmuebles y establece que la posesión de éstos se conserva aunque el
poseedor ignore accidentalmente su paradero.

En cuanto al animus, en relación a la conservación de la posesión,

ellegislador establece una presunción simplemente legal que se refiere a que
éste se presume mientras la cosa permanezca en poder del que la poseía.
Esto lo debemos entender relacionado con el art. 726 en donde se establece
el fin de la presunción o el límite de la misma, ya que se pierde la posesión,
es decir el animus y el corpus, una vez que la cosa es apoderada por
otrocon ánimo de señor y dueño.

Pérdida

Ello acontecerá al perderse cualquiera de los elementos o ambos. En

esta materia se debe distinguir diversas situaciones:

o Pérdida del corpus y del animus: ello se produce cuando hay

enajenación y cuando hay abandono.
o Pérdida del elemento corporal: esta ocurre cuando otro se apodera
dela cosa poseída con ánimo de hacerla suya (art. 726) y cuando sin
pasar la posesión a otras manos se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios (Ejemplo: cuando un animal bravío recobra su libertad,
cosa que se cae al mar).
o Pérdida del animus: aquel poseedor conserva la tenencia, pero
pierde el ánimo de señor y dueño (Ejemplo, constituto posesorio)

B. Bienes inmuebles no inscritos.

Adquisición.

En esta materia se debe distinguir tres situaciones:

i. Simple apoderamiento material con ánimo de señor y dueño (art.

726y 729).

Del art. 726 se desprende que la posesión se adquiere por el simple

apoderamiento y ello hacer cesar la posesión anterior. Por su parte, el
artículo 729 determina que se adquiere la posesión del bien inmueble no
inscrito, cuando concurren los mismos requisitos que se requieren para la
posesión de bienes muebles, incluso con apoderamiento violento y

63
clandestino.

Cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿debe inscribirse o no? Se debe

llegar a la conclusión de que no es necesaria la inscripción para la
adquisición de la posesión, porque el art. 724 solo lo exige para los
inmuebles inscritos y en este caso se trata de un inmueble que no se
encuentra en el sistema de la propiedad inscrita, pero en todo caso siempre
la posesión inscrita es una garantía para el poseedor. La posesión será
irregular ya que el poseedor estará de mala fe, al saber que el inmueble tiene
otro dueño.

ii. Si se trata de un título no traslaticio de dominio.

Dentro de éstos se cuenta a los títulos constitutivos (ocupación,

accesión y prescripción), más la sucesión por causa de muerte.

o En relación a la sucesión por causa de muerte.

No será necesaria la inscripción del inmueble no inscrito ya que el

heredero adquiere la posesión legal una vez que es deferida la herencia (art.
688 y 722). Las inscripciones del 688 no operan como modo (no es la forma
de realizar la tradición), sino que tienden a resguardar la historia de la
propiedad raíz. La sucesión por causa de muerte en este caso opera como
un modo de adquirir el dominio del derecho real de herencia (dentro de la
cual encontramos el inmueble no inscrito).

o En relación a la ocupación.

Parte de la doctrina considera que no puede ser invocada en relación

alos bienes inmuebles, puesto que respecto de estos el propietario es el
Estado. Para quienes aceptan la ocupación como título justificativo de la
posesión respecto de estos bienes, señalan que no se requiere inscripción
para su adquisición.

o En relación a la accesión.

En este caso tampoco sería necesario inscribir para adquirir la

posesión, esto porque en la accesión lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Si se reconoce la posesión del bien principal sin la inscripción
nopodrá exigirse en este caso la inscripción

o En relación a la prescripción.

Ella no puede ser invocada como antecedente de la posesión ya que

64
a ella se llega precisamente en virtud de la posesión. La prescripción
adquisitiva es el medio de que se valen los poseedores para adquirir el
dominio. Además, un mismo modo no puede ser a la vez su título. Existe
una relación de medio a fin entre la posesión y la prescripción.

iii. Si se invoca un título traslaticio (art. 686; 698 y 702).

El supuesto es que se pretende adquirir la posesión de un inmueble

noinscrito en virtud de un título traslaticio de dominio ¿es necesaria la
inscripción para la adquisición? ¿Es necesario que se lleve a efecto la
tradición?

Frente a esto, la doctrina distingue acerca de si se pretende adquirir

laposesión regular o irregular.

o Posesión regular: es necesario

Como bien sabemos si se trata de un título traslaticio de dominio, es

necesaria la tradición para adquirir la posesión regular, además el art. 686
establece que la tradición de los bienes inmuebles, sin distinguir acerca
de si se encuentran inscritos o no, se debe hacer por medio de la
inscripción en el registro del CBR; por su parte, el art. 696 establece como
sanción a la no inscripción, la de no conceder la posesión respecto del bien
inmueble de que se trate, dejando al adquirente en calidad de mero
tenedor. De conformidad a ello, sin inscripción no se adquiere ni siquiera
la posesión irregular. Finalmente, el art. 724 exige que para adquirir la
posesión de los bienes inmuebles se necesita la inscripción, sin hacer
distinción alguna (no distingue ni tipo de inmueble, ni clase de posesión).
En consecuencia, con base a las disposiciones en comento debemos optar
por la necesidad de inscribir en el registro del CBR para la adquisición de
la posesión regular deesta especie de bienes inmuebles.

o Posesión irregular.

Para parte de la doctrina es necesaria la inscripción ya que debe

cumplirse con lo señalado en el art. 724 “nadie podrá adquirir la posesión
de ella (inmueble), sino por este medio (inscripción)”, la falta de tradición
transforma la posesión en irregular, constituyéndose ésta en la regla
general, pero la excepción es la de los bienes inmuebles establecida en el
art. 724, en donde no se distingue entre posesión regular e irregular.

Se menciona además como apoyo a esta posición que es la única

formade hacer realidad la aspiración del mensaje del CC, ya que de éste se

65
desprende el deseo del legislador en orden a hacer sinónimos la
inscripción,posesión y dominio.

Para otros autores, no es necesaria la inscripción para dar lugar a la

posesión irregular en atención a que por una parte, la posesión irregular
esaquella que carece de uno o más requisitos de la posesión regular. Como
esta posesión exige de tradición para los títulos traslaticios de dominio,
simplemente no se cumpliría con un requisito pasando la posesión a ser
irregular. Por otra parte, se invoca un argumento de sentido común ya que
de ser cierta la posición contraria, quien invoque un título traslaticio de
dominio se vería perjudicado, ya que si no se invoca este título, incluso un
poseedor de mala fe que no tenga un justo título podrá ser poseedor
irregular. En cambio, un poseedor que haya adquirido de buena fe con
justo título no podría adquirir la posesión irregular. Se invocan además,
el art. 729 en virtud del cual es perfectamente posible poner término a la
posesiónde un inmueble no inscrito mediante violencia o clandestinidad.
Entonces, no habría inconveniente en que, a pesar de no efectuarse la
inscripción, de invocarse un título traslaticio de dominio se pueda
adquirir la posesión irregular.

Se señala que el art.724 solo se aplica a los bienes inmuebles

inscritos, de lo contrario no tendrían sentido los art. 726 y 729. Y
finalmenteel art. 730, que también estaría confirmado la posición de que
no se requiere la inscripción, porque se trata de la situación en que un
mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su propio nombre, en cuyo
caso la persona a quien se le enajenó adquiere la posesión de la cosa.

Conservación.

Respecto de ésta se deben aplicar las mismas normas de los bienes

muebles, es decir, se conserva la posesión mientras se mantenga el
corpus y el animus, aunque se transfiera la mera tenencia. Esto se
entiende sin perjuicio de que el adquirente de la posesión del inmueble
no inscrito hayaoptado por la inscripción del mismo, en cuyo caso en esta
materia se deberá estar a las reglas de conservación de la posesión
inscrita.

Pérdida.

La posesión de un inmueble se pierde si falta el corpus y el animus.

Así, se pierde la posesión cuando otro se apodera del bien con ánimo de
señor y dueño (art. 726); también cuando otro adquiere la posesión de un

66
inmueble no inscrito clandestina o violentamente, donde el que la poseía la
pierde (art. 729); por último si el mero tenedor usurpa el bien y lo enajena
asu nombre, al que se le enajena adquiere la posesión.

C. Bienes inmuebles inscritos o teoría de la posesión inscrita.

Esta doctrina ha sido creada por los autores a partir de varias

disposiciones diseminadas en el CC, teniendo presente que le son
aplicablesno solo a los bienes inmuebles inscritos sino también a los no
inscritos, o almenos su aplicación en doctrina se discute. De esta manera,
la inscripción en el registro del CBR se constituye como la tradición,
requisito, garantía y prueba de la posesión sobre bienes inmuebles (art.
686, 696, 702, 724, 728,
730 inciso 2º, 2505 y 924)

i. La inscripción como forma de hacer tradición.

El legislador señala en el mensaje del Código civil, que la

transferenciay transmisión del dominio, y la constitución de todo derecho
real sobre inmuebles, salvo las servidumbres, exige de una tradición “y la
única formade tradición que para estos actos corresponde es la inscripción
en el registro conservatorio”. Manifestaciones: Art. 686; art. 702 inciso
final.

ii. La inscripción como requisito de posesión.

Dice el mensaje del CC: “La inscripción es la que da la posesión real

efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título,
no posee: es un mero tenedor”. Manifestaciones: Art., 724; y el art. 696.

iii. La Inscripción como garantía.

Siendo la inscripción el requisito de la posesión, adquiriéndose ésta

el poseedor la conserva mientras subsista la inscripción y ella no es
cancelada de conformidad a la ley. El mensaje del CC también hace
referencia a la garantía de la inscripción, al señalar que mientras ella no
sea cancelada, la posesión se conserva por el poseedor; además,
implícitamente lo reconoce al decir que en otras legislaciones la
inscripción es garantía no solo de la posesión sino que también de la
propiedad. Manifestaciones: art. 728; art. 730 inciso 2º; art. 2505.

iv. La inscripción como prueba de la posesión.

67
 Se manifiesta en el art. 924 que señala que la posesión de los
derechosinscritos se prueba por la inscripción.

Adquisición de la posesión.

Si se invoca:

i. Título no traslaticio de dominio.

En este caso no se aplica el art. 724, porque este solo se refiere a los
títulos traslaticios de dominio. En esta hipótesis, no se requiere de la
inscripción para la adquisición de la posesión. Así, si se trata de la sucesión
por causa de muerte, la posesión se adquiere por el solo ministerio de la
ley,y las inscripciones del 688 no constituyen tradición.

En el caso de la accesión, se aplica el principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal y en el caso de la ocupación, ya vimos que
ésta en principio no procede respecto de inmuebles, ya que estos
pertenecen al Estado. Y por último, en relación a la prescripción, también
dijimos que esta solo opera como modo de adquirir y que es el medio que
se vale la posesión para adquirir el dominio. En el fondo, se aplican las
mismas reglas que para los inmuebles no inscritos.

ii. Títulos traslaticios de dominio.

La posición mayoritaria de la doctrina es la que señala que para

adquirir la posesión, sea esta regular o irregular, es necesaria la
inscripción el CBR, todo ello por aplicación de la teoría de la posesión
inscrita que se basa en las disposiciones ya comentadas, en especial la
del art. 724.

Conservación y pérdida de la posesión.

La norma aplicable es la del art. 728, de acuerdo con este precepto la

posesión solo se pierde por la cancelación de la inscripción. Mientras
subsiste la inscripción el apoderamiento material no produce la pérdida
dela posesión, ya que se requiere de la cancelación de la inscripción.

Además, con base a lo dicho, los actos de simple apoderamiento no

interrumpen tampoco la prescripción adquisitiva.

Formas de cancelar la inscripción.

68
 o Voluntad de las partes.

Es una convención entre dos o más persona en orden a dejar sin efecto
una inscripción. En este caso habrá que exhibir al CBR un instrumento
auténtico en que conste dejar sin efecto la inscripción existente a nombre
de uno de ellos, con lo que cobra vigencia la inscripción precedente,
bastaráuna subinscripción al margen en que se exprese que se cancela, y
así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior. Ejemplo:
la resciliación de un contrato de compraventa.

o Cancelación por nueva inscripción.

En que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es la

situación más normal, la sola inscripción cancela de pleno derecho a la
anterior por lo que se le ha denominado “cancelación virtual” sin que sea
necesario una subinscripción en la anterior para cancelarla, por
conveniencia se suele hacer. Recordar que en el título hay referencia a la
transferencia anterior.

o Cancelación por decreto judicial.

Cuando se ha seguido un juicio y en él se obtiene el reconocimiento

dela posesión. Ejemplo: como consecuencia del ejercicio de la acción
reivindicatoria, publiciana o posesorias. Se debe exhibir al CBR copia del
fallo.

6.7.c. El mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre

Con relación al tema que abordamos en este acápite, debemos

referirnos al art. 730. Su inciso 1º trata del mero tenedor que usurpa la
cosay la enajena a su nombre. De acuerdo a este inciso la norma solo se
aplicaa los bienes muebles e inmuebles no inscritos.

o El mero tenedor que usurpa no adquiere la posesión ni la hace perder.

o El mero tenedor que usurpa y enajena la cosa a su propio nombre,
hace perder y adquirir la posesión, pero ello solo se aplica a los
bienes muebles e inmuebles no inscritos.

La misma situación anterior, pero referida a los inmuebles inscritos, se

regla en el inciso 2º, el adquirente no adquiere la posesión sino por la
competente inscripción. La inscripción ampara al poseedor aunque el
adquirente esté de buena fe, y este solo adquiere la posesión, en cuanto
obtenga la competente inscripción.

69
“Competente inscripción”

Para algunos la competente inscripción es la que emana del poseedor

inscrito es decir, se exige la vinculación de las inscripciones, debiendo en
consecuencia tratarse de un título que emane del poseedor inscrito. Por lo
tanto, el art. 730 no exige la inscripción del adquirente del título por el
cual está adquiriendo del usurpador (el art. 728 exige la inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro).

Otro sector de la doctrina sostiene, en cambio, que la expresión

competente inscripción se refiere simplemente a la inscripción del título
realizada en forma legal de acuerdo a las normas del Reglamento del CBR,
sin ver si la nueva inscripción está vinculada o no con la del poseedor inscrito.

Explican que el art. 728 se refiere a la situación normal en que el

poseedor inscrito ha enajenado el bien que posee y esta sería la regla general,
en cambio el 730 se refiere a otra situación que constituye la excepción, y que
es el caso de que un mero tenedor que usurpa transfiere el bien y aquí la
competente inscripción que se exige podrá ser la del título otorgado por
el mero tenedor y el adquirente, sin importar que no provenga del poseedor
inscrito. Lo anterior vendría a reafirmarse con el art. 2505, ya que éste
dispone que no hay prescripción contra título inscrito, sino en virtud de
otro título inscrito y el plazo de prescripción empieza a correr desde la
inscripción del segundo.

Por lo tanto, el caso del 730 estaría dentro de las normas anteriores,
yaque se trata de una situación especial distinta a la regla general del art.
728,en donde se establece un modo distinto de inscripción. Aquí, además
de la inscripción competente, se requiere de la posesión material del bien,
es decir se requieren actos de posesión (art. 683 y 670). Lo anterior, por
aplicaciónde la teoría de la inscripción garantía.

6.8. Accesión de posesiones

La accesión de posesiones permite al poseedor agregar a su posesión

las de sus antecesores, y tiene importancia en materia de acciones
posesorias y en relación a los plazos de prescripción adquisitiva.

La base de este figura la encontramos en el art. 717, que nos parte

diciendo que la posesión del sucesor principia en él, es decir el sucesor
noes continuador en la posesión de su antecesor, independientemente que se
trate de una sucesión universal o singular. Esta figura de la accesión de

70
posesiones no se contradice con la idea de que la posesión no se transmite
ni se transfiere, puesto que el sucesor solo se está aprovechando de las
ventajas que el ordenamiento jurídico otorga a la posesión anterior.
Además, si no existiera el mecanismo de la accesión de posesiones,
prácticamente no podría funcionar la protección de las acciones posesorias,
puesto que se exige un año de posesión tranquila y no interrumpida (art.
918); y el de la prescripción adquisitiva.

La accesión de posesiones es una facultad del poseedor que la ejerce

en vista a su conveniencia, pero si opta por ella, se hace dueño de la
posesión anterior con todas sus calidades y vicios. El poseedor podrá así
mismo agregar una serie ininterrumpida de antecesores (art. 717 y art.
2500).

Características de la accesión de posesión

i. Es facultativa para el actual poseedor, la utilizará en la medida

queconvenga a sus intereses.
ii. Procede tanto respecto de antecesores inmediatos, como
mediatos (art. 717 inc. 2). El requisito es que la cadena debe ser
interrumpida.
iii. Al apoderarse o aprovechar el tiempo de posesión de poseedores
anteriores, este tiempo se suma con sus calidades y vicios.

Los requisitos para que pueda utilizarse el mecanismo de accesión de

posesión son:

i. Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su

antecesor.
ii. Las posesiones que se suman deben ser continuas y
nointerrumpidas.
iii. El tiempo de las posesiones que se suma debe ser útil para prescribir.

6.9. La posesión del derecho real de herencia

En esta materia se deben distinguir las tres clases de posesiones que

pueden darse respecto de la herencia: La posesión legal, material y
efectiva

i. La posesión legal.

Ésta se adquiere desde que es deferida la herencia (muerte del

causante) por el solo ministerio de la ley y aún cuando el heredero lo

71
ignore (art. 722). Se presume por el legislador, suponiendo la
concurrencia de los requisitos de ella establecidos en el artículo 700
(corpus y animus); en el hecho puede faltarle al heredero ambos
elementos, pero el legislador siempre la presumirá. En consecuencia, la
posesión legal siempre será una de carácter regular y jamás lo será
viciosa, porque el legislador siempre presume la concurrencia de los
elementos. Esta posesión solo se da respectodel heredero verdadero y no
del putativo (así se ha fallado).

La posesión legal del heredero no es la misma del causante, ya que el

heredero adquiere su propia posesión por la ley; esto se desprende al
relacionar el artículo 772 (la posesión de la herencia se adquiere) con el
artículo 717 que señala que la posesión del sucesor principia en él.

¿Cuál es la utilidad de esta figura? Esta figura se justifica por la

necesidad de mantener una continuidad en la posesión. La posesión es un
hecho, y en cuanto hecho no se transfiere ni se transmite; el legislador
señala expresamente que principia en el sucesor (art. 717). El problema que
podría presentarse si no existiera esta figura, es que podría existir un
tiempo sin posesión, ya que si se espera el animus y el corpus del
heredero, existiría un intervalo de tiempo sin posesión; por lo tanto, el
objetivo de esta figura es evitar esta situación, y con ello se permitiría
entonces que el heredero pueda hacer uso de la figura de la accesión de
posesiones, porque si no fuese así, se interrumpiría la continuidad.

ii. La posesión real o material

Esta corresponde a la posesión definida por el artículo 700, y puede

estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el falso o putativo.
Naturalmente la situación normal va a ser aquella en que el corpus y el
animus están radicados en el verdadero heredero, pero podría ocurrir
que estos elementos estuvieran radicados en una persona que se
atribuyera el carácter de heredero sin serlo, y la importancia que cobra la
posesión real en esta hipótesis, es que ésta va a servir de base para la
prescripciónadquisitiva.

iii. Posesión efectiva

Es la que se concede por resolución judicial o administrativa a quien

tiene la apariencia de heredero. Basta que un heredero la pida, siempre
quelo haga también para los restantes.

72
 Se confiere por resolución judicial o administrativa, ya que hoy no
existe una única forma de tramitar las posesiones efectivas en Chile. Aquí hay
que efectuar una distinción

• Tratándose de las posesiones efectivas intestadas abiertas en

Chile, éstas se tramitan ante el Registro Civil, de conformidad con
el procedimiento previsto en la ley 19.903, y se confieren en virtud
de una resolución administrativa que dicta el Director Regional
del Servicio de Registro Civil e Identificación.

• Ttratándose de las posesiones efectivas correspondientes a

sucesiones testadas abiertas en Chile, y testadas o intestadas
abiertas en el extranjero, éstas se tramitan antes los Tribunales
Ordinarios de Justicia (Tribunal Civil competente), y se confiere
en virtud de una resolución judicial dictada en un procedimiento
voluntario, a la cual se le denomina, en la jerga común, “auto de
posesión efectiva” (resolución que no es un auto).

De las dos fórmulas de tramitación de la posesión efectiva,

claramentela mayoritaria es la que se tramita en sede administrativa. Por
lo tanto, los aspectos a destacar de la Ley 19.903 son:

i. El artículo 1 de ésta ley, se refiere a su ámbito de aplicación, cual

es, la sucesiones intestadas abiertas en Chile.

ii. El artículo 2 indica que la solicitud de la posesión efectiva puede

presentarse ante cualquier Oficina de Registro Civil, no hay una oficina
competente. Si se presentan solicitudes en distintas oficinas, éstas se
acumularán en la oficina en que se hubiere presentado la primera
solicitud.

iii. El artículo 3° especifica que la solicitud de posesión efectiva, tiene

que necesariamente hacerse en el formulario dispuesto para ese efecto por
el Registro Civil, que señala los datos que el solicitante debe incluir.

iv. El artículo 4° se refiere a la necesidad de acompañar a esta solicitud,

un inventario de los bienes del causante. Este artículo nos señala de qué
manera deben individualizarse los bienes, tanto muebles como inmuebles,
especialmente la necesidad de incluir una valoración de dichos bienes, y
además establece que el inventario tiene el carácter de solemne para
todos los efectos legales, tema que es muy importante, tratándose del
beneficio de inventario.

73
 v. El artículo 5° señala que quien emite la resolución de posesión
efectiva, es el Director Regional respectivo, y el artículo 6° especifica a
quienes se otorga la posesión efectiva. Sobre la base de esta última
disposición, el Registro Civil no está limitado por la solicitud, es decir, no
está obligado a conferir la posesión efectiva a aquellos que están en la
solicitud, sino que tiene que conferirla a todos aquellos que, de
conformidad con los antecedentes que maneja, tengan el carácter de
herederos.

vi. El artículo 7° consagra la obligación de publicar la resolución

administrativa que confiera la posesión; y el artículo 8° señala que
efectuadala publicación, el Director Regional del Registro Civil ordenará la
inscripciónen el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

Tratándose de las posesiones testadas, éstas se otorgan en virtud de

una resolución judicial dictada en un procedimiento de carácter
voluntario, la cual se rige por las normas de los artículos 877 y siguientes
del CPC.

Las importancias de la posesión efectiva, son las siguientes:

o Determina o identifica quienes tienen aparentemente el carácter de

herederos. El otorgamiento de la posesión efectiva no confiere el
carácter de tal, esto queda claro tanto en las disposiciones del CC,
cuando por ejemplo habla del “falso heredero al cual se le ha dado
la posesión efectiva”, como en las disposiciones del CPC, o en las
normas de la Ley 19.903, ya que en éstas se señala que la posesión
se conferirá a aquel que “aparentemente tenga el carácter de tal”.
o Con la tramitación de la posesión efectiva se hace posible la
aplicación del impuesto a las herencias y a las asignaciones y
donaciones. Este impuesto no grava a la masa hereditaria, sino a las
asignaciones, además confiere exenciones de acuerdo al grado de
parentesco que se tenga con el causante (a mayor grado de
parentesco, mayor es la exención). El pago de los impuestos
constituye un requisito indispensable para que los asignatarios
puedan disponer de los bienes hereditarios (arts. 25 y 54 de la
Ley 16.271).
o Permite al heredero que ha obtenido la posesión efectiva (falso
heredero) adquirir en un plazo de prescripción más breve, que es de
cinco años (arts. 1269 y 704).
o Permite la conservación de la historia de la propiedad raíz,

74
 porqueconstituye un paso necesario para explicar cómo bienes que
figuraban inscritos a nombre del causante, ahora van a estar
inscritos a nombrede sus herederos.
o Valida el pago hecho al heredero putativo. El legislador precisa a la
persona a quien debe hacérsele el pago para que sea eficaz (art.
1576), y la ley valida el pago hecho a un heredero putativo (“el que
paga mal, paga dos veces”).

6.10. Acciones posesorias.

Concepto.

Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión

de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).

Características.

i. Es una acción real. Se ha discutido esta característica por la

calificación de la posesión como un hecho no porque nazca de un
derecho real, ya que la posesión es un hecho, sino porque puede ser
ejercida ergaomnes.
ii. Es una acción inmueble, porque se ejerce en relación a inmuebles.
iii. En cuanto a los aspectos procesales, se les llama interdictos o
querellas posesorias y son tramitadas según las normas del juicio
sumario.

Clases de acciones posesorias.

o Querella de amparo.

Tiene por objeto conservar y mantener la posesión frente a actos

constitutivos de turbaciones y molestias de terceros. Además, puede tener
por objeto la indemnización de los perjuicios sufridos por el poseedor,
derivados de la turbación o molestia.

o Querella de restitución.

Tiene por objeto recuperar la posesión perdida de un bien raíz o de un

derecho real constituido sobre él y también es posible demandar la
indemnización de perjuicios.

o Querella de restablecimiento.

75
 Es en cierto modo híbrida, puesto que ampara tanto a la posesión
arrebatada violentamente, como a la mera tenencia (art. 928).

Consideraciones generales

o Son acciones protectoras de la posesión.

En las cuales no se tomará en cuenta el dominio (art. 923 inciso 1º),

sino que solamente se necesita probar los requisitos de la posesión
tranquilay por más de un año completo.

o Sujeto activo.

Todo aquel que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida

deun año completo (art. 918). También la puede ejercer el heredero (art.
919).

En el caso de la querella de restablecimiento, se le otorga esta acción

incluso al mero tenedor (art. 928).

o Fundamento de estas acciones.

Tienden a mantener la seguridad jurídica y la paz social, evitándose

la justicia de propia mano, ya que lo que se protege no es el dominio, sino
la posesión. Además, el procedimiento a que se somete el ejercicio de la
acciónes el sumario y no el ordinario o de lato conocimiento como en la
acción reivindicatoria. La acción posesoria es especial y no afecta el
ejercicio de lasacciones ordinarias como la reivindicatoria.

o Plazo de interposición.

Se requerirá que la acción no esté prescrita, ello ocurre en un año

desde el hecho que da origen a la acción. En el caso de la querella de
amparo, el plazo se cuenta desde el acto de molestia o embarazo. En el
caso de la querella de restitución, es desde que el poseedor anterior la ha
perdido y sila nueva posesión ha sido violenta contará desde el último acto
de violenciao desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920)

o Procedencia.

La acción posesoria solo procede respecto de las cosas que pueden

ganarse por prescripción, por lo tanto no procedería respecto de las
servidumbres inaparentes o discontinuas.

76
 o Sujeto pasivo.

La acción posesoria se dirige, por regla general, contra el autor del

hecho que afecta a la posesión, salvo el caso del art. 927 en donde la acción
puede dirigirse no solo en contra del usurpador, sino también contra toda
persona cuya posesión haya derivado de éste.

o Tiene derecho a pedir:

i. Que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella.

ii. Que se le indemnice de todo el daño que ha recibido.

iii. Que se le dé seguridad contra el daño que fundadamente teme.

Prueba de la posesión: art. 924 y 925.

Actualmente, se sostiene que el art. 924 se refiere a la posesiónde los

inmuebles inscritos donde el título que se invoca sea uno traslaticio de
dominio. Y el art. 925 se refiere a la prueba de la posesión sobre bienes
inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos cuando el título que se
invoca es constitutivo o transmiticio, y en este caso la prueba recaería
sobre hechosmateriales. En el caso de los títulos transmiticios (sucesión
por causa de muerte) se podrá probar la posesión por las inscripciones
del art. 688. Si éstas no se hubieren realizado se podrá probar por la
inscripción del causante, pero para los que no sostienen la transmisión de
la posesión se debería recurrir necesariamente al art. 925 (actos
materiales). Para el caso de que la inscripción sea inferior a un año o
existan inscripciones paralelas, también se deberá recurrir a la prueba
por el art. 925.

Para algunos la norma del art. 924 constituye una presunción de

derecho en el sentido que la inscripción superior a un año hace
improcedente la prueba de la posesión material.

7. LA MERA TENENCIA

7.1. Concepto

Es la tenencia que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en

lugary a nombre del dueño. En otras palabras se trata de todo aquel que
tiene una cosa reconociendo dominio ajeno (art. 714).

77
 7.2. Elementos

La mera tenencia involucra solo uno de los elementos de la posesión

que es el corpus o sea la detentación material de una cosa. Ya se ha
analizado la relación que existe entre la posesión y la mera tenencia.

7.3. La mera tenencia frente a la cosa.

Dentro de la trilogía de posiciones que se pueden tener respecto de

unacosa, la mera tenencia es la más débil, ya que ella nunca dará lugar
a la prescripción adquisitiva, ya que ésta tiene como presupuesto a la
posesión,la cual es jurídicamente antagónica a la mera tenencia.

La mera tenencia no se muda en posesión por el simple lapso del tiempo

(art. 716) o por voluntad del mero tenedor; en otras palabras, este último
jamás podrá mejorar su título. Como manifestación de ello encontramos
el art. 730, que dispone que la sola usurpación de la cosa por parte del
mero tenedor no hace cesar la posesión, salvo que la enajene a su nombre
a un tercero. Esto es una aplicación de la norma del art. 683 en cuanto el
adquirente puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva, no obstante
el tradente no hubiere tenido derecho a ello.

A propósito de la prescripción adquisitiva, se abordará la discusión

relativa a si el artículo 2510 N°3 constituye una excepción a lo
recientemente expuesto.

8. MODOS DE ADQUIRIR

8.1. Generalidades

Dentro de la estructura del CC hay que tener en cuenta dos nociones

básicas:

- Título: es un acto jurídico que sirve de antecedente para la

adquisicióndel dominio u otro derecho real.
- Modo: es un hecho o acto jurídico que produce efectivamente la
adquisición del derecho de dominio u otro derecho real.

En el artículo 588 del CC, el legislador se encarga de enumerar los

modos de adquirir, indicando que estos son: La ocupación, la accesión, la
tradición, la prescripción adquisitiva, la sucesión por causa de muerte y
además hay que incorporar a la ley (en el caso de la expropiación).

78
 A modo explicativo, pensemos en el contrato de compraventa: los
contratos solo producen efectos obligacionales, por lo que al celebrarlo no
me hago dueño, sino que lo soy con la tradición, que es la que produce la
adquisición del derecho. El contrato es el título traslaticio y para cumplir
con la obligación emanada de éste, tengo que necesariamente cumplir con
la tradición.

Los modos de adquirir el dominio o los derechos reales, tienen

lassiguientes funciones:

i) Adquirir el dominio
ii) Adquirir otros derecho reales
iii) Adquirir la posesión de una cosa
iv) En ciertos casos, actúan de justo título. Este es el caso de la
ocupación, la accesión, y la prescripción (art. 703). Como vimos a
propósitode los justos títulos, estos tres casos, que si bien son modos de
adquirir el dominio, pueden actuar como títulos constitutivos en caso que
no reúnan todos los requisitos para ser considerados modo.
v) En ciertos casos, en virtud de estos se puede pasar a ser titular
de derechos personales. Como en el caso de la cesión de créditos –tradición-
, o bien, en la adquisición de un crédito en virtud de la sucesión por causa
de muerte.

8.2. Exigencia del título traslaticio.

El legislador expresamente exige el título traslaticio de dominio a

propósito de un modo de adquirir, la tradición, en el art. 675 CC, pero no lo
hace respecto de los demás modos de adquirir, de ahí que haya discusión
respecto si es o no necesario el título en los demás modos.

Gran parte de la doctrina dice que sí es necesario el título (lo que emana
del derecho romano), ya que a pesar de que no se señale expresamente, hay
ciertas normas en nuestro ordenamiento que permiten afirmar su exigencia
respecto de la ocupación, accesión y prescripción adquisitiva, que en éste
caso se denominan títulos constitutivos (art. 703); y tratándose de la
sucesión por causa de muerte, se distingue si es testada o intestada. Si es
testada, el título viene dado por el testamento, y en el caso de que sea
intestada, éste papel lo tendrá la ley (art. 952).

8.3. Ámbito de aplicación de los modos de adquirir.

79
 Son las cosas que puedo adquirir a través de ellos: el derecho real de
dominio y los demás derechos reales, e incluso derechos personales (por
ejemplo, en la tradición –cesión- de derechos o la sucesión por causa de
muerte). Es importante señalar que solo se puede adquirir un derecho
porun solo modo de adquirir.

8.4. Clasificación de modos de adquirir

i) Modos de adquirir originarios y derivativos

o Modos de adquirir originarios: Son aquellos en que el derecho real

se adquiere de manera independiente de los derechos que haya
podido tener otra persona, el derecho no deriva de nadie, es
autónomo, desligado, sin relación con un eventual antecesor. Estos
son la ocupación la accesión y la prescripción adquisitiva.
o Modos de adquirir derivativos: Son aquellos en que la adquisición
del derecho presupone necesariamente un antecesor del cual este
deriva, de allí que implique que el alcance y características del
derecho dependan necesariamente del antecesor. Estos son la
tradición y la sucesión por causa de muerte (nadie puede transferir
ni transmitirmás derechos de los que tiene).

La importancia de esta clasificación, dice relación con la extensión del

derecho que se adquiere. En los modos originarios, para medir el alcance
del derecho que se adquiere hay que atender al titular y a nadie más, esto
en razón de que el derecho nace ex novo en el patrimonio del
adquirente; así por ejemplo, si se adquiere por ocupación se mira solo el
acto de ocupación. En cambio en los modos derivativos, la extensión y
límite del derecho que se adquiere viene determinado por el derecho
que tenía el antecesor o tradente de la cosa (el dominio se adquiere
con la intervenciónde la voluntad del tradente, puesto que el derecho del
adquirente deriva de éste), esto porque como ya dijimos, nadie puede
transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Por ello, en la
tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa
está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el causante no transmite
a los herederos sino los derechos que tiene (art. 682 y 683).

Para probar el dominio que se ha adquirido en virtud de un título

derivativo, se debe recurrir al mecanismo de la prescripción adquisitiva, ya
que ésta, además de ser un modo de adquirir originario, sirve como forma
de probar el dominio. En este caso se debe contar el tiempo hacia atrás

80
de posesión y si éste no es suficiente para completar los plazos de
prescripción adquisitiva, se recurre al mecanismo de la accesión de
posesiones (arts. 717 y 2500).

De esta manera, si el adquirente en virtud de un modo derivativo prueba

el dominio a través de la prescripción adquisitiva quedará indemne de
cualquier pretensión que pudiere tener un tercero. Si no se recurriere a la
prescripción adquisitiva, el adquirente debería probar el dominio volviendo
al modo originario (“prueba diabólica”).

ii) Modos de adquirir a título universal y singular

o Modos de adquirir a título universal: en este caso se

adquieren
universalidades de bienes de una persona o una parte alícuota de ella.
o Modos de adquirir a título singular: Son los modos en que se
adquierenbienes o derechos determinados.

Son modos de adquirir que pueden operar a título singular o universal:

sucesión por causa de muerte (legados o herencias).

Son modos que puede operar solo a título singular: Ocupación o

Accesión.

Son modos que operan por regla general a título Singular: la tradición
y prescripción adquisitiva (será universal en el caso que se trate del derecho
real de herencia).

La importancia de esta clasificación radica en el hecho que en los modos

que operan a título universal, el adquirente es un continuador del causante,
por lo tanto le sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles
(universalidad), en cambio en los que son a título singular, el adquirente
solo adquiere la cosa y los derechos y obligaciones que con ella se relacionan.
Además, esto se proyecta en el campo de los efectos, puesto quelas normas
aplicables a los modos a título universal van a ser las de los bienes muebles,
porque éste es el estatuto general, no dependiendo de si la universalidad está
conformada por bienes muebles o inmuebles.

iii) Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte

o Modos de adquirir por acto entre vivos: Son aquellos en que la

adquisición del derecho no presupone la muerte de su titular.

81
 o Modos de adquirir por causa de muerte: Son aquellos en que la
adquisición del derecho presupone la muerte de su titular.

Existe solo un modo de adquirir que requiere la muerte del titular

comopresupuesto del modo de adquirir, y este es la sucesión por causa de
muerte.

iv) Modos de adquirir son a título gratuito u oneroso

o Modos de adquirir a título gratuito: Quien adquiere el derecho real,

notiene que hacer ninguna contraprestación pecuniaria, como es el
casode la accesión, ocupación, prescripción adquisitiva, sucesión
por causa de muerte, y eventualmente la tradición (si el título es
gratuito).
o Modos de adquirir a título oneroso: El adquirente del derecho real
debe realizar un sacrificio pecuniario, como en el caso de la
tradición,cuando su título es oneroso (como en la compraventa).

La crítica que se le formula a esta clasificación es que viene de la

clasificación de los contratos (donde el criterio de distinción es si el
contratoreporta utilidades para una o ambas partes), se habla entonces
de actos.
jurídicos, pero los modos de adquirir son de actos o HECHOS jurídicos, por
lo que clasificarlos de gratuito o no tendría sentido solo en la tradición
(que es un acto jurídico), ya que los demás son todos por naturaleza
gratuitos.

8.5. LA TRADICIÓN

Encuentra su regulación en el Título VI, del Libro II CC, en los

arts.670 a 699. Además se debe agregar el Reglamento del Conservador
de Bienes Raíces, a propósito de la Tradición de bienes raíces, y los arts.
1901 y ss., del CC a propósito de la Tradición de los derechos personales
(Cesión de Créditos).

8.5.a. Concepto.

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la

entregaque el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo.

82
 Lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales
distintos de éste.

8.5.b. Características

i. Es un modo de adquirir derivativo.

Es un modo de adquirir derivativo, el adquirente deriva su dominio

deotro sujeto -el tradente-, y por ello no se transfieren ni se adquieren
más derechos de los que el tradente tenía. El art. 682 y 683 hace aplicación
de esto.

[Link] por lo general a título singular.

Es un modo que por lo general opera a título singular,

adquiriéndose cosas determinadas. Excepcionalmente operará a título
universal, en el casode la tradición del derecho real de herencia.

iii. Puede operar a título gratuito o a título oneroso.

Es un modo de adquirir que puede operar a título oneroso o gratuito. Y

ello viene determinado por el título o causa del modo de adquirir.

iv. Es un modo de adquirir entre vivos.

Pues como ya se ha dicho, solo la sucesión por causa de muerte

opera como modo de adquirir mortis causa.

v. Opera respecto del dominio y los demás derechos reales e

incluso derechos personales.

Es un modo de adquirir no solo del dominio, sino que también de los

demás derecho reales e incluso de los personales (cesión de créditos, art.
1901 y ss.): art. 670 inciso 2º; art. 686 inciso 2º; art. 698 (normas que se
refieren a los derechos reales, excepto el de herencia); art. 699 (que se refiere
a los derechos personales).

vi.A veces opera como justo título.

En los casos en que el tradente no es dueño de la cosa que entrega,

la tradición no operará como modo de adquirir sino que conferirá la posesión
de la cosa y el título traslaticio de dominio de la tradición operará como
justo título de la posesión que habilitará al adquirente, cumplidos los
demás requisitos, para adquirir por prescripción el dominio de la cosa (ej.

83
contratode compraventa).

8.5.c. Naturaleza Jurídica de la Tradición

Esta es una convención, puesto que a través de ella se extingue la

obligación de efectuar la entrega que ha nacido del contrato (toda
obligaciónde dar contiene la de entregar). Es un acto jurídico a través del
cual se extinguen las obligaciones, por ello le son aplicables todos los
requisitos generales a éstos, sin perjuicio de los requisitos particulares.

Debe tenerse en cuenta, que es una convención, no un contrato, no

busca crear nuevas obligaciones, sino que extinguirlas.

8.5.d. Importancia de este modo de adquirir

o Es un acto de usual ocurrencia en nuestra vida diaria, puesto que

para adquirir el dominio de las cosas que constantemente
compramos se debe efectuar la tradición. Ejemplo, Contrato de
compraventa (sea demuebles o inmuebles).

o Opera en la adquisición del dominio, derecho reales y derechos

personales. Esta amplitud en cuanto a su campo de aplicación no
es exclusiva de este modo, sino que también se da en la sucesión
decausa de muerte.

o La tradición de una cosa ajena es válida, o sea, el hecho de que tradente

no sea dueño de la cosa no invalida la tradición, pero el adquirente no
adquirirá el dominio. Sin embargo, en virtud de la tradición podrá
llegar a ganar el dominio de que su tradente carecía, por prescripción
adquisitiva (arts. 682-683 CC), por lo tanto estamos ante una
tradición válida, pero que tiene un efecto diverso al normal, pues
actúa como justo título de posesión, permitiendo al adquirente no
dueño, adquirir el dominio mediante la prescripción adquisitiva.

8.5.e. Entrega y tradición.

El art. 670 define a la tradición como el modo de adquirir el dominio

delas cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de la cosa a otra
persona, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo. En términos
generales, se alude a la entrega material, pero se debe tener presente que
laentrega no siempre constituye tradición, ya que ésta puede realizarse
en virtud de un título de mera tenencia, como por ejemplo en el contrato

84
de arrendamiento.

Constituirá tradición cuando existe la facultad e intención de

transferir por el tradente y capacidad e intención de adquirir el dominio por
parte del adquirente. Aquí se demuestra la vinculación que existe entre el
modo y el título, porque esta intención debe estar manifestada en el título
traslaticio de dominio.

Así, en la simple entrega, el titulo será de mera tenencia (ejemplos:

arrendamiento o comodato), en cambio si se trata de la tradición, el título
siempre deberá ser uno traslaticio de dominio (ejemplos: compraventa,
permuta, aporte en sociedades), aunque el tradente no sea dueño, ya que en
este caso no adquiere el dominio, pero si la posesión de la cosa tradida.

El legislador en determinadas circunstancias confunde la expresión

tradición con la entrega. Por ejemplo, en el caso de los contratos reales (art.
1443) señala que son aquellos en que es necesaria para su
perfeccionamiento “la tradición de la cosa”, esto en parte es correcto
(mutuo), pero en otros casos no (comodato y el depósito). El art. 1824, al
establecer las obligaciones del vendedor, señala entre una de ellas la
“entrega o tradición”, haciendo sinónimos ambos conceptos. Y también
haycasos en que utiliza los conceptos correctamente, como en el art. 2212
al hablar de “entrega” en el depósito, o en el art. 2197 cuando se indica
que elcontrato de mutuo se perfecciona por la “tradición”.

8.5.f. Requisitos de la Tradición

i. La presencia de dos partes, que se denominan tradente

y adquirente.

Esto se desprende del carácter de convención que tiene la

tradición, y así lo señala el art. 670 al mencionar a las dos partes como
elementos constitutivos del concepto. El tradente es aquel que hace
entrega con la facultad y la intención de transferir el dominio de una cosa,
y el adquirente es aquel que recibe la cosa con la capacidad y la intención
de adquirir el dominio de la cosa tradida.

Requisitos que deben darse en el tradente:

a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.

En el caso que el tradente no sea dueño de la cosa que entrega, como

ya lo hemos señalado, la tradición es plenamente válida, lo cual se confirma

85
por los art. 682 y 683, pero no transfiere el dominio, sino que da al
adquirente la posesión de la cosa que lo pone en el camino de ganarla por
prescripción adquisitiva (tradición actúa como justo título).

Se debe tener presente el efecto retroactivo de la tradición, ya que si el

tradente de la cosa ajena llega a ganar el dominio por cualquier causa, se
entenderá que adquirió el dominio desde el momento en que se efectuó la
tradición. Aplicación de esta idea existe en el art. 1819 CC (art. 682 inciso
2º).

b) Debe tener capacidad y facultad para transferir el dominio.

Se debe precisar, que el código habla de “facultad” para transferir,

llevando al equívoco inicial de pensar que no se le exige capacidad al
tradente para realizar esta convención, lo que se debe descartar de
inmediato. Si bien el legislador coloca énfasis en la facultad de disposición,
por tratarse de una convención, el tradente debe ser plenamente capaz
conforme a las reglas generales.

Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para dejar

establecido que se requiere de poder disposición, es decir, se exige
“legitimación”, que no es otra cosa que la idoneidad del sujeto para celebrar
el acto de que se trata (en este caso la tradición de una cosa, la que
idealmente tendrá como efecto la transferencia del derecho real de
dominio,o del derecho de que se trate).

Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del

representado, deberá cumplir con las formalidades correspondientes, ya
que sin estas no puede actuar (el representante carecede legitimación), o
incluso quien actúa por sí podría carecer de la facultad de disposición
(como en el caso de los bienes sociales en la sociedad conyugal del art.
1749). Ahora bien, la falta de legitimación, acarreará como sanción la que
corresponda atendiendo el acto de que se trate.

Se puede señalar además que respecto del tradente cabe la

representación (art. 671).

Requisitos que deben darse en el adquirente:

La ley exige que este sea capaz de adquirir y además la intención de

adquirir. Por tratarse de un acto jurídico, el legislador está exigiendo plena
capacidad (sancionándose esta conforme las reglas generales por falta de

86
capacidad).

Cabe hacer presente que la doctrina ha estado dividida en torno

a que debe entenderse por capacidad para adquirir el dominio, existiendo
diversas posturas:

o Postura del profesor Alessandri: señala que el adquirente requiere

tener capacidad de goce, es decir, tener aptitud legal para adquirir
derechos, pero en este caso se va más allá, señalando que se
trataría de lo que se conoce como “legitimación”, que sería la
capacidad de goce aplicada al ámbito de la tradición.

o Postura del profesor Peñailillo: señala que lo único que se exige es la

capacidad de ejercicio, aplicando las normas de los actos jurídicos, y
como ya se ha dicho, la tradición es una convención.

ii. Consentimiento de ambas partes (arts. 672 inciso 1º, 673

inciso1º, 676 y 677).

Fundamento de la necesidad de consentimiento

La tradición es una convención y como tal, para su existencia y

perfeccionamiento, requiere del concurso de voluntades de las partes.
Estavoluntad puede manifestarse por las partes, ya sea personalmente o
por intermedio de un representante. Se debe precisar, que en este caso
estamosante un consentimiento que debe ser expresión de una intención
específicadel tradente y adquirente, que será la de transferir y adquirir el
dominio, respectivamente, de la cosa que se trata.

Cabida de la representación.

Para que la tradición efectuada por el representante legal o el

mandatario sea válida, se requiere además que este actúe dentro de los
límites de las facultades que se desprenden del mandato o que le imponga
la ley (art. 674). Esto no es otra cosa que aplicación de las reglas generales
de los actos jurídicos (art. 1448)

Vicios del consentimiento

A propósito de este requisito, se requiere además que la

manifestaciónde voluntad esté exenta de vicios. En relación a esto debemos
decir que la tradición se invalida por los mismos vicios del consentimiento
que el restode los actos jurídicos, pero en esta materia encontramos

87
reglas específicasa propósito del error.

El consentimiento debe recaer en la cosa tradida, sobre el título

quele sirve de antecedente a la tradición, y sobre la persona a quien se le
hacela entrega, por lo tanto no puede existir error respecto de aquellos
aspectos.

En el art. 676 y 677 se regula el error en la cosa tradida, en el

título y elerror en la persona:

o Error en la cosa tradida o en la identidad de la especie (art. 676).

Este error debe recaer en la identidad específica de la cosa tradida,

es decir, se refiere a un caso de error esencial u obstáculo, que impide la
formación del consentimiento, dando lugar a la nulidad absoluta.

o Error en la persona a quien se hace la entrega (art. 676).

Este error debe recaer sobre la identidad de la persona y no respecto

del nombre. Esto constituye una excepción a la regla general, que señala
que el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo el caso de los
contratos intuito personae. Es importante la identidad de la persona a
quiense efectúa la entrega, ya que a través de esta se está cumpliendo la
obligación de dar que nace del contrato (art. 1576 y 1577).

o Error en el título (art. 677 relación con el 1453).

Este error debe recaer en el título de la tradición y se da esta hipótesis

en dos casos:

i. Cuando una sola de las partes entiende al título como traslaticio de

dominio y la otra como de mera tenencia. Ejemplo: una persona
entrega una cosa a título de comodato y la otra cree recibirla a titulo
de donación.

ii. Cuando ambas partes entienden que existe un título traslaticio de

dominio, pero hay error en la naturaleza del mismo. Ejemplo: una
entrega la cosa a título de mutuo y la otra la recibe creyendo que se
leestá haciendo una donación.

En relación a esta especie de error hay que tener presente que el

erroren el título es un vicio que se extiende o afecta a la tradición, ya que
sin título no hay tradición, teniendo en cuenta que este error da lugar a la
nulidad absoluta del título.

88
 o Finalmente, en relación a los representantes, el error de éstos invalida
también la tradición (art. 678).

Sanción ante la falta de consentimiento

El art. 672 y 673, establecen una excepción a las normas relativas a

la nulidad absoluta en la teoría de los actos jurídicos, puesto que en los
incisos segundos de ambos artículos, después de señalar que se requiere
para que sea válida la tradición la voluntad de las partes, dispone que la
tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin la voluntad de
cualquiera de las partes o de sus representantes, se valida
retroactivamente por la ratificación de la parte que no manifestó su
voluntad (si existe voluntad viciada debemos aplicar las reglas generales).
La razón de esta excepción está en la circunstancia de que la tradición de
una cosa ajena es válida, la cual mediante la ratificación operaría de forma
normal.

Parte de la doctrina explica esta situación considerando que la

sanción ante la inobservancia de este requisito es la inoponibilidad de
fondo al verdadero dueño, y no un caso de nulidad de la tradición, ya que
la tradiciónde una cosa por el poseedor no dueño, a pesar de ser válida,
no le empecé al verdadero dueño de la misma. La expresión nulidad
empleada por el legislador sería simplemente incorrecta.

iii. Existencia de un título traslaticio de dominio válido (art.

675).

El título en la tradición es importante porque en éste se contiene la

voluntad de transferir y de adquirir de las partes y además permite
diferenciar la simple entrega material, de la tradición, que requiere de este
elemento intencional. De este modo el título traslaticio opera como causa de
la tradición.

Título

Es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la

adquisición del dominio o a la causa inmediata del derecho. También se
llama título traslaticio al documento en que hay constancia de lo anterior
(ejemplo, una escritura pública). Aquí se agrupan todos aquellos actos
que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, cualquiera que
sea la clase de acto jurídico de que se trate.

89
Requisitos del Título Traslaticio

o El título debe ser válido, art. 675 CC. En otros términos, la nulidad del
título hace que no pueda operar la tradición, ya que todo defecto o
vicio de aquél alcanza a ésta (recordar, el título como manifestación
de voluntad). Una manifestación de que el título debe ser válido está
en el art. 679, que señala que si la ley exige solemnidades para la
enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.

o Este título debe ser válido respecto de la persona a la que se le confiere.

Así por ejemplo, no es título válido la compraventa entre cónyuges
no separados judicialmente o entre padre e hijo de familia no
emancipado (art. 1796).

iv. La entrega de la cosa.

Todo modo de adquirir implica la realización de un hecho material

queen el caso de la tradición consiste en la entrega, el cual podemos elevar a
la categoría de elemento substantivo, que le da su fisionomía propia. Analizar
este requisito implica determinar la forma o manera en que se efectúa la
tradición, y las cosas sobre las que recae.

A. Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal mueble

Antiguamente no se distinguía entre tradición de cosas muebles e

inmuebles, nuestro legislador innovó en esta materia regulando en forma
distinta la tradición de una u otra especie de bienes (en la antigüedad
bastaba la sola entrega material).

Así, el CC en su art. 684 señala que la tradición de una cosa corporal

mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio y luego establece las formas o medios como se puede
significar lo anterior. De modo que la tradición de derechos reales sobre
cosas corporales mueblespuede ser de tres tipos:

o Tradición real.

Es aquella en que la cosa es materialmente pasada de la mano del

tradente a la del adquirente. Se le llama tradición mano a mano. Por su
naturaleza, solo es aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten
esta entrega material de una persona a otra.

o Tradición ficta.

90
 Es aquella en que el tradente no entrega físicamente la cosa al adquirente
de mano a mano, sino que es efectuada por actos jurídicos, hechoso gestos,
que manifiestan la voluntad de transferir el dominio. En ésta no hay
desplazamiento material de la cosa del tradente al adquirente, pero hay
hechos, símbolos o gestos que dan cuenta de la voluntad de transferir el
dominio y de la voluntad de adquirirlo. Respecto de ella, el art. 684 establece
4 casos:

a. Tradición simbólica

Se refiere a aquella en virtud de la cual el tradente entrega al adquirente

las llaves de donde se encuentra la cosa objeto de la tradición o
encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido.

b. Tradición larga mano.

Es aquella en virtud de la cual el tradente muestra la cosa objeto de la

tradición (art. 684 nº 2). Se supone que el adquirente aprehende
ficticiamente la cosa al extender sobre ella “una larga mano suya” (occulis et
affecti).

c. Tradición breve mano.

Esta se produce cuando el mero tenedor adquiere el dominio de la

cosay la retiene en su poder con ánimo de dueño. En este caso el mero
tenedorve mejorado su título (que no era traslaticio de dominio), ya que el
nuevo es traslaticio de dominio, y la tradición se entiende cumplida por el
otorgamiento del título, puesto que la entrega material ya se había efectuado
en virtud del antiguo título. Se recurre a esta ficción para evitar un rodeo
inútil, a pesar de que el contrato solo produce efectos obligacionales (art.
684 inciso 5). Ejemplo, contrato de arrendamiento sobre un automóvil,
respecto del cual se celebra, posteriormente una compraventa, siendo el
comprador el arrendatario.

d. Cláusula de constituto posesorio.13

Como en la situación anterior, se evita una doble entrega, en este

13Ejemplo: soy dueño de un auto y lo vendo, pero resulta que continúo en poder del mismo
en calidad de depositario, en ese caso para efectuar la tradición no será necesario entregar
la cosa y que luego me la entreguen de nuevo en depósito. Por el solo hecho de celebrarse
esos contratos se ha efectuado la tradición al comprador.

91
caso una persona que es propietaria pasa a tener la calidad de mero
tenedor.

e. Tradición de muebles por anticipación (art. 685).

A los cuatro casos del artículo 684 debemos agregar el supuesto

quenos entrega la norma siguiente, donde la tradición se verifica al
momento de efectuase la separación de esos objetos. Para que valga como
tradición es necesario que la separación se efectúe con consentimiento del
dueño.

Se ha discutido a propósito de si la enumeración contenida en el art.

684, es o no taxativa. La mayoría de la doctrina la considera taxativa, ya
que la creación de medios simbólicos es una ficción que solo puede ser
creada portexto expreso de la ley. Ello se debe a que la tradición ficta es
una excepcióna la regla general del art.723 que exige, que para que haya
posesión es necesaria la aprehensión material o legal de la cosa. figure
inscrito en el registro, salvo prueba en contrario. Lo que se contiene tanto en
la Ley 18290 como en el DS 1111 de 1984, reglamento del registro de
vehículos motorizados).

B. Tradición de derechos reales sobre cosas corporales inmuebles

(Párrafo Tercero, art. 686 y siguientes).

o Forma de efectuarla.

La tradición de los derechos reales sobre cosas corporales inmuebles

se realiza mediante la inscripción del título de dominio en el registro
del [Link] igual forma se realiza la tradición de los derechos de usufructo
y uso (cuando recae sobre bienes raíces); de los derechos de habitación y
censo, yde hipoteca.

Hacen excepción a esta regla el derecho real de servidumbre, cuya

tradición se realiza por escritura pública (art. 698 –salvo el caso de
servidumbre de alcantarillado en que se vuelve a las reglas generales), art.
686; y el derecho real de herencia, el cual al recaer sobre una
universalidaddistinta de los bienes que la componen, se sujeta a las reglas
de los bienes muebles, no porque sea éste de esta naturaleza, sino que ese
es el estatuto general.

o Finalidades de la inscripción en el registro del conservador de

bienesraíces.

92
 i. Única forma de efectuar la tradición de los derechos reales constituidos
sobre bienes inmuebles (art. 686). Esta norma no puede ser alterada
porlas partes, ya que es de orden público.

ii. Mantención de la historia de la propiedad raíz, de las mutaciones,

gravámenes y restricciones en la titularidad real de los inmuebles.
Algunas inscripciones solo cumplen este rol o finalidad a pesar de
que el CC no lo expresa. Ejemplo: arts. 688 y 689. El 688 prevé las
inscripciones relacionadas con la disposición de los inmuebles
hereditarios y el 689 se refiere a la inscripción de la sentencia
ejecutoriada de prescripción adquisitiva (art. 2513). En el caso de las
inscripciones del decreto de posesión efectiva y demás inscripciones
del 688, éstas tienen por objeto explicar el porqué dicho inmueble es
de propiedad de los herederos (en caso alguno ellos adquieren el
dominiocomo consecuencia de dichas inscripciones).

iii. Las inscripciones también cumplen un rol de publicidad de la

propiedad raíz, ya que la pone a la vista de todos. Es un cuadro que
representa instantáneamente sus cargas, mutaciones, restricciones y
divisiones sucesivas. En este sentido, encuentra su fundamento en
la seguridady certeza jurídica.

iv. Se discute si constituye o no, solemnidad de ciertos actos o contrato

sobre inmuebles: Por regla general la inscripción es la forma de
realizarla tradición, pero para un sector de la doctrina en algunos
casos también cumple el rol de solemnidad del acto o contrato.

Para los que disienten con los anteriores, señalan que esta inscripción
no es requisito de formación de los contratos, sino que loes para el
cumplimiento de ellos (la inscripción en el contrato de hipoteca no es
otra cosa que el cumplimiento de la obligación nacidade éste, que es
justamente la transferencia de dicho derecho real). Por lo tanto, no
existiría un doble rol de la inscripción -solemnidad y forma de efectuar
la tradición-.

v. La inscripción también juega un rol de requisito, prueba y garantía de la

posesión:

− Requisito de la posesión: art. 724, ya que sabemos que ésta es la única

forma de adquirir la posesión de bienes inmuebles inscritos

− Prueba de la posesión: En el derecho chileno la inscripción no prueba

93
 el dominio, sino que la posesión (art. 924). Hay que recordar que la
prescripción adquisitiva no solo opera como modo de adquirir el
dominio, sino que también puede servir como medio de prueba del
mismo (accesión de posesiones).

− Garantía de la posesión: En esta materia debemos recurrir al mensaje

del CC. Además ésta se desprende del art. 728 inciso 2º; art. 2505;
730 inciso 2º.

vi. La inscripción habilita para adquirir por prescripción adquisitiva. Esto

está relacionado con la función anterior, ya que la posesión es
necesaria para adquirir por prescripción adquisitiva. Por otra parte, en
esta materia como ya lo hemos estudiado, quien adquierela posesión
sobre un bien inmueble, podrá hacer uso del mecanismo de la
accesión de posesiones, en virtud del cual se agregan los plazos
anteriores de posesión (arts. 717 y 2500).

ESTUDIO CRÍTICO DEL SISTEMA REGISTRAL CHILENO

Regulación

Artículos 686 y siguientes del Código civil, también en el reglamento

del Conservador de bienes raíces; sin perjuicio de que leyes especiales han
encomendado al CBR otras funciones. La organización y funcionamiento
delregistro están contenidos en el Reglamento y en el Código Orgánico de
Tribunales, en sus arts. 446 y ss.

Naturaleza jurídica del Reglamento del CBR.

A propósito de este reglamento, se ha entendido que tiene el carácter

de una ley, ya que a pesar de recibir el nombre de reglamento este se dictó
por el ejecutivo en virtud de una delegación de facultades efectuada al
Presidente de la república en el artículo 695 CC, por lo que tendría
elcarácter de un DFL.

El Conservador de Bienes Raíces (CBR)

Funciona como oficina en cada comuna o agrupación de comunas que

constituya territorio jurisdiccional de juzgado de letras, a cargo de un
funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces (Santiago, el
oficio está a cargo de 3 funcionarios). Este funcionario es un ministro de

94
fe encargado de llevar los registros conservatorios de bienes raíces.

Su función la realiza sobre la base de tres libros que debe llevar, que
son los que siguen:

i. Repertorio.

Es el libro de ingreso de las oficinas, se encuentra foliado de antemano

y sus hojas deben estar rubricadas por el juez de turno. En él se van
anotando todos los títulos que se presenten al conservador en orden
cronológico de llegada, e incluso con indicación de hora, cualquiera que
seasu naturaleza (art. 21 y 24).

ii. El Registro.

Es considerado el centro del sistema y está integrado por tres

registrosparticulares, todos los cuales son anuales.

a. Registro de propiedad.

En éste se inscribirán las traslaciones de dominio, es decir se

inscriben en él todas las transferencias, transmisiones y adquisiciones por
prescripción.

b. Registro de hipotecas y gravámenes.

En él se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de

usufructo, uso y habitación, fideicomisos, servidumbres y otros
gravámenessemejantes.

c. Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.

Se inscribe la interdicción por disipación y demencia, y además todo

impedimento o prohibición legal, judicial o convencional que limite en
alguna medida las facultades de disposición del propietario del bien raíz.

iii. Índice particular y general.

a. Índice particular.

Cada registro contiene un índice por orden alfabético de los

otorgantesde los títulos y el asunto o materia de la inscripción (art. 41). En
un apéndicede este índice se inventariarán los documentos agregados a
fin de cada registro.

95
 b. Índice general.

En este se anotan las mismas partidas que en el índice particular por

orden alfabético de los otorgantes, y en la medida que se vayan haciendo
lasinscripciones de los tres registros.

Las inscripciones se deben efectuar en la comuna (s) donde esté

ubicado el predio. Si se practica en otro registro será inútil.

La jurisprudencia además ha fallado que la inscripción en un

registro que nocorresponda es nula absolutamente.

Inscripciones paralelas

Se denomina así la situación en la cual en el registro aparecen dos o

más inscripciones con apariencia de estar vigentes –sin nota de
cancelaciónal margen- respecto de un mismo inmueble. En la práctica,
los casos más frecuentes dicen relación con retazos de terrenos que se
encuentran inscritos a nombre de dos o más titulares por problemas
presentados en la topografía o demarcación.

Para resolver qué poseedor inscrito deberá preferirse frente a esta

situación, la jurisprudencia ha acudido a distintos criterios, a saber: la
regularidad del título, la antigüedad y el hecho de que un poseedor se
encuentre actualmente detentando materialmente el inmueble, entre
otros.

Visión crítica

o Registro de carácter personal. El registro no es en relación a la

propiedad sino respecto a las personas que hicieron la inscripción,
nodice relación con el bien inmueble en particular, lo que dificulta
la certeza respecto de la situación de dicho bien.

o Es de inscripciones. Lo que significa que es un extracto del título y

noel título traslaticio. No hay transcripción del título, por lo que no
siempre hay certeza sobre la real ubicación de un inmueble, pues
tampoco deben presentarse los planos.

o Ostenta escasa legalidad. La posibilidad del conservador para

impugnar y no inscribir el título son muy limitadas y porque
además no existe nunca un cotejo acerca de la cabida o los deslindes
del inmueble, por lo que no es poco usual que estos en los hechos

96
 sean modificados.

o Ausencia de un sistema ordenado y coordinado para todos los

conservadores de la República.

o La inscripción es vulnerable, esto es, no prueba el dominio, sino

simplemente la posesión.

o Puede dar lugar a inscripciones paralelas, obstruyendo la prueba de

la posesión e incidiendo en la adquisición del dominio por la vía de
prescripción adquisitiva.

C. Tradición de los derechos personales o cesión de créditos nominativos.

Los derechos personales son cosas incorporales, y pueden transferirse

entre vivos como trasmitirse por causa de muerte.

La cesión de créditos es una convención en cuya virtud el acreedor

transfiere su crédito a otra persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar
lasituación jurídica del cedente, en el derecho cedido.

La cesión de créditos junto a la novación subjetiva por cambio

de acreedor y al pago con subrogación, son las principales figuras en
virtud delas cuales existe un cambio en el sujeto activo de una relación
obligatoria, ya que por un acto o contrato se reemplaza al acreedor.

Aquí se aplican las reglas generales relativas a la tradición, ya

quese requiere de un título traslaticio de dominio, que es el contrato entre
el cedente y el cesionario, y el modo de adquirir tradición, que en este caso
se efectúa por la entrega del título del cedente al cesionario (art. 699).
Título empleado, en este caso, como el instrumento en que consta el
crédito.

Requisitos de la cesión de créditos.

i. Entre cedente y cesionario.

o Que el crédito sea susceptible de cederse. La regla general es que lo

sean, pero excepcionalmente no lo serán, sea por prohibición legal
(Ejemplo: derecho de alimento; uso y habitación); o por prohibición
judicial (Ej. créditos embargados).

o Debe mediar un título traslaticio de dominio (art. 675 -1901). Ello

97
 porque en éste consta el crédito que se está cediendo. Por esta entrega
se produce el perfeccionamiento del contrato de cesión, sin que se
requiera para ello el consentimiento del deudor.

ii. Requisitos necesarios para que la cesión sea oponible en

relaciónal deudor y a terceros.

El cesionario debe notificar de la cesión al deudor o que el deudor

laacepte (art. 1902).

El art. 1904 señala la forma en que debe realizarse esta notificación,

y dice que debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado
eltraspaso del derecho con la designación del cesionario, y bajo la firma
del cedente. A la luz del art. 1903, la notificación tendría que preceder al
cobrojudicial, pero en la práctica se acepta que se haga conjuntamente, es
decir, se notifica de la cesión y de la demanda. La importancia de esto
radica en que la notificación de la cesión no interrumpe civilmente la
prescripción extintiva, pero la de la demanda si lo hace.

Por otra parte, la cesión le será oponible al deudor o terceros cuando

eldeudor la acepta. Esta aceptación puede ser expresa o tácita, y el art.
1904 se refiere a esta última señalando que consiste en un hecho que la
supone, como la contestación de la demanda o un principio de pago14.

¿Qué ocurre si no se realiza la notificación de la cesión y esta

tampocose acepta? (art. 1905).

Aquí se produce la inoponibilidad de la cesión al deudor y a terceros,

por lo tanto el deudor podrá pagar al cedente liberándose, y los acreedores
del cedente podrán embargar su crédito.

Si se ha cedido un mismo crédito a dos o más personas, se hace

prevalecer el derecho del cesionario que haya notificado primero al
deudoro que éste haya aceptado su cesión.

Efectos

o El cesionario en virtud de esta figura pasa a ocupar el lugar jurídico

14 Se debe tener presente que el deudor no puede oponerse a la cesión, ya que carece
deinterés jurídico para hacerlo. Además de aceptarse su oposición se estaría aceptando
un detrimento de la facultad de disposición del crédito que tiene el acreedor.

98
 enel crédito del cedente.

o Como consecuencia de lo anterior, la cesión comprende los

privilegiosinherentes al crédito, sus fianzas e hipotecas (al hablar
de fianzas se está refiriendo a todas las clases de cauciones, sean
reales o personales, distintas a la hipoteca).

Excepción: no se traspasan las acciones y excepciones personales

del cedente (art. 1906), es decir las que toman en cuenta la situación
personal de éste (contraexcepción: la nulidad relativa que puede
ser ejercida por los cesionario).

o Si se cede un crédito proveniente de un contrato bilateral, la cesión no

comprende las obligaciones del cedente, por lo tanto el deudor no
puede exigir el cumplimento del cesionario de las obligaciones del
cedente que emanaron del contrato bilateral. Lo que ocurre es que en
virtud de la cesión se pasa a ocupar el lugar del cedente en el crédito
y no en el contrato.

o En cuanto a la responsabilidad del cedente, se debe distinguir entre

título oneroso y gratuito:

− A título oneroso. El cedente responde solamente de la

existenciadel crédito al tiempo de la cesión y de que éste le
pertenecía en ese tiempo, salvo que expresamente se haya
hecho responsable además de la solvencia del deudor al
tiempo de la cesión.

− A título gratuito. El CC no se pronuncia sobre esta clase de

cesión en cuanto a la responsabilidad del cedente, por lo que
podemos concluir que en este caso al cedente no le cabe
responsabilidad alguna.

o Efectos entre el cesionario y el deudor. Como consecuencia de que el

cesionario pasa a ocupar el mismo lugar jurídico del cedente, éste
puede ejercer todas las acciones que se comprendan en la cesión, y
a su vez, el deudor podrá oponer todas las excepciones que tenía
contrael cedente, pero en el caso de la compensación es necesario
quedistingamos dos situaciones

− Si el deudor acepta sin reserva alguna la cesión, no podrá

oponer la compensación de los créditos que tenía con el
cedenteantes de la aceptación (art. 1659 inciso 1º).

99
 − Si la cesión no ha sido aceptada, el deudor puede oponer al
cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya
adquirido contra el cedente, aunque fueren exigibles después
de la notificación (art. 1659 inciso 2º).

Campo de aplicación de la cesión de créditos (art. 1908)

Esta cesión de créditos solo es aplicable a los créditos nominativos, que

son aquellos en que se señala determinadamente el sujeto del acreedor. En
cuanto a los créditos a la orden, o al portador, le son aplicables las normas
del Código de Comercio y leyes especiales. Así por ejemplo, la transferencia
de los créditos a la orden, se produce por el endoso y en relación a los
documentos al portador, por la entrega material.

8.5.g. Noticias sobre la tradición del derecho de herencia y

derechos litigiosos

A. Derecho real de herencia.

Supuesto

El heredero, una vez fallecido el causante, transfiere a otro heredero

oa un tercero la totalidad o una cuota de la herencia, produciéndose el efecto
que el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente en la herencia. El
cesionario adquirió por tradición y no por sucesión por causa de muerte.

Requisitos.

i. Que se realice una vez fallecido el causante. (Prohibición de pactos de

sucesión futura)

ii. Se requiere de la existencia de un título traslaticio de dominio.

Este puede ser oneroso (art. 1909-1910) o gratuito (art. 1386 y

siguientes en relación a las donaciones entre vivos).

iii. En esta especie de tradición no se están transfiriendo bienes

determinados

Es decir, no versa sobre ningún bien particular, ya que estamos en

presencia de una universalidad jurídica, un conjunto de derechos y
obligaciones trasmisibles del causante (recordar que el concepto de
tradición, habla de “cosa”, no singular, no determinada, simplemente
cosa).

100
Forma o manera de realizar la tradición

El código no se refiere expresamente a cómo debe efectuarse la

tradición en este caso. Vemos que las inscripciones relativas a la herencia
del art. 688, que buscan mantener la historia de la propiedad raíz, no
cumplen la función de efectuar la tradición del derecho real de herencia,
sino que en virtud de ellas los herederos pueden disponer libremente de
losbienes inmuebles hereditarios.

La postura mayoritaria34 en la doctrina y jurisprudencia considera

que la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes
específicos que la integran, no pudiendo ser calificada de mueble o
inmueble y siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la
tradición, establecida solo para los inmuebles, deberá optarse por el
estatuto general que es el los muebles, no se requerirá inscripción,
bastando cualquier manifestación en que conste la intención de transferir
el dominio.

En la práctica para disponer de los inmuebles de la herencia, se

deben practicar las inscripciones del art. 688

Efectos de la tradición del derecho real de herencia

El principal efecto de la tradición es que el cesionario pasa a ocupar

el lugar jurídico del cedente en la herencia, es decir el cesionario se verá
beneficiado por los derechos que contenga la herencia, pero además
deberásoportar las cargas y las [Link]. 1909.

B. Tradición de los derechos litigiosos.

Concepto

Es el traspaso o transferencia que hace, a cualquier título, el

demandante de sus derechos litigiosos a un tercero, una vez que se ha
notificado la demanda. El objeto de la tradición es el evento incierto de la
litis, por lo que es una convención aleatoria, ya que se puede ganar o
perder.

Un derecho se entiende litigioso para estos efectos, desde que se

notifica judicialmente la demanda.

Forma en que se efectúa

101
 Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es
el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. En
cuanto a la forma la doctrina se encuentra dividida:

o Para algunos, el que se trate de un derecho litigioso no impide

calificarlo como derecho real o personal. Habrá que estar a ello
entonces. Si es un derecho real, podrán regir las reglas de los
muebles o inmuebles según sea el caso. Si se trata de un derecho
personal las reglas de la cesión será la de estos derechos.

o Otros postulan que aun cuando en términos mediatos lo cedido pueda

ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es el
evento incierto de la litis, de allí que la tradición –al no señalar la
ley la forma- tendrá que estar constituida por una manifestación de
voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada en el
litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del
cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el
cesionario sustituye al cedente en la posición que éste tenía en la
controversia.

La jurisprudencia ha admitido que la actuación en el litigio por parte

del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso
o tácito, podría constituir una forma de entrega simbólica del art. 684.

8.5.h. Efectos de la tradición en general.

En esta materia se deben distinguir dos situaciones:

o Tradente es dueño de la cosa objeto de la tradición.

En este caso la tradición opera como modo de adquirir el dominio,

transfiriendo el dominio de la cosa. La tradición al ser un modo de adquirir
derivativo va a sujetar el dominio del adquirente a los mismos límites y
alcances que tenía el tradente. Por lo tanto, un gravamen real o una condición
resolutoria van a afectar al adquirente de la misma forma que hubiesen
afectado al tradente.

o Tradente no es dueño.

En este caso la tradición es válida, pero no produce los efectos

propiosdel modo de adquirir, transferir el dominio, y se deben distinguir
dos situaciones:

102
 i) El tradente es poseedor regular o irregular de la cosa.

La tradición confiere la posesión al que recibe la cosa, y lo pone en

víasde ganar el dominio por prescripción, art. 683. El poseedor entra en
una nueva posesión, pero podrá agregar la de su antecesor con todas sus
calidades y vicios. Si el tradente adquiere con posterioridad el dominio se
entenderá que el adquirente lo adquirió desde la fecha de la tradición (art.
682 inciso 2º).

ii) El tradente es mero tenedor de la cosa que entrega al adquirente.

En esta situación se debe distinguir si se trata de bienes muebles o

inmuebles no inscritos, por un lado, y por otro, si se trata de bienes
inmuebles inscritos:

- Muebles o inmuebles no inscritos

Si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a su nombre, el adquirente

adquiere la posesión del bien y pone fin a la posesión anterior(art. 730
inciso 1º).

- Inmuebles inscritos.

En ese caso frente a la misma situación, no se adquiere la posesión

por un lado ni se pierde por el otro, sino en virtud de una competente
inscripción (existe discusión en la forma de entender esta última expresión)
(art. 730 inciso 2º).

Cuándo procede pedir la tradición (art. 681)

Por lo general ésta se puede pedir inmediatamente después de

celebrado el contrato, pero hay tres casos en los cuales no se puede pedir la
tradición de lo que se debe por existir:

o Un plazo pendiente para el pago

o Un título sujeto a condición suspensiva

o Cuando ha intervenido decreto judicial que prohíbe la tradición.

Ejemplo: arts. 1464 y 1578.

Tradición sujeta a modalidades (art. 680).

La tradición puede estar sujeta a condición resolutoria, condición

103
suspensiva y plazo, aún cuando el artículo 680 CC no lo señale
expresamente. Para que sus efectos queden sujetos a estas modalidades
es necesario que consten en el título, lo que repercutirá en el modo (art.
680 inciso 1º).

Pacto de reserva de dominio

Según el inciso 2º del art. 680 CC, se permite que a pesar de la entrega
de la cosa el adquirente no se haga dueño, cuando el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago o hasta el cumplimento de una
condición. Es decir, según esta disposición se permite lo que se ha
denominado como pacto de reserva de dominio.

Por la nomenclatura que emplea la norma, se entiende que esta

posibilidad está circunscrita a la compraventa, por ello debe ser concordada
con los art. 1873 y 1874 que regulan los efectos del incumplimiento de las
obligaciones del comprador, en donde se establecen las acciones que
tieneel vendedor en contra de éste y además expresamente se dice que el
pactode reserva de dominio no produce más efectos que el de otorgar las
acciones

de resolución o de ejecución forzada para el evento en que no se pague

elprecio.

La doctrina ha sostenido que ante la pugna entre estas dos

disposiciones, debe primar el art. 1874 por tratarse de una norma
[Link]ás, se debe agregar que las normas que regulan los modos
de adquirir son de orden público y solo se acepta la modificación por
voluntad de las partes con carácter de excepcional.

8.6. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO UN MODO DE ADQUIRIR

8.6.a. Generalidades

Cuando se utiliza simplemente el término “sucesión”, ésta puede ser

entendida en dos sentidos: uno objetivo y uno subjetivo. En el primero,
cuando se habla de sucesión se alude al conjunto de bienes que pertenecían
al causante, y que por su muerte pasan a los asignatarios; en tanto, en el
segundo sentido, se usa el término para referirse a los asignatarios
mismos, de modo que la “sucesión” del causante estará compuesta por
quienes sean llamados a ella en el caso concreto. Sin embargo, cuando se
habla de “sucesión por causa de muerte”, se alude en sentido estricto

104
a uno de los modos de adquirir que establece el artículo 588 CC.

El tratamiento de este modo de adquirir no está en el Libro II, sino

que es objeto de regulación en un libro especial, que es el Libro III, que se
denomina precisamente “De la sucesión por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos”. En este libro no existe un concepto legal de
sucesión por causa de muerte, pero pese a ello, el artículo 951 (con el cual
se inicia este Libro III) da elementos importantes que le permiten a la
doctrina armar un concepto.

La definición dada por el profesor Somarriva, es la que lo delimita como

un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o
sea,el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de
dichopatrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos,
como tal cosa, tal caballo, o cosas indeterminadas de un género
determinado, como cuarenta fanegas de trigo.

A partir del art. 951, se podría decir que es un modo de adquirir la

universalidad de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una
persona difunta, no el modo de adquirir “el dominio del patrimonio”.

La utilidad de esta especificación, es que se pone acento en que lo

quese transmite no son todos los derechos y obligaciones, sino que solo
aquellos que son transmisibles; sin embargo, la regla general es la de la
transmisibilidad de los derechos y obligaciones. Un ejemplo de derecho
intransmisible, es el derecho de uso y goce (porque es personalísimo), o
el usufructo (por disposición de la ley); o derechos personales de carácter
intransmisible, como el derecho de alimentos. Las obligaciones también,
por regla general, son transmisibles, sin embargo hay obligaciones
intransmisibles, como las emanadas de contratos intuito personae, como
elcontrato de mandato.

De la definición dada aparece de manifiesto una cuestión central, ya

que los derechos que se pueden adquirir en virtud de la sucesión por
causade muerte pueden ser de naturaleza distinta, esto porque se puede
adquirir la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o unacuota de ellos; y también sirve para adquirir una o
más especies o cuerpos ciertos, y asimismo se puede adquirir una o más
especies indeterminadas de cierto género. Esta distinción que efectúa
la norma respecto de los derechos que pueden adquirirse es clave,
porque de esto depende el tipo deasignación y el tipo de asignatario de

105
que se trate.

En el caso de adquirir la universalidad de los bienes, derechos u

obligaciones transmisibles, o una cuota de estos, la asignación se denomina
herencia, es decir, se está hablando del derecho real de herencia, y el
asignatario se denomina heredero. Si se adquiere una o más especies o
cuerpos ciertos, el objeto se denomina legado, la asignación se denomina
legado de especie o cuerpo cierto, y el asignatario legatario de especie o
cuerpo cierto. Y en caso de adquirir uno o más individuos indeterminados de
cierto género, la asignación se llama legado de género, y su asignatario se
denomina legatario.

8.6.b. Características

Las características de este modo de adquirir son:

i) Es un modo de adquirir derivativo. Esto porque los derechos que

se adquieren en virtud de la sucesión por causa de muerte no nacen
en los sucesores, sino que derivan del causante. Este carácter
derivativo incide en materia de prueba, ya que el sucesor solo podrá
probar que es dueño, en la medida que el causante lo hayasido
(no hay un surgimiento ex novo).

ii) Es el único modo que opera por causa de muerte. El hecho que da
lugar a este modo de adquirir es precisamente la muerte del
causante.

iii) Es un modo de adquirir que puede operar a título singular o a título

universal. Esto porque a través de la sucesión por causa de muerte
se puede adquirir una universalidad jurídica, o también bienes
determinados. Es universal cuando se adquiere el derecho real de
herencia, y es singular en el caso de los legados.

iv) Es un modo de adquirir a título gratuito. Esto porque para operar,

no importa un sacrificio económico por parte el adquirente. Esto
no implica que el asignatario siempre reciba un beneficio, ya
que en el caso de los herederos, éstos también heredan
obligaciones, y la responsabilidad de ellos en principio es
ilimitada (en cuanto a su extensión), sin perjuicio de limitarla en
virtud del beneficio de inventario, en que la responsabilidad se
limita hasta el provecho quese obtenga.

106
 v) Es un modo de adquirir que opera por fases. La sucesión por causa
de muerte tiene tres fases distinguibles (sin perjuicio de que
puedan darse en un mismo momento), que son la apertura,
delación y aceptación o repudiación.

a. Apertura, es el hecho que habilita a los herederos para tomar

posesión de los bienes hereditarios, y se los transmite en propiedad.

El hecho al que se refiere la definición es la muerte del causante, la que

puede ser natural o presunta, por lo tanto el momento de la apertura es la
muerte, así lo señala el artículo955. Por regla general la sucesión se abre en
el último domiciliodel causante.

La determinación del momento en que se abre la sucesión es

importante por varias razones:

- En ese momento el asignatario debe reunir los requisitos generales

para suceder por causa de muerte, esto es, la capacidad y la dignidad
(art. 962).

- La validez de las disposiciones testamentarias se determina según la

ley vigente al abrirse la sucesión, según lo dispuestopor los artículos 18
y 19 de la Ley sobre efecto retroactivo delas leyes.

- Desde la apertura sucesión, por regla general, se podrá aceptar o

repudiar la asignación por causa de muerte, conforme se señala en los
artículos 956 y 1226.

- Los efectos de la aceptación o repudiación que el asignatarioefectúa

respecto de su asignación se retrotraen a la fecha de la delación,
momento que por regla general coincide con la apertura de la sucesión,
según lo dispuesto por el artículo 1239.

- A partir de ese momento, dejan de adolecer de objeto ilícitoen virtud

del artículo 1463 los pactos que se celebrenrespecto de los derechos que
se tengan en la sucesión que se ha abierto.

En cuanto al lugar donde se produce la apertura de la sucesión, el

artículo 955 establece que ella opera en el último domicilio del causante.

El artículo 955 en su inciso segundo, establece la regla general: rige

la sucesión la ley del domicilio en que se abre. Esto, salvo las excepciones

107
 legales (art. 955 inc. 2°).

b. Delación, es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla (art.

956). Esta se produce, por regla general, al momento de la muerte
del causante, de ahí que puede darse al mismo tiempo que la
apertura.

La excepción a esto está dada por los asignatarios llamados

condicionalmente, la que a su veztiene una contra-excepción, que consiste
en que el asignatario de caución suficiente para el caso de que la condición
no se cumpla.

c. Aceptación o repudiación. Esto se encuentra regulado en los

artículos 1222 y siguientes.

Corresponde a la tercera fase luego del fallecimiento de una persona,

yconsiste en la manifestación de la voluntad del asignatario respecto a si
desea asumir la calidad de tal, o si, por el contrario, rechaza participar en la
sucesión a la que ha sido llamado (aceptación o repudiación,
respectivamente). Esto es el llamado ius delationis. Esta facultad conferida
a todo asignatario constituye aplicación de un principio más amplio, de
acuerdo al cual, nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.

La regla general en esta materia, está contenida en el artículo 1225

inciso primero, de acuerdo al cual todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente. Sin embargo, se establecen a una serie de excepciones a la regla
general enunciada, es decir, casos en que no se podrárepudiar o aceptar, o
bien situaciones en que el ejercicio de dicha facultad se sujeta al
cumplimiento de ciertos requisitos. Ellos son

- Asignatario que sustrae efectos de la sucesión (art. 1231). Si es un heredero el

que realiza la sustracción se le impide repudiar y se le priva de los derechos
en los objetos sustraídos. Si es un legatario de especie, perderá los derechos
sobre la cosa y, si es de género, deberá restituir el doble de los objetos
sustraídos.
- Asignatarios incapaces (art. 1225): el ejercicio de esta facultad debe
verificarse por medio o con la autorización de sus representantes (en otros,
incluso autorización judicial, art. 1236).
- Mujer casada en sociedad conyugal: es el marido quien realiza la aceptación o
repudiación, pero debiendo contar con el consentimiento de la mujer en los
términos del art. 1749 del CC.

108
 Lapso para aceptar o repudiar la asignación. Para determinar el
período de tiempo durante el cual el asignatario puede hacer uso de su
facultad paraaceptar o repudiar, hay que precisar, por una parte, desde
cuándo puede manifestar su voluntad; y por otra, hasta cuándo puede
hacerlo.

1) En cuanto al momento a partir del cual se puede aceptar o repudiar:

- Si opta por aceptarla, podrá manifestar su voluntad sólo una vez

que se le haya deferido la asignación, o sea, desde el momento de
la delación, que por regla general, coincide con el de la muerte.

- En cambio, si el asignatario desea repudiar la asignación, puede

pronunciarse en tal sentido desde la muerte del causante, aun
cuando no se haya producido aún ladelación (art. 1226).

Lo que se debe tener presente es que en ningún caso se puede aceptar

o repudiar la asignación antes de la muerte del causante (objeto ilícito en
pactos de sucesión futura, art. 1463).

2) En cuanto al momento hasta el que se puede emitir el pronunciamiento, hay

que distinguir dos situaciones

- Si existe un requerimiento judicial a los asignatarios: una vez requerido se

fija un plazo de 40 días -prorrogable a 1 año). Si nada dice, se entiende que
repudia.
- No existe un requerimiento judicial a los asignatarios: en este caso, el
asignatario conservará su facultad de aceptar o repudiar mientras
no se extingan sus derechos a la asignación.

La aceptación y la repudiación pueden dejarse sin efecto en los

siguientes casos:

- Cuando no se han cumplido los requisitos para aceptar o

repudiar asignaciones hechas a personas incapaces, por
ejemplo, cuando no se ha obtenido la autorización judicial en
aquellos casos en quela ley la exige.

- Cuando fueron obtenidas con fuerza o dolo, según lo disponen

los artículos 1234 inciso primero y 1237. Ambos vicios de la
voluntad se sujetan a las reglas generales, salvo en el caso del

109
 dolo en lo quese refiere a la exigencia de que sea obra de parte,
requisito que porla naturaleza unilateral de estos actos no tiene
aplicación en ellos.

Por su parte, la aceptación puede dejarse sin efecto cuando se ha

producido una lesión grave como consecuencia de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al momento de emitirla, según
lo dispuesto por el artículo 1234, cuyo inciso final establece cuándo se
está ante una lesión grave: cuando se disminuya el valor total de la
asignación en más de la mitad. Si ello sucede habrá lugar a que se prive
de efectos laaceptación ya efectuada.

Finalmente, la repudiación puede ser dejada sin efecto en virtud de

una acción ejercida por los acreedores del asignatario que repudió en
perjuicio de sus derechos, quienes pueden pedir al juez - según lo dispone
el artículo1238 que los autorice a aceptar por el deudor.

La aceptación y la repudiación producen sus efectos de forma

retroactiva, según lo establece el artículo 1239, a la fecha de la delación.
Esto no ocurre sin embargo, tratándose de los legados de género, debido
a que ellos sólo se adquieren desde que los obligados a pagarlos cumplen
conello.

BENEFICIO DE INVENTARIO.

El beneficio de inventario “consiste en no hacer a los herederos que

acepten responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado” (art.
1247).
Los herederos o asignatarios a título universal tienen la posibilidad
dehacer uso de este beneficio que consagra el legislador como una forma
de limitar la responsabilidad que a ellos les corresponde en tanto
continuadores de la persona del causante.

El requisito para hacer valer este beneficio consiste en que los

herederos previo a la aceptación otorguen un inventario solemne de los
bienes del causante.
Efectos de la oposición del beneficio de inventario

- Limitación de la responsabilidad del heredero. De acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 1247, en virtud del beneficio de

110
 inventario el heredero que acepta no será responsable por las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado.
- No opera la confusión como modo de extinguir obligaciones entre
el heredero beneficiario y la sucesión (art. 1259).

DERECHOS QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN.

Los derechos que concurren a la sucesión son: el de representación,

transmisión, acrecimiento y sustitución. Sin embargo, se estudiarán
solamente el derecho de representación y transmisión, por ser los
aplicables a la sucesión intestada.

1. Derecho de representación.
La figura de la representación, está regulada en los artículos 984 y
siguientes.

La representación se estudia dentro de las reglas de la sucesión

intestada, porque en principio, es una figura que solamente tiene aplicación
a propósito de este tipo de sucesión, salvo dos excepciones (más aparentes
que reales): el caso de los legitimarios, ya que los legitimarios concurren,
son excluidos y representados, según el orden y las reglas de la sucesión
intestada (art. 1183); y la segunda excepción, son las disposiciones
testamentarias que se dejan a determinados parientes.

El artículo 984 señala que se sucede abintestato, ya sea por derecho

personal, ya sea por derecho de representación. Y el legislador en el inciso
segundo da una definición, señalando que la representación es una ficción
legal, en que se supone que una persona tiene el lugar, y por consiguiente, el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Por lo tanto, no solo
se aplica a la hipótesis de muerte, sino también en el de incapacidad,
indignidad o repudiación.

Por ejemplo, hay un causante que muere el año 2005, y un premuerto

que murió el 2000. Si se aplica el principio de que los parientes de grado
más próximo excluyen a los de grado posterior, sucederían al causante los
hermanos del premuerto, pero ¿Qué pasa con los hijos del premuerto?
Como esta situación no es justa, opera la representación, y ésta opera
únicamente en línea descendiente, es decir, la ficción se produce
únicamente respecto de los hijos y no del cónyuge. Esto da lugar a una

111
división de la herenciapor estirpe y no por cabeza.

La representación no es un mecanismo de sucesión indirecto, ya que el

representante no adquiere a través del representado, sino en vez de él,
porque el representante pasa a ocupar el lugar jurídico del representado.
El representante debe ser capaz y digno, pero respecto del primer
causante, porque la relación es directa, ya que es llamado directa y
personalmente, como afirma el profesor Dominguez. El representante para
adquirir por medio del derecho de representación, requiere aceptar la
herencia que se leha deferido.

Características del derecho de representación

- En cuanto a su ámbito de aplicación, derivado de lo que dispone

el artículo 984, el ámbito propio de aplicación deesta figura, es la
de la sucesión intestada. Pero esta regla tiene dos excepciones:
▪ La primera y más importante excepción, se
encuentra en el artículo 1183, disposición que
está dentro de las legítimas, y señala que los
legitimarios (herederos testamentarios
forzosos) concurren, son excluidos y
representados, según elorden y las reglas de la
sucesión intestada.
▪ La segunda situación de excepción, está también
a propósito de la sucesión testada, en el artículo
1064.

Estos artículos dan hipótesis de aplicación dentro de la sucesión

testada, sin embargo, la doctrina señala que estas son excepciones más
aparentes que reales, porque en definitiva la aplicación de la figura de la
representación, resulta de la aplicación de todas las normas de la sucesión
intestada, dentro de las cuales está la representación.

- Como consecuencia de que la representación solamente se aplica

dentro de la sucesión intestada, resulta que por derecho de
representación solamente pueden adquirirse herencias y no
legados.

- 1Basándose en el artículo 984, es una ficción legal que consiste en

que los representantes pasan a ocupar el lugar jurídico dejado
por el representado. Y por medio de esta ficción legal, es que se hace
excepción a la regla que señala que los parientes de grado más

112
 próximo excluyena los de grado posterior.

Si el legislador no hubiere regulado esta figura, no se hubiere llegado

aesta misma conclusión, sino que se hubiere aplicado la regla que señala
quelos parientes de grado más próximo excluyen a los de grado posterior.

- La representación solamente opera en la línea descendente. Los

que tienen derecho a representar, son únicamente los
descendientes del representado, no teniendo derecho a la
representación los ascendientes.

- Solamente tiene lugar la representación a favor de la descendencia

del difunto y de sus hermanos. Por lo tanto, el nieto puede
representar al hijo fallecido delcausante y concurrir en la herencia,
o bien, el sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la
herencia de su tío.

Los requisitos para que tenga lugar el derecho de representación,

son:

i) Se debe estar dentro de una sucesión intestada (con las

dosexcepciones ya analizadas).

ii) Que falte el representado. Basándose en el artículo 984 inciso

2°,es posible entender que el representado falta cuando está
premuerto (muerto antes que el causante), cuando es incapaz,
cuando es indigno, y cuando repudia.

iii) El representado que falta, debe tener descendencia con

derechoa representarlo.

Los efectos que se siguen de la representación, son:

- El primer efecto de la representación, es que los

representantes pasan a ocupar el lugar jurídico del
representado, y al ocupar el lugar jurídico del representado,
están sujetos a los mismos derechos y obligaciones de aquel.
Esto es muy importante, por ejemplo, para el tema del
impuesto, ya que el impuesto secalcula pensando en cuanto
tendría que haber pagado el representado.

- Una vez ocupado el lugar jurídico del representado, los

113
 representantes deben ser capaces y dignos respecto del
causante, y tendrán el derecho de aceptar o repudiar de
conformidad a las reglas generales.

- La representación da lugar a una forma especial de división

de la herencia, que es por estirpe, tema que se encuentra
reguladoen el artículo 985. Es decir, cualquiera sea el número
de representantes, toman entre todos, y en iguales partes, la
porción del representado.

2. Derecho de transmisión

En cuanto a su reglamentación, ésta se encuentra regulada

fundamentalmente en el artículo 957, disposición que señala los
requisitos para que opere esta figura, y cuáles son sus efectos, pero no da
un concepto.

La doctrina la define como un mecanismo de sucesión indirecta, en

virtud del cual los herederos de un asignatario que ha fallecido, cuyos
derechos a la sucesión no han prescrito, adquieren el derecho de aceptar o
repudiar la asignación que le ha sido deferida, en la sucesión del primer
causante.

Aquí hay un primer causante que instituyó una herencia o legado a

favor de un transmitente o transmisor, pero este último fallece antes de
haber aceptado o repudiado la asignación, y el legislador señala que
transmite el derecho de aceptar o repudiar a sus herederos (porque ellos son
sus continuadores legales).

Si el legislador no hubiere regulado esta situación, habría operado

igualmente, ya que dentro de la universalidad está comprendido el
derecho de opción. Por lo tanto, no es una excepción a las reglas
generales.

Características del derecho de transmisión:

- Desde el punto de vista del ámbito de aplicación, es posible afirmar

que esta es una figura que se aplica tantoen el ámbito de la sucesión
testada como [Link] dos argumentos para afirmar esto: en
primer lugar, por la ubicación de la disposición, la cual se ubicaen el
título denominado “De las definiciones y reglas generales”; y en

114
 segundo lugar, porque por medio del derecho de transmisión pueden
adquirirse tanto herencias como legados.

- Vinculado con lo anterior, es que por medio del derecho de

transmisión pueden adquirirse tanto herencias como legados.

- Este es un derecho que es de beneficio exclusivo de los herederos del

transmitente o transmisor. Si bien por transmisión se puede adquirir
tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o
legado deberá ser siempre heredero, porque precisamente el
fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el
derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir este derecho
incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa
a los herederos y no a los legatarios.

En esta figura intervienen tres sujetos: un primer causante que

instituye una herencia o legado; luego hay un transmitente o transmisor,
que puede ser un heredero o legatario; y por último, un beneficiario o
transmitido.

Los requisitos que deben cumplir estos sujetos para que opere esta
figura son:

i) Respecto del transmitente o transmisor éste puede ser un

heredero o legatario del primer causante. Además debe haber
sido capaz y digno de suceder al primer causante (no debe
haberfaltado). Es necesario que este sujeto no haya aceptado
o repudiado en los términos previstos por el legislador. Y por
último, sus derechos en la sucesión no deben haber estado
prescritos

ii) Respecto del transmitido o beneficiario, éste debe tener

la condición de heredero del transmitente o transmisor, y es
sólo la condición de heredero, porque es el heredero quien
encuentra, dentro del as hereditario, este derecho de opción
adquirido por su causante en virtud de la delación. Además
debe ser capaz y digno, pero respecto del transmitente o
transmisor, y no respectodel primer causante, ya que no tiene
una vinculación directa con él, porque adquirió a través del
transmisor. En tercer lugar, como pone de manifiesto el
artículo 957, para que éste heredero beneficiario pueda

115
 aceptar o repudiar la asignación deferida al transmitente o
transmisor, es requisito fundamental que acepte la herencia de
éste.

El artículo 957 inciso 2°, hay que relacionarlo con los artículos 1228 y
1229, disposiciones que establecen el principio de la indivisibilidad en
materia de aceptación o repudiación, es decir, un asignatario no puede
aceptar una parte de la asignación y repudiar la otra parte; sin
embargo, esta regla de la indivisibilidad tiene excepción en materia de
transmisión,porque el artículo 1229 permite que el beneficiario acepte lo
que lecorresponde por derecho propio, y repudie lo que se le confiere
por derechode transmisión (a la inversa no se podría, porque está la idea
del as hereditario).

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la

personaque lo transmite.

Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus

herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o
repudiar su cuota.

Una segunda excepción al tema de la indivisibilidad, viene dada

porquecada uno de los herederos del transmitente o transmisor, puede
aceptar o repudiar de manera independiente, lo que se le confiere por
derecho de transmisión.

Haciendo un paralelo entre la representación y la transmisión, se

puede decir que las diferencias son:

- La transmisión es un mecanismo de sucesión indirecta, y la

representación es un mecanismo de sucesión directa.

- En cuanto al ámbito de aplicación, la transmisión es una figura de

aplicación tanto de la sucesión testada como intestada; la
representación, en cambio, solamente tiene lugar a propósito de la
sucesión intestada, con las dos excepciones mencionadas.

- Mientras que la transmisión resulta de la aplicación de reglas generales

en el derecho sucesorio, la representación, en cambio,es una figura que
hace excepción a la regla conforme a la cual los parientes de grado más
próximo excluyen a los de grado posterior.

116
- En cuanto al supuesto de aplicación, en la transmisión el supuesto de
aplicación es que un heredero o legatario, cuyos derechos a la sucesión no
han prescrito, fallece sin haber antes aceptado o repudiado, entonces se
puede decir quetécnicamente el transmitente o transmisor no faltó; en
cambio,en la representación el representado faltó (por diversas razones),
ese es el supuesto.

- Respecto al ámbito de aplicación, por derecho de transmisión pueden

adquirirse tanto herencias como legados, en cambio, por derecho de
representación solamente es posible adquirir herencias.

- En relación con los beneficiarios, los beneficiarios en el derecho de

transmisión son los herederos del transmitente o transmisor, en cambio
en el derecho de representación, son los descendientes del difunto, o
de sus hermanos.

- El derecho del representante emana directamente de la ley, y el del

transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor.
Consecuencia de lo anterior derivan las siguientesdiferencias:

o El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al

transmitente o transmisor; el representante debe serlo
respecto del causante, no importando que cumpla estos
requisitos respecto del representado.
o En el derecho de transmisión la herencia se transmite
conel vicio de indignidad, no así en la representación.
o El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar
la herencia del transmitente, en cambio, se puede
representar a la persona cuya herencia se ha
repudiado.

Como semejanza, se podría decir que ambas operan en la sucesión

intestada, y ambas se caracterizan por la presencia de tres sujetos, que en
el caso de la transmisión hay un primer causante, un transmitente o
transmisor, y un transmisario o transmitido o adquirente; y en el caso de
larepresentación, hay un causante, un representado y un representante.
Y ambas pueden operar en caso de muerte del transmitente o del
representado.

¿Hay posibilidades de colisión entre estos mecanismos de sucesión?

117
 No hay posibilidad de colisión, porque en la hipótesis de muerte, hay que
determinar cuando ésta se produce, y si la muerte de un sujeto se produce
antes que el causante, la figura es la representación, y si se muere
después, es la transmisión.

8.7. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

8.7.a. Conceptos relevantes

La prescripción en general se encuentra definida en el art. 2492 del

Código Civil:

“Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y

derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales”.

De esta definición se desprende que la prescripción puede ser

extintiva o liberatoria15.

La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y demás

derechos reales ajenos, por su posesión continua durante cierto tiempo,
concurriendo los demás requisitos legales.

8.7.b. Regulación

El legislador ha reglamentado la prescripción en el Título XLII del

LibroIV, casi al final del Código civil, y lo ha hecho conjuntamente para
ambas prescripciones. El párrafo 1º establece las reglas generales
aplicables a ambas prescripciones. El párrafo 2º se ocupa de la
prescripción adquisitiva,y los párrafos 3 y 4 los dedica el legislador a la
prescripción extintiva.

8.7.c. Fundamento y justificación de la Prescripción

Su fundamento y justificación se encuentran en razones de orden

15La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones o derechos por no haberlos
ejercido su titular durante el tiempo señalado por la ley, concurriendo los demás requisitos
legales. En su oportunidad veremos que más que extinguirse la acción por prescripción,
lo que se extingue es el mérito ejecutivo de la misma, pues la obligación de conformidad
al artículo 1470 nº 2, subsiste como natural.

118
 social y práctico.

o La seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan

eternamente inciertas, sino que por el contrario se consoliden. Resulta
evidente que se asegura la paz social estableciendo que transcurrido cierto
tiempo a nadie se le reconoce, ni siquiera al antiguo propietario, la
facultad de atacar el derecho de quien tiene la cosa actualmente ensu
poder. Además, resulta útil sancionar con la prescripción al titulardel
derecho que lo pierde por su negligencia.
o Tratándose de la prescripción adquisitiva, además hay un argumento
práctico, ya que la inscripción del título en el registro del Conservador de
Bienes Raíces, como se sabe, no es prueba dominio, ya que ella es requisito,
garantía y prueba de la posesión.
En este contexto debe tener presente que la tradición como modo
de adquirir derivativo implica necesariamente, para que seproduzca
la trasferencia del dominio, que el antecesor haya sidodueño y así hasta
arribar a aquel que haya adquirido a través de un modo originario. En
este escenario, la prescripción subsana todos los inconvenientes, pues
basta con acompañar, por lo general, títulos de 10 años para probar el
derecho que se alega.

8.7.d. Reglas Generales Comunes Aplicables a toda Prescripción

1º Debe ser alegada

El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no

puede declararla de oficio, así se desprende del art. 2493.

Esta regla es aplicación de principios generales en materia procesal,

según los cuales el juez debe actuar a petición de parte (principio
dispositivo), solo excepcionalmente actúa de oficio, como por ejemplo en
materia de prescripción de la acción penal, de la pena o la prescripción del
carácter ejecutivo de un título (art. 442 CPC).

Por lo anterior, la persona que quiera favorecerse de la prescripción,

sea adquisitiva o extintiva, deberá alegarla en el juicio en que se discuta el
dominio de la cosa o en el juicio en que se discuta la obligación al
cumplimiento.

2º No admite renuncia anticipada

En esta materia tiene aplicación lo dispuesto por el art. 12 del CC.

119
Antes de que la prescripción se cumpla (sus requisitos), no estamos ante
underecho que solo mire el interés individual del renunciante sino que
considera el interés de toda la colectividad, de allí que no pueda
renunciarseantes de que se cumpla el plazo exigido para que opere.

Una vez que se cumplen todos sus requisitos, la situación cambia, el

derecho establecido en el interés general se transforma en un derecho de
interés particular, autorizando expresamente la ley su renuncia (art.
2494).

Esta renuncia puede ser expresa, si se hace en términos formales y

explícitos; o tácita si quien puede alegarla realiza un hecho o acto que
implica reconocer el derecho del dueño o del acreedor.

La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo, que por la

importancia que tiene, el legislador exige la capacidad de enajenar del
renunciante (art. 2495). Ahora bien, no se trata de que la renuncia de la
prescripción sea un acto de enajenación, sino que es un acto de disposición
que importa una inmediata disminución del patrimonio. No se exige un
poder de enajenar en general, sino que del derecho determinado que se
podría haber incorporado o permanecido en el patrimonio del
prescribientesi éste se hubiere aprovechado del beneficio legal.

La estipulación de renuncia anticipada es nula absolutamente, ya que

al estar infringiendo una ley prohibitiva carecería de objeto, o bien
podemosestimar que tiene objeto pero este es ilícito (art. 1466 y 1682
del CC).

3º La prescripción corre a favor y en contra de toda persona

Ello claramente lo establece el artículo 2497. En su época esta

disposición vino a poner término a las situaciones de desigualdad, ya que
elFisco y las iglesias se encontraban en una situación privilegiada respecto
delos plazos de prescripción.

En cuanto a las personas naturales, estas deben tener la libre

administración de lo suyo, lo que es posible desprender de los casos de
suspensión de la prescripción ordinaria contemplados en el artículo 2509
n° 1, en que se contemplan personas que carecen de esta facultad.

8.7.e. La Prescripción Adquisitiva

Tal como lo habíamos indicado, es un modo de adquirir el dominio y

120
demás derechos reales ajenos, por su posesión continua durante cierto
tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.

A. Características

i. Es un modo de adquirir originario porque si bien la cosa que se adquiere

tenía anteriormente un dueño, el prescribiente no la adquiere por
traspaso de su dueño, la adquisición se produce con independencia
decualquier relación de hecho y de derecho con el titular anterior.
ii. Sirve para adquirir el derecho real de dominio y demás derecho reales,
con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes. Los
derechos reales distintos del dominio se adquieren por prescripción,
entérminos generales, si se trata de derechos constituidos por quien
no es dueño o de forma imperfecta. El art. 2512 señala que de la
misma forma que se adquiere el dominio, se adquieren los demás
derechos reales. No sirve para adquirir los derechos personales, pues
nos sumamos a la postura que sostiene que no existe posesión
respecto deellos.
iii. Es por regla general un modo de adquirir a título singular, vale decir,
solo se pueden adquirir cosas singulares. Excepcionalmente, como
mencionamos a propósito de la tradición, puede operar a título
universal cuando se adquiere a través de ella el derecho real de
herencia.
[Link] un modo de adquirir a título gratuito, ya que no requiere ningún
desembolso económico, ni contraprestación.

v. Es un modo de adquirir por acto entre vivos, pues no tiene por

presupuesto necesario la muerte de una persona.

B. Requisitos necesarios para que opere

i) Cosas susceptibles de ser adquiridas por

prescripciónadquisitiva.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de adquirirse por

prescripción, solo excepcionalmente algunas de ellas no admiten ser
adquiridas por prescripción, y son:

o Los derechos personales. Esta excepción se justifica porque

tradicionalmente se ha considerado que respecto de ellos no cabe
posesión41. Además, el art. 2498 no los señala.
o Los derechos de la personalidad. Ya que estos son inherentes a toda

121
 persona, se tienen por el solo hecho de ser tal. Recordar que estos
tienen una naturaleza extrapatrimonial.
o Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y servidumbres
continuas inaparentes. Respecto a su posesión, algunos autores han
estimado que ellas no pueden poseerse, pues de serlo podrían
adquirirse por prescripción adquisitiva. Otros en cambio, señalan
que pueden poseerse, pero para finalidades distintas de su
adquisición por prescripción, como para invocar las demás ventajas
de la posesión. Claramente el art. 917 la considera cosas que no
pueden ganarse por prescripción.
o Las cosas propias. Es un principio de derecho que una cosa solo puede
ser adquirida por un modo, y si ya se es dueño es porque se adquirió
por otro modo.
o Las cosas incomerciables. Aquellas que no admiten dominio ni
posesión por parte de los particulares. Ejemplo, las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
o Las cosas indeterminadas. Ya que como sabemos, el fundamento de
la prescripción es la posesión, esta solo procede respecto de cosas
determinadas (art. 700).

ii) La posesión.

Solo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño,

conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción. Cualquier posesión
calificada de útil sirve de sustrato de la prescripción [Link] lo
tanto el mero tenedor, jamás puede adquirir por prescripciónadquisitiva.

En esta materia, a propósito de lo dispuesto por el art. 2499, se distingue

entre actos de mera facultad y mera tolerancia, lo que es importante porque
ninguno de ellos confieren posesión ni dan fundamento a prescripción
alguna.

Son actos de mera facultad lo que cada uno puede ejecutar en lo suyo,
sin necesidad de consentimiento de otro. El no ejercicio de un acto a que faculta
el derecho de que se es titular nada puede envolver a favor de un extraño.

Los actos de mera tolerancia no están definidos por el legislador. Ellos

desde el punto de vista de quien los tolera son aquellos que entrañan el
ejercicio de un derecho cual es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone
por benevolencia, pues considera que no atenta contra el contenido de su
derecho. Desde la perspectiva del tercero, estos actos los realiza basándose

122
en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.

Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender

al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esta naturaleza
siel que lo ejecuta, lo realiza sin ánimo de realizar un acto posesorio o el
ejercicio de un derecho propio y el otro lo tolera por pura condescendencia.

iii) Transcurso de un plazo.

La necesidad de este requisito se encuentra en dar la posibilidad

alverdadero propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro,
solo si después de cierto tiempo el dueño persiste en su inactividad o
negligencia para obtener la devolución del bien que le pertenece, la ley
concede preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus
manos.

Por lo tanto, la posesión debe prolongarse en el tiempo, pero no es

preciso que sea una misma persona la que posea durante todo el tiempo
necesario para adquirir por prescripción, pues se puede acudir a la accesión
de posesiones (art. 717, 920, 2500 del CC).

Respecto del plazo en concreto nos referiremos al abordar las clases de

prescripción adquisitiva (la ordinaria y la extraordinaria).

C. Instituciones que afectan los requisitos de la prescripción

adquisitiva

Interrupción de la prescripción

La interrupción la definiremos como la pérdida del tiempo

transcurridopara ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley
le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se
cumpla. En definitiva hace inútil todo el tiempo transcurrido.

La interrupción tiene lugar si acontece un hecho que destruye

cualquiera de los requisitos esenciales de la prescripción adquisitiva, es
decir, si se pierde la permanencia en la posesión de la cosa, o si cesa la
inactividad del dueño al reclamar éste su derecho. En el primer caso la
interrupción es natural, en el segundo, es civil.

Este plazo queda definitivamente perdido y no se puede computar en el

cálculo del tiempo de prescripción. Art. 2501.

i) La Interrupción Natural

123
 Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder
la posesión de la cosa. Se encuentra prevista en el art. 2502.

De conformidad a esta disposición cabe distinguir dos especies

deinterrupción natural:

a) Es por un hecho de la naturaleza, si sin haber pasado la posesión

aotras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.

Esta especie de interrupción supone que, si bien el prescribiente

conserva la posesión de la cosa, ciertos hechos o circunstancias de la
naturaleza o del hombre, ajenos a su voluntad, imputables o no, le hacen
imposible el ejercicio de actos posesorios sobre la cosa.

El ejemplo que proporciona el CC en su art. 2502 n°1 es el de la

heredadinundada, de acontecer ello el plazo de prescripción se detiene. Sin
embargo, en estos casos, habiendo desaparecido la causa que hace imposible el
ejercicio de actos posesorios, la prescripción vuelve a correr pudiéndose
computar el plazo de prescripción ganado anteriormente para completar el
tiempo que el legislador exige al poseedor para adquirir el dominio por
prescripción, vale decir, el plazo ganado anteriormente no se pierde (es por este
motivo que este caso se asemeja más a un supuesto de suspensión).

b) Es por un hecho del hombre, si se pierde la posesión por haber

entrado en ella otra persona.

Si bien en este caso igualmente existe imposibilidad de ejercer actos

posesorios, se diferencia del caso anterior esto ocurre porque no se conserva
la posesión de la cosa, ella la tiene otra persona con ánimo de señor o dueño.

En este caso, además de detenerse el plazo de prescripción que estaba

corriendo, el ganado con anterioridad se pierde, a menos que tenga lugar la
excepción contemplada en el art. 2502 nº 2, vale decir, si se recobra
legalmente la posesión de conformidad al título de las acciones posesorias.
Esto ha llevado a los autores a sostener que solo tiene aplicación si se recobra
la posesión de inmuebles por esta vía, ya que solo ellos están amparados con
acciones posesorias, no así los muebles (aún cuando su posesión sea
recobrada legalmente). Sin embargo, esta interpretación choca con lo
dispuesto en el art.731 “el que recupera legalmente la posesión perdida se
entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”, debemos
concluir entonces que por cualquier medio legal por el que se recupere la
posesión, ya de muebles ya de inmuebles –acción reivindicatoria, publiciana,

124
posesoria– será aplicable la excepción comentada.

ii) La Interrupción civil

Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero

dueño de la cosa, contra el poseedor (art. 2503 inciso 1° CC).

Requisitos

i. El primer requisito que exige el legislador es que se trate de un

recursojudicial. Respecto a qué debe entenderse por ello, algunos
autores entienden que se refiere únicamente a la demanda judicial
(en el sentido de los art. 253 y 254 del CPC); otros en cambio,
señalan que recurso judicial equivale a demanda judicial en
sentido amplio, vale decir, cualquier petición o acción hecha valer
ante los tribunales encaminada a resguardar el derecho
conculcado, manifestándose clara la voluntad del actor o
peticionario de conservarlo y no abandonarlo. En la
jurisprudencia ha predominado el sentido amplio. Si la demanda o
petición se formula ante un tribunal incompetente, la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria estiman que la interrupción de todas
formas se produce.
ii. El segundo requisito es que la demanda o petición haya sido legalmente
notificada por el pretendido dueño al poseedor de la cosa, y ello
porque el legislador expresamente dispone que no se interrumpe la
prescripción si la demanda no ha sido notificada en forma legal, art.
2503 nº1.
iii. El tercer y último requisito es que la demanda se entable y
notifiqueantes de que se haya completado el plazo de prescripción,
por razones obvias, ya que si el plazo se ha cumplido, el poseedor
podráexcepcionarse.
Finalmente, haremos presente que la doctrina discute si la
interrupción se produce desde el momento de la presentación de
la demanda o recurso judicial o bien desde que ella es notificada.

Como excepción a lo anterior, existen casos en los que a pesas de existir

recurso judicial, no se produce la interrupción civil de la prescripción,
previstos en el art. 2503 –notificación que no se ha hecho en forma legal,
desistimiento de la demanda o declaración de abandono de la instancia, y
sentencia de absolución-.

Efectos de la Interrupción

125
 El efecto propio de la interrupción es hacer perder todo el tiempo que
ha transcurrido para adquirir por prescripción.

Este efecto tiene ciertas excepciones, por una parte la interrupción

natural en su primer caso (art. 2502 nº1), su efecto se reduce a no contar
en el plazo de prescripción el tiempo de duración de la interrupción; y por
otra, la interrupción natural del segundo caso, es decir, si el poseedor por
medio de acciones legales recupera la posesión perdida, en esta hipótesis no
se entiende haber habido interrupción para el desposeído.

La interrupción de la prescripción se aplica tanto a la prescripción

adquisitiva ordinaria como extraordinaria. Las razones para afirmar ello son
las siguientes:

o El legislador se ocupa de reglar la interrupción antes de clasificar la

prescripción en ordinaria y extraordinaria, lo que indica que ella se
aplica a ambas prescripciones.
o En el caso de la suspensión de la prescripción, que luego
estudiaremos, el legislador se refiere solo a la prescripción
adquisitiva ordinaria, lo que no acontece tratándose de la
interrupción.
o Veremos más adelante que el art. 2510 refiriéndose a la prescripción
adquisitiva extraordinaria también requiere que la posesión sea
ininterrumpida.

Suspensión de la prescripción

La suspensión la definiremos como aquel beneficio legal establecido

a favor de ciertas personas, en cuya virtud se detiene el plazo de
prescripción en tanto dura la causa que lo autoriza.

En ella existe la detención del curso del plazo de la prescripción

duranteel tiempo que dure la causa suspensiva, pero desaparecida ésta, el
plazo de prescripción continúa, sumándose al habido con anterioridad, de
modo queel único plazo que no se computa es el transcurrido mientras
existió y subsistió la causal de suspensión.

Este beneficio está establecido en favor de ciertas personas que

estánimposibilitadas de ejercer por sí mismas cualquier acción judicial en
contradel poseedor. Su fundamento entonces, se encuentra en la injusticia
que supondría dejar correr la prescripción en contra de personas que se
encuentran imposibilitadas de hacer valer sus derechos

126
 La suspensión es aplicable solo a la prescripción adquisitiva
ordinaria,no así a la extraordinaria. Y su aplicación excepcional, para los
casos expresamente previstos por el legislador en los arts. 2509 y 2511.

Los beneficiados son:

i. Los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que no

puedan darse a entender claramente, y todos los que están bajo
potestad paterna o tutela o curaduría. Este caso incluye a los
incapaces de ejercicio, ya absolutos, ya relativos. En el caso del
dilapidador está comprendido en la segunda parte, ya que
necesariamente debe ser declarado en interdicción para ser
considerado incapaz relativo, instancia en la cual se procede al
nombramiento de un curador.
ii. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Al
respecto cabe precisar que la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal es plenamente capaz. El beneficio de la
suspensión en este caso se fundamenta en el hecho de que en dicho
régimen la administración ordinaria corresponde al marido, sin
que ella pueda administrar sus bienes propios, en atención a lo
anterior la misma norma dispone que: “No se suspende la
prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su
marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes,
respecto de aquellos queadministra”.
iii. La herencia yacente. Se denomina herencia yacente a los bienes de
un difunto cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez
les designa un curador43. Este curador tiene en general las
facultades que dicen relación con la administración, custodia y
conservación de los bienes de la herencia, incluyéndose dentro de
ella la facultad de interrumpir la prescripción por medio de la cual
podrían adquirirse bienes del difunto. A pesar de ello, la ley
beneficia en último término a quienes en definitiva acepten la
herencia del difunto, por lo que suspende la prescripción que
puede correr en relación con alguno de los bienes de la herencia.

Finalmente el art. 2509 dispone que la prescripción se suspende

siempre entre cónyuges. Sobre el alcance de la expresión “siempre” existe
discusión en doctrina, existiendo dos posiciones, la primera plantea la
suspensión de la prescripción adquisitiva ordinaria siempre entre
cónyuges;

127
 43 Elcurador de la herencia yacente es un curador de bienes y no de una persona como
podría inducir a pensar el art. 2509, mal podría serlo del difunto y tampoco de la
herencia,ya que no es una persona jurídica.

la segunda, siempre en cualquier prescripción44.

La postura mayoritaria señala que la prescripción, sea ordinaria

oextraordinaria, se suspende entre cónyuges por las siguientes razones:

o El art. 2509 dispone que la prescripción adquisitiva ordinaria se

suspende en favor de las personas que la disposición enumera, lo
que se reitera en el art. 2511 que prescribe que la prescripción
adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, y resulta que esta última norma no
enumera a los cónyuges entre las personas beneficiadas por la
suspensión. sino que están contemplados en un párrafo aparte.
o El art. 2509, al final, y en una disposición separada e independiente
dela enumeración establece que la prescripción, sin calificarla de
ordinaria, se suspende siempre entre cónyuges.
o Se suele mencionar, además, la comunidad de vida que importa la
vida matrimonial, fundamento válido para toda clase de
prescripción.

Efectos de la Suspensión

En favor de estas personas y de la herencia yacente no corre la

prescripción adquisitiva ordinaria. Respecto de los cónyuges, jamás corre
prescripción ni ordinaria ni extraordinaria, lo que revela que la posesión que
tenga uno de los cónyuges sobre los bienes del otro, siempre es inútil.

En caso que hubiere corrido algún tiempo de prescripción antes de

que se hubiera configurado la causal de suspensión, se detiene la
prescripción hasta que cese la causal y después sigue corriendo. En todo
caso, el tiempo ganado con anterioridad a la suspensión no se pierde y se
computa para el plazo de prescripción.

44La postura minoritaria sostiene que solo la prescripción adquisitiva ordinaria se

suspende entre cónyuges, sea que estén o no casados bajo el régimen de sociedad

128
conyugal,basándose en las siguientes consideraciones: i) La suspensión es un beneficio
que la ley otorga y tiene por lo tanto un carácter excepcional, sin que quepa una
interpretación analógica para hacerla aplicable a la prescripción adquisitiva
extraordinaria. ii) La expresión siempre, sostienen dice relación con el párrafo anterior,
vale decir, con independencia de si la mujer se encuentra separada judicialmente o
separada de bienes del marido. iii) La expresión enumerados que emplea el art. 2511 está
tomada en el sentido deindicadas, referidas o enunciadas y no en el sentido de señaladas
con número.

Paralelo entre la interrupción y la suspensión

Sucintamente podemos indicar las siguientes diferencias entre la

suspensión y la interrupción de la prescripción.

i. La fuente. La Interrupción es producto de un hecho de la

naturaleza o del hombre. La suspensión tiene su fuente en la ley,
obrando de pleno derecho.
ii. Quiénes pueden alegarla. La Interrupción puede alegarla
cualquierapersona que tenga interés en ella si la interrupción es
natural, y quien ha entablado la acción si la interrupción es civil.
La suspensión es un beneficio excepcional, por esta razón solo
puede alegarla aquel en cuyo beneficio se encuentra establecida.
iii. Efectos. La Interrupción hace perder, por regla general, todo el
tiempo transcurrido de prescripción. La suspensión solo produce el
efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de
suspensión o impedir que comience a correr el plazo de
prescripción.
iv. Ámbito de aplicación. La Interrupción opera tanto en la
prescripción adquisitiva ordinaria como la prescripción
adquisitiva extraordinaria. La suspensión, según el art. 2509
solo se aplica ala prescripción adquisitiva ordinaria y no a la
prescripción adquisitiva extraordinaria, siendo discutida su
aplicación en el casode los cónyuges.

D. Diversas clases de Prescripción Adquisitiva

La prescripción adquisitiva admite ser clasificada en ordinaria y

extraordinaria. A continuación nos referiremos a ellas:

1. La prescripción adquisitiva ordinaria

Para estar en presencia de ella, además de requerir que la cosa sea

susceptible de ser adquirida por prescripción y que la posesión sea

129
ininterrumpida, deben cumplirse dos requisitos propios:

o Debe tratarse de Posesión Regular. Recordemos que la posesión

regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe aun cuando ésta no subsista, siendo necesario además la
tradición si el título invocado para poseer es un título traslaticio de
dominio.
o Y por otra, el transcurso del plazo que el legislador señala: dos años
tratándose de los bienes muebles y cinco años tratándose de los
bienes inmuebles, art.2511.

Si bien no existe norma expresa respecto a la forma de computar el

plazo de prescripción habrá que aplicar las reglas generales sobre el
particular, arts. 48, 49 y 50 CC, vale decir, se trata de un plazo continuo
que corre sin interrupción, incluyendo los días domingo y feriado. Además
es de días completos de medianoche a medianoche lo que significa que el
primer día no se cuenta.

2. La prescripción adquisitiva extraordinaria

Al igual que la prescripción adquisitiva ordinaria, la prescripción

adquisitiva extraordinaria cuenta con elementos propios:

o La posesión irregular, art. 2510. Si bien de dicha norma no se

desprende la necesidad de estar en presencia de la posesión
irregular, la doctrinainfiere ello a partir de que la posesión regular
conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria. A ello se suma la
necesidad de que exista posesión para poder prescribir,
coligiéndose que es la posesión irregular la que conduce a la
prescripción adquisitiva extraordinaria, la cual de todas formas
debe ser ininterrumpida.
o El trascurso de un lapso de 10 años, art. 2511. En este caso no se hace
distinción acerca de la naturaleza del bien que se trata de adquirir
porprescripción adquisitiva.

Requisitos del art. 2510

i. No es necesario para que opere título alguno. Aquí se encuentra otro

argumento para sostener que la posesión que antecede a la
prescripción adquisitiva extraordinaria es la irregular, ya que a
ellale falta uno de los requisitos de la posesión regular, en este
caso eljusto título.

130
 ii. Se presume en esta prescripción de derecho la buena fe, a pesar de
la falta de un título adquisitivo de dominio. Resulta curioso que el
legislador presuma de derecho la buena fe si consideramos que a
esta prescripción conduce la posesión que no fue adquirida de buena
fe, o sin justo título y en este último caso lo normal es que quien lo
invoque esté de mala fe.
iii. La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala
fe y no da lugar a la prescripción, a menos que concurran dos
circunstancias. Esta regla ha traído los mayores problemas de
interpretación, pues da a entender que podría hacerse dueño
mediante prescripción adquisitiva extraordinaria un mero
tenedor, lo que pugna con los principios básicos de este modo de
adquirir que suponen la posesión del prescribiente (Véase arts.
716- 719 y 730).

La norma del art. 2510 exige la concurrencia de dos requisitos

copulativos. En ellos se reproducen los principios de la prescripción que
supone posesión útil por el plazo legal en el prescribiente. El problema se
presenta porque éste jamás ha sido jurídicamente poseedor de la cosa,
puessu relación con la misma emana de un título de mera tenencia. El
legisladorreconoce expresamente este hecho y ello justifica la presunción
de mala fe que consagra respecto del mero tenedor, pero agrega que igual
puedeadquirir el dominio.

Según el tenor del artículo, se puede desprender que el mero tenedor

jamás podría ser dueño por prescripción adquisitiva ordinaria, solo por la
extraordinaria cuando, no obstante el título de mera tenencia, ejerce
“actosposesorios” sobre la cosa, sin violencia y sin ocultarlos al que tiene
derecho a oponerse a ellos, por el lapso de 10 años ininterrumpidos.

La prescripción adquisitiva extraordinaria del mero tenedor supone por

otra parte, que quien se pretende dueño no haya podido probar que en los
últimos 10 años, el que alega la prescripción haya reconocido en forma
expresa o tácita su dominio.

Aquí se debe tener presente el art. 716, el cual consagra el principio de

que nadie puede mejorar su título por su propia voluntad o el transcurso
del tiempo, y además señala como excepción a dicho principio el Nº 3
delart. 2510.

La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia

es inmutable, el solo transcurso del tiempo no la transforma en posesión,

131
y no obstante que el art. 2510 Nº 3 pareciere anunciar una excepción al
axioma anterior, puede observarse que en realidad no hay tal excepción,
sino que al contrario, es una confirmación del art. 716, ya que se trata
deun poseedor, es decir, de un tenedor con ánimo de señor y dueño. En
efecto, la ley exige para considerar al mero tenedor como poseedor, la
concurrenciade otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del
tenedor, que deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en definitiva
opera la mutación de la mera tenencia en posesión, es porque se han
realizado actos de parte del mero tenedor como también de parte del
propietario que alteran por completo la situación jurídica de ambos; es
decir, concurriendo las dos circunstancias indicadas en el final del art.
2510, la mera tenencia se convierte en posesión, no solo por la voluntad
del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también,
principalmente, por la negligencia del dueño, que no logra acreditar que
el mero tenedor reconoció en los últimos diez años el dominio que
pretende el primero.

Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la

regla tercera del art. 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el
mero tenedor no podría nunca transformarse en poseedor.

E. Prescripción de derechos reales distintos del dominio.

En este punto hay que considerar lo dispuesto por el artículo 2498

delCC. Conforme a él y como habíamos indicado, todos los derechos reales
se pueden adquirir por prescripción, excepto las servidumbres
discontinuas ycontinuas inaparentes. En cuanto al lapso necesario para
adquirir los derechos reales distintos del dominio se siguen las mismas
reglas que éste, salvo tratándose del derecho real de herencia, censo y
servidumbres que serigen por lo dispuesto en el art. 2512.

Por lo tanto, si el derecho real de que se trata, distinto del dominio,

seráadquirido por prescripción hay que distinguir si existe o no una regla
especial respecto a su plazo de prescripción. Si no la hay, aplicamos las
mismas reglas que para el dominio, debiendo distinguir si la prescripción
adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. En el primer caso, si el derecho
real se ejerce sobre bienes muebles o inmuebles, el plazo requerido será 2
y5 años respectivamente. Y si es extraordinaria, el plazo requerido será de
10años.

Las reglas especiales que proporcionan el art.2512 son las

siguientes:

132
 o Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por
prescripción de 5 años.
o El derecho real de censo se adquiere por prescripción en el plazo de
10años.
o El derecho real de herencia se adquiere por prescripción en el plazo de
10 años. Puede también adquirirse en el plazo de 5 años en el supuesto
del art. 704 infine: caso del heredero putativo a quien por decreto
administrativo o resolución judicial se le ha concedido la posesión
efectiva. Ello está en armonía con el art. 1269 que consagrala acción
de petición de herencia, que es aquella que tiene el heredero para reclamar
la herencia que ocupa otra persona como heredero putativo, que se
extingue por regla general, por su no ejercicio en 10 años, a menos que
este haya adquirido por prescripción en el plazo de5 años.

F. Efectos de la prescripción.

El efecto esencial es que hace adquirir el dominio al poseedor una vez

que se han cumplido sus requisitos y ha sido alegada por él. La adquisición
opera retroactivamente, vale decir, se reputa dueño al poseedor no solo a
partir del día en que se ha cumplido el plazo de la prescripción, sino que
también en el pasado, desde el momento en que comenzó a poseer.

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un

bien raíz o de cualquier otro derecho real constituido en él, deberá inscribirse
en el registro del Conservador de Bienes Raíces del territorio en que esté
ubicado el inmueble. La inscripción juega un rol de publicidad destinada a
proteger a terceros, ya que mientras ella no se efectúe, es inoponible a éstos.
Además cumple el rol de mantención de la historia de la propiedad raíz, y
finalmente tienen por objeto colocar el inmueble en el régimen de posesión
inscrita. Art 2513.

Finalmente, debemos tener presente el art. 2505. Esta disposición es

un corolario del art. 728 que impide adquirir la posesión de inmuebles
inscritos a través de actos materiales de apoderamiento. Esta norma da
lugar a dos problemas vistos tradicionalmente a propósito de la posesión:

i. Es o no necesario que el título del prescribiente esté vinculado al del

poseedor inscrito anterior, vinculándose a lo que debe entenderse por
competente inscripción:

o Aquella que se ha practicado cumpliendo formalmente las

133
 ritualidades de las inscripciones, según el reglamento del
Conservador de Bienes Raíces. (arts. 2505, 2513, 683). Desde
esta perspectiva no puede entenderse que lo sea la que emana
del poseedor inscrito porque esta situación está contemplada en
el art. 728. Aquí se acogería la hipótesis de una inscripción
completamente desligada de la anterior, es decir, ésta
inscripción no necesariamente debe emanar del anterior
poseedor inscrito.
o La que emana precisamente del poseedor inscrito, ya que así
queda protegida la continuidad del registro. Esta exigencia,
aún en el caso del usurpador, la doctrina la fundamenta en
distintas hipótesis: art 1818 cuando el poseedor inscrito
ratifica la venta hecha por el usurpador; cuando el
usurpador después adquiere, art. 1819. Incluyen la que
incluso aparentemente emana del poseedor inscrito como
acontece con los títulos injustos o nulos.

ii. El segundo problema consiste en determinar si esta norma tiene

aplicación solo en la prescripción adquisitiva ordinaria o también
en la prescripción adquisitiva extraordinaria. Esto se estudia a
propósitode la adquisición y pérdida de la posesión de inmuebles
inscritos.
Si se acepta que es posible adquirir la posesión de inmuebles
inscritos sin inscripción, habrá que concluir que el art. 2505 no se
aplica a la prescripción adquisitiva extraordinaria. En cambio, si
para los inmuebles inscritos se exige siempre la inscripción para
adquirir la posesión, habrá que concluir que el precepto es aplicable
a toda prescripción.

134
 Capítulo I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El Derecho de ción no implica en modo alguno ausen-

los bienes trata de los principios de doc- cia de relación; por el contrario, como ya
trina y preceptos legales que les son apli- se ha insinuado, la estructura física con-
cables, tanto en su contemplación estática diciona con frecuencia los principios ju-
como en ciertos aspectos de su dinámica, rídicos que las gobiernan, al punto que
al ser objeto de negociaciones jurídicas. muchas evoluciones de la regulación tie-
Implica, pues: determinar su concepto, cla- nen su explicación en los progresos del
sificarlos en base a su naturaleza material conocimiento y de las aplicaciones de las
y a otros factores (que originan diferen- cosas como materialidades.
ciados estatutos jurídicos), analizar el po-
der –pleno o parcial– que se puede tener 3. Función. En apreciación integral,
sobre ellos, establecer los modos de lo- externa, el rol que cumple la disciplina de
grar esa potestad y decidir la protección los derechos reales puede resumirse en
que a ese poder adquirido se confiere. los términos siguientes. Mientras el Dere-
cho de obligaciones regula el intercambio
1 bis. Denominación. En el lenguaje de bienes y servicios para la satisfacción
jurídico, el tema así reseñado es conoci- do de las necesidades de los individuos, la
con varias denominaciones: Derechode los materia jurídica de los derechos reales:
bienes, Derecho de cosas, Dere- chos a) fija o radica los bienes en el patrimo-
reales. nio de cada individuo (regulando los pro-
Las dos primeras parecen ser las más cesos o mecanismos para que se produzca
difundidas en el medio nacional (y, so- bre esa radicación); y b) determina los pode-
todo cuando se usan abreviadas: “bie- res o facultades que el sujeto tiene sobre
nes”, “cosas”, lo que es frecuente, evocan ellos (describiéndolos y regulando su ejer-
la distinción tripartita de Gayo: personas, cicio).
cosas y acciones). Pero no son muy des- Con lo dicho es fácil percatarse de la
criptivas de la materia que incluyen. Más estrecha vinculación entre estos dos capí-
bien aluden a la primera parte, en la cual tulos. Las dos funciones están rela-
se tratan los conceptos de cosa y bien, y cionadas: el intercambio se produce a
se los clasifica. partir de bienes radicados en dos patri-
En la doctrina extranjera es bastante monios; y llegaron una vez a radicarse en
empleada la expresión “derechos reales” cada uno, por un intercambio anterior. Esa
que, aunque también parcial, es más com- relación de las funciones provoca la
prensiva, y se centra precisamente en el vinculación entre las regulaciones res-
sector jurídicamente más relevante. pectivas. Un ejemplo de esa relación lo
proporciona el contrato más frecuente,
2. Límites. Pertenece al ámbito de las la compraventa, la cual, por una parte, es
ciencias de la naturaleza (física, química, el instrumento típico para la realización del
biología, etc.) el examen de la estructura intercambio y, por otra, solo o con la ayuda
material de las cosas; empero, la separa- de un modo de adquirir (según el

13
 Los bienes

sistema elegido por el legislador del res- cho privado que, desde luego, ha de ha-
pectivo ordenamiento), conduce a la ra- cer lugar a nuevas clasificaciones y subcla-
dicación del objeto vendido en un nuevo sificaciones de los bienes; c) en fin, recí-
patrimonio (el del comprador). Se irán proca influencia se observa entre la orga-
viendo muchas demostraciones de esta nización jurídica de la propiedad territorial
vinculación, que termina conformando la y el desarrollo del crédito, en el sectorque
estructura del denominado Derecho pa- es cubierto por la garantía territorial
trimonial. (hipotecaria). Es que al estar muchos sec-
La mencionada fijación de cosas en tores de la economía regulados por textos
patrimonios, con la determinación de po- legales, las relaciones son inevitables (v.
deres sobre ellas, está precedida por una además, infra, Nº 57, y lo dicho sobre vin-
decisión fundamental: el campo de apli- culaciones en infra, Nº 220, nota).
cación de la propiedad privada (que será Esta constatación conduce también a
tratada más adelante; v. infra, Nº 57). una frecuente relación con el Derecho
administrativo, señaladamente –como se
3 bis. Relación con la Economía. La verá– en los capítulos de los denomina-
advertencia precedente conduce a consta- dos “dominio público” (incluyendo los
tar la estrecha vinculación que esta sección derechos reales administrativos), restric-
jurídica presenta con la disciplina de la Eco- ciones a la propiedad privada y servidum-
nomía. Como es corriente también en otras bres.
materias del Derecho, es evidente la inci-
dencia de las alternativas económicas; la 4. Cosa y bien. La elaboración de los
visión económica de los bienes, determi- conceptos de “cosa” y “bien” ha ocupado
nada por su aprovechamiento o utilidad, la atención de la doctrina, que ha produ-
impone decisiones que afectan y simple- cido nutrida literatura sobre el tema y
mente invaden el ambiente del Derecho (como es de suponerlo), sin resultados
privado. Desde luego, se puede apuntar, uniformes. Se describirán aquí las nocio-
por ejemplo, que la consideración del rol nes primarias.
económico que a los distintos bienes
corresponde ha influido decisivamente en 5. Como punto inicial, se puede afir-
el surgimiento de las llamadas “formas es- mar que “cosa” es todo lo que ocupa un
peciales de propiedad”, las cuales, con sus lugar en el espacio; es decir, que tenga
especiales estatutos jurídicos, continúan corporeidad sensible (una mesa, un libro;
perfilándose con incesante intensidad, has- es el primitivo concepto romano expresa-
ta el extremo de casi atomizar la universal do en el término “corpora”, más tarde ex-
noción del dominio. Entre otros rasgos de tendido en el de “res”). Que aquello es
esa vinculación pueden mencionarse: cosa parece evidente, pero las dificultades
a) las alternativas económicas fundamen- surgen de inmediato si se pretende am-
tales que se adopten en un momento de- pliar la noción de cosa a entidades que
terminado en un país, como de economía carecen de corporeidad material.
más libre o más dirigida, son las que a su Deben ser mencionados entonces los
vez gradúan la apropiabilidad de bienes, bienes (o cosas) inmateriales, como las
de modo que el derecho de propiedad se que nuestros textos denominan produc-
extenderá a un mayor número de bienes, ciones del talento o del ingenio (art. 584
o se contraerá, según aquellas decisiones; del CC.), cuya importancia no cesa de
b) las medidas económicas de control pú- aumentar por el desarrollo de las crea-
blico a la producción y comercialización ciones artísticas, científicas y tecnológi-
de ciertos bienes (como los productos que cas y, particularmente, con el desenvolvi-
satisfacen directamente necesidades ele- miento de la computación.
mentales de las personas), van imponien- Se incorporan también las energías
do la revisión de la dogmática del Dere- (como la electricidad, los distintos gases,

14
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

cada una con sus particularidades físicas), líquidos, los gases). La precisión es pedi- da
cuyo enorme valor asimismo es ostensi- por las legislaciones, entre otras mate-
ble, aumentando los problemas jurídicos rias, a propósito de la determinación del
a medida que la ciencia y la tecnología objeto del acto (entre nosotros, en los arts.
mejoran las posibilidades humanas de des- 1460 y 1461; el problema también es
cubrimiento, captura y control. planteado al tratarse el más completo de
Utilizando la exclusión se ha intenta- los derechos reales: el dominio; y por eso
do precisar la noción de cosa medianteuna allí se volverá sobre el punto).
referencia a la persona, proponién- dose
que cosa es todo lo que no es perso-na; el 6. Los derechos como cosas. La cali-
postulado puede servir como base, pero ficación de los derechos como cosas ha
puede verse que no determina los límites sido también latamente discutida (el tema
del concepto. En cambio confiere motivo se relaciona con la noción de derecho
para observar otra dificultad, cual es la de subjetivo y, en todo caso, se examinará a
si habría posibilidad de calificarde cosa a través de la clasificación que se origina,
ciertas partes del cuerpo huma- no, sobre entre bienes corporales e incorporales,
todo cuando en la práctica se celebran cuya referencia es necesaria dada la exis-
relaciones jurídicas respecto de ellas (por tencia de nuestros textos que la contem-
ej., respecto de la sangre, la piel, etc.; plan; v. infra, Nº 12 y sgts.).
generalmente esas relaciones se cele-bran
luego de la separación de tales par- tes del 7. Cosa y objeto de derecho. La doc-
cuerpo, con lo que –puede soste- nerse– trina no da por coincidentes los concep-
han dejado de integrarlo); el tema, con tos de cosa y objeto de derecho. El objeto
actualidad desde hace ya algún tiem- po, del derecho puede recaer sobre cosas,
entre nosotros cuenta con varios tex- tos pero no sólo sobre ellas. Con referencia
legales y ha sido también analizado en a los derechos subjetivos patrimoniales,
muchas de sus concomitancias. puede observarse que, tratándose de los
derechos reales, éstos recaen sobre cosas;
5 bis. La patrimonialidad del con- el objeto del derecho real es una cosa
cepto de cosa. Constituye otro centro de determinada y, como se observará más
discordia. Se ha sostenido que una adelante, tratándose del derecho de do-
valoración patrimonial, en el sentido de minio se llega hasta la identificación del
apreciación económica, pecuniaria, es derecho con la cosa sobre la que recae.
indispensable en la noción jurídica de cosa, En cuanto a los derechos personales, su
lo que justificaría las relaciones jurídicas objeto consiste en la prestación del deu-
privadas sobre ellas; pero se ha refutado dor, y esa prestación supera el concepto
enfáticamente la exigencia,extendiéndose jurídico de cosa; si la prestación consiste
el concepto a entidades como el nombre, en dar algo, se aprecia una vinculación
el domicilio, las cua- les, teniendo estrecha entre el objeto del derecho y la
naturaleza extrapatrimo- nial, son cosa (el objeto consiste, en cierto respec-
generalmente aceptadas como objeto de to, en la cosa); pero si la prestación es de
relaciones jurídicas. hacer o no hacer algo, entonces ya no
recae sobre una cosa, sino en una con-
5 ter. La individualidad de la cosa. ducta, positiva o negativa, que ha de adop-
Estrictamente, la individualidad no pare- tar el deudor.
ce ser indispensable como elemento del
concepto jurídico de cosa; mas esa 8. Bien. Por su parte, el concepto de
individualidad resulta imprescindible al “bien” tampoco es descrito unánimemen-
pretenderse concluir relaciones jurídicas te. Con frecuencia se ha entendido que
sobre ellas (esa necesidad se observa es- entre las cosas y los bienes existe una re-
pecialmente en algunas cosas, como los lación de género a especie; bienes son

15
 Los bienes

las cosas que, prestando una utilidad para nuevas aplicaciones o utilidades a cosas
el hombre, son susceptibles de apropia- ya existentes). No se le divisa pronto tér-
ción; también se ha exigido que estén mino y, ciertamente, va complicando y
apropiadas. Estas expresiones obligan a alejando la elaboración de conceptos de-
formular algunas dudas. Es previo preci- finitivos.
sar el alcance de esa “utilidad”; si se asi- El Código chileno no define lo que es
mila a la valoración económica, según se cosa, ni bien, y en él queda entonces
ha visto, es exigida por algunos ya en la abierta la discusión conceptual. Se ha en-
cosa; dicha utilidad también presenta ca- tendido que bien es una cosa que presta
racterísticas de subjetividad y de relativi- utilidad económica al hombre.
dad que sería necesario determinar en
cada caso concreto. La llamada “cantidad 10. Los anteriores no son más que
no inferior a las necesidades humanas” puntos de partida o elementos de juicio
como principio de medida de utilidad que pueden conducir a una noción
puede contribuir a soluciones, pero siem- aproximada de las cosas y los bienes y
pre que la utilidad sea exigida. En cuan- permiten, con mayores antecedentes,
to a la “apropiación”: en ella influye la adoptar criterios y posiciones en situacio-
naturaleza de ciertas entidades como apre- nes de duda.
hensibles o no por el ser humano y la Y es la ocasión de sentirse eximido del
capacidad de aprehensión de éste; y debe deber de formular acabadamente el
precisarse también la referencia a la cla- se contenido de estos dos conceptos. Entre
de apropiación de que se trata, ya que quienes se dedican al examen de la ela-
puede exigirse que sea apropiable por los boración conceptual se tiene convenido
particulares o estimarse suficiente que que, como al definir un término se recu-
pueda ser apropiada por la colectividad rre siempre a otro y luego para definiréste
(por la Nación; por el Estado). En el re- se utiliza otro y así sucesivamente, para no
sultado influirá, una vez más, la naturale- hacer infinita la remisión es ne- cesario dar
za del objeto (el alta mar, por ej., es por supuestos algunos con- ceptos
naturalmente inapropiable) y también la primarios, con una acepción aproximada
reglamentación positiva que puede excluir tácitamente aceptada. Los conceptos aquí
arbitrariamente ciertas cosas del ámbito mencionados, sobre todo el de cosa,
del dominio privado. pertenecen a esa categoría.

9. Expansión de los conceptos. Si se 10 bis. Textos legales. Siendo el cen-

busca una tendencia en la construcciónde tro de la materia el derecho de propie-
estos conceptos (cosa y bien), se apre- dad, tal como ocurre en la generalidadde
ciará su constante ampliación, cada vez las legislaciones, en Chile la base está en la
más comprensiva, estimulada por los nue- Constitución (art. 19 Nos 21 a 25,
vos elementos y circunstancias producto destacadamente los Nos 23 y 24); el prin-
del desarrollo científico y tecnológico (se cipal conjunto de normas legales está en
crean cosas, tangibles o intangibles, aun el Libro II del CC. (“De los bienes, y desu
virtuales; aumenta la transformación; se dominio, posesión, uso y goce”); pero
logra capturar y controlar cosas y ener- también –como se irá viendo– hay mu-
gías que antes no era humanamente po- chas otras normas a través de todo el Có-
sible; en fin, se inventan o descubren digo y en leyes especiales.

16
 Capítulo II
CLASIFICACIONES

11. Advertencia. Desde los tiempos del 13. Estos preceptos consagran lo que
Derecho romano el Derecho de los bie- la doctrina suele denominar “cosificación
nes ha sido objeto de una intensa siste- de los derechos”, decisión por la cual se
matización, que tiene como uno de sus considera cosas a los derechos; al ser con-
puntos de partida su agrupación en dis- siderados objeto de propiedad, se termi-
tintas clases, en base a diferentes crite- na –como también se ha dicho– en su
rios. “propietarización”.
Con el transcurso del tiempo algunas La clasificación fue formulada ya en el
de esas clasificaciones pierden importan- Derecho romano y mantuvo presencia
cia, en tanto que aparecen otras, debido durante toda la época medieval; pero se
a la influencia de distintos factores. Se- debilitó ostensiblemente en las codifica-
rán consignadas las de mayor interés, no ciones europeas (el CC. francés la omi-
siempre formuladas directamente por el tió), aunque fue acogida en algunas
Código. hispanoamericanas.
La doctrina extranjera actual la consi-
dera, pero sin gran preocupación (y, por
1) BIENES CORPORALES E cierto, ha sido impugnada). Tal vez la prin-
INCORPORALES cipal objeción se refiere a que las cosas
corporales son el objeto de los derechos
12. Conceptos. El CC. establece esta (en una relación vertical) y entonces no es
clasificación: “Los bienes consisten en co- procedente pretender luego que éstos a
sas corporales o incorporales. su vez son cosas, junto a los primeros (en
Corporales son las que tienen un ser una relación horizontal), con lo cual,
real y pueden ser percibidas por los sen- además, se posibilita la situación de dere-
tidos, como una casa, un libro. chos sobre derechos; en el mismo senti-
Incorporales las que consisten en me- do, constituyendo dos categorías tan
ros derechos, como los créditos, y las ser- diferentes, no se trata de una clasificación,
vidumbres activas” (art. 565). sino más bien de una arbitraria agrupa-
Para completar el cuadro positivo ción. Se ha reconocido aquella dificultad
deben agregarse de inmediato los lógica pero, con base en la dilatada tradi-
arts. 576: “Las cosas incorporales son ción, se destaca su utilidad en el tráfico
derechos reales o personales”, y 583: jurídico, en el que con frecuencia se ob-
“Sobre las cosas incorporales hay tam- serva a los derechos funcionando como
bién una especie de propiedad. Así, el objetos de derechos (de lo que la cesión
usufructuario tiene la propiedad de su de créditos es un notorio ejemplo).
derecho de usufructo”. Así, aparte del chileno, parece difícil
Después de permanecer mucho tiem- encontrar un ordenamiento en el que
po en la ley, esos textos han llegado a haya logrado tan destacada importancia.
ganar consagración constitucional (C. Conforme al texto, las cosas incorpo-
Pol., art. 19 Nº 24). rales son los derechos. Es claro entonces

17
 Los bienes

que donde no hay derecho no hay cosa la legislación de arrendamiento rústico.

incorporal. Pero aquí (como en el con- Se dictó un cuerpo legal que extendió la
cepto de “bien”) vuelve a surgir la inte- duración mínima de esos arriendos (a un
rrogante de la patrimonialidad; es que plazo mínimo de diez años, cualquiera
todos los derechos son cosas incorpora- hubiera sido el plazo inferior pactado) y
les, incluso los extrapatrimoniales (como en sus disposiciones transitorias se orde-
los llamados “derechos de la persona”) o nó aplicable incluso a los contratos en
sólo los patrimoniales. En el sistema del actual vigencia. Entonces, arrendadores
Código, una alternativa es concluir que afectados sostuvieron que aquellas nor-
sólo lo son los patrimoniales; esta postu- mas los privaban del “derecho” a pedir la
ra puede ser sostenida si en el concepto restitución de sus inmuebles, lo que equi-
de “bien” ya se exige la patrimonialidad, valía a privarlos de una “cosa” de su do-
puesto que el texto dispone que son los minio (con cita de los tres preceptos antes
bienes los que contienen las cosas corpo- transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley
rales e incorporales; en el mismo sentido no reunía los requisitos de una ley ex-
puede añadirse que más adelante (en el propiatoria; en estas circunstancias, esa
art. 576) se dispone que se dividen en norma legal era inaplicable por inconsti-
reales y personales, y son los patrimonia- tucional. Los tribunales acogieron el plan-
les los que son así clasificados. Pero tam- teamiento.
bién se ha sostenido que son cosas Desde entonces, su aplicación ha ido
incorporales, haciendo prevalecer el con- aumentando incesantemente, el que se ha
cepto que el Código tiene de las cosas visto favorecido porque a aquella consagra-
incorporales; aunque no son bienes, son ción legal en los tres preceptos anotados se
“derechos” y, por tanto, son cosas incor- han agregado dos textos concurrentes de
porales (todo lo cual tiene importancia la Constitución: a) el art. 19 Nº 24 que, junto
para la posterior aplicación del art. 576, con proclamar la protección de la propie-
conforme al cual sobre las cosas incorpo- dad, consagra la propiedad sobre los dere-
rales hay una “especie” de propiedad). chos (sobre “toda clase de bienes, corporales
Por su parte, cuando el texto constitu- e incorporales”); b) el art. 20, que estable-
cional asegura a todas las personas el de- ce –como se sabe– el llamado recurso de
recho de propiedad sobre toda clase de protección, para proteger concretamente
bienes, corporales e incorporales, presen- diversos derechos constitucionales, entre
ta problemas semejantes (qué es bien y ellos el de propiedad.
qué es bien incorporal); como la Consti- Una observación de los casos en que
tución tiene sus propios elementos de in- se ha aplicado permite concluir que la
terpretación, lo antes dicho queda para anudación de estas dos decisiones: que
ella como una alternativa de comprensión. los derechos son cosas y que sobre estas
cosas (incorporales) hay también una es-
14. Aplicación. La aplicación práctica pecie de propiedad (sin mayor atención
de estos textos presenta en Chile una evo- a la prevención de que se trata de una
lución notable. “especie” de propiedad), ha orientado su
Durante mucho tiempo fue escasa- aplicación en el sentido de conferir pro-
mente aplicado. Pero desde fines de la tección a la generalidad de los derechos
década de los 60 del siglo recién pasado de los particulares (y aun más allá, como
ha ido en constante incremento, tantoen lo diremos), lo que se traduce, por cier-
el número de casos a los que se trata de to, en un intenso fortalecimiento de ellos.
aplicar, como en la naturaleza de los Esta protección se ha configurado,
derechos a los que se intenta extender. entre otros, en dos importantes campos,
En esa época se inició su empleo fre- cada uno con su propia vía:
cuente en la materia de vigencia de la ley a) En la protección de derechos ante
en el tiempo (retroactividad), respecto a agresiones legislativas, que se cometen a

18
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

través de la retroactividad. Si una ley dis- recho, expresamente se dispusiere retro-

pone que ella se aplicará incluso a situa- activa (dejando inaplicable para esa ma-
ciones ya producidas (por ej., una nueva teria el art. 9º citado), ahora, con este
ley de arrendamiento, que se dispone apli- planteamiento, mediante la protección
cable incluso a los contratos en actual constitucional, se logra rechazar las leyes
ejecución), y se detecta que vulnera un retroactivas cuando vulneren un derecho
derecho de un particular (arrendador o adquirido.
arrendatario), ya adquirido, se acude a Por último, debe advertirse que en la
aquel razonamiento, se propone que esa aplicación práctica de la materia queda
ley priva de la propiedad de ese derecho y pendiente la precisión de algunos temas
que, por tanto, es una ley expropiatoria (difíciles de abordar en abstracto). Entre
que, por no reunir los requisitos que la ellos:
Constitución exige para expropiar, es in- a) La distinción entre privación y res-
constitucional; y se concluye pidiendo la tricción de ejercicio, aplicada a un dere-
declaración de inaplicabilidad de esa ley, cho; cuándo una ley, acto o hecho, priva
por inconstitucional. de un derecho y cuándo sólo restringe su
b) En la protección de derechos ante ejercicio. La respuesta es importante por-
agresiones de una autoridad o de parti- que las normas constitucionales autori-
culares, que se cometen mediante actos zan al legislador disponer la privación del
administrativos o materiales, de variada dominio (o de sus atributos esenciales)
naturaleza, que se estiman ilegales o ar- sólo mediante ley expropiatoria (con va-
bitrarios. Entonces se plantea que tal acto rias exigencias), que no es necesaria para
o hecho, ilegal o arbitrario, importa introducir restricciones a su ejercicio
privación, perturbación o amenaza de de- (para más examen v. infra, Nº 57 bis).
terminado derecho del supuesto afecta- b) La calificación de derecho; qué
do, el cual acude al recurso de protección elemento(s) distingue(n) a un derechode
(art. 20 de la C. Pol.); y cuando observa meras expectativas, simples facultades,
que ese derecho no está directamente pro- prerrogativas, situaciones, opciones, etc.
tegido por ese recurso, propone que, en La respuesta es importante porque son
todo caso, es dueño de ese derecho y, al los derechos los calificados de cosas in-
agredírsele (en forma de privación, per- corporales y, por tanto, sobre los que hay
turbación o amenaza), se le está agredien- (una especie de) propiedad.
do (en la misma forma) su derecho de c) La determinación del ámbito pro-
propiedad, derecho que sí es uno de los tegido; si todos los (auténticos) derechos
que están protegidos por ese recurso (in- (patrimoniales y extrapatrimoniales) que-
cluso, cuando el derecho supuestamente dan incluidos en la calificación de “cosas
afectado está directamente protegido, sue- incorporales”, o sólo alguna categoría, con
le sostenerse que el acto o hecho ha vul- la consecuencia de que sobre ellos hay
nerado aquel derecho y, además, el de (una especie de) propiedad y de que, por
propiedad sobre él). tanto, quedan amparados (a través de
Puede apreciarse que por esta vía ha ella).
sido enorme el fortalecimiento de los de- En las dos últimas precisiones la ju-
rechos individuales, de toda naturaleza. risprudencia, por una parte, ha debido
Concretamente, en materia de retroactivi- pronunciarse sobre variadas proposicio-
dad, su protección, inicialmente estable- nes y, por otra, ha resultado, al menos
cida sólo por ley (art. 9º del CC.), ha sido para decidir recursos de protección, ge-
por este camino elevada a rango consti- nerosa hasta el extremo.
tucional. Como la norma que impide la d) Aunque la Constitución ha conce-
retroactividad de las leyes es sólo una ley bido que hay, simplemente, propiedad
(el art. 9º del CC.), y podría, por tanto, sobre los bienes incorporales, para algu-
dictarse una ley que, privando de un de- nos particulares efectos y aun, en alguna

19
 Los bienes

medida para la interpretación de la nor- en conjunto el derecho real y el perso-

ma constitucional, cuál es el sentido de nal; han sido resumidas en nuestro texto
la expresión “especie de propiedad” em- de Obligaciones, que luego será citado).
pleada en el art. 583 del Código. Se hará referencia aquí sólo al plantea-
miento, bastante difundido, de la llama-
15. Con base en la formulada califica- da “obligación pasivamente universal”. Se
ción del Código (bienes incorporales) se entiende que entre el derecho real y el
tratará a continuación de los conceptos derecho personal no existe una diferen-
de derechos real y personal. Las clasifica- cia substancial. En último término, el
ciones posteriores se establecen con refe- derecho real también importa una rela-
rencia fundamental a los bienes corporales. ción entre sujetos, pero mientras en el
derecho personal dicha relación se pro-
16. Bienes incorporales. Como se ha duce entre acreedor y deudor, recayendo
dicho, según el Código “son derechos rea- sobre la prestación, en el derecho realesa
les o personales” (art. 576). relación tiene lugar entre el titular y el
resto de las personas, recayendo, des- de
17. A) Derechos reales. El Código de- luego, sobre la cosa de que se trata;de
fine el derecho real adoptando un con- este modo, el titular tiene el derecho de
cepto que es considerado el clásico (art. que se respete por todos el ejerciciode
577). Se concibe como una relación sus facultades sobre la cosa, y todos los
persona-cosa, inmediata, absoluta; un de- demás, la obligación de ese respeto,
recho en la cosa (ius in re). Puede enten- absteniéndose de perturbarlo.
derse como un “poder o señorío” que tiene Clasificación. El contenido de los dis-
un sujeto sobre una cosa. Cuando ese po- tintos derechos reales conduce a agru-
der es completo, total, se está en presen- parlos en derechos reales de goce y de
cia del derecho real máximo, el dominio; garantía.
pero puede ser parcial, incompleto, lo que Los derechos reales de goce permiten la
acontece en los demás derechos reales utilización directa de la cosa (uso, per-
(usufructo, prenda, hipoteca). El titular cepción de frutos). El primero de ellos,
es una persona, pero pueden también ser el más completo, es el de dominio; junto
varias (como en la copropiedad). Y, debi- a él están otros con facultades limitadas:
do a ese poderío directo, la cosa ha de ser usufructo, uso, servidumbre.
siempre determinada. Si debe necesaria- Los derechos reales de garantía permiten
mente ser corporal o podría ser incorpo- utilizar la cosa indirectamente, por su va-
ral, nos lleva nuevamente al problema del lor de cambio; contienen la facultad de
concepto de cosa, ya referido, y que esta- lograr, con el auxilio de la justicia, su ena-
rá siempre presente en el estudio del De- jenación para obtener con el producto
recho de los bienes. una prestación incumplida (prenda, hi-
Pero esa concepción del derecho real poteca).
como una relación persona-cosa ha sido En otro sentido, el carácter integral
intensamente discutida; se objeta que es del derecho de dominio conduce a con-
impropio concebir una relación entre una siderarlo separadamente, formando cate-
persona y una cosa, en circunstancias que goría, ante los demás que, en conjunto,
en Derecho las relaciones jurídicas se es- suelen denominarse “derechos reales en
tablecen entre sujetos, y es el objeto de cosa ajena”.
esa relación el que podrá recaer sobreuna La reserva legal en la creación de derechos
cosa. reales. Por sus caracteres (como se verá lue-
Por la disconformidad con aquella go) los derechos personales son infinitos;
noción han surgido numerosas proposi- tantos cuanto los particulares acuerden,
ciones para la concepción del derecho con las modalidades que les impriman sus
real (que –como es comprensible– tratan convenios. Es antigua la discrepancia acer-

20
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

ca de la actitud que debe adoptarse res- nacionales (como el derecho de aprove-

pecto de los derechos reales: si la crea- chamiento de aguas, el del concesiona-
ción de derechos reales (tipos) debe rio; sus peculiaridades requieren un
quedar entregada a la voluntad de los par- análisis especial, que trata la disciplina
ticulares (numerus apertus) o debe quedar correspondiente). En cuanto al origen
limitada por la ley, en términos de que (sólo legal o también por los particula-
sólo la ley puede establecer cuáles son los res) el Código no formula declaración;
derechos reales admitidos (numerus clau- atendidos los textos y los fundamentos
sus). En favor del número abierto se adu- antes enunciados, predomina la conclu-
ce, principalmente, la autonomía de la sión de que sólo la ley puede crearlos; lo
voluntad y la mejor posibilidad de ade- compartimos (la opinión discrepante pos-
cuarse a las necesidades de los negocios. tula que son admisibles ciertos derechos
Para el número cerrado hay fundamentos reales no contemplados en la ley, con el
de orden político-económico; el carácter fundamento de que no hay norma que
de orden público que tienen las normas expresamente imponga reserva legal, y lle-
sobre la organización de la propiedad, en gó con la proposición de admitir el dere-
esta materia impide que se convengan va- cho de superficie, conocido en doctrina y
riadas vinculaciones que entrabarían la cir- legislaciones extranjeras).
culación de los bienes, conduciendo a un Aunque puede haber quedado claro,
trastorno del régimen económico (lleván- conviene precisar que la voluntad de los
dolo a caracteres feudales); en este mis- particulares es generalmente la que ori-
mo sentido, y con componentes técnico y gina los derechos reales en concreto. Así,
práctico, se observa que ostentando el de- para que se configure un usufructo será
recho real una respetabilidad universal necesario que un sujeto se lo conceda a
(erga omnes) para cumplir con ese respeto otro en un convenio, en un testamento;
es indispensable que esté bien determina- incluso en casos como el usufructo legal
do, bien definido y conocido: su conteni- del padre o del marido, hace falta que
do, alcance y restricciones; difusos o para que tengan lugar, junto al precepto
desconocidos estos caracteres, no es pro- legal que los establece se agreguen otros
cedente exigir aquel respeto; y una liber- supuestos (que haya matrimonio, por ej.),
tad de los particulares para su constitución en los que es decisiva la voluntad de los
conduce a una imposibilidad o, al menos, particulares. Pero el usufructo, como fi-
a una intensa dificultad en aquella defini- gura jurídica, está previamente diseñado
ción y su conocimiento. en la ley; de modo que cuando se plan-
Los Códigos frecuentemente omiten tea el problema de si los particulares pue-
un formal pronunciamiento sobre el di- den crear derechos reales, lo que se
lema, circunstancia que favorece la dis- discute es si ellos podrían elaborar, en sus
cusión. Actualmente, en la doctrina y en pactos, un derecho real no contem- plado
las legislaciones (con interpretación doc- en abstracto por los textos legales.
trinaria donde los textos lo permiten) pa-
rece prevalecer la decisión del número 18. B) Derechos personales. También
cerrado. lo define el Código (art. 578). En otros
Entre nosotros, con un anuncio nodel términos, es el vínculo obligatorio en el
todo definitorio (“Son derechos rea- les”), extremo del acreedor; es la contraparti-
el art. 577 menciona un conjunto que no da de la obligación del deudor. Un acree-
ha resultado taxativo. Desde lue- go, casi dor, un deudor y una prestación (dar,
a continuación de aquel precep- to el hacer o no hacer) constituyen los elemen-
Código agrega uno más (art. 579). Deben tos de la relación. El acreedor tiene el
considerarse también los denomi- nados derecho a exigir al deudor la prestación
“derechos reales administrativos”, que y el deudor la obligación de efectuarla al
consagran algunos textos legales acreedor (el tema tiene reservado un ca-

21
 Los bienes

pítulo especial, el Derecho de obligacio- cida para ellos una especial protección,
nes). recogida en la generalidad de las codifica-
ciones. Sin embargo, el progreso de la in-
19. Las acciones. Luego de definir el dustria ha originado la producción de
derecho real y el derecho personal, el muchos bienes muebles (instrumentos
Código declara que de ellos nacen, res- electrónicos, medios de transporte, obje-
pectivamente, las acciones reales y las ac- tos de propiedad intelectual, etc.), cuyo
ciones personales (arts. 577 y 578). En el valor puede llegar a superar el de los in-
Derecho adjetivo contemporáneo es muy muebles. Por otra parte, la producción en
discutido, y más bien negado, que la ac- gran escala, que necesita de cuantiosos re-
ción emane del derecho (en todo caso, cursos económicos para sus instalaciones
el análisis jurídico de la acción es mate- industriales, ha motivado el surgimiento
ria propia del Derecho procesal). de ciertas instituciones jurídicas, como las
sociedades de capital, que a su vez ha de-
20. Referencia a una clasificación. Des- rivado en una particular “movilización de
pués de enunciar los conceptos anterio- los inmuebles”, al existir ciertos títulos
res, el Código aplica a los derechos y (como las acciones), representativos del
acciones la clasificación de los bienes cor- valor de una parte del haber social y que
porales en muebles e inmuebles (art. 580); pueden transferirse fácilmente. Siempre los
son muebles e inmuebles según lo sea la inmuebles –por naturaleza– se han traspa-
cosa en que han de ejercerse (derechos sado de un sujeto a otro sólo en los títulos
reales) o que se debe (derechos persona- (y conviene recordarlo), pero con estas
les); y agrega que los hechos que se de- sociedades tales transferencias, y parciales,
ben se reputan muebles (art. 581). se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse:
primero, que el aparecimiento de muchos
2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES muebles de valor debe llevar, y ha lleva-
do, al legislador a proteger algunos de
21. Advertencia. Según se ha dicho, ellos, dictándose al efecto normas espe-
esta clasificación es aplicable tanto a los ciales; entonces, la protección a los in-
bienes corporales como a los incorpora- muebles, como uno de los fundamentos
les (arts. 566 y 580); como ya se ha trata- de la distinción, se debilita (pero mantie-
do de éstos, lo que sigue está referido ne su interés debido a que por su diversa
fundamentalmente a los corporales. naturaleza y utilidad estos bienes siguen
recibiendo distinto tratamiento jurídico);
22. Formulación. “Las cosas corpora- y segundo que, como puede verse corrien-
les se dividen en muebles e inmuebles” temente, el desarrollo de las áreas urba-
(art. 566). nas y específicamente del comercio, ha
Nacida en el Derecho romano, pau- ido también incrementando el valor de
latinamente esta clasificación fue adqui- los inmuebles: por su utilidad mercantil,
riendo importancia, hasta transformarse en sectores céntricos de las ciudades alcan-
en una de las fundamentales, si no en la zan valores excepcionales; y, concretados
más importante, de las clasificaciones de en una edificación habitacional, siguen
los bienes; la naturaleza y el rol económi- ostentando una demanda bastante segu-
co distintos imponen diversidad de nor- ra y en gran cantidad. En este sentido es
mas en muchas materias. fácil constatar que, en contrapartida del
Por largo tiempo, y hasta la llegada aumento de muebles valiosos, con el pro-
del desarrollo industrial, los inmuebles (el greso económico general los inmuebles
suelo) constituían el bien económico por están recibiendo una constante mejoría
excelencia, representantes de poder y pres- material que incrementa su valor; en el
tigio; desde entonces ha quedado estable- medio urbano, en obras de urbanización

22
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

y nuevas edificaciones habitacionales, co- sea un mueble o un inmueble (arts. 2384

merciales e industriales, y en el medio y 2407).
rural, en plantaciones (de bosques y fru-
tales) y en instalaciones industriales, 24. A) Bienes muebles. Los define el
agroindustriales, mineras, hidráulicas. art. 567. A su vez, se subclasifican en:
1º) Muebles por naturaleza, que se ajus-
23. Aplicación. En Derecho positivo tan al concepto del precepto citado; y
son innumerables las disposiciones que 2º) Muebles por anticipación. Los con-
establecen la diferencia; se señalarán algu- sagra el art. 571. Con esta disposición, son
nas contenidas en el Código, la mayoría ciertos bienes inmuebles por naturaleza,
de las cuales constituyen protección para por adherencia o por destinación que,
los inmuebles: para el efecto de constituir un derecho
a) La compraventa de Bienes Raíces sobre ellos en favor de otra persona que
es solemne, requiere escritura pública; la el dueño, se reputan muebles antes de su
de muebles es simplemente consensual separación del inmueble al que pertene-
(art. 1801). cen.
b) La tradición de los inmuebles se Y al reputarse muebles, se les aplican
efectúa por la inscripción del título en el todas las normas de éstos, cuando se tra-
Registro del Conservador de Bienes Raí- ta de constituir derechos sobre ellos a
ces (art. 686); la de los muebles se efec- favor de terceros (de ahí, por ej., la dis-
túa por la entrega material o por diversas posición del art. 1801, inc. 3º).
formas simbólicas (art. 684). Con el fin de aclarar la acepción del
c) Para ganar por prescripción ordi- término “muebles”, de frecuente uso, exis-
naria el dominio de inmuebles es necesa- ten algunas disposiciones especiales, como
rio poseerlos por un plazo mayor que el las de los arts. 574 y 1121.
exigido para los muebles (art. 2508). Para los documentos como cosas hay
d) Cuando se transmiten inmuebles varios textos especiales (para las energías,
por sucesión por causa de muerte, para que Códigos del siglo XX califican de co-
que los herederos puedan disponer de sas muebles, v. supra, Nº 4 y nota).
ellos es necesario cumplir con ciertas di-
ligencias que no se exigen tratándose de 25. B) Bienes inmuebles. El concepto
muebles (art. 688). es consignado en el art. 568. Debido a que
e) En las reglas de la sociedad conyu- el legislador considera jurídicamen- te
gal se establece que los inmuebles que se como inmuebles a ciertos bienes que
hayan aportado o que los cónyuges ad- naturalmente no lo son, se ha formulado
quieren durante el matrimonio a título una conocida distinción:
gratuito, pertenecen al haber del respec- 1º) Inmuebles por naturaleza. Correspon-
tivo cónyuge; los muebles que los cónyu- den al contenido de la disposición referi-
ges aportan o adquieren a cualquier título da (sobre los límites y las dificultades en
durante el matrimonio, forman parte del su individualización, v. infra, Nos 63 y 264).
haber social (arts. 1725 y sgts.). 2º) Inmuebles por adherencia. Del art. 568
f) La acción rescisoria por lesión enor- se desprende que son ciertos bienes que,
me procede sólo en la compraventa y per- siendo muebles, se reputan inmuebles por
muta de inmuebles (art. 1891). estar adheridos permanentemente a un
g) La enajenación de inmuebles del inmueble. Y con esto se concluye que es
pupilo debe efectuarse con ciertas forma- necesario que el bien esté adherido al in-
lidades, como la pública subasta previo mueble, según el tenor del art. 568, y que
decreto judicial (arts. 393 y 394). la adherencia sea permanente.
h) Tratándose de cauciones reales, se Conviene aclarar que mientras per-
establecen dos instituciones diferentes, la manecen adheridos a su fuente de ori-
prenda y la hipoteca, según la garantía gen, los productos de la tierra y los frutos

23
 Los bienes

de los árboles son inmuebles, pues for- transitoriamente alejados de él. Se ha sos-
man con ella un solo todo; separados per- tenido que es necesario que este destino
manentemente, son muebles; y se reputan sea conferido al bien por el dueño del
muebles, según ya se ha dicho, antes de inmueble; algunos de los ejemplos que
su separación, para los efectos de consti- menciona el art. 570 exigen este requisi-
tuir derechos sobre ellos en favor de otra to y en tales situaciones no puede discu-
persona que el dueño. tirse, pero la ley no lo establece en
Ha sido discutida la calificación de términos generales, por lo que es discuti-
inmuebles por adherencia de ciertas cons- ble la exigencia.
trucciones, como puentes, líneas telegrá- Debe reconocerse, en fin, que para
ficas, eléctricas, etc. También la de edifi- solucionar las múltiples situaciones que
caciones construidas en terreno ajeno;se pueden producirse sobre la calificación de
las ha calificado ya de inmuebles por bienes en estas categorías (y sobre lo cual
adherencia, ya de muebles por anticipa- hay abundante jurisprudencia) deben te-
ción. En las soluciones influyen, princi- nerse en cuenta las particularidades ma-
palmente, las características materiales de teriales y circunstancias del caso. Se ha
la adherencia, más o menos permanente; resuelto que en el proceso de esta califi-
se ha pretendido que también influye el cación hay cuestiones de hecho y de De-
dominio de la construcción, de modo que recho. Así, determinar si un bien que no
si fue un tercero el que construyó (no el es inmueble por naturaleza, está o no des-
dueño del suelo), debería concluirse que tinado al uso, cultivo o beneficio de un
es mueble (con el art. 571); no parece inmueble, es una cuestión de hecho, que
aceptable esa afirmación y el precepto ci- depende de la observación de circunstan-
tado no se refiere a esta situación. cias materiales; en tanto que, establecido
3º) Inmuebles por destinación. Con el ese destino, determinar (calificar) si es o
art. 570, son ciertos bienes muebles que no inmueble por destinación, es una cues-
la ley reputa inmuebles por estar perma- tión de Derecho.
nentemente destinados al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble. 26. Inmuebles (predios) rústicos y no
Para reputar inmuebles a estos bie- rústicos; urbanos y rurales. Desde hace ya
nes la consideración es eminentemente varias décadas, en el Derecho chileno ha
práctica y fácil de percibir; se trata de ido adquiriendo interés una subclasi-
evitar el menoscabo de ciertos bienes que ficación de los inmuebles, como conse-
para su mejor aprovechamiento requie- cuencia de la dictación de estatutos dife-
ren de otros elementos complementarios renciados para la actividad agropecuaria
(los arts. 1118, 1121 y 2420 obedecen al y el desarrollo urbano. Originariamente,
mismo objetivo). Como consecuencia, ce- las diferencias surgen: por las caracterís-
lebrado un acto jurídico sobre un inmue- ticas físicas del suelo (que a veces confor-
ble sin especificar la suerte de tales ma, por ej., una montaña de aptitud fo-
objetos, ellos se entienden incluidos; restal y otras una llanura de aptitud
pero la voluntad de las partes puede ex- agrícola) y por la decisión de instalarse
cluirlos. un asentamiento humano (con el que sur-
Con las disposiciones del Código, se ge la ciudad). La situación se torna más
entiende que el bien debe estar destina- compleja a medida que se toman en con-
do al uso, cultivo o beneficio del inmue- sideración más factores, que se configu-
ble (no del propietario del inmueble) y ran principalmente por la interacción de
el destino debe ser permanente. Se ha condiciones o aptitudes naturales del sue-
exigido también que debe estar en el in- lo con la industria humana. En el medio
mueble, debido a que es éste el que co- rural surgen las actividades agrícola, ga-
munica su carácter; pero habría que nadera, forestal; más aún, aparece la acti-
aceptar, en todo caso, que pueden estar vidad minera y la necesidad de regular el

24
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

uso del agua; incluso se generan activida- que, por obedecer a distintos criterios, esos
des ostensiblemente mixtas, como la agro- términos pueden coexistir (un predio pue-
industrial (con el procesamiento de ali- de ser urbano y rústico). Así, se ha defini-
mentos en el sector de origen) o la do el predio rústico como “todo inmueble
foresto-industrial (por ej., con las plantas susceptible de uso agrícola, ganadero o
de celulosa). En el urbano la compleji- forestal, esté situado en sectores urbanos
dad es producida por el crecimiento de o rurales” (art. 1º, letra a) de la derogada
la ciudad y las variadas actividades que la ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que
población reunida decide emprender (el no sean susceptibles de aquellos usos, hay
tema requiere también de análisis a pro- que considerarlos, en consecuencia, pre-
pósito del derecho de propiedad, por lo dios no rústicos. En cambio, hay que en-
que más adelante se efectuarán otras re- tender por predio urbano todo inmueble
ferencias). que se encuentre situado dentro del lími-
Explicablemente, entonces, la legisla- te urbano de las ciudades, y por predio
ción ha sido frondosa y cambiante; y –como rural el que se encuentre ubicado fuera de
se insinuó– sectorizada (aunque perma- ese límite (que es una línea imaginaria
necen normas comunes: las fundamenta- trazada en torno a cada ciudad, en con-
les sobre propiedad, implantadas en la formidad a la legislación pertinente; v. in-
Constitución; en gran medida las del Có- fra, Nº 57 quáter).
digo Civil; incluso las de algunas leyes es- Como puede apreciarse, mientras la
peciales, como el DL. 2.695 sobre sanea- clasificación de inmuebles en rústicos y
miento de títulos de dominio). no rústicos se basa en un criterio funcio-
A diferencia de lo que acontece en nal, la distinción entre urbanos y rurales
otros ordenamientos, entre nosotros, en se funda en un criterio geográfico. Ese dis-
el medio rural, la legislación no está re- tinto criterio clasificador trae como con-
unida en un cuerpo orgánico y ni siquie- secuencia que en un inmueble determi-
ra es posible destacar algunos textos nado ambas clasificaciones pueden
calificables de fundamentales; simplemen- coexistir, y hay inmuebles que son rústi-
te existe una multitud de normas espe- cos y urbanos (porque son susceptibles de
cializadas (si alguno debe mencionarse uso agrícola... y están ubicados dentrodel
en primer término ha de ser el DL. 3.516). radio urbano de una ciudad).
En el ámbito urbanístico los textos fun- Si se utilizara una sola de estas clasifica-
damentales son la Ley General de Urba- ciones, al dictarse normas para el ámbito
nismo y Construcciones y la Ordenanza agrario como opuestas a las dictadas para
General de Edificación y Urbanización. el de las ciudades, se evitarían dificultades
El contenido de esta legislación es de (en materia de subdivisiones de inmuebles,
suficiente complejidad y volumen como por ej., ha habido textos legales que para
para dedicarle estudios especializados subdividir predios “urbanos” ordenan ob-
(por eso es que aquí sólo se ha observa- tener autorización de cierta autoridad, y
do esa notable diferenciación, con algu- para subdividir predios “rústicos”, requiere
nas explicaciones). Se hace necesaria, sí, la autorización de otra, originándose así un
una precisión conceptual (considerando conflicto cuando el predio es simultánea-
que estamos formulando clasificaciones mente urbano y rústico).
de los bienes). El Código hace también referencia a
Los numerosos textos relativos a estas esta distinción (por ej., arts. 407, 1749,
materias han incurrido en una confusión 1756), pero al no consignarse en él un
terminológica que ha provocado algunos concepto de predio rústico de orden fun-
conflictos; en algunas ocasiones se han cional, parece aceptable concluir que uti-
dictado disposiciones para los predios ur- lizó la base de ubicación geográfica, que
banos y luego para predios rústicos, con ha sido la habitualmente empleada (v.
contenido excluyente, en circunstancias además, infra, Nº 57 quáter).

25
 Los bienes

3) BIENES MEDIOS DE te de un) medio de producción (por ej.,

PRODUCCIÓN Y BIENES DE cuando se encuentra formando parte de
CONSUMO una unidad económica mayor).
La importancia de la clasificación es
27. Conceptos. En términos genera- evidente; ella permite constatar claramen-
les, medios de producción son bienes des- te cómo la función económica de los dis-
tinados a producir otros bienes. Bienes de tintos bienes influye decisivamente en su
consumo son aquellos destinados di- tratamiento jurídico. Usándola, las doc-
rectamente a la satisfacción de necesida- trinas que propician una socialización o
des personales. colectivización en las estructuras econó-
Conviene aquí destacar dos observa- micas proponen la inapropiabilidad por
ciones: los particulares de los medios de produc-
a) Por la finalidad productiva que los ción, los cuales –postulan– deben perma-
caracteriza, los medios de producción son, necer en dominio de la sociedad, repre-
generalmente, de estructura compleja y de sentada por el Estado.
apreciable valor. Esa estructura y ese valor En todo caso, las legislaciones de los
varían enormemente; el incremento del países que no se incorporan al plantea-
proceso productivo tanto en cantidad miento mencionado contienen normas
como en diversidad de bienes producidos que excepcionalmente establecen la in-
explica fácilmente la complejidad y varie- apropiabilidad de algunos medios de pro-
dad que presentan estos bienes. Es bas- ducción de la economía del país respecti-
tante común que cuenten entre sus com- vo, como las industrias o actividades
ponentes con uno o más bienes raíces que denominadas “estratégicas”, particularmen-
les sirven de asiento; la fábrica, medio de te fundamentales para el desarrollo eco-
producción por excelencia, exhibe como nómico nacional. Matizando los principios
uno de sus elementos substanciales un pre- referidos, en algunas legislaciones se in-
dio en donde se instalan los demás ele- troducen las organizaciones de cooperati-
mentos que la componen. Desde el punto vas y de autogestión, en las que la propie-
de vista del Derecho Civil patrimonial pue- dad de ciertos medios de producción
de apreciarse que, constituyendo estos me- queda entregada no a la colectividad sino
dios de producción una agrupación orga- a quienes laboran en ellos.
nizada y armónica de bienes –usualmente Entre nosotros, la C. Pol. establece
siguiendo principios científicos y técnicos– unas normas que a este respecto resultan
cada uno de estos componentes es, a su trascendentales: las del art. 19 Nos 21 a25
vez, susceptible de clasificarse en las cate- (v. además, infra, Nos 45 y 57).
gorías tradicionales de bienes, especialmen- Por último, en los bienes de consumo
te entre muebles e inmuebles. Pero ade- suele distinguirse entre esenciales y no esen-
más, con el concepto amplio de inmuebles ciales, considerando su carácter de impres-
ya examinado, que comprende tanto los cindibles o no para la normal subsistencia
inmuebles por naturaleza como los por y desenvolvimiento de las personas (ali-
adherencia y destino, un medio de pro- mentos básicos, como pan, azúcar, leche;
ducción (como un solo todo) puede ser vestuario de uso ordinario; etc., pertene-
calificado como un inmueble, partiendo cen a los bienes de consumo esenciales,
del asiento territorial a que hemos hecho que entre nosotros han sido denominados
referencia. Pueden también constituir una “artículos de primera necesidad”). Por cier-
universalidad, según se dirá más adelante. to, la línea divisoria es difusa (quedando
b) Con frecuencia la calificación de muchos en dudosa calificación).
un bien determinado es dependiente de Las normas legales sobre fijación de
su situación respecto de otros; en ciertas precios máximos, de almacenamiento y
condiciones un bien puede ser de consu- distribución, han ido configurando posi-
mo, en tanto que en otras puede ser (par- tivamente la subdistinción.

26
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO terioro ocasionado por el uso, deterioro

CONSUMIBLES que en determinadas situaciones es con-
siderado por la ley para ciertos efectos.
28. Conceptos. Por su naturaleza, esta Algunos autores llegan a configurar una
clasificación es aplicable sólo a los bienes categoría especial, la de los bienes
muebles. Se encuentra confusamente con- deteriorables, intermedia entre los con-
tenida en el art. 575 del CC. sumibles y los no consumibles.
Se ha llegado a precisar en esta clasi- Esta clasificación, en sus nociones obje-
ficación una distinción entre consumibi- tiva y subjetiva, aunque principalmente en
lidad objetiva y subjetiva. la primera, tiene importancia en la celebra-
Son objetivamente consumibles los bie- ción y ejecución de ciertos actos que otor-
nes que atendida su natural función se gan derechos sólo de uso y goce de una
destruyen por el primer uso. Y se conci- cosa, que posteriormente debe restituirse.
ben una destrucción natural y una civil. Así, por ejemplo, el usufructo no puede re-
Se destruyen naturalmente si desapare- caer sobre una cosa consumible, que pre-
cen físicamente o sufren una alteración tende utilizarse en su natural destino.
substancial; se destruyen civilmente si su Dentro de los bienes consumibles hay
uso implica enajenación. Así, los alimen- una categoría especial, la de los bienes
tos son naturalmente consumibles (pues llamados “corruptibles”, que deben con-
se alteran substancialmente o desapare- sumirse en breve tiempo, pues pronto
cen con el primer uso); las monedas son pierden su aptitud para el consumo; como
civilmente consumibles (pues su uso algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
implica enajenarlas). Son objetivamente no Considerando tales características, en oca-
consumibles los bienes que, considerando siones la ley los somete a un tratamiento
su natural función, no se destruyen ni especial (así, por ej., arts. 488 del CC. y
natural ni civilmente por el primer uso 483 del CPC.).
(como una mesa, un automóvil).
Son subjetivamente consumibles los bienes
que, atendido el destino que les asigna su 5) BIENES FUNGIBLES Y NO
actual titular, su primer uso importa enaje- FUNGIBLES
narlos o destruirlos. Son subjetivamente no con-
sumibles los bienes que, atendido ese destino, 29. Conceptos. No obstante los diver-
su primer uso no importa enajenarlos. sos criterios existentes para abordar esta
Combinando ambas clases de consu- clasificación, en general puede decirse que
mibilidad, puede haber bienes que per- son fungibles las cosas que por presentar
tenecen a una de las consumibilidades y entre sí una igualdad de hecho, se les con-
no a la otra. Por ejemplo, los libros de una sidera como de igual poder liberatorio.
librería son consumibles subjetiva- En orientación exclusivamente física, son
mente para el librero, pero son no bienes fungibles los que pertenecen a un
consumibles objetivamente; una botella mismo género y se encuentran en el mis-
de licor o un elaborado producto alimen- mo estado.
ticio son objetivamente consumibles, pero, La noción es, en todo caso, objetiva,
destinados a exposiciones o muestras, son en oposición a otra subjetiva a que luego
subjetivamente no consumibles. En otros se hará referencia.
casos, el bien es consumible desde am- Esta clasificación y sus aplicaciones se
bos puntos de vista, como los alimentos han ido extendiendo debido al incremen-
de un almacén, que son consumibles sub- to de la producción industrial masificada
jetivamente para el almacenero, y tam- que crea, en grandes cantidades, bienes
bién objetivamente consumibles. de iguales características y funciones.
Por cierto, el carácter no consumible Sin embargo, la noción de fungibili-
de un bien no se opone al paulatino de- dad sólo puede plantearse en términos

27
 Los bienes

generales, que necesitan de adaptación a consumibles pertenecen a las fungibles, sig-

las variadas circunstancias en que se apli- nificando que las cosas consumibles son una
ca, esto es, cuando en una relación de- especie de las fungibles, un grupo de ellas.
terminada se pretende reemplazar un A propósito de esta misma disposición
objeto por otro. Además, la similitud es conviene aclarar la situación de las espe-
un calificativo graduable y, entonces, casi cies monetarias; sin duda son fungibles,
siempre la fungibilidad va a depender del ya que las de igual valor tienen idéntico
grado con que esa semejanza se exija. poder liberatorio; y además son consumi-
Desde otro punto de vista, el concep- bles, pues empleadas en su normal desti-
to amplio inicialmente expuesto permite no, perecen, desaparecen, se destruyen
aplicarlo no sólo a las cosas, sino también civilmente con el primer uso. Cuando el
a los hechos. Así, habrá hechos que se Código afirma “en cuanto perecen para
considerarán fungibles (como aquellos el que las emplea como tales, son cosas
cuya ejecución no requiere de condiciones fungibles”, debe enmendarse el último
o destrezas especiales), y otros no (como término y concluir “consumibles”.
la pintura de un cuadro, en que tiene im- En todo caso, son muchas las oportuni-
portancia la persona que lo ejecuta). dades en que se hace referencia a las cosas
En cuanto a la naturaleza mueble o fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.).
inmueble de los bienes, aunque habitual-
mente la fungibilidad objetiva es aplica- 31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea
da a los muebles, en ciertas situaciones es aceptada unánimemente, se ha propues-
también aplicable a los inmuebles (como to una acepción subjetiva de la fungibili-
en los lotes de terrenos, sitios).En el dad. Conforme a ella, dos o más cosas son
CC. chileno parece aplicarse sólo a los subjetivamente fungibles cuando el
muebles (art. 575, inc. 1º). interesado les atribuye igual valor econó-
mico y de uso y, en todo caso, igual po-
30. Consumibilidad y fungibilidad. Ge- der liberatorio, sin que intervenga el va-
neralmente, las cosas consumibles son al lor de afección (tal ocurre, por ej., con
mismo tiempo fungibles (así ocurre, por una persona que necesitando un auto-
ej., con la mayoría de los alimentos); pero móvil y un camión, acepta recibir uno,
ambos caracteres no van necesariamente luego de pagar el precio del otro).
unidos. Hay bienes consumibles no fungi- Con esta noción, hay cosas que, sien-
bles (como una bebida exclusiva y cuida- do objetivamente fungibles, subjetivamen-
dosamente preparada). Y hay bienes fun- te pueden no serlo; ocurre principalmen-
gibles no consumibles objetivamente te cuando está presente el llamado valor
(como los libros de una misma edición, de afección (así, un reloj corriente, como
las varias reproducciones de una obra de muchos, por ser un antiguo recuerdo de
arte). Entonces, sólo puede afirmarse que familia puede no ser fungible para su ac-
a menudo concurren ambos caracteres, tual propietario).
pero son independientes. Acogida esta idea de fungibilidad sub-
Una apreciación general permite con- jetiva adquiere importancia en institucio-
cluir que la fungibilidad es más frecuen- nes como la dación en pago, las obliga-
te que la consumibilidad, ya que muy co- ciones alternativas, la compensación
rrientemente la fungibilidad concurre en convencional.
las cosas consumibles y además se pre-
senta sola; así acontece en todos los artícu-
los de uso habitual, durables, generalmen- 6) BIENES PRINCIPALES Y
te producidos en serie. ACCESORIOS
Lo anterior puede servir como explica-
ción de la confusión en que incurre el 32. Conceptos. Bienes principales son
art. 575 del Código, según el cual las cosas aquellos que tienen existencia indepen-

28
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

diente, sin necesidad de otros. Bienes ac- que están destinadas al uso, cultivo o be-
cesorios, los que están subordinados a neficio de otro mueble o inmueble (la
otros sin los cuales no pueden subsistir vaina de una espada, los implementos de
(el suelo es un ejemplo de la primera labranza –llamados entre nosotros inmue-
clase; los árboles, de la segunda). bles por destinación–, etc.);
El Código no formula esta clasifica- c) Cosas accesorias en sentido estricto: al-
ción pero la reconoce implícitamente en gunos autores llaman así a cosas que sin
muchas de sus disposiciones (por ej., ser integrantes ni pertenencias de otra, por
arts. 587, 1122, 1127, 1830). voluntad de las partes se incluyen en otra
La clasificación no sólo se aplica a los que se reputa principal, sin tener con ésta
bienes corporales; también a los incorpo- una unidad de destino económico.
rales o derechos (así, por ej., la servidum- Sin formular estos conceptos, el Có-
bre es accesoria del derecho de dominio digo da reglas sobre el dominio de estas
sobre el predio en que la servidumbre se clases de cosas utilizando siempre el
ejerce, la hipoteca es accesoria del crédi- principio de que lo accesorio sigue la suer-
to que garantiza, etc.). te de lo principal pero basándose, como
Son varios los factores que se consi- se ha dicho, en diversos criterios (se volve-
deran para decidir, entre dos o más co- rá sobre el punto al tratar la accesión; v.
sas, cuál es accesoria de la otra. El más infra, Nº 90).
frecuentemente considerado es el de sub-
sistencia (por lo que tal factor se incor-
pora al concepto), pero son muchas las 7) BIENES DIVISIBLES E
situaciones en que se atiende a otros: el INDIVISIBLES
valor (como en la relación motor-com-
bustible); la finalidad (como en la rela- 34. Conceptos. Desde un punto de
ción vaina-sable); el volumen, etc. En la vista físico, todos los bienes corporales
adjunción, los arts. 659, 660 y 661 apli- son divisibles, y es conocido el avance de
can estos criterios para determinar la ac- las ciencias naturales en la búsqueda de
cesoriedad y, en consecuencia, decidir la la unidad mínima de materia.
suerte de los bienes adjuntos. Jurídicamente, hay dos conceptos de di-
La clasificación tiene importancia de- visibilidad, uno material y otro intelec-
bido a la existencia del principio de que lo tual.
accesorio sigue la suerte de lo princi- pal. a) Son materialmente divisibles los bie-
Así, traspasado un derecho sobre unacosa nes que al ser fraccionados cada parte man-
principal, generalmente se entiende tiene la estructura, función y valor pro-
traspasado el derecho sobre las acceso- porcional del todo original (no pierde la
rias; extinguido un derecho sobre una homogeneidad, función ni valor propor-
cosa principal, se extingue el derecho so- cional). Un líquido (como el agua) es di-
bre las accesorias. visible; un animal es indivisible (al fraccio-
Hay autores, e incluso ciertas legisla- narlo, cada porción tendrá una estructura
ciones, que distinguen tres especies de distinta a la del animal fraccionado y, ade-
cosas accesorias. más, no cumplirá –en proporción– su fun-
ción); un diamante generalmente será in-
33. a) Partes integrantes: sin ostentar divisible, porque al fraccionarlo disminuye
una definición uniformemente aceptada, significativamente su valor (las partes, en
son los componentes de una cosa que, conjunto, tendrán un valor considerable-
estando incorporados a ella, pierden o mente inferior a la piedra primitiva). De
carecen de individualidad (como las par- todos modos, es difícil efectuar la califica-
tes de un reloj, la lana de un animal); ción abstractamente; en cada caso obran
b) Pertenencias: son cosas muebles que muchas circunstancias: ubicación, calidad,
tienen una propia individualidad, pero substancia, destinación, etc., que influirán

29
 Los bienes

decisivamente en la calificación del obje- el derecho de cada uno de los otros (se
to (v. al respecto el art. 1337, Nº 1). volverá sobre este punto al tratar la copro-
b) Son intelectualmente divisibles las co- piedad. En cuanto a los derechos perso-
sas que pueden fraccionarse en partes nales, el tema es tratado en el capítulo del
ideales, imaginarias, aunque no puedan Derecho de obligaciones; en todo caso,
serlo materialmente. está vinculado a la divisibilidad de su con-
Desde este punto de vista, todos los trapartida, la obligación, con sus re- glas;
bienes son divisibles. Lo interesante aquí entre nosotros, los arts. 1524 y sgts.).
es destacar que: por su naturaleza, al no
tener consistencia física, los bienes incor-
porales, derechos, sólo son intelectual- 8) BIENES SINGULARES Y
mente divisibles; y por disposición legal, UNIVERSALES
hay ciertos derechos que no pueden divi-
dirse ni siquiera intelectualmente (como 35. Conceptos. Son bienes singulares
el derecho de servidumbre, conforme a los que constituyen una unidad, natural
los arts. 826 y 827). o artificial. Son bienes universales las agru-
En cuanto a los derechos reales, den- paciones de bienes singulares que no tie-
tro de nuestro Derecho positivo algunos nen entre sí una conexión física pero que,
son indivisibles (como los derechos reales relacionados por un determinado víncu-
de servidumbre, arts. 826 y 827; de pren- lo, forman una unidad funcional.
da, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408). La En la realidad, sólo existen los que
situación del derecho de dominio es espe- aquí se han llamado cosas singulares,
cial. Frecuentemente se sostiene que el de- como puede desprenderse de los concep-
recho de dominio es típicamente divisible; tos anotados.
pero conviene efectuar una aclaración: dis-
tinta es la divisibilidad del derecho de do- 36. Las universalidades. El tema de las
minio de la del objeto sobre el que recae. universalidades constituye en Derecho un
Dividido el bien que se tiene en dominio, capítulo arduo y de dilatadas contro-
éste se sigue ejerciendo indivisiblemente versias doctrinarias. Aquí se formularán
sobre cada una de las partes. El dominio tan sólo algunos alcances fundamentales.
puede considerarse un derecho divisible Para avanzar conceptos, se procederá a
en cuanto es el típico derecho real que establecer la difundida distinción entre
admite desmembraciones, al ser posible universalidades de hecho y universalida-
desprenderse de una o más facultades de des de Derecho o jurídicas.
las que concede, y constituirlas en otro;
así, es el derecho el que se divide, aunque 37. Universalidades de hecho (univer-
el objeto sobre el que recae no sea tocado sitas facti). Suelen definirse como el con-
(en este sentido, la más usual de las divi- junto de bienes que, no obstante conservar
siones que se imprimen al dominio es su individualidad, forman un todo al estar
aquella en que el propietario mantiene la unidos por un vínculo de igual destino,
nuda propiedad y confiere a un tercero generalmente económico.
las facultades de uso y goce, con lo que el En la actualidad la restricción a los
derecho real de dominio origina otro de- bienes muebles parece estar superada. Ini-
recho real, el de usufructo). Por otra par- cialmente se impuso debido a textos le-
te, se tiene generalmente entendido que gales (de ordenamientos que tenían
si sobre un mismo objeto varias personas presente los autores) y a la influencia que
ejercen el derecho de dominio, configu- en la gestación de estos conceptos tuvo
rándose una comunidad sobre el objeto, la doctrina mercantil. Ella desenvolvió la
no hay división del dominio; en tal caso, noción de universalidad de hecho con
cada sujeto ejerce todo el derecho de domi- motivo del análisis del establecimiento de
nio, sólo que limitado en su ejercicio por comercio y, por otra parte, en esos tiem-

30
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

pos se sustentaba el principio de que todo la finalidad común, como vínculo unifi-
lo inmueble es civil. cador, adquiere una especial relevancia
a) Los bienes que la componen pue- (el establecimiento de comercio es cita-
den ser de la misma naturaleza (como do como un típico ejemplo de esta cate-
los animales de un ganado, los libros de goría de universalidades).
una colección) o de naturaleza diferente Finalmente, para algunos autores la
(como el conjunto de bienes corporales universalidad de hecho requiere que el
e incorporales que componen el llamado destino común del conjunto de bienes sea
“establecimiento de comercio” que, en conferido por el propietario de dichos bie-
ciertas circunstancias, puede estimarse nes (así, por ej., un conjunto de vestuario
una universalidad de hecho, aunque el en un local de ropavejero no constituiría
punto es discutido). universalidad de hecho, porque su dueño
b) Los bienes que la componen man- no le ha impuesto un destino determina-
tienen su propia individualidad, función do al conjunto y, por lo mismo, está dis-
y valor, por lo que no se consideran uni- puesto a enajenar separadamente cada
versalidades de hecho las meras partes o prenda específica, en tanto que en manos
fracciones de un bien singular (así, un de un coleccionista podría constituirla).
saco de trigo no es una universalidad de Luego, impreso el destino unificante, se
hecho, porque los granos aisladamente mantiene la universalidad aunque algunas
considerados son sólo partes de un bien de las cosas sean objeto de negociación
singular que es el saco de cereal). Lo mis- separada. Y cesa la universalidad por la
mo ocurre con ciertos objetos que ad- voluntad contraria, que la hace desapare-
quieren valor sólo apareados (como un cer, voluntad que ha de manifestarse por
par de zapatos); se trata de cosas singu- hechos exteriores que la demuestran con
lares, pero indisolublemente unidas, que evidencia. Así, para su existencia, la uni-
aisladas pierden utilidad. versalidad depende en gran medida de un
c) El vínculo que une a las cosas sin- problema de interpretación de la volun-
gulares para formar la universalidad de tad del que la configura.
hecho es el de un común destino o finali-
dad, que generalmente es de carácter eco- 38. Universalidades de Derecho (uni-
nómico. La precisión del fin da lugar a versitas juris). Están constituidas por un
situaciones discutibles, especialmente tra- conjunto de bienes y relaciones jurídicas
tándose de las llamadas “destinaciones activas y pasivas, considerándose que ju-
genéricas” (como el ajuar de una habita- rídicamente forman un todo indivisible.
ción, las herramientas de un artesano). a) En doctrina dominante, como ca-
d) La doctrina entiende que la uni- racterística distintiva estas universalidades
versalidad de hecho sólo comprende bie- contienen tanto elementos activos como
nes, es decir, sólo elementos activos y no pasivos.
pasivos, deudas, que serían aceptables úni- b) Existe una correlación funcional
camente en las universalidades jurídicas. entre los elementos activos y pasivos, de
e) Dentro de las universalidades de modo que el activo está precisamente para
hecho se ha llegado a distinguir dos cate- responder del pasivo existente o eventual.
gorías: las colecciones y las explotaciones. c) Dentro del conjunto de bienes que
Las colecciones de objetos están cons- componen la universalidad funciona tam-
tituidas por bienes singulares de natura- bién, como norma general, el principio
leza homogénea (como el rebaño, la de la subrogación real, por el cual los
biblioteca). bienes que ingresan al continente uni-
Las explotaciones están constituidas versalidad a costa de otros que salen, pa-
por bienes singulares de diferente natu- san a ocupar la posición jurídica de éstos.
raleza y muchas veces incluyen también En el Derecho chileno la universali-
bienes incorporales; en tales condiciones, dad jurídica típica es la herencia; la doc-

31
 Los bienes

trina señala, discutiblemente, también ta, conforme al art. 1811; la conocida ena-
otras, como la sociedad conyugal, el patri- jenación de una herencia no implica, al
monio del fallido, el patrimonio reserva- menos respecto de terceros, sino traspa-
do de la mujer casada y aun el patrimonio so del activo hereditario).
general de toda persona. Por lo mismo, suele afirmarse que sólo
la universalidad de hecho puede consi-
39. Sin pretender que las diferencias derarse un bien, en el sentido jurídico
entre universalidad de hecho y de Dere- usual (porque en el sentido real de cosa,
cho sean fáciles de observar, en última sólo lo son los bienes singulares que la
instancia, mientras la unidad en la uni- componen), de modo que la univer-
versalidad de hecho es configurada por salidad de Derecho sería tan sólo una abs-
el hombre, en la de la universalidad de tracción jurídica.
Derecho es impuesta por la ley. Pero, más En nuestro Derecho positivo no exis-
al fondo, la diferencia está a su vez basa- te una reglamentación de las universali-
da en una circunstancia anterior: la uni- dades lo que, por lo demás, es común en
versalidad de hecho se funda en la real las legislaciones. Esta circunstancia ha pro-
unidad o, al menos, cercanía, de los bie- vocado también entre nosotros discusio-
nes que la componen, característica que nes, especialmente a propósito de una
trae consigo una natural unidad de desti- universalidad de creciente aplicación, ya
no, que el titular viene a confirmar, o a mencionada: el establecimiento de comer-
definir entre varios posibles; en la jurídi- cio. La distinción entre bienes universa-
ca, inicialmente sólo hay una masa de bie- les y singulares tampoco está expresamen-
nes, heterogéneos, sin ningún vínculo real te formulada.
entre ellos (o, al menos, no necesaria- Sin embargo, tanto la distinción de
mente con uno), pero surge un interés bienes singulares y universales como la
general, externo al conjunto, que acon- de universalidad de hecho y de Derecho,
seja conferirles tratamiento único para se suponen por el Código (pueden citar-
ciertos efectos y, entonces, sensible a ese se los arts. 1317 y 2304 para la distinción
interés, es la ley la que viene a imponer entre los bienes singulares y universales;
trato único al conjunto, surgiendo así la el art. 951 se refiere a la herencia como
universalidad de Derecho. universalidad de Derecho y el art. 788 im-
Como la universalidad de hecho pre- plica un caso de universalidad de hecho).
senta una real unidad de destino (gene-
ralmente económico) más que sólo jurí-
dica, frecuentemente las legislaciones 9) BIENES SIMPLES Y
positivas le aplican el régimen que co- COMPUESTOS
rresponde a los bienes singulares que la
componen. En cambio, la universalidad 40. Conceptos. Según su estructura,
de Derecho es tratada por la ley como una los bienes pueden ser simples o compues-
unidad puramente jurídica, aplicán- dole tos. Bien simple es el que tiene una es-
normas particulares sin considerar la tructura uniforme y no admite divisiones
objetiva naturaleza de los bienes quela en partes que adquieran propia indivi-
integran. Eso explica que la mayoríade dualidad. Se ha dicho también que tales
los negocios jurídicos que pueden ce- son sólo los bienes creados por la natura-
lebrarse sobre bienes específicos pueden, leza (un animal, una planta, un trozo de
asimismo, celebrarse sobre la universali- madera).
dad de hecho (venta, donación, aporte a Bien compuesto o complejo es el for-
una sociedad, arriendo, etc.); en cambio, mado por dos o más cosas simples uni-
no siempre son admitidos respecto de la das, fusionadas o mezcladas, que pierden
universalidad de Derecho (puede verse, su individualidad en la composición. Se
por ej., la restricción para la compraven- tiene entendido que estos bienes son pro-

32
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

ducto sólo de la acción del hombre (como desde un punto de vista objetivo o desde
un automóvil, un edificio). el punto de vista de alguna de las partes;
Tratándose de las cosas compuestas o en este último sentido, la cosa es estima-
complejas, la relación jurídica recae so- da futura cuando, existiendo realmente,
bre el todo sin necesidad de especificar no pertenece al sujeto, pero se esperaque
cada una de las partes. Asimismo, si tem- en el futuro la adquiera.
poralmente uno de los componentes está b) La futureidad admite graduacio-
separado, sigue perteneciendo al bien nes, tratándose especialmente de cosas
todo (como cuando se ha separado la rue- compuestas (así por ejemplo, a la época
da de un carro); en tal caso, la relación de la relación jurídica un edificio puede
jurídica sobre el todo sigue afectando a encontrarse en una etapa inicial de cons-
dicha parte, temporalmente separada. En trucción, y entonces puede resultar du-
otro sentido, es posible que en ciertos doso su calificativo de bien actual o futu-
casos un componente recupere su indivi- ro).
dualidad, en cuyo evento puede también c) Asimismo, existe una graduación
ser objeto de una relación jurídica distin- en relación con las probabilidades de
ta (como si se separa definitivamente una existencia de las cosas futuras. En este
rueda del carro, que se enajena como tal, sentido se distinguen bienes futuros de
luego de ser reemplazada). existencia esperada y de existencia alea-
Formulada la distinción entre cosas toria, según haya más o menos probabi-
simples y complejas, en estas últimas se lidades de existencia (el fruto de un ár-
ha llegado a subdistinguir entre: cosas bol es ejemplo de los primeros; el pro-
compuestas, aquellas formadas por una ducto de una pesca, de los segundos).Se
unión física de componentes; y cosas trata de conceptos eminentemente re-
colectivas, aquellas formadas por una lativos (v. arts. 1461, 1813).
unión puramente económica o de desti-
no (como un rebaño o una explotación
industrial o comercial). Y a través de es- 11) BIENES COMERCIABLES E
tas clasificaciones se ha llegado también INCOMERCIABLES
a la noción de universalidad de hecho
(como puede verse, la clasificación está 42. Conceptos. Los bienes se clasifi-
vinculada con la accesoriedad, ya exami- can en comerciables e incomerciables se-
nada). gún puedan o no ser objeto de relacio-
nes jurídicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pue-
10)BIENES PRESENTES Y den ser objeto de relaciones jurídicas pri-
FUTUROS vadas, de manera que sobre ellos puede
recaer un derecho real o puede consti-
41. Conceptos. Atendiendo a la exis- tuirse a su respecto un derecho personal
tencia real de los bienes al momento de (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomercia-
crearse una relación jurídica, pueden cla- bles (o no comerciables), son los que no
sificarse en presentes y futuros. Es tam- pueden ser objeto de relaciones jurídicas
bién, como se ve, una clasificación pura- por los particulares; no puede existir a su
mente jurídica, porque en la realidad sólo respecto un derecho real ni personal.
son bienes los aquí llamados presentes. Entre estos bienes incomerciables pue-
Presentes son los que a un momento den distinguirse:
determinado (al celebrarse una relación a) Bienes incomerciables en razón de
jurídica) tienen una existencia real; futu- su naturaleza (como la alta mar, el aire);
ros, los que a esa época no existen y tan en realidad, estas cosas (llamadas “cosas
sólo se espera que existan. comunes a todos los hombres” conforme
a) La futureidad puede considerarse al art. 585), son las únicas que no son

33
 Los bienes

objeto de relaciones jurídicas en general ciables; la ley civil chilena no los excluye
y las únicas a las que se puede aplicar la de las relaciones jurídicas privadas; los
expresión de cosas que están fuera del preceptos citados que, por la época en
comercio humano; más aún, si en el con- que fueron dictados, se refieren a la Igle-
cepto de bien se incorpora la apropiabili- sia Católica, demuestran la comerciabili-
dad, estas cosas no son “bienes” (v. su- dad de estos bienes, en cuanto pueden ser
pra, Nº 9). objeto de relaciones jurídicas priva- das.
b) Bienes incomerciables en razón de
su destino, los que, siendo naturalmente
comerciables, se han substraído del co- 12) BIENES APROPIABLES E
mercio jurídico para dedicarlos a un fin INAPROPIABLES
público; como las plazas, calles y otros
bienes nacionales de uso público. Puede 43. Conceptos. Relacionada con la cla-
observarse que pueden ser objeto de cier- sificación precedente, ahora en base ex-
tas relaciones jurídicas, aunque de carác- clusivamente al dominio, ésta distingue
ter público, como las concesiones que entre bienes apropiables e inapropiables,
otorga la autoridad; sólo desde el punto según sean o no susceptibles de propie-
de vista del Derecho privado pueden ser dad. Son inapropiables las cosas comu-
considerados también incomerciables (v. nes a todos los hombres (antes califica-
infra, Nº 48). das de absolutamente incomerciables).
Hay bienes respecto de los cuales exis- Dentro de los apropiables pueden
te una prohibición de celebrar determi- distinguirse: apropiados e inapropiados;
nadas relaciones jurídicas, generalmente y apropiables por los particulares e in-
prohibición de enajenar o de celebrar ac- apropiables por éstos.
tos y contratos. Es impuesta por la ley, el
juez o la voluntad de los particulares. Esas 44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropia-
prohibiciones son establecidas a veces con dos. Inapropiados son los que siendo sus-
caracteres absolutos, otras sólo en ciertas ceptibles de apropiación, carecen actual-
circunstancias; a veces permanentes y mente de dueño. Puede acontecer que
otras temporales; por razones públicas o nunca hayan tenido propietario (y enton-
de interés privado. Tales bienes son co- ces son llamados res nullius), o pueden
merciables y tienen solamente limitada haberlo tenido, pero fueron abandona-
su comerciabilidad (así ocurre con cier- dos por el dueño con intención de des-
tas obras declaradas patrimonio nacional, prenderse del dominio (en cuyo caso son
con ciertos productos químicos explosi- llamados res derelictae). En el Derecho chi-
vos o tóxicos, con los bienes embargados leno, la existencia de bienes inapropia-
judicialmente o cuya propiedad se litiga, dos (llamados “mostrencos” cuando son
etc.). muebles y “vacantes” cuando son inmue-
Incluso hay ciertos derechos que no bles), queda limitada sólo a los muebles
sólo no pueden enajenarse, sino que no (por lo dispuesto en el art. 590).
pueden en general traspasarse, como ocu-
rre con los llamados derechos personalísi- 45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropia-
mos; cuando su contenido es patrimonial ción por los particulares y no susceptibles de
(como el derecho de uso y habitación) su apropiación por los particulares. La organiza-
calificación como bienes comerciables es ción de la sociedad ha impuesto siempre
discutible. la necesidad de que ciertos bienes, por
En cuanto a las llamadas “cosas desti- su naturaleza susceptibles de apropiación,
nadas al culto divino”, bienes que están no queden entregados al dominio de los
destinados al cultivo de la actividad reli- particulares, sino que han de pertenecer
giosa (a ellas se refieren, por ej., los arts. a toda la comunidad, para la satisfacción
586, 587, 1105), son bienes comer-

34
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

de necesidades generales. Determinados dades a las que los particulares no pue-

bienes, especialmente inmuebles, como den tener acceso. En una norma que re-
calles, caminos, etc., siempre se han con- sulta fundamental para los ordenamien-
siderado indispensables para la vida so- tos jurídico y económico del país el art. 19
cial y, por tanto, se declaran inapropia- Nº 23, la C. Pol. establece, como regla
bles por los particulares. Sin embargo, la general, la libre apropiabilidad; en su con-
inapropiabilidad por particulares de otras junto, los Nos 21 a 25 del art. 19 consig-
categorías de bienes, como los llamados nan las bases y la orientación sobre la
“medios de producción”, origina una de materia (v. además, supra, Nº 27 e infra,
las diferencias más profundas entre di- Nº 57).
versas concepciones político-económicas
de organización de la comunidad, y las 46. En el Derecho chileno se acos-
consecuencias de las distintas alternati- tumbra denominar a los bienes de domi-
vas son fundamentales. De ahí que las nio de los particulares “bienes privados”
legislaciones consagren en textos la deci- (o “bienes particulares”), y a los de la
sión del poder gobernante. Así, en los nación toda, “bienes públicos” o “nacio-
países en que rige un principio de libre nales”, subdistinguiéndose en éstos los
apropiabilidad, el grado de intervencio- “bienes nacionales de uso público” (o
nismo del poder público se va reflejando “bienes públicos”) y los “bienes del Esta-
en la cantidad e importancia de los bie- do” (o “bienes fiscales”) (el art. 589 del
nes reservados a la propiedad colectiva. CC. establece también esta clasificación).
Por otra parte, respecto de ciertos bie-
nes que se estiman de importancia fun-
damental en la economía o en otras acti- 13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS
vidades de interés nacional (como la (O NACIONALES)
seguridad o la salubridad públicas), se
configura una propiedad compartida: 47. Bienes privados son los que perte-
mediante la formación de sociedades, per- necen a los particulares. Bienes públicos
tenecen al Estado y a particulares, distri- o nacionales son “aquellos cuyo dominio
buyéndose el dominio a través de las co- pertenece a la nación toda” (art. 589). El
rrespondientes “acciones”. estudio de la regulación de esta clase de
Más aún, respecto de esos bienes de bienes corresponde a las disciplinas del
importancia trascendental, en ocasiones Derecho público. Se destacarán aquí sólo
el Estado decide reservarse exclusivamen- algunos conceptos, principalmente a par-
te el dominio. También suelen quedar en tir de las pocas disposiciones contenidas
su dominio por imposibilidad o extrema en el Código.
dificultad de los particulares de apropiár-
selos debido a la magnitud o riesgo de la 48. A) Bienes nacionales de uso pú-
inversión que significan. blico. Son aquellos cuyo dominio perte-
Desde otro punto de vista, no siem- nece a la nación toda y su uso a todos los
pre queda claro qué bienes pertenecen a habitantes (art. 589). El mismo Código
la comunidad por reserva de manera que se encarga de señalar algunos ejemplos
no sea posible a los particulares apropiár- de estos bienes (plazas, calles, puentes,
selos, y cuáles otros pertenecen actual- caminos, mar adyacente). La tuición de
mente al Estado por diversas razones, pero estos bienes queda encargada a distintas
que son susceptibles de apropiación por autoridades, según su naturaleza: Munici-
los particulares, los cuales podrían even- palidades, reparticiones del Ministerio de
tualmente adquirirlos del Estado o ela- Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División
borarlos ellos mismos. En el hecho, lo de Bienes Nacionales del Ministerio de
que generalmente se fija, y tampoco siem- Bienes Nacionales. Leyes especiales regla-
pre de manera completa, son las activi- mentan cada sector (v. a este respecto la

35
 Los bienes

importante regla del art. 135 de la Ley marítimo, terrestre, fluvial y lacustre, y
General de Urbanismo y Construcciones). aéreo. Se consignará un panorama nor-
Presentan características como las si- mativo de cada uno (su estudio más de-
guientes: tenido pertenece al Derecho administra-
a) Su uso pertenece a todos los habi- tivo; más aún, algunos son la base de toda
tantes de la nación. una disciplina especial).
b) Aunque en el Código no se ex- 1º. Dominio público marítimo. En este
presa que estos bienes son incomercia- ámbito, en el Código los textos principales
bles, por su destino están fuera del co- son los arts. 593 y 596 (en la nueva re-
mercio. Así, se ha resuelto que sobre ellos dacción, dispuesta por la ley 18.565); tam-
no es posible posesión exclusiva o domi- bién los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.
nio privado; por lo mismo, los particula- Pero fuera de él, son muchos los textos
res no pueden ganarlos por prescripción legales atingentes a este dominio, inclu-
(art. 2498); y son inalienables (en su ca- yendo Tratados, Convenciones, Declara-
rácter de bienes públicos no pueden ena- ciones, subscritos por Chile con otros paí-
jenarse ni gravarse). ses (cuyo examen pertenece a la disciplina
c) Pero la autoridad puede otorgar a del Derecho internacional).
particulares “permisos” y “concesiones” 2º. Dominio público terrestre. Compren-
sobre ellos o, más usualmente, sobre par- de todos los bienes nacionales de uso pú-
tes de bienes nacionales de uso público, blico de la superficie del territorio del
para ser destinados a fines específicos de Estado (calles, plazas, caminos, etc.; las
los que se beneficie también, en último normas están en los arts. 589 y 592 del
término, la comunidad; en el Código, los CC. y en numerosos textos especiales).
arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas au- 3º. Dominio público fluvial y lacustre.
torizaciones. La naturaleza y caracteres Comprende todas las aguas del territorio
de los derechos que adquieren los bene- nacional. La materia ya ha conformado
ficiarios de estos permisos y concesiones, toda una disciplina (el Derecho de
sobre todo en lo no precisado en el acto Aguas), con su texto fundamental (el Có-
de autorización, han sido discutidos en digo de Aguas)(este dominio se refiere a
la doctrina, especialmente administrativa las aguas terrestres, porque las marítimas
(se han propuesto desde antiguas con- conforman el aquí llamado dominio pú-
cepciones de derechos reales civiles has- blico marítimo; así lo expresa el art. 1º del
ta la formulación de toda una teoría ge- C. de A.).
neral del derecho real administrativo, Con anterioridad a la vigencia de la
manteniéndose, para ciertas situaciones, ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma Agra-
la calificación de simples permisos de ocu- ria), había aguas que eran bienes nacio-
pación; asimismo, con frecuencia los tri- nales de uso público y otras que pertene-
bunales han tenido que emitir decisiones cían a los particulares. Desde esa ley
al respecto). (actualmente derogada), todas las aguas
También puede ser necesario o con- existentes en el territorio nacional son bie-
veniente para el Estado desprenderse del nes nacionales de uso público (art. 595 del
dominio de algunos de estos bienes; para CC., en el nuevo texto que le dio la citada
ello es menester que se “desafecte” de su ley; art. 5º del C. de A.). Los particulares
condición de bien nacional de uso públi- pueden servirse de algunas aguas para
co, eliminándosele tal calidad y destino determinadas necesidades, mediante el
(v. además, lo dicho sobre vinculaciones, denominado “derecho de aprovechamien-
en infra, Nº 220, nota). to de aguas”, el que es calificado de dere-
Para el análisis de los distintos estatu- cho real (art. 6º del C. de A.), con reglas
tos legales de estos bienes, en el Derecho especiales en el citado Código. La Direc-
privado nacional se acostumbra distinguir ción General de Aguas es el organismo
diferentes “dominios”: dominio público administrativo encargado de la materia.

36
 Conceptos fundamentales y clasificaciones

4º. Dominio público aéreo. La doctrina no, estos bienes pertenecen al Estado te-
generalmente estima que el espacio, con- niendo presente que, según el Derecho
siderado entidad vacía en la que se mue- positivo, pueden formalmente pertene-
ven los objetos corporales, no es un bien cer a personas jurídicas de Derecho pú-
ni una cosa. El aire que se encuentra en blico distintas del Fisco.
él, si se estima una cosa, en estado natu- Teóricamente, el régimen jurídico de
ral pertenecería a la categoría de “cosas estos bienes sería el de las normas de
comunes a todos los hombres”. Derecho privado. Sin embargo, siem- pre
De lo anterior resulta que cuando se se han dictado leyes especiales que
expresa que el propietario de un predio es reglamentan la adquisición, administra-
dueño del espacio existente sobre su ción y disposición de estos bienes (ac-
inmueble, lo que se quiere expresar es tualmente, DL. 1.939; y deben tenerse
que tiene derecho a ocuparlo (con cons- siempre presente las importantes dispo-
trucciones, plantaciones, etc.), con las res- siciones de los arts. 19 Nº 21 y 60 Nº 10
tricciones que la ley imponga. De la mis- de la C. Pol.).
ma manera, cuando se dispone que el Las decisiones que toma el propieta-
Estado tiene soberanía en el espacio ubi- rio común para administrar su propiedad
cado sobre su territorio (art. 1º del C. se adoptan, respecto de estos bienes, me-
Aeronáutico), quiere manifestarse que él diante normas legales y reglamentarias. De
es el facultado para regular la utilización esta manera, las disposiciones del Dere-
de dicho espacio. Sin embargo, especial- cho privado común adquieren sólo un va-
mente con el desarrollo de la aeronavega- lor supletorio (v. por ej., el art. 2497).
ción, se han discutido ampliamente las La División de Bienes Nacionales del
facultades que corresponden a cada Esta- Ministerio de Bienes Nacionales es la ins-
do sobre el espacio y los límites hasta don- titución que principalmente administra
de se han de ejercer. Al efecto se han los bienes fiscales.
formulado planteamientos, se han suscri- Entre ellos pueden mencionarse: bie-
to Tratados Internacionales y han surgi- nes muebles e inmuebles afectos al fun-
do disciplinas jurídicas (el Derecho aé- cionamiento de los servicios públicos; bie-
reo y el Derecho espacial o cósmico); nes que componen las herencias en que
entre nosotros, con un texto fundamen- sucede el Fisco como heredero intestado
tal, el denominado Código Aeronáutico (art. 995); nuevas islas que se forman en
(se volverá sobre el tema al tratar los lí- las circunstancias que señala el Código
mites materiales del derecho de dominio; (art. 597); la denominada captura bélica
v. infra, Nº 63). (art. 640); las tierras que, ubicadas den-
tro del territorio nacional, carecen de otro
49. B) Bienes fiscales. El Estado pue- dueño (art. 590).
de ser sujeto de derechos privados. Son En relación con este último precep-
los llamados bienes fiscales los que cons- to, se estima que establece una verdade-
tituyen el patrimonio privado del Esta- ra presunción de dominio a favor del
do; le pertenecen en cuanto sujeto de Fisco, de manera que quien le disputeun
relaciones patrimoniales privadas. Conel inmueble debe acreditar dominio,
art. 589 puede decirse que estos bie- nes aunque tenga la posesión (con ello, elart.
fiscales son los bienes nacionales cuyo 590 constituye una excepción al art.
uso no pertenece a la nación toda. Aquí la 700, que presume dueño al posee- dor);
expresión Estado ha de enten- derse en la conclusión parece apropiada si se
un amplio sentido, que incluyea ciertos tiene en cuenta la dificultad que sig-
patrimonios separados, más o menos nifica para el Fisco probar el hecho ne-
autónomos, como los bienes mu- gativo de que el bien no tiene otro dueño.
nicipales y, en general, de todos los esta- A este respecto se ha resuelto que lo que
blecimientos públicos; en último térmi- en la citada disposición se

37
 Los bienes

establece es una presunción de dominio se exige a quien entabla acción poseso-

y no de posesión, por lo que si el Fisco ria (la situación de las minas no será
pretende entablar acción posesoria so- referida aquí; su estudio, con el Código
bre un inmueble, debe probar la pose- correspondiente, es tratado en discipli-
sión a la que esa acción protege, como na distinta; en el CC., v. art. 591).

38
 Capítulo I
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

50. Advertencia. Antes de acometer gente a los modos de adquirir la propie-

este tema conviene prevenir que, por su dad.
naturaleza y trascendencia, dista muchode
haber unanimidad en sus concepcio- nes 51. Legislación. Con lo dicho se com-
fundamentales. Su concepto, sus mo- prende también que las bases estructura-
dalidades en épocas primitivas, la clase de les se consagren siempre en la Constitución
bienes que han de ser susceptibles de Política, de manera que la reglamentación
propiedad privada, las facultades que debe legal se somete a esos textos, superiores y
significar para el propietario, las restric- de mayor estabilidad (como ya se ha di-
ciones y cargas que debe soportar, moti- cho, entre nosotros fundamentales son las
van controversias interminables. La lite- reglas del art. 19 Nos 21 al 25 de la C. Pol.).
ratura sobre tales materias es abundante Por otra parte, la naturaleza de la ins-
y difundida, los postulados jurídicos se titución conduce a que normas relativas a
relacionan y suelen confundirse con los ella se encuentren –dispersas o agrupadas
económicos, sociológicos, políticos y, en en temas– a través de todo el ordena-
definitiva, la discusión termina centrán- miento jurídico; sobre todo con la crecien-
dose en diferentes concepciones filosófi- te intervención del poder público, se
cas y de organización social. aprecia una creación constante de normas
Tomando en consideración las últi- legales a su respecto (agrarias, urbanísti-
mas décadas quizás sólo una generali- cas, laborales, tributarias, penales), para
zación puede formularse: de una con- transformarlo, restringirlo o protegerlo.
cepción muy liberal del dominio, que El CC. la trata en el Libro II (arts. 582
otorga las más amplias facultades al pro- y sgts.). Aunque normas relativas a la pro-
pietario para el ejercicio de su derecho,se piedad se encuentran a través de todo
ha evolucionado en el sentido de im- el Código, ahí están las fundamentales en
ponerle restricciones y cargas a fin de que cuanto a los modos de adquirirla, sus
de ese ejercicio pueda obtenerseprovecho restricciones por existencia de derechos
no sólo para el propietario,sino también reales limitados y su protección. Su trans-
para la colectividad, ten- dencia que ferencia por la vía de la contratación y su
culmina en la decisión de reservar para el transmisión mortis causa, terminan por
dominio de la comuni- dad, representada vincular al derecho de propiedad con toda
por el Estado, cier- tos bienes de la regulación del Derecho patrimo- nial (v.
importancia básica en la vida nacional. también supra, Nº 3).
Pero tal tendencia nun- ca ha estado
exenta de objeciones, al menos en el grado 52. Concepto. El Código declara que
de su intensidad. “el dominio (que se llama también pro-
A continuación se consignarán sólo piedad) es el derecho real en una cosa
algunos alcances en los puntos aludidos, corporal, para gozar y disponer de ella
antes de tratar una materia más técnica arbitrariamente; no siendo contra ley o
en el Derecho nacional, como es la atin- contra derecho ajeno” (art. 582, inc. 1º).

41
 Los bienes

Tal definición es consecuencia de una do a las cosas incorporales, pero matiza-

concepción analítica del dominio, que lo damente (al calificar el poder sobre ellas
concibe como un conjunto de facultades como una “especie” de propiedad; al res-
o prerrogativas identificables y de cierta pecto, v. supra Nos 12, 13 y 14; una pro-
autonomía y, por tanto, con un criterio posición particular, en la que el art. 582
cuantitativo se dedica a enumerar las fa- estaría definiendo sólo la categoría de pro-
cultades que el dominio confiere al pro- piedad sobre cosa corporal, y las de los
pietario sobre el objeto de su derecho. Se preceptos siguientes serían otras especies
opone a ella la concepción sintética, que lo de un género no definido, pero cuya ca-
concibe como un señorío monolí- tico o racterística fundamental es la “exclusivi-
poder pleno sobre el objeto de la dad”, en Nº 14, final, nota).
propiedad, con prescindencia de faculta- Pero si bien cuando de definición se
des identificables que puedan describirse trata se nos presenta de inmediato el tex-
separadamente y con autonomía; gene- to del art. 582 citado, el concepto vigen-
ra, por cierto, una definición distinta que, te tiene otro punto de partida, por
en lugar de enumerar facultades, con di- explicación jerárquica, la Constitución
rección cualitativa se reduce a describirlos (art. 19 Nos 23 y 24). Estas normas serán
caracteres, vigor y restricciones a ese pronto examinadas.
pleno poder (además, cuando se traten los
derechos reales limitados se percibi- rán 53. Evolución. Entre los investigado-
consecuencias de estas diferentes con- res de las épocas primitivas es materia de
cepciones). discusión la forma primaria de propie-
Por el término “arbitrariedad” que in- dad y el sentido de la evolución. Con fre-
cluye, esa definición ha sido calificada de cuencia se sostiene que fue la propiedad
clásica, denunciándose en ella un conte- colectiva la predominante en los inicios,
nido absoluto, individualista, desprovisto y de allí se habría llegado a las formas
de preocupación social. Pero puede ob- comunitarias o familiares, hasta configu-
servarse que el complemento (“no sien-do rarse la individual; pero también se ha
contra ley o contra derecho ajeno”) afirmado la existencia de dispersión, apa-
permite sobradamente morigerar y aun reciendo, en distintos lugares, alternada-
impedir la arbitrariedad y el abuso; la ju- mente distintas formas.
risprudencia y, desde luego, el legislador
(como se explicará pronto al tratar la fun- 54. Evolución; continuación. En rela-
ción social), han quedado facultados para ción con los objetos del dominio, tal como
conducir la institución mediante estas res- se ha dicho en otra ocasión, hasta los tiem-
tricciones que posibilitan elaboraciones pos de la revolución industrial era la pro-
para que cumpla adecuada función; en piedad territorial la fundamentalmente
esos términos, estimamos que el concep- importante; el suelo y sus edificaciones
to es abierto y flexible (v. también infra, constituían definitivamente la riqueza
Nº 59). material de mayor envergadura; de ahí
Cuatro componentes son destacables que los estudios sobre la evolución de la
en esa definición: a) la calificación de institución están siempre referidos a la
“derecho”, con la derivada calificación de propiedad inmueble. Es a partir de aquel
“real”; b) la consignación de los atribu- acontecimiento que van apareciendo bie-
tos: de uso (implícito en uno expresado, nes muebles e inmateriales de apreciable
el de goce), goce y disposición (se verán valor y, por lo mismo, van influyendo tam-
más adelante), con la amplitud de la ar- bién en la estructuración y caracteres ju-
bitrariedad; c) las inmediatas restriccio- rídicos del dominio.
nes genéricas, ley y derecho ajeno; y d) un
campo de aplicación, cosas corporales 55. Evolución; estructura. Desde un
que, a continuación (art. 583), es amplia- punto de vista más bien técnico, a través

42
 La propiedad y la posesión

de la historia del Derecho en dos épocas concedente, obrándose imperceptible-

se ha observado la existencia de una es- mente un desplazamiento de la propie-
tructura compleja de la propiedad: en los dad hacia el tenanciero; la evolución
tiempos del Derecho romano clásico y estaba ya consumándose al tiempo de la
durante el sistema feudal. La concepción Revolución Francesa. Con la Revolución
romana primitiva se asentaba en una pro- desaparecen definitivamente las cargas
piedad simple, con caracteres similares a feudales; el Código de 1804 consagra una
los conocidos en la actualidad; pero con propiedad liberada, única, pero con una
la extensión del Imperio se produjeron regulación que la dejaba con fisonomía
diferencias de regímenes, principalmen- individualista. Como otros, el Código chi-
te para los “fundos itálicos” (propiedad leno recibe esa concepción.
quiritaria) y para los “fundos provinciales”.
La situación persistió hasta los tiempos de 56. Evolución; final. Desde allí, sim-
Justiniano, en que ya se volvió a la unidad. ple nuevamente en su estructura, pero con
Pero pronto después de produci- da esa escueta regulación, con amplias pre-
simplificación, a la caída del Im-perio (en rrogativas del titular sobre el objeto, se
Occidente) se inició otro sistema, aún más inicia otra evolución incesante, resumida
complejo, en el que se asentó el en la expresión “función social”.
feudalismo, y que se mantuvo(al menos
formalmente) hasta fines del siglo XVIII. A 57. Orientaciones actuales. El campo
partir de arrendamientos perpetuos y de aplicación y los principios rectores:
numerosos otros contratos se fueron equidad en el reparto y en el aprovecha-
configurando unas atribuciones miento. El tratamiento de este tema debe
semejantes a las concesiones, como el iniciarse con lo que puede denominarse
“feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue una decisión fundamental, de carácter
descomponiendo el dominio entre un político-económico: la del campo de aplica-
titular del objeto y el concesionario de él; ción de la propiedad privada.
el “señor” era el titular del dominio,tras el La naturaleza de las cosas y las posibi-
“vasallo” o “tenanciero” que real- mente lidades racionales de la vida social exclu-
tenía, ocupaba la cosa, pero sin tener la yen los dos extremos. La propiedad
propiedad; con el tiempo, por la extensión privada no puede ser eliminada comple-
de los derechos de disfrute del vasallo y tamente (teniendo presente los objetos de
por su perpetuidad, se le fue considerando uso personal) y no se puede extendera la
también como una especie de propietario; totalidad de las cosas (teniendo pre- sente
el señor tenía entonces el “dominio la necesidad de una calle).
directo”, y el vasallo el “domi- nio útil”; y Así, partiendo del supuesto de que
queda así estructurado un sis- tema con siempre habrán de existir bienes de pro-
dos propietarios sobre una misma cosa, sin piedad privada y bienes de propiedad co-
que haya división entre ellos, pero lectiva (formalmente pertenecientes al
concebidos como derechos de propiedad Estado, o a la nación toda), la decisión se
de distinta naturaleza. Esa des- reduce a establecer el límite. Qué bienes
composición se llegó a ampliar, produ- permanecerán en poder de la comuni- dad
ciéndose una escala jerarquizada de y cuáles quedarán entregados al do- minio
titulares. Ya al final del período se va acen- de los particulares. En la fijación de ese
tuando el derecho del vasallo (el domi- nio límite (o confección del “inventa- rio”)
útil) a quien se llega a tener como el surge una diversidad de posiciones
propietario, con tan sólo una servidum-bre filosófico-políticas, que están siempre pre-
o carga en favor del primitivo señor, carga sentes en la vida social. En esos plantea-
respecto de la cual van aparecien- do mientos han aparecido también terceras
intentos por extinguirla. Se concluye, pues, posiciones, como son las llamadas pro-
en una especie de expropiación al piedad cooperativa, propiedad comuni-

43
 Los bienes

taria, por las cuales se propone que cier- país. En Chile, por cierto la Constitu- ción
tos bienes sean, no de propiedad colecti- dispone de normas al efecto (se ve- rán
va ni privada, sino de grupos sociales (por pronto).
ej., los laborantes de una fábrica, que se- Tanto en la que se ha llamado deci-
rían dueños de ella). sión fundamental como en la regulación
La decisión es dinámica. Va adoptan- específica de los distintos temas de los
do diversos matices y sufriendo cambios derechos reales influyen, en diversa me-
en distintos momentos históricos, por los dida según la materia, numerosos facto-
cambios que experimentan muchos de los res de variada naturaleza: actitudes filosófi-
factores influyentes y por la alternan- cia cas, ideales de justicia, individual y social,
de ideologías en la autoridad gober- nante. necesidades económicas y sociales con-
Examinada la realidad de un país en tingentes, experiencias en el propio país
determinado momento, considerando la y en otras latitudes, la naturaleza de cier-
titularidad de los bienes conforme a las tos bienes, su función (principalmente
alternativas referidas (que siempre coexis- económica), sus características históricas
tirán), se podrá apreciar que quedan con- o artísticas, la trascendencia que algunos
figurados “sectores” o “áreas” de propiedad tienen en la economía nacional (que ha
colectiva, de propiedad privada y, aun, de conducido a llamar a algunos “bienes es-
propiedad intermedia, que se van restrin- tratégicos”), la magnitud de las inversio-
giendo o extendiendo, como resultado de nes que requieren, el riesgo de la empre-
aquel aludido dinamismo, y lo hacen en sa de crearlos o desarrollarlos (v. además,
correlación, como en recipientes comuni- supra, Nos 27 y 45 y lo dicho sobre vincu-
cantes. laciones en infra, Nº 220, nota).
Cuando en casos concretos se adopta Al tratarse aquí de formular una des-
la decisión de que cierto bien quede en cripción de rasgos fundamentales de di-
dominio colectivo y a la sazón está en versa naturaleza, procede también con-
propiedad particular, para lograr aquella signar el postulado (ideológico más que
finalidad habrá de extraerse acudiendo técnico) conforme al cual se concibe a la
al instrumento jurídico disponible para propiedad como supuesto de eficacia de
ese efecto: la expropiación por causa de algunos otros derechos fundamentales
utilidad pública (pero también la expro- (sólo los propietarios son libres; sin pro-
piación puede utilizarse para redistribuir piedad no hay libertad); hay que supo- ner
la propiedad privada; en Chile, las leyes que al blandirlo no se está, cierta- mente,
de reforma agraria que se han dictado jerarquizando derechos o valores sino,
contemplaban la expropiación de predios como recién se destacó, se trata de advertir
con la finalidad posterior de ser asigna- que la contracción excesiva del campo de
dos a cultivadores en dominio individual, aplicación desvanece la efecti- va vigencia
en unidades de dimensiones familiares). de otros derechos (y decimos “contracción
Estos bienes que quedan en dominio excesiva” porque la negaciónabsoluta de la
del Estado a veces son excluidos de toda propiedad no es razona- blemente
negociación con los particulares y otras concebible).
son objeto de algunas limitadas actuacio- En un proceso de síntesis se destacan
nes con ellos, mediante figuras jurídicas algunos principios orientadores, que también
como los permisos y las concesiones (tra- pueden ser enunciados como preocupa-
tadas en Derecho administrativo). ciones más constantes, con particular én-
Por la trascendencia que tienen para fasis en los tiempos recientes:
la comunidad, aquella relatada decisión a) Equidad en el reparto. Creados los
fundamental y varios de sus caracteres son bienes para servir al hombre, a todos los
diseñados, en sus rasgos fundamen- tales, hombres, con ellos también debe reali-
por la Constitución del respectivo zarse aquel valor. Y esta realización se des-
envuelve en una equidad en el reparto, de

44
 La propiedad y la posesión

modo que todos tengamos acceso a ellos, al intensamente con la consideración eco-
menos en lo más indispensable para una sistémica y la planificación.
aceptable calidad de vida. Siendo tantas y tan distintas las fun-
b) Equidad en el aprovechamiento. Per- ciones y utilidades que prestan las cosas,
teneciendo las cosas a dueños privados, se han ido configurando diversos estatutos
éstos deben explotarlas, obtener de ellas legales para distintas categorías de bie-
beneficio, no simplemente detentarlos nes, que van debilitando la noción unita-
por ostentación de poder u otras consi- ria del dominio, atomizándola. Y por este
deraciones equivalentes, y esa explota- camino han ido apareciendo las llama-
ción, aprovechando inicialmente al pro- das “formas de propiedad” (a las que se
pietario, reporte también beneficios a la hará referencia pronto).
comunidad. Se ha sintetizado en la bien
conocida expresión “función social de la 57 bis. La base constitucional chile-
propiedad” (sobre la que se volverá na; el campo de aplicación; la protección;
pronto). la función social, la reserva legal, las res-
Estos principios frecuentemente están tricciones y privaciones y la afectación de
presentes tanto en la elaboración de tex- la esencia; la privación o afectación sin
tos legales como en su interpretación y indemnización y su consecuencia; la pre-
aplicación, de modo que son verdaderas servación natural y cultural. Ya se ha ad-
constantes y rasgos distintivos del actual vertido que, atendida su trascendencia en
Derecho de cosas. la organización social y económica de una
Debe añadirse que la intensidad de comunidad, es universal la decisión de
estas restricciones y deberes provoca tam- incluir las normas básicas de la propie-
bién polémica, en términos semejantes a dad en el texto constitucional. Así acon-
la aludida al tratar el tema de la decisión tece también entre nosotros; y con noto-
fundamental (también deben tenerse pre- ria dedicación.
sentes las excepciones al carácter exclusi- En primer lugar, y no obstante la alu-
vo, que se verán pronto, infra, Nº 59). dida atención dispensada, incluyendo una
Finalmente, la influencia de aquellos afanosa protección, la Constitución no la
dos principios en la dictación de normas definió. En tales condiciones, parece na-
legales permite concluir que, en la dog- tural la remisión a la recién mencionada
mática del derecho de propiedad, la consi- del Código, sobre todo considerando su
deración de la función o utilidad (general- aludida flexibilidad, que se acomoda (sin
mente económica) que tiene el objeto, es un obstáculo) a los substanciosos preceptos
criterio que incide decisivamente en su que impone la Constitución.
reglamentación (v. supra, Nº 3 bis). Las reglas constitucionales se refieren
Desde otro punto de vista, y sobre todo al campo de aplicación, a su función so-
con las restricciones derivadas de la cial, a su protección, a los atributos o fa-
función social, puede apreciarse que la cultades esenciales y a ciertos objetos es-
propiedad ya ha superado el concepto peciales. Por cierto, cuanto dispongan al
simple de “derecho”. Para expresarla con respecto las leyes ha de acomodarse a ella.
realismo, observando cómo se presenta En cuanto a los atributos o facultades
efectivamente, adopta la fisonomía de una esenciales, se examinarán luego (infra,
“situación jurídica”, constituida por una Nº 60; y sobre la posibilidad de su priva-
posición jurídica que tiene un sujeto ante una ción, se volverá pronto, en este mismo
cosa. Y está compuesta por estos tres ele- párrafo)(reglas particulares para ciertos
mentos: un poder dominador integral (en objetos: minas, aguas, propiedad intelec-
el sentido de que cubre todo el objeto); tual, son tratadas en disciplinas especiali-
ciertas restricciones; y ciertos deberes. En zadas).
la propiedad inmueble (el suelo), la ecua- El campo de aplicación. El texto es el
ción poder-restricciones se va marcando art. 19 Nº 23, que establece como princi-

45
 Los bienes

pio muy general, “la libertad para adqui- ses de la sociedad y no sólo de los parti-
rir el dominio de toda clase de bienes”; esta culares del propietario. Ya se observa su
fundamental norma se traba vigoro- influencia en la decisión sobre la titulari-
samente con otra, la del art. 19 Nº 21, que dad, para preservar un objeto en poderdel
reconoce y protege “el derecho a desa- Estado o entregarlo al dominio de los
rrollar cualquier actividad económica…”; particulares; pero se desenvuelve en la
en conjunto, sientan las bases del régi- regulación específica de la propiedad pri-
men económico, que se consolida con la vada y en general de todos los derechos
descripción de los caracteres fundamen- reales. Y esa regulación entonces implica
tales que se reconocen al dominio y la acometer una tarea que en la generali- dad
protección que se le brinda, en el art. 19 Nos de las legislaciones se ha erigido enel
21 a 25, y se respalda (junto a otros) en el centro de una discordia social, políticay
Nº 26. jurídica: el hallazgo de la satisfactoria ecua-
La amplitud queda determinada en dos ción que armonice el interés individual (em-
sentidos; la generalidad de las cosas son plazado en el derecho subjetivo) con el colectivo
susceptibles de propiedad privada (art. 19 (afincado en la función social). Se manifies-
Nº 23); y se incluyen las cosas cor-porales ta principalmente en la introducción de
e incorporales (v. sobre este pun- to lo “limitaciones” (o, mejor, “restricciones”) y
dicho en supra Nos 12, 13 y 14; en el Nº 13 “obligaciones” (o, mejor, “cargas” o “de-
se trata la identificación del dere- cho con beres”) a la propiedad privada; y llega a
la cosa y, en nota, se advierte la actitud del su extremo con la “privación” del domi- nio
constituyente, de prescindir de la que, en la generalidad de las legisla- ciones,
identificación; para la adquisición de conforma la expropiación (que implica
inmuebles en zonas fronterizas, v. in- fra, indemnización).
Nº 60, final, y nota). Entre nosotros, la Constitución ha dis-
La protección. Se inicia con la procla- puesto para esta materia una “reserva le-
ma de su aseguramiento (de la propie- dad gal”; “sólo la ley puede establecer el modo
adquirida). Se dispone reserva legal: para de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
el establecimiento de los modos de disponer de ella y las limitaciones y obliga-
adquirir el dominio y para imponer res- ciones que deriven de su función social”
tricciones, obligaciones y privaciones (se (art. 19 Nº 24 inc. 2º; la cursiva es nuestra).
verán pronto, en este mismo párrafo). La Y agrega que la función social comprende
privación (expropiación) es detenidamen- cuatro objetivos (el tercero descompuesto
te regulada (restringiéndose así el cam-po a su vez en dos)(concebidos, como es espe-
regulado por la ley). Se vuelve aasegurar rable en un texto de esta naturaleza, gené-
(junto a los demás derechos pro-tegidos) ricamente). Por cierto, si es justificado exi-
que no puede ser afectada en su gir ley para imponer restricciones, más lo
“contenido esencial” (art. 19 Nº 26). Y es es para disponer la privación del dominio;
incluida entre los derechos protegidos por y la Constitución así también lo establece
el recurso de protección (art. 20)(para la (en el inc. 3º del Nº 24 del art. 19). La pri-
adicional protección brindada por las le- vación tiene también mencionados sus ob-
yes ver infra, 4ª Parte, Nº 258 y sgts.). jetivos; dos (asimismo enunciados genéri-
La función social, la reserva legal, las camente). Y confiere indemnización (que,
restricciones y privaciones y la afectación de la antes que en las normas de la ley de expro-
esencia. Tomando base en aquellos que piaciones, tiene una –prolija– regulación
hemos llamado principios orientadores, se constitucional, en el mismo inc. 3º). En
ha difundido ampliamente la expre- sión otros términos, entre nosotros la “reserva
función social de la propiedad, para ad- legal” está dispuesta para la privación del
vertir que el dominio (en torno al cual dominio y aun para la sola restricción o deber.
giran los demás derechos reales) debe ser En la doctrina general la noción de reserva
ejercido con consideración de los intere- legal ha sido concebida con una intensi-

46
 La propiedad y la posesión

dad graduable y en cada ordenamiento es piatoria. Esto significa que el constituyen-

habitual la discusión acerca del rigor con el te concibe la expropiación de una parte del
que los respectivos preceptos la han aco- derecho, permaneciendo la cosa en el
gido; ante nuestros textos constitucionales, patrimonio del expropiado pero con el
los autores nacionales de Derecho público derecho cercenado. En consecuencia, debe
mantienen asimismo la discusión para nues- procederse como en toda expropiación,
tro régimen (que frecuentemente es redu- cumpliéndose las exigencias que el texto
cida al dilema: reserva absoluta o relativa, dispone para ella; destacadamente, por
para surgir luego la proposición interme- cierto, la indemnización. Adoptada la ac-
dia). En materia de propiedad, entre noso- titud de proteger intensamente el domi-
tros parece adoptar estrictez, consideran- nio, la decisión de los redactores exhibe
do lo dispuesto en los arts. 19 Nº 24, 32 agudeza y realismo, porque pone el dere-
Nº 8 y 60. cho a resguardo de atentados esenciales
Las restricciones y los deberes pue- que adopten formas de restricciones man-
den estar dirigidos genéricamente al con- teniendo (formalmente) el dominio en el
tenido (respetando el esencial), a cierto titular (y que, de penetrar, evitarían los
atributo (sin que se configure la priva- ción reclamos, las diligencias y, sobre todo, la
de uno esencial) o a algunos de los indemnización, a que da lugar –sin duda–
caracteres del dominio (en esta alternati- la expropiación integral).
va el más alcanzado es el carácter absolu- La expresión “atributos o facultades
to, al punto que, habiendo sido, desde que esenciales” debe ser aplicada con el con-
apareció incorporado en las defini- ciones tenido que la doctrina civil le atribuye (y
de dominio, el centro del comba-te, en que pronto será referida; infra, Nº 60). En
virtud de la intervención hemos de tenerlo otros términos, estimamos que aquella ex-
por superado). Por otra parte, se vinculan presión empleada en el texto alude (está
a otros principios (como la doc- trina del vinculada) a los atributos contenidos (bá-
abuso del derecho). sicamente) en la definición del Código Ci-
Positivamente, se concretan en normas vil y que son los reconocidos tradicional y
sobre variadas materias. Entre nosotros es- secularmente por la doctrina y las demás
tán diseminadas por todo el Código Civil fuentes (decimos “básicamente” porque a
y en innumerables leyes especiales, tanto los emergentes de la definición del Códi-
de sectores productivos como habitacio- go debe agregarse otros: la exclusividad,
nales; tanto industrial como agropecuario, la administración y la reivindicabilidad o,
minero, urbanístico, etc. menos formalmente, la persecución, que
Conviene también puntualizar los tér- se mencionan también en infra Nº 60) (v.
minos con que se consagró la privación también el art. 6º de la Ley Orgánica Cons-
(en el inc. 3º). Notablemente, junto a la titucional sobre Conseciones Mineras).
privación total (expropiación, en su signifi- Por otra parte, el precepto ostenta ar-
cado tradicional, en la que es extraída toda monía con lo dispuesto en el Nº 26 que,
la cosa), la regla concibe también la priva- insistiendo en el resguardo de la genera-
ción parcial (que implica expropiación par- lidad de los derechos fundamentales, acu-
cial); y no se trata de una privación par- de a la noción de contenido esencial,
cial de la cosa, sino del derecho. Si un disponiendo que se asegura asimismo que
particular tiene, por ej., un predio, natu- las leyes no afectarán a los derechos en
ralmente puede ser expropiada una sec- su “esencia”. Tratándose del derecho de
ción de él; esa sección es íntegramente dominio, aquí resulta protegido con el
sustraída del dominio privado, que es tras- otro método; ya no (con la concepción
ladado al expropiante. Pero el texto agre- analítica) mediante el recurso a los atri-
ga que asimismo nadie puede ser privado butos esenciales, sino (en la sintética) acu-
“de alguno de los atributos o facultades diendo a la “esencia”. Estimamos que esta
esenciales del dominio” sin una ley expro- esencia o contenido esencial encuentra

47
 Los bienes

su significado básico en la ya citada ex- los hechos a veces –al menos según el
presión “atributos esenciales” pero, inclu- dueño– constituyen verdaderas privacio-
yéndolos, la supera, con una fórmula más nes (parciales) del dominio, el cual (for-
integradora, prescindente de atributos in- malmente) es mantenido en manos del
dividualizables que la conforman por suma propietario.
y que pueden dejar intersticios; este En doctrina y jurisprudencia extranje-
contenido esencial traduce un exclusivo ras la materia ha sido bastante agitada. La
y directo aprovechamiento integral de las casuística, por los campos de donde sur-
cosas en sus posibilidades actuales y po- ge, es muy similar a la que se está presen-
tencialidades futuras, con posibilidad de tando aquí, y las soluciones oscilan entre
intercambio y poder de persecución. las mismas alternativas nuestras. Pero con
En suma, la Constitución autoriza a la dos diferencias técnicas respecto de nosotros,
ley (y sólo a la ley): para imponer res- que se manifiestan en el razonamiento;
tricciones y deberes, por cierto sin indemni- primero: autores y textos (frecuentemen-
zación (como que se imponen con baseen te menos explícitos que los nuestros), pres-
la función social), y para privar del cinden de la expresión “atributos esencia-
dominio, integral (expropiación en su les” (que parece irse abandonando,
sentido tradicional) o parcialmente (por producto del decaimiento de la concep-
privación de un atributo o facultad esen- ción del dominio como suma de faculta-
cial), aquí mediante ley expropiatoria y, des) y la controversia es planteada pura-
por tanto, con la consecuente indemni- mente como un atentado al “contenido
zación. Además, vuelve a asegurar que la esencial” del derecho de propiedad; y, se-
ley no podrá afectar el derecho (en nues- gundo: no llegan a exigir expropiación
tro caso el de propiedad) en su esencia. (que es reservada sólo para la privación
En la confrontación de aquellos tex- total de la cosa); así, frente a leyes agreso-
tos con leyes determinadas que intervie- ras imprecisas, o se estiman restricciones
nen el derecho de dominio, pueden fundadas en la función social y, por tanto,
presentarse situaciones en las que será di- no indemnizables, o se consideran priva-
fícil precisar cuándo se estará en presen- ciones de contenido esencial, confirién-
cia de una restricción y cuándo de una dose la respectiva indemnización.
privación de un atributo esencial; y si se ha Entre nosotros los textos legales han
afectado o no el derecho de dominio en recaído, hasta ahora –como en otras lati-
su esencia (que en términos de controver- tudes– principalmente en los ámbitos ur-
sia los particulares afectados podrán plan- banístico, ecológico e histórico y artístico;
tear –y de hecho han planteado– al y las controversias prácticas, sobre todo en
tribunal). En definitiva, éste viene a erigir- los dos últimos. Más específicamente, un
se en el conflicto fundamental que entre ejemplo de esta situación lo propor-ciona
nosotros presenta este capítulo, pero ya la legislación (pronto será consig- nada)
no tanto por imprecisión constitucional, que ha afectado intensamente el dominio
sino más bien por los términos en que la de predios forestales, llegando a impedir
ley respectiva acomete la intervención. la explotación de ciertas espe- cies
Efectivamente, suele ocurrir que la le- amenazadas o en peligro de extin- ción; si
gislación procede a intervenir la propie- un predio determinado tiene como valor
dad de ciertos bienes sin emplear lamisma exclusivo (o ampliamente do- minante)
terminología de los textos supe- riores, y a esa especie, para el dueño la prohibición
veces con expresiones que más bien equivale (o se asemeja mu- cho) a privarlo
sugieren que se trataría sólo de res- del dominio.
tricciones intensas a las facultades del ti- En primer lugar, conviene advertir
tular; en su calidad de “restricciones”, que en el reclamo no se está contra la
quedarían incluidas en la función socialy conveniencia de proteger el bien o la ca-
no conferirían indemnización, pero en tegoría de bienes a los que se dirige la

48
 La propiedad y la posesión

privación o pretendida restricción (la es- primero, por contravenir los incs. 2º y 3º
pecie vegetal amenazada, el monumento del Nº 24; en el segundo, por contra- venir
histórico o artístico, etc.); lo objetado es el Nº 26).
que esa protección o beneficio persegui- Pero en la práctica se ha intentado otro
do para toda la comunidad se logre a remedio: la indemnización, que es de-
costa de un solo particular o de un gru- mandada en lugar de atacar la norma le-
po de dueños de predios con esos carac- gal invasora, la cual habrá de quedar,
teres. De ahí que la impugnación haya entonces, vigente, manteniéndose la pri-
sido sustentada en las garantías de igual vación del atributo esencial o la afecta-ción
repartición de las cargas públicas y de de la esencia. En ciertas situaciones (sobre
igualdad ante la ley. todo en las llamadas servidumbres
Con sus textos, la Constitución viene administrativas), en algunas de las cuales
a ofrecer dos métodos para solucionar el hasta podría dudarse de su calificación
conflicto; y en ambos el problema es de como de restricciones o privaciones de
calificación. atributo esencial, los respectivos textos le-
–Con los incs. 2º y 3º, que distinguen gales confieren indemnización, con diver-
entre restricción y privación de atributo sos procedimientos. Pero quedan otras
esencial y exigen ley expropiatoria para (que irán aumentando) sin el remedio
esta última, se trata de calificar si la inter- expreso.
vención al dominio que la norma legal Con el primer método no parece posi-
impone constituye restricción (o deber)o ble; aquí el planteamiento es que se trata
privación. de una ley que expropia y que no reúne
–Con el Nº 26, que protege la esen- las exigencias que la Constitución impone
cia del derecho, se trata de resolver si la a toda ley expropiatoria, de modo que lo
ley agresora afecta o no al derecho de que procede es simplemente declararla in-
propiedad en su esencia. constitucional (a menos que se reúnan to-
Por cierto, esa calificación ha de em- dos los requisitos salvo la indemnización,
prenderse objetivamente, con prescinden- porque entonces, al conferirse, la situa-
cia de los términos que la ley interviniente ción queda ajustada a la Constitución).
emplee. Con el segundo es dudoso; el texto (el Nº
Es importante destacar que se tratade 26) garantiza que las leyes “no podrán
métodos distintos para solucionar el con- afectar los derechos en su esencia”; la nor-
flicto, cada uno con su texto, y, por tan- ma legal ha afectado el contenido esen-cial,
to, no deben ser (como ha ocurrido en quedando configurada así la incons-
algunos casos) confundidos o mezclados titucionalidad; la indemnización no es
(sin perjuicio de que, en su aplicación contemplada; tampoco es negada; enton-
práctica, puedan plantearse uno en sub- ces, ¿es la indemnización un remedio ante
sidio del otro); y ellos hacen innecesario una ley que contraviene la Constitución?
acudir a la equidad (como también ha ¿Queda remediada la contravención a tra-
acontecido). vés de una indemnización al afectado? La
La privación o afectación sin indemniza- respuesta inmediata es negativa; pero po-
ción y su consecuencia. Si la calificación es dría postularse que como se trata de una
de reproche, es decir, si se concluye que garantía a las personas, pudiere ser un re-
la ley ha impuesto una privación de atri- medio aceptable, cuando el afectado mis-
buto esencial sin los requisitos de una ley mo lo ha pedido. También podría estimar-
expropiatoria (sobre todo sin confe- rir se que con la indemnización el derechono
indemnización), o ha afectado al de-recho ha sido “afectado en su esencia” (por- que
en su esencia, hay que determinar la en el patrimonio del dueño se ha pro-
consecuencia. En ambos caminos la ducido una subrogación real, en la cual el
conclusión es la inconstitucionalidad de deterioro ha sido reemplazado por la in-
la ley que impone la intervención (en el demnización).

49
 Los bienes

En la práctica, al menos hasta ahora, por la doctrina administrativa) con la cita

no se ha procedido siempre con claridad de preceptos como el art. 38 inc. 2º de la
en el empleo de estas alternativas. En oca- Constitución y el art. 42 de la ley 18.575,
siones, con motivo de un recurso de pro- Org. Constit. de Bases Generales de la
tección, se ha pedido la declaración de Administración del Estado.
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Esta última referencia merece una
y ha sido acogida. En otras, sin impugnar observación. Estimamos que el problema
la vigencia de la ley se ha demandado no es de responsabilidad civil; al menos
puramente indemnización, y ha sido con- atendidos nuestros textos (sobre todo el
cedida; pero mezclando –estimamos que inc. 3º), no es necesario acudir a esa vía
indebidamente– los métodos aquí descri- (y, por tanto, no es necesaria –ni proce-
tos. En efecto, no se ha resuelto explíci- dente– la confrontación con todas las exi-
tamente que se trate de una formal res- gencias o elementos propios de esa res-
tricción que implica una real privación ponsabilidad). Si la norma constituye
de atributo esencial; manteniéndose el tri- privación de atributo esencial (o afecta
bunal en la sede del inc. 2º (restriccio- el derecho en su esencia) y, prescindién-
nes) se ha optado por estimar que se tra- dose de la ley expropiatoria y de la in-
ta de restricciones graves que atentan en constitucionalidad, la situación va a ser
contra del contenido esencial del dere- remediada con la indemnización, esta in-
cho de dominio y, ante la ausencia de demnización pertenece al ámbito de la
norma que confiera indemnización (las indemnización expropiatoria, que susti-
restricciones no la confieren), se ha con- tuye valor, y no en el sentido que tiene
ferido. Se ha acudido a varios fundamen- en la materia de responsabilidad civil. En
tos. Uno frecuente es la garantía de igual la responsabilidad civil se trata de repa-
repartición de las cargas públicas (a ve- rar un daño causado con dolo o culpa o aun
ces con el agregado de igualdad ante la sin ellos (si se trata de responsabili- dad
ley). Se añade que si bien al referirse el objetiva), en la que el daño se pro- dujo
inc. 2º a las restricciones no confiere in- como consecuencia de la actuación del
demnización, tampoco la niega. Se ha Estado dentro de su actividad, dañoque no
empleado también la regla de que en los es el fin perseguido y es más bien no
estados de excepción constitucional se deseado; por lo mismo, el interés públi-
confiere indemnización por las limitacio- co no se beneficia con la exacta actividad
nes a la propiedad (art. 41 Nº 8 de la C. que provoca el daño. En cambio en la
Pol.), deduciéndose que si en esos esta- indemnización expropiatoria la autoridad
dos se confiere indemnización, con ma- agrede directamente al derecho de do-
yor razón procede por las restricciones minio, en ejercicio de sus potestades y para
impuestas en estado de normalidad (olvi- obtener un fin de utilidad pública. Nos
dando que allí se trata sólo de una im- parece que simplemente debe indem-
propiedad de lenguaje, porque el consti- nizarse, con la justificación (remota) dela
tuyente agrega que se trata de limitaciones igualdad ante la ley y del igual reparto de
que importen privación de atributos esen- las cargas públicas y, en términos in-
ciales, con lo que queda claro que se tra- mediatos, con la misma justificación que
ta allí simplemente de “privaciones” de explica la indemnización expopiatoria (in-
atributo esencial, situación en la que evi- tegral), de protección a la propiedad, por-
dentemente procede indemnización, con- que lo que se produce (conforme al inc.
forme al inc. 3º). Se ha agregado la equi- 3º) es una privación parcial del dominio,
dad (es equitativo concederla). En fin, se privación parcial del derecho, no de la
ha hecho expresa referencia a la respon- cosa, en la cual aquella privación viene
sabilidad del Estado y, dentro de ella, a la luego a proyectarse; instalada en el dere-
llamada “responsabilidad por hecho líci- cho, más precisamente la agresión se ra-
to” (en Chile afrontada principalmente dica (en términos de la concepción do-

50
 La propiedad y la posesión

minical tradicional) en los atributos esen- que servirá para cimentar nuevos progre-
ciales, o (en expresiones de la concep- ción sos y para el disfrute y enriquecimiento
unitaria del dominio) en la poten- cia o del espíritu. La legislación ha ido reflejan-
magnitud fundamental (en el contenido do también la preocupación. Entre noso-
esencial) del poder del pro- pietario. tros, falta aún. El primer texto destacable
La preservación natural y cultural. En es la Ley de Monumentos Nacionales (v.
tiempos recientes, la función social ha re- C. Pol., art. 19 Nº 10, inc. penúltimo).
cibido una destacada tarea de preservación.
Aunque proviene desde antiguo, esta pre- 57 ter. La planificación territorial, el
ocupación se ha impuesto últimamente uso del suelo, la división predial y la edi-
con gran persistencia, por razones bien ficación. Las diversas funciones que cum-
conocidas, hasta llegar a entrar en con- ple el suelo en la producción agraria, las
flicto con el progreso material. Principal- instalaciones industriales y comerciales,
mente, se refiere a dos ámbitos: la vivienda y en general en la calidad de
1º. La preservación de la naturaleza, para vida de la comunidad, han conducido a
mantener el ambiente con caracteres be- los legisladores a regular su uso y divi-
néficos para la vida humana, amenazado sión imponiendo así intensas restriccio-
por la contaminación industrial y por ele- nes a la propiedad (generándose aquí,
mentos derivados del congestionamiento como en otros capítulos, un conjunto nor-
urbano (v. C. Pol., art. 19 Nos 8 y 24, inc. 2º). mativo posterior y paralelo al de los Có-
Como se irá viendo, se refleja en va- riadas digos Civiles). En el ámbito urbano, para
materias. En términos genéricos, en una proceder a regularlo se comienza por una
multitud de restricciones y cargas al actividad previa, la planificación.
derecho de propiedad; en términos más En el diseño general y en las decisio-
específicos: en el uso de bienes muebles nes específicas surgen controversias, enlas
(vehículos motorizados, instalaciones in- que confluyen factores técnicos urba-
dustriales, productos y residuos químicos, nísticos, sociológicos y aun políticos, con
agua); y en el uso de inmuebles, del suelo destacada presencia de la interrogante so-
(en las relaciones de vecindad, en las ser- bre el grado de restricciones al que se
vidumbres, en las explotaciones mineras). puede llegar sin desnaturalizar el domi-
Entre nosotros, el Código ya contiene al- nio. Por otra parte, frente a determinada
gunas normas (por cierto desorganizada- realidad de una comarca, cuyo desarro-llo
mente); pero posteriormente el aumento se planifica, entre los expertos surgen
legislativo no ha cesado (muchos de esos variados objetivos a los que se confieren
textos se irán mencionando en capítulos distintas prioridades: la funcionalidad ur-
siguientes). El texto nacional que aparece bana, la preservación del ambiente y la
como uno de los centros de donde se emi- vinculación de la persona con la natura-
ten restricciones es la Ley de Bases del leza, la conservación del patrimonio cul-
Medio Ambiente. Las reuniones de Go- tural; se van reflejando en la concreta
biernos, que culminan en Tratados y Con- planificación y se impone alguno o se ter-
venciones Internacionales, y la acción de mina en soluciones de compromiso.
Organizaciones no gubernamentales, han Debe tenerse presente también que
influido notablemente en las legislaciones en el desenvolvimiento de las actividades
internas (sólo por introducir un orden en que ahora serán reseñadas surge con no-
la exposición y consulta, podemos distin- toria frecuencia la regulación ambiental;
guir una normativa restrictora con inme- en cada una de ellas puede resultar nece-
diato fundamento ambiental y otra con in- saria una evaluación de impacto ambien-
mediato fundamento sanitario). tal (entre nosotros, conforme a la ley
2º. La del patrimonio cultural que la co- 19.300 y su Reglamento).
munidad va acumulando con el tiempo, 1º. La planificación territorial. Es el con-
junto de decisiones, instrumentos y nor-

51
 Los bienes

mas con las que el Estado regula el uso En el ámbito regional, se confeccio- na
del suelo ubicado en el territorio nacio- un “Plan Regional de Desarrollo Ur- bano”,
nal. aplicable a los centros urbanos de las
Entre nosotros, actualmente esta acti- regiones. Se materializa básicamente en un
vidad se desarrolla fundamentalmente en Plano y una Memoria explicativa. Lo
el sector urbano. El texto básico es la Ley elabora la Seremi de Vivienda y Urba-
General de Urbanismo y Construcciones nismo respectiva y existe un procedimien-
(LGUC.), complementada por la Orde- to al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
nanza General de Urbanismo y Construc- 2.1.5. de la OGUC.).
ciones (OGUC.). En el ámbito intercomunal o metro-
Siguiendo en buena medida una ten- politano, se puede confeccionar un “Plan
dencia general en las legislaciones actua- Regulador Intercomunal” (o “Metropoli-
les, conforme a los textos vigentes la tano”), aplicable a las áreas urbanas y ru-
planificación: a) fija políticas (define ob- rales de diferentes comunas que por sus
jetivos sociales y económicos relativos al relaciones se integran en una unidad ur-
territorio); b) zonifica (fija zonas; es de- cir, bana. Se materializa en un Plano, una
divide una gran superficie –en base a la Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo
división administrativa del territorio– en elabora la Seremi de Vivienda y Urbanis-
zonas o sectores; y c) asigna uso a cada mo y existe un procedimiento al efecto
sector (residencial, actividades producti- (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.).
vas, equipamiento, áreas verdes, etc.), en En el ámbito comunal, se confeccio-
un grado que podemos llamar gené[Link] na un “Plan Regulador Comunal”, aplica-
cada predio, el uso específico (dentro del ble a los centros poblados de la Comuna.
genérico impuesto) es determinado por el Se materializa básicamente en un Plano,
propietario (si el predio está ubi- cado en una Memoria explicativa y una Ordenan-
un sector productivo, el propie- tario za. Lo elabora la Municipalidad y existe
define la actividad productiva específica un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts.
a que lo destinará). de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la OGUC. Se
La planificación se desenvuelve con dos dispone también qué Comunas y cen-
referentes, uno geográfico y uno substan- tros poblados deben contar con Plan Re-
tivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con gulador Comunal).
especificidad decreciente: nacional, regio- Dentro de la Comuna puede estable-
nal, intercomunal, comunal y seccional. cerse uno o varios “Planes seccionales”,
Substantivamente, mediante los llamados aplicables a una porción de la Comuna.
“instrumentos de planificación territorial” Cada plan seccional se materializa en un
(que son los medios o herramientas con las Plano, una Memoria explicativa y una Or-
que se ejecuta esta planificación); se- gún denanza. Lo elabora la Municipalidad y
nuestros textos son: la Política Nacio- nal existe un procedimiento al efecto (arts. 46
de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la OGUC.).
Desarrollo Urbano, el Plan Regulador El “límite urbano” (antes llamado “ra-
Intercomunal o Metropolitano, el Plan Re- dio urbano”) es una línea imaginaria, cur-
gulador Comunal, el Plan Seccional y el va, plana y cerrada que, dibujada en un
Límite Urbano (arts. 28 de la LGUC y 2.1.2 plano (si hay plan comunal será en el Pla-
de la OGUC.). no Comunal), define el límite de los cen-
En el ámbito nacional, se fija una “Pla- tros poblados, diferenciándolos del resto
nificación Urbana Nacional”, que, como del área comunal (por cierto, es estableci-
se dijo, define objetivos sociales y econó- do considerando la realidad urbanística
micos relativos al territorio. Se materializa existente al tiempo de confeccionarse y sus
en documentos internos de la autoridad proyecciones)(arts. 52 y sgts. de la LGUC. y
pertinente (el Ministerio de Vivienda y 2.1.16 de la OGUC.).
Urbanismo)(art. 29 de la LGUC.).

52
 La propiedad y la posesión

Ciertamente, cada plan se adecua al manteniéndose las características rústicas

del nivel superior; cada uno detalla al su- del predio” (art. 60 de la LGUC.).
perior, dentro de su ámbito (art. 2.1.3 de Cuando se aprueba el Plan que distri-
la OGUC.). buye el uso por zonas, las construcciones
2º. El uso del suelo. Actualmente la ge- existentes en cierta zona y que contravie-
neralidad del territorio nacional tiene uso nen el uso asignado a ella, se mantienen (se
regulado (para estos efectos se incluye un “congelan”, no se destruyen, salvo sise
concepto de uso en el art. 1.1.2 de la trata de ciertas “industrias” molestas o
OGUC.); pero con normas diferenciadas dañinas); no se pueden aumentar (am-
para el uso en áreas urbanas y rurales. pliar) ni es posible ejecutar nuevas cons-
a) El uso del suelo urbano. Tal como ya trucciones contra el uso asignado (aunque
se insinuó, la regulación del uso del sue- sí está admitido ejecutar obras conserva-
lo urbano se establece en base a la zonifi- tivas y aun introducir mejoras a lo exis-
cación (consignada en el Plan) más una tente). En cuanto a las actividades que en
lista legal taxativa de usos establecidos. esas construcciones se desarrollaban, si
Así, se zonifica (es decir, el territorio contravienen la asignación de uso conte-
comprendido en el Plan es dividido en nida en el Plan, continúan, por el tiem-po
zonas, cada una con su nombre) y a cada permitido según las habilitaciones
zona se asigna un uso (o varios usos) de vigentes (permisos, patentes, autorizacio-
entre los que la norma establece (el art. nes sanitarias, etc.), pero por influencia de
1.1.2 de la OGUC. define lo que se estos y otros mecanismos administrati-
entiende por zona). vos, se va tendiendo a adecuar el uso es-
De las zonas, hay algunas que más que pecífico al genérico dispuesto (por ej., no
creadas por el hombre (planificador), son se renueva la patente del local). Y enel
“respetadas” por él, por diversas conside- futuro, respecto de nuevas actividades, el
raciones (como las “zonas de protección predio sólo podrá ser destinado a un uso
natural”, “protección costera”, en el ob- específico dentro del uso genérico
jetivo de preservación de la naturaleza a asignado a la respectiva zona (arts. 57 y
la que recién se hizo referencia; v. supra, sgts. de la LGUC.).
Nº 57 ter). Por cierto, la expropiación contribu-
Los usos establecidos son: residencial; ye a consumar el uso planificado.
equipamiento (que a su vez incluye usos Puede observarse que el denomina- do
científico, comercio, culto y cultura, de- “cambio de uso del suelo” como pre-
porte, educación, esparcimiento, salud, tensión particular e inmediata de un
seguridad, servicios, social); actividades propietario, en el medio urbano no es
productivas; infraestructura; espacio pú- posible. La única posibilidad que un pro-
blico; área verde. pietario tiene de lograr el cambio de uso de
El uso residencial se entiende siempre su predio es esperar a que se produz- ca un
admitido salvo que el respectivo instrumen- cambio en el Plan (por el cual el uso
to de planificación territorial lo prohíba asignado a la zona en la que está su predio
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC.). cambie al uso anhelado).
A una zona se pueden asignar dos o b) El uso del suelo rural. En el ámbito
más usos simultáneamente (por ej., in- rural (fuera del límite urbano) se dispone
dustrial-residencial)(con lo que se am- una regla general: el predio rural tiene
plían al propietario las alternativas como destino genérico el uso rústico, es
específicas). decir, agrícola, ganadero o forestal (dentro
Si dentro del límite urbano hay pre- de ese uso genérico, el propietario decide
dios que por su especial naturaleza y ubi- el uso específico y, por cierto, puede cam-
cación no son edificables “no podrán biar libremente de agrícola a ganadero a
subdividirse y sólo se aceptará en ellos la forestal o viceversa)(art. 55 inc. 1º de la
instalación de actividades transitorias, LGUC. y art. 1º del DL. 3.516).

53
 Los bienes

Ese uso genérico puede ser cambia-do; para la división, y certifica en el plano. Con
como aquí no hay Plan, el cambio no puede la resolución y el plano certificado el
referirse sino al que solicite el pro- pietario propietario puede ir de inmediato (sin es-
respecto de su predio (a diferen- cia de lo perar a enajenar) al Conservador, quien
que acontece –como se dijo– enel ámbito subinscribe la resolución al margen de la
urbano). Y ese cambio está re- gulado. El inscripción de dominio, y resolución y pla-
cambio de uso está vinculado a la no son agregados al final del Registro de
construcción. Mientras nada se constru- ya, propiedad; y con copia de esos mismos
no se requiere autorización para cam- biar instrumentos acude a la DOM. y solicita la
el uso (por ej., de estarse desarro- llando autorización para edificar.
una actividad agrícola, ganadera o forestal, El cambio es del genérico inicial
puede cambiarse a la extracción de áridos). (agrícola, ganadero o forestal), a otro, de
Si se pretende edificar es ne- cesario entre los genéricos que se establecen, tam-
obtener la autorización para el cambio de bién en lista legal taxativa (art. 55 de la
uso (y esta autorización es pre-via a la que LGUC.): construcciones industriales; equi-
sigue siendo necesaria: la au- torización de pamiento (con las mismas especificacio-
la DOM. para la respectiva edificación). Se nes del concepto ya designadas respecto
requiere autorización de la Secretaría del suelo urbano); turismo; poblaciones.
Regional Ministerial (Sere- mi) de Desde entonces (desde aquel primer
Agricultura, cumplidos ciertos re- quisitos, cambio), la autorización para cualquier
entre ellos la presentación de un plano nuevo cambio será de competencia de la
(arts. 55 y 56 de la LGUC. y reglasde la Municipalidad respectiva (es decir, se pro-
OGUC.). Con los informes favora- bles de cede como si fuera urbano)(arts. 55 y 56
ciertas otras instituciones, la Sere- mi de la LGUC según interpretación formu-
emite una resolución autorizando el lada por algunos comités institucionales
cambio de uso y certifica esa autorización del área).
en el plano. Con la resolución y el plano Cuando un predio rural obtiene cam-
certificado, el propietario acude a la DOM. bio de uso (por ej., a industrial), en todo
y solicita la autorización para edificar. Hay lo relativo a las normas reguladoras deese
sí ciertas obras cuya ejecución no requie- nuevo uso queda sometido a la DOM. Pero
re del cambio de uso. eso no significa que cambie su cali- ficación
El cambio de uso puede ser parcial básica; sigue siendo predio rural (porque
(para cierta superficie de un predio); y no está ubicado fuera del límite ur- bano) y,
se necesita dividirlo (no hay norma que por tanto, salvo norma expresa en
imponga la división y no se ve fundamen- contrario, queda sometido al estatuto de
to para exigirla). Pero puede pedirse con- los predios rurales.
juntamente el cambio de uso con la Debe tenerse presente que los planes
división (en lotes no inferiores a 0,5 hec- reguladores (comunales, intercomunales
tárea). Como se verá, en esta situación se y, evidentemente, regionales) pueden ex-
vinculan: cambio de uso, división y edifi- tenderse a sectores de suelo que estén
cación. Aquí conviene formular dos ad- ubicados fuera del límite urbano, asig-
vertencias: a) al ser dividido el predio en nándoles usos determinados, fundamen-
varios lotes, el cambio puede ser parcial, es talmente de protección y riesgo y de uso
decir, el propietario puede mantener el uso rústico (por ej., “de interés silvoagrope-
agrícola, ganadero o forestal para uno o cuario”) (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
más de los lotes; y b) la autorizaciónpara 2.1.5 y sgts. de la OGUC.). Estimamos que
ambas (cambio de uso y división) es la circunstancia de que un predio ubicado
concedida por una sola autoridad (la Se- fuera del límite urbano quede incluido en
remi de Agricultura). La Seremi expide un Plan Regulador no lo con- vierte en
una sola resolución, que incluye las dos predio urbano y, por tanto, no queda
autorizaciones, para el cambio de uso y sometido a las normas de éstos;

54
 La propiedad y la posesión

sigue siendo rural. Es el límite urbano el su predio para enajenarlo por partes. Y,
que decide calificación y estatuto aplica- tratándose de una comunidad, sea que los
ble; por tanto, en cuanto a su (primer) comuneros han llegado a serlo por suce-
cambio de uso ese predio queda someti- do sión por causa de muerte, por disolución
a las reglas mencionadas para el suelo de una sociedad conyugal, por disolución
rural. de una sociedad civil o comercial, o por-
Por otra parte, dentro del límite ur- que lo adquirieron en común por com- pra,
bano puede haber predios rústicos. Esto donación, etc.
implica afirmar que un predio puede ser En su gran mayoría, las normas regu-
al mismo tiempo urbano y rústico; es ur- ladoras de la división del suelo son las
bano, porque está ubicado dentro del lí- mismas, sea que se trate de división de
mite urbano; y es rústico porque está des- un predio que se tiene en comunidad o
tinado a uso agrícola, ganadero o forestal; de división de un predio de un solo pro-
ya se ha dicho (v. supra, Nº 26) que aquí pietario.
se está en presencia de dos clasificacio- Los términos “división”, “subdivisión”
nes, cada una con su propio factor: rústi- co y “loteo” suelen usarse indistintamente
y no rústico (en base a la función orol); (en el lenguaje corriente, y aun legal, el
urbano y rural (en base a su ubica- ción término “loteo” ha conquistado en bue- na
geográfica respecto del límite urba- no). medida la preferencia en las divisio- nes
Como el Plan Regulador asigna usoa todo para fin habitacional).
el suelo urbano (y dentro de los usos no La regulación de la división es conce-
está el rústico), entonces, si un predio bible aun sin planificación pero, donde
urbano en el hecho (en la reali- dad) está existe, la regulación divisoria es influen-
destinado a un uso rústico (está destinado ciada por ella; entre nosotros, así aconte-
a una actividad agrícola, gana- dera o ce en el medio urbano; en el rural, la
forestal), como está sometido a todas las regulación de la división está determina-
normas del suelo urbano, mien- tras su da principalmente por la categoría físico-
dueño en nada innove, puede con- tinuar ambiental del suelo y por diversos otros
destinándolo al uso agrícola, gana- dero o factores. En los dos ámbitos surge, como
forestal (y puede efectuar cambios dentro particular punto de controversia, el de la
de las alternativas rústicas: de agrí- cola superficie mínima permitida.
puede cambiarlo a ganadero, etc.); pero si Como ya se ha sugerido, se imponen
quiere edificar, ha de someterse al uso que restricciones diferenciadas según se trate
corresponde a la zona en que está de suelo urbano o rural.
ubicado, conforme al Plan. a) La división del suelo urbano. En el
3º. La división predial. No corresponde suelo urbano las consideraciones se refie-
tratar aquí todo el proceso de particiónde ren al racional desarrollo de las ciuda- des,
la comunidad (que es estudiado en la que incluyan apropiados espacios para la
denominada partición de bienes heredita- vivienda, el comercio, la indus- tria, el
rios, en el capítulo de la sucesión por cau- equipamiento, el esparcimiento y el
sa de muerte, donde el Código dispone contacto con la naturaleza.
normas que son de aplicación general a la Desde mucho tiempo en el país se
partición de comunidades de otro origen, han ido dictando normas reguladoras de
sin perjuicio de normas especiales para al- la división predial. Actualmente, se con-
gunas, como las de la partición de ganan- signan en la LGUC., con el complemen-
ciales de la sociedad conyugal). De lo que to de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
aquí se trata es de las restricciones que se también: la ley 16.741 sobre Poblaciones
imponen, precisamente, a la división del en situación irregular y el DL. 2.695 so-
suelo, sea que se produzca porque un pre- bre saneamiento de títulos de la peque-
dio se va a distribuir entre sus varios co- ña propiedad, respecto de los cuales se
muneros o que un único titular va a dividir volverá más adelante).

55
 Los bienes

En el medio urbano la división está rio que estima que su predio está en esas
vinculada al uso del predio y a una de sus condiciones solicita la declaración de su-
características, su urbanización. Es fá- cil ficiencia. Si la DOM. así la considera emite
percatarse de la justificación de estas una resolución declarando suficiente la
vinculaciones. Al uso, porque el destinodel urbanización (es conveniente conduciresa
predio impone la necesidad de cier- tas resolución al Conservador pidiéndo-le que
superficies que permiten lograr satis- de ella tome nota al margen de la
factoriamente la finalidad proyectada. Ala inscripción de dominio, y la agregue al
urbanización, porque al aumentar los final del Registro). Declarada suficiente la
predios (con menor tamaño) aumentan urbanización, debe presentarse a la DOM.
las posibilidades de mayor densidad po- una solicitud con un plano (y otras
blacional, con la secuela de dificultades especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y
que trae consigo, y entonces la urbaniza- 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una
ción contribuye a mejorar la calidad de resolución autorizando la división y certi-
vida que la congestión tiende a deterio- fica en el plano esa circunstancia. Reso-
rar (el concepto de “urbanizar” se obtie- ne lución y plano son presentados al Con-
relacionando los arts. 134 de la LGUCy servador de Bienes Raíces; el Conserva-
1.1.2 de la OGUC.). dor subinscribe la resolución al margende
Con la constatación de que el uso yla la inscripción de dominio y ambos ins-
urbanización influyen en la regulación de trumentos son agregados al final del Re-
la división, procede referirse a la su- gistro de Propiedad (arts. 3.4.1 y siguien-
perficie mínima de los lotes producto de tes OGUC.). Ahora (el predio está dividi-
una división. Nuestros textos (como acon- do) el dueño tiene “varios predios” (y
tece en la generalidad de las legislacio- nes puede enajenar cada uno).
en este punto) han optado por evitar la –División de predios no urbanizados. Para
imposición de una superficie mínima única subdividirlos es necesario urbanizarlos.
nacional y se entrega la limitación a la Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC.
autoridad local, con la instrucción de que impide, con una gran amplitud, la
mantenerla vinculada a aquellos dos celebración de actos y contratos que cons-
factores. Así, se ha dispuesto que toda tituyen títulos traslaticios de dominio (y
subdivisión debe ajustarse al Plan Regu- aun otros que se les asemejan) sobre par-
lador respectivo (especialmente a su Or- tes de predios, mientras no se cumplanlas
denanza, art. 71 de la LGUC.). En la exigencias de urbanización y las auto-
Ordenanza de cada Plan Regulador se fija rizaciones que dispone, sea que la parcia-
la superficie mínima que ha de tener cada lidad enajenativa se refiera a lotes
lote de una división; y esa superficie mí- deslindados o a cuotas del predio (por-que,
nima es fijada para cada zona de uso es- entre otros actos, impide expresa- mente
tablecido en el Plan. la “formación de comunidades”).
Con estos antecedentes, para dividirun Para obtener la autorización de divi-
predio urbano es necesario obtener sión debe presentarse un proyecto de ur-
autorización de la DOM. respectiva (que banización (que incluye, por cierto, un
se materializa en una resolución y una plano). Ahora vemos que, más concreta-
constancia en el plano al que se hará re- mente, la división está vinculada precisa-
ferencia pronto, suscritas por el Director mente al proyecto de urbanización. Y las
de Obras Municipales). características de la urbanización van a
Para obtenerla, las exigencias están depender de las características y cantidad
diferenciadas. de los lotes que se pretende formar, y del
–División de predios urbanizados. Hande uso que le corresponda al predio segúnla
tenerse por predios urbanizados aque- llos zona en que esté ubicado (arts. 134 y sgts.
cuya urbanización sea declarada sufi- de la LGUC.). En suma, tratándose de
ciente por la DOM. Entonces, el propieta- predios no urbanizados el proyecto

56
 La propiedad y la posesión

incluirá, integradamente, la urbanización irregular”, también conocida popularmen-

y el diseño del loteo (como es explicable, te como la ley de “loteos brujos”), que
las actividades no se han concebido sepa- asimismo establece un delito (art. 70).
radamente: primero proyectar y ejecutar Se impide a los Conservadores inscri-
la urbanización y después proyectar y efec- bir toda transferencia o adjudicación de
tuar la división). terrenos sin un certificado de la DOM. que
Aprobado el proyecto, se pueden ini- acredite el cumplimiento de las nor- mas
ciar las obras de urbanización. Ejecuta- das sobre urbanización (art. 136 de la LGUC.).
las obras, la DOM. procede a su“recepción” b) La división del suelo rural. En el suelo
y emite dos resoluciones: en una recibe las rural los factores considerados se refie-ren
obras (trámite que cumple la función de a la productividad agropecuaria, y es tema
controlar la coincidencia entre lo polémico y complejo el determinar la
proyectado y lo ejecutado); en la otra extensión mínima aceptable bajo la cualno
autoriza la división y certifica en el plano debiera ser posible subdividir. Se han
esa circunstancia. Resolución y pla- no son llegado a diseñar “unidades” métricas va-
presentados al Conservador de Bie- nes riables, que son aplicadas a las distintas
Raíces; el Conservador subinscribe la regiones de un país según las caracterís-
resolución al margen de la inscripción de ticas productivas de su suelo.
dominio y ambos instrumentos son agre- El concepto de “minifundio”, exten-
gados al final del Registro de Propiedad sión de suelo que, como unidad aislada,
(art. 136 de la LGUC.). Ahora (el predioestá resulta antieconómico explotar, surge en
dividido) el dueño tiene “varios pre- dios” el debate como elemento destacable (aun-
(y puede enajenar cada uno). que el progreso tecnológico, que amplía
Se contempla también la “garantía de las posibilidades del cultivo intensivo, ha
la urbanización”. Es posible obtener au- ido alterando antiguas medidas mínimas
torización para enajenar lotes sin que el de rentabilidad).
predio esté urbanizado si se garantiza la En Chile, desde muchas décadas se han
posterior ejecución de las obras (arts. 129 ido dictando normas legales que im- ponen
a 136 de la LGUC.). Es fácil percibir la restricción. Actualmente el texto
utilidad de esta alternativa, que ayuda al fundamental es el DL. 3.516. Es posible
propietario en el financiamiento de las dividir un predio en lotes de hasta media
obras; por lo mismo, en la práctica es hectárea física como superficie mínima,
frecuentemente utilizada. norma que puede calificarse de bastante (y
Reconociéndose realidades, se han des- tal vez excesivamente) generosa (art. 1ºdel
tinado normas para divisiones que –de he- DL. 3.516).
cho– se han efectuado en terrenos no El texto legal declara que en lotes
urbanizados, sin cumplir la exigencia pre- iguales o superiores a 0,5 hectárea se pue-
via de urbanizar (y sin garantizar la eje- de dividir “libremente”, pero luego se im-
cución de las obras)(art. 65, c. de la ponen exigencias formales que conducen
LGUC.). En definitiva, la LGUC. consta-ta a concluir que ese adverbio debe ser ma-
la situación y dispone que las obras tizado (aquella proclamada libertad no es
deben ejecutarse. Como novedad, agrega tan absoluta). Se puede dividir libre-mente
que el “proceso enajenativo” no se podrá en el sentido de que no es necesa- rio
efectuar mientras no se ejecuten las obras. cumplir requisitos substantivos (pedir
Deben tenerse presente además dos tex- autorización, con demostración de causa
tos represores, que inducen poderosamen- justificante); siendo los lotes resultantes
te a evitar que la situación se produzca: iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay
el art. 138 de la LGUC., que tipifica un discrecionalidad en la autoridad; hay re-
delito para quienes de hecho dividan y quisitos formales (objetivos), que la auto-
enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741 ridad sólo constata como cumplidos; y
(llamada de “Poblaciones en situación

57
 Los bienes

entonces debe emitir la certificación res- La división de predios (rurales y ur-

pectiva. banos), origina nuevos roles de avalúos
Decidido a dividir su predio, el dueño (para los lotes resultantes), asignados por
debe solicitar al Servicio Agrícola y Gana- el Servicio de Impuestos Internos a peti-
dero (SAG)(o a la DOM. en ciertas espe- ción del propietario.
ciales situaciones) una “certificación” de que Se impide a los Notarios autorizar es-
los lotes formados tienen una superficie crituras públicas de enajenación que nose
igual o superior a aquel mínimo, acompa- ajusten a las exigencias establecidas, ya
ñando un plano que grafique los lotes, con los Conservadores inscribir tales escri-
ciertas características, y varios otros docu- turas (DL. 3.516).
mentos. El SAG (o la DOM. en su caso) 4º. La edificación. Luego de la intensa
emite una resolución certificando aquella regulación precedente, todavía se añaden
circunstancia y hace otro tanto en el pla- restricciones al dominio en la actividad
no. Resolución y plano son presentados al constructiva (las justificaciones son, en
Conservador de Bienes Raíces; el Conser- general, las mismas que se han venido
vador subinscribe la resolución al margen mencionando para las actividades prece-
de la inscripción de dominio y ambos ins- dentes).
trumentos son agregados al final del Regis- Toda edificación, urbana o rural, debe
tro de Propiedad (mientras no se presente ser autorizada por la DOM. respectiva (tí-
al Conservador, en el Registro el predio tulo III de la LGUC. y OGUC.); y requie-
sigue como uno solo). Ahora (el predio está re siempre de urbanización, sea el predio
dividido) el dueño tiene “varios pre- dios” urbano o rural (sólo que varían las exi-
(y puede enajenar cada uno). gencias) (art. 116 de la LGUC. y OGUC.).
El texto dispone que cada lote está La DOM. fija las características de la
sujeto a la prohibición de cambiar su des- urbanización requerida según la edifica-
tino (art. 1º del DL. 3.516) (porque un ción de que se trate. Tratándose de pre-
“cambio de uso” debe ser solicitado y au- dios rústicos, cuando hay cambio de uso
torizado, como ya se dijo) (arts. 55 y 56 de suelo, como ahí se presenta un ante-
de la LGUC). Al tiempo de transferirse cada proyecto de construcción y la división es
lote, deben presentarse al Notario copias autorizada por la Seremi de Agricultura,
de aquellos mismos instrumentos; y en la esa resolución fija las condiciones míni-
escritura debe expresarse la pro- hibición mas de urbanización que la DOM. más
(que en todo caso es legal), bajo tarde sólo detalla.
consecuencia de nulidad absoluta (art. 1º Dispuesto a edificar, el propietario
del DL. 3.516). pide a la DOM. que emita un “certifica- do
Nótese que los predios que durante de informaciones previas” (art. 116 de la
el imperio del texto actual nunca se han LGUC.). Con tal información, pide a la
dividido, si bien igualmente no pueden DOM. un “permiso de construcción”,
cambiar de uso salvo que lo pidan y ob- adjuntando los antecedentes propios del
tengan (como ya se dijo), no tienen sin anteproyecto de que se trate. La DOM.
embargo la prohibición (legal) expresa y, tiene un plazo de 30 días para pronun-
por lo mismo, ninguna en sus títulos ciarse. Concedido el permiso puede ini-
(salvo que el dueño la hubiere pactado ciarse la edificación. Deberá ajustarse a los
con alguien). Desde la dictación del DL. planos, especificaciones y demás an-
3.516 el predio que se divide recibe la tecedentes aprobados por la DOM. enel
mencionada prohibición (legal) expresa permiso (toda modificación debe ser
(y que además queda estampada en la autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM.
escritura con que se inicia la enajenación). procede a su “recepción”, y si las estima
En ciertas circunstancias está permiti- ajustadas al proyecto aprobado, emite el
da la división en lotes de superficie infe- “certificado de recepción muni- cipal”
rior a 0,5 hectárea. (arts. 142 de la LGUC. y 3.4.1. de

58
 La propiedad y la posesión

la OGUC.)(si se trata de copropiedad nómico) que corresponde a las varias cla-

inmobiliaria, se debe obtener además el ses de bienes.
certificado que acoge el inmueble a ese En un comienzo, esas normas dife-
régimen y señala las unidades enajena- renciadas eran escasas y no alcanzaban a
bles dentro del condominio, conforme al constituir un estatuto relativamente com-
art. 10 de la ley 19.537 sobre copro- pleto. Entonces, la propiedad continua- ba
piedad inmobiliaria). una sola, con algunas reglas especiales
Además, se disponen normas para: zo- para cuando el objeto del dominio era una
nas de remodelación; zonas de construc- habitación, un predio rústico, una mina, el
ción obligatoria; demolición de obras producto del talento, etc. Pero con el
ejecutadas en contravención a la normati- tiempo fueron aumentando tales
va vigente; terminación de construcciones disposiciones especiales, al punto de lle-
inconclusas; y reparación de construccio- gar a constituir un verdadero estatuto par-
nes mal conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 ticular, regulador de todos los aspectos
y sgts. de la LGUC.). fundamentales de la materia, rigiendo las
En la obtención de las diversas auto- normas comunes tan sólo de manera su-
rizaciones mencionadas y en la aplicación pletoria. Paralelamente, la actividad doc-
de sanciones por supuestas infracciones, trinaria desarrolla principios y sistematiza
suelen presentarse dificultades (especial- normas, y luego comienza a hacer refe-
mente de interpretación de textos y de rencia a una nueva “forma de propiedad”;
calificación de obras ya ejecutadas o que se se han ido configurando así las denomi-
pretende acometer) que en ocasiones han nadas propiedad agraria, minera, intelec-
motivado recursos de protección. tual, etc.
Finalmente, téngase en cuenta que las Como estas distintas formas de pro-
normas reguladoras de estas actividades piedad se van delineando paulatinamen-
(planificación, uso, división y edificación), te, son pocas las características comunes
están influenciadas directamente por la que pueden detectarse, ya que no todas
realidad económica y demográfica; como se encuentran en un mismo estado de
ésta va cambiando, aquéllas tienen una desenvolvimiento normativo, doctrinarioy
limitada permanencia; cada cierto tiem-po jurisprudencial. Puede sí afirmarse que,
han de irse modificando (v. además, estando los nuevos estatutos motivados,
supra, Nº 26). fundamentalmente, por la particular na-
En cuanto al subsuelo, se tratará pron- turaleza y función del objeto regulado, esos
to (v. infra, Nº 63). criterios deben considerarse también
como un elemento importante en la in-
58. Las llamadas formas de propiedad. terpretación e integración de los preceptos
La concepción tradicional del dominio se legales y de las negociaciones que sobre
ha caracterizado no sólo por imponer es- la materia pacten los particulares.
casas restricciones a la propiedad, sino tam-
bién por ostentar una regulación uniforme, 59. Caracteres. Desde mucho tiempo
con normas aplicables a la generalidad de la doctrina tiene asignados al derecho de
los bienes, cualquiera que sea su naturale- dominio estos caracteres: real, absoluto,
za, abundancia o calidad. exclusivo y perpetuo. Pero, como se verá,
La insistencia en el beneficio común deben ser matizados.
ha ido quedando reflejada en la legisla- a) Real. Es el derecho real por exce-
ción y fueron apareciendo preceptos le- lencia; empleando los términos del Códi-
gales modificatorios a las reglas comunes go, se ejerce sobre una cosa sin respecto de
que justamente iban destinados a una de- determinada persona (arts. 577 y 582;
terminada categoría de bienes. Las dife- v. supra, Nº 17).
rencias derivan, precisamente, de la b) Absoluto. Confiere al titular la posi-
distinta función o rol (principalmente eco- bilidad de ejercitar sobre el objeto las más

59
 Los bienes

amplias facultades, de manera soberana, de la exclusividad del dominio (arts. 842

ilimitada e independiente. Siguiendo las y 844; v. también arts. 876, 878, 942) (para
codificaciones de la época, el Código es- la trascendencia fundamental que la ex-
tablece este carácter absoluto expresan-do clusividad tiene en la noción misma de
que su derecho lo ejercita “arbitraria- propiedad, v. supra, Nº 14, final, nota).
mente” (v. supra, Nº 52). Una importante forma de concreción
Esta es la característica que ha sido de esta característica es la llamada facul-
principalmente alterada en los términos tad de excluir; consiste en el poder o pre-
que se han reseñado, introduciéndosele rrogativa que tiene el dueño de impedir
restricciones de variada naturaleza y mag- a los demás el uso o goce o disposición
nitud, a través de la genérica y ya referi- da de la cosa de que es propietario. Como
expresión “función social”. Pero nues- tro puede verse, esta es una forma ostensible
texto soporta esta masiva incursión casi de hacer valer el dominio en la vida dia-
sin resentirse porque a aquella arbi- ria; fundado en la sola situación de ser
trariedad añadió de inmediato dos fron- dueño, puede impedir que cualquier otra
teras (la ley y el derecho ajeno) cuyas persona penetre en el objeto, se instaleen
naturales movilidades dejan a ese arbi- él, lo gobierne (o tan sólo lo toque, con su
trio en un estado muy susceptible de ser cuerpo o con un objeto conduci-do por
modelado, con lo que el concepto del él; sólo que en la realidad las in- vasiones
dominio queda bastante flexible; y, por mínimas, a veces producto del
lo mismo, dejan adaptable la fórmula em- congestionamiento humano, deben ser
pleada para definirlo y, entonces, con bas- calificadas con prudencia). Por cierto,
tante capacidad de sobrevivencia (v. su- comprende intromisiones jurídicas y ma-
pra, Nº 52). teriales, pero es en éstas en donde con-
Considerando esas restricciones ya in- viene tenerla presente en cuanto terce-
tegradas al concepto de propiedad, suele ros pueden vincularse a la cosa ajena, por
reemplazarse el nombre de esta caracte- descuido o aun porque pretenden que es
rística por el de “generalidad” del domi- admisible por la circunstancia de que no
nio, en cuanto el propietario puede ob- la están dañando.
tener toda utilidad o provecho que la cosa Deben destacarse importantes excep-
puede proporcionar sin necesidad de tex- ciones, que desde mucho tiempo se han
to o autorización especial, salvo las res- venido elaborando:
tricciones legales y las limitaciones deri- 1º. El derecho de uso inocuo. Es el que se
vadas de otros derechos reales sobre la tiene en la cosa de otro para obtenerun
misma cosa; y se le agrega que es un de- provecho sin causar al dueño perjui- cio
recho “independiente”, en cuanto no pre- alguno o causándolo en medida in-
supone la existencia de otro derecho real. significante (para una actividad específi-
Estos rasgos destacan al contrastar el do- ca, v. el art. 620). Hay Códigos que lo
minio con otros derechos reales que ca- establecen expresamente. En todo caso,
recen de aquella generalidad, otorgan su ejercicio requiere de específico con-
sólo algunas facultades especiales (como trol y prudencia.
la de uso, o las de uso y goce), y son, 2º. El derecho de acceso forzoso (o coacti-
además, dependientes, pues presuponenla vo). Es el que se le reconoce al dueño o
existencia de un dominio radicado en administrador de una cosa para entrar,
otro sujeto. transitoriamente, a una propiedad ajena,
c) Exclusivo: Se radica en un solo titu- a ejecutar algún acto relativo a la utiliza-
lar, y no puede haber dos o más propie- ción de aquel objeto (por ej., para reco-
tarios, independientes uno del otro, so- bre ger frutos caídos en un predio vecino, para
una misma cosa con iguales poderes sobre reparar un muro, etc.). En Chile hay textos
ella. Las actividades de demarca- ción y aislados a este respecto (por ej., arts. 620 y
cerramiento son manifestaciones 943 del CC.).

60
 La propiedad y la posesión

3º. El principio del mal menor. En su intrínseca que, como germen interno,
virtud, cualquier persona puede aprove- puede llegar a provocar su extinción; en
charse de una cosa ajena para salvar una tanto, se reservan para ser tratadas como
cosa o un bien jurídico de mayor valor causales de extinción del dominio, las va-
que el daño que pueda causar, ante un rias circunstancias que, como agentes ex-
peligro inminente (v. un ejemplo en el ternos, lo extinguen. El dominio es revo-
art. 36 inc. final de la ley de copropiedad cable cuando se asume su eventual
inmobiliaria). extinción y, por lo mismo, que carece de
Estas proposiciones se vinculan estre- su vocación de perpetuidad. Las otras cau-
chamente a la noción de función social sales lo destruyen no obstante aquella vo-
del dominio; en definitiva, constituyen al- cación de perpetuidad; naturalmente per-
gunas aplicaciones concretas y, por cier- petuo (tenido por perpetuo), sin embargo
to, contribuyen a conferir la verdadera lo extinguen. Entre nosotros, la situación
dimensión del derecho de propiedad. Por más típica de dominio revocable es la
otra parte, en su funcionamiento prácti- propiedad fiduciaria (art. 733; se verá más
co requieren de criterio prudente y fir- adelante); en la expropiación es conoci-da
me control. la llamada “retrocesión”, que también
d) Perpetuo. Significa que el dominio implica una eventual excepción a esta ca-
sobre una cosa persiste mientras subsiste racterística del dominio (este carácter evo-
la cosa. No se extingue por el solo trans- ca la sucesión por causa de muerte, que
curso del tiempo o por el no ejercicio del se presenta como un medio para en cier- to
derecho; por lo mismo, se tiene conclui- modo extender, si es posible, la perpe-
do que su acción protectora, la reivindica- tuidad del dominio más allá de la vida del
toria, no se extingue por el solo transcur- titular).
so del tiempo. Mediante tiempo pueden e) Abstracción y elasticidad: En la doc-
perderse cuando un tercero posee la cosa trina moderna se han ido planteando es-
y llega a ganarla por prescripción (adqui- tas dos características del dominio, que
sitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el explican mejor diversas situaciones con-
art. 2517: “Toda acción por la cual se re- cretas. Es abstracto en el sentido de que
clama un derecho se extingue por la pres- el poder del titular es independiente de
cripción adquisitiva del mismo derecho”. (está sobre) las facultades que integransu
Debe tenerse presente, además, lo dispues- contenido; de ahí que, aunque una
to en la Constitución (art. 19, Nº 24, inc. facultad, incluso esencial, se (aparente-
3º, que permite la privación del dominio mente) extraiga, el dominio permanece
sólo mediante expropiación, con la res- sin desnaturalizarse. Incluso, se ha esti-
pectiva indemnización)(v. también los pá- mado que la facultad queda potencial-
rrafos sobre: extinción del dominio, infra, mente dentro del derecho, más bien está
Nº 65 bis, y prescripción de la acción rei- inhibida y es sólo el ejercicio de la facul-
vindicatoria, con una discusión, infra, tad lo que ha pasado a otro o, sin pasar a
Nº 268). otro, el titular queda inhibido (así ocu- rre,
Los ordenamientos jurídicos suelen respectivamente, en el usufructo y en la
contemplar situaciones de dominio sin convención de no enajenar). Rela-cionada
perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad con esa característica está la otra, la
cierta; dicha esta última posibilidad en elasticidad; a partir de su básica voca- ción
sentido inverso, con eventual terminación, de plenitud, el poder tiene la virtud de
que implica un dominio temporal. Se trata contraerse y expandirse; al concurrir otros
de un dominio revocable. Conviene dis- derechos reales de inferior jerar- quía, se
tinguir la revocación de otro género de contrae, para expandirse (auto-
causales de extinción del dominio (que se máticamente) en cuanto cesa ese derecho
verán más adelante, infra, Nº 65 bis).La que lo comprimía; este carácter explica la
revocación se produce por una causal situación que se produce, por ej., en el

61
 Los bienes

usufructo: cuando el usufructo se extin- los productos de los frutos. Estos últimos
gue, el dominio se expande de inmedia- son los que la cosa da periódicamente,
to, recupera su plenitud, sin necesidad de ayudada o no de la industria humana y
un nuevo acto (restitutorio). sin detrimento de la cosa fructuaria; el
producto carece de periodicidad y dismi-
60. Atributos (o facultades). Uso, goce nuye la cosa (es claro, por lo mismo, el
(el entorno), disposición (las zonas fron- art. 537).
terizas). Esa concepción del dominio como Con lo anterior no resulta justificado
suma de prerrogativas individuali- zables, recurrir a la accesión –como lo hace el
asigna al propietario estas tres facultades Código (arts. 643 y sgts.)– para conferiral
(llamadas también “atributos”) propietario de una cosa los frutos y
fundamentales: uso, goce y disposición del productos de ella; pertenecen al dueño
objeto de su dominio. Para efectos cons- por la mencionada facultad de goce (v.
titucionales, pueden ser consideradas infra, Nos 81 y sgts.; v. además, el usufruc-
“esenciales”; y estimamos que (para los to, infra, Nº 228 y sgts.).
mismos efectos) a ellas ha de agregarse: Incluida en esta facultad, en las últi-
la reivindicabilidad, la facultad de admi- mas décadas se ha desenvuelto la caracte-
nistración y el que formalmente es el más rística del entorno.
notorio y tipificante de sus caracteres, la Ante el intenso desenvolvimiento dela
exclusividad (v., para esta última, supra, Nº protección ambiental, junto al estímu-lo
14, final, nota; y, para el contenido esencial de situaciones concretas, se postula quelas
en general, v. Nº 57 bis). características ambientales que rodean al
a) La facultad de uso (jus utendi) signi- objeto (señaladamente al inmueble)
fica que el propietario puede utilizar o integran también el derecho de dominio
servirse de la cosa. El Código (como su y quedan, por tanto, también protegidas,
modelo francés), no menciona separada- como los atributos.
mente este atributo, lo que ha conduci-do 1º. Estimamos que no alcanza a erigir-
a entender que lo incluye en la facultad de se en un atributo del derecho; si se llega
goce. Así aparece también en las a calificar de atributo, por regla general
definiciones de usufructo (art. 764) y no ha de considerarse esencial; se trata
arrendamiento (art. 1915), en que la fa- más bien de características del objeto que,
cultad de uso es evidente; con más evi- en consecuencia, quedan cubiertas por la
dencia aún aparece en la definición del protección que a él se le prodigan.
derecho real de uso (art. 811). La refiere 2º. Entonces, al igual que las partes
especialmente, sí, en otras disposiciones integrantes de la cosa sobre la que recae
(por ej., en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, el derecho, ese entorno en principio que-
2220). Pero es claro que se trata de dos da intangible ante intentos de alteracio-
facultades distintas (aunque en la reali- nes por la autoridad o por terceros.
dad es difícil que el goce concurra sin el Decimos “en principio” porque, al igual que
uso); y hay preceptos que se refieren a el objeto propiamente, puede ser al- terado
ambas separadamente (arts. 592, 595, 598, en ciertas circunstancias y con de-
602). Por otra parte, si la cosa se extin- terminadas exigencias; esas características
gue por el primer uso (objetivamente, de entorno no podrían quedar más prote-
como un alimento, o para el titular, como el gidas que la cosa misma. Además, esa in-
dinero) el uso pasa a convertirse en tangibilidad debe evaluarse frente a otros
consumo. factores y, sobre todo, debe cotejarse con
b) La facultad de goce (jus fruendi) sig- las necesidades de modificación física del
nifica que el dueño puede beneficiarse con entorno motivadas por interés de la co-
los frutos y productos de la cosa. No munidad (que se incluyen en la función
obstante que el art. 643 los llama produc- social del dominio); de no ser así, la in-
tos, la doctrina siempre ha distinguido tangibilidad absoluta del entorno, debido

62
 La propiedad y la posesión

a que es parte del dominio privado, trae- c) La facultad de abuso o disposición (jus
ría consigo la –insostenible– paralización abutendi) deriva de su carácter absoluto.
(o congelamiento) general del ambiente Significa que el dueño puede disponer de
del país y, eventualmente, del planeta, al la cosa según su voluntad y arbitraria-
menos en las zonas en que está distribui- mente. Pero las limitaciones de la ley ydel
do en propiedad privada. Debe conside- derecho ajeno surgen aquí en toda su
rarse asimismo el derecho de los demás fuerza y controversia, como ya se ha
propietarios privados cuyos respectivos de- referido.
rechos de dominio deben ser también res- En esta facultad de disposición pue-
petados. Entonces, las dificultades se den distinguirse dos categorías:
conectan con las “relaciones de vecindad” – El dueño puede disponer material-
(v. infra, Nº 64). mente de la cosa, modificándola, destru-
3º. Como resultado de la evaluación yéndola. Pero deben tenerse presente las
comparativa podrá concluirse si ese en- limitaciones contenidas en la legislación
torno merece ser protegido o debe ren- protectora de obras de arte y monumen-
dirse a la alteración. tos históricos, y de la naturaleza (ya men-
Para esos efectos, pueden conside- cionadas en supra, Nº 57 bis); también
rarse los siguientes elementos de juicio: leyes económicas impiden una destruc-
a) No todas las características del entor- ción caprichosa de artículos de consumo
no han de quedar protegidas. Nótese que esencial (por ej., alimentos).
se pretende que quedan incluidas en el – El dueño puede disponer jurídica-
atributo del goce o disfrute; luego, ha de mente de la cosa, celebrando negociacio-
tratarse de características positivas, bene- nes con terceros respecto de ella: dándola
ficiosas para el predio. Y esta calificación, en arriendo, comodato, gravándola con
efectuada por el tribunal, debe resultar de prendas, hipotecas u otras cargas y, en fin,
una apreciación objetiva, en lugar de transfiriéndola (v. además, lo dicho sobre
obedecer a la pretensión proveniente del la disposición mortis causa al tratar el
propietario (que frecuentemente estará carácter perpetuo del dominio en Nº
impulsado a la intangibilidad por varia-das 59, y lo que se dirá sobre la extinción del
motivaciones y no sólo por un objeti- vo dominio, especialmente sobre el aban-
beneficio). En estas condiciones, dono, en infra, Nº 65 bis).
quedarían fuera de la protección las ca- Las zonas fronterizas. Es frecuente en
racterísticas objetivamente perjudiciales y las legislaciones la imposición de restric-
aun las inocuas. b) Por otra parte, para ciones para la negociación inmobiliaria en
concluir si la alteración de la que se está las denominadas zonas fronterizas y,
quejando un propietario merece o no pro- específicamente, para conferir derechos
tección, debe confrontarse también con la reales o personales (disponer, en un sen-
situación del resto de los vecinos, por- que tido amplio), a extranjeros o, al menos, a
pudiere ocurrir que cierta caracterís- tica nacionales de países limítrofes y a los Es-
del entorno, que para el quejoso es tados limítrofes mismos. Entre nosotros
beneficiosa, para ellos es perjudicial. En hay varias importantes (y se agregan al-
tales situaciones, la relatividad de los de- gunas para zonas costeras). Por cierto, son
rechos y los principios y reglas sobre las dictadas por razones de seguridad na-
relaciones de vecindad deben también ser cional (v. el art. 57 del CC.).
considerados. c) Por último, debe asimis-
mo averiguarse si, al adquirirse el objeto, 61. Estipulación limitativa de la facul-
tenía ya incorporada, legítima y definiti- tad de disposición. Es la convención por
vamente, la característica que ahora se la que el propietario de un objeto se obli-
altera. ga a no disponer de él. Recordando las
Entre nosotros hay algunos preceden- categorías de disposición, teóricamente
tes jurisprudenciales. puede referirse a no disponer material o

63
 Los bienes

jurídicamente. La estipulación de no dis- el Reglamento del Registro Conservato- rio

poner materialmente no presenta mayor permite precisamente inscribir, en el
dificultad y, al menos entre nosotros, no Registro correspondiente, “todo impedi-
es frecuente. La de no disponer jurídica- mento o prohibición referente a inmue-
mente, no enajenar, es más aplicada y pre- bles, sea convencional, legal o judicial, que
senta conflicto. embarace o limite de cualquier modo el
La doctrina ha mantenido discusión libre ejercicio del derecho de enajenar”
acerca de la validez de esta estipulación. (art. 53, Nº 3).
En síntesis, los planteamientos antagóni- b) En contra, han sido rechazadas, es-
cos son los siguientes. Por una parte, se timándoselas nulas, porque: 1º. Atentarían
estima que la facultad de disposición en en contra de la libre circulación de la ri-
último término garantiza la libre circula- queza. Esta libre circulación y, por consi-
ción de la riqueza y la libertad de comer- guiente, la proscripción de trabas propias
cio, de modo que el establecimiento de de la época feudal, establecida en dife-
trabas a la disposición podría significar rentes disposiciones del Código y en el
una alteración substancial al sistema eco- Mensaje, es uno de los principios funda-
nómico, que podría adquirir caracteres mentales del ordenamiento jurídico y pue-
verdaderamente feudales; así, hay un in- de tenerse como una norma de orden pú-
terés público comprometido en mante- ner blico. 2º. Si en determinadas situaciones
en los propietarios la libertad de disponer las cláusulas de no enajenar están expre-
de los objetos de su dominio. En contra, samente permitidas, de allí se desprende
se opta por la libertad de los particulares que generalmente no se tienen por váli-
de contratar los convenios que estimen y, das. 3º. El art. 1810, dando a entender tam-
entre ellos, la de limitar la mencionada bién que sólo la ley puede prohibir enaje-
facultad dispositiva. nar, dispone que pueden venderse todas
En el Derecho chileno, en algunas las cosas cuya enajenación no esté prohi-
materias específicas se prohíbe la estipu- bida por ley. 4º. En cuanto a la disposición
lación de no enajenar (arts. 1126, 1964, del art. 53 del Regl. (citado), como se tra-
2031, 2415) y en otras se permite (arts. ta de una norma reglamentaria no puede
751, 793, 1432). Y no existe una nor- ma dársele eficacia en lo que no se acomode
que en términos expresos y generales se a la ley y, rechazándose estas cláusulas por
pronuncie al respecto, circunstancia que la ley (el Código), el Reglamento no po-
posibilita también aquí la discusión para dría establecerlas (pero se ha sostenido
las materias restantes. En síntesis, el que habiéndose dictado el Reglamento en
problema se ha debatido en los siguien- tes virtud de una disposición del Código, elart.
términos. 695 tendría fuerza de ley). En esta po-
a) Se ha sostenido la validez de estas sición, las convenciones de no enajenar
estipulaciones, con los siguientes funda- adolecerían de nulidad absoluta por falta
mentos: 1º. No hay una prohibición ex- o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y
presa general de estos pactos, y es 1682).
principio generalmente aceptado el que en c) Finalmente, ha sido aceptada la va-
Derecho privado se puede efectuar todo lo lidez en términos relativos; si se estable-
que no está expresamente prohi- bido por cen por un tiempo no prolongado y existe
la ley. 2º. Hay ocasiones en que la ley una justificación. Se aduce para este efecto
prohíbe expresamente esta cláusu- la, de la norma del art. 1126 a contrario sensu (a
donde se desprende que por lo general es la que se confiere una aplicación gene- ral).
posible convenirla. 3º. Si el pro- pietario Esta última parece ser la solución más
puede desprenderse del uso, goce y aceptable. Con ella quedaría desvirtuado el
disposición, caso en el que enajena lacosa, argumento del atentado al principio de
más bien podría desprenderse de sólo esta la libre circulación de los bienes que,
última facultad. 4º. Por último,

64
 La propiedad y la posesión

por su naturaleza general (y no de un mero sas corporales, resulta necesario formu-lar

particularismo dispositivo), parecie-ra ser algunos alcances sobre los límites has- ta
la razón más contundente para ne- gar los que se extiende físicamente la
validez a estos pactos. En esta misma propiedad.
dirección, la jurisprudencia tiende a acep- Tratándose de bienes muebles, los
tar la validez de la estipulación por tiem- contornos materiales de la cosa constitu-
po determinado y prudente, y con justifi- yen su límite. La dificultad la ofrecen los
cado motivo. En alguna ocasión tambiénse fluidos (como el agua y otros líquidos, los
ha rechazado. gases), en cuanto se necesita proce-der a
En cuanto al contenido de la estipula- su individualización como cosa, con el
ción, impone una obligación de no hacer auxilio de elementos externos, como un
(no celebrar acto enajenativo). Supuesta recipiente en que se contengan o una
su validez, si el deudor la infringe, es de- medida técnica (como el “gasto” respec-
cir, enajena el bien de que se trata, sería to del agua). Individualizados así estos
aplicable el art. 1555 (en lo concerniente bienes, allí quedarán igualmente estable-
a la inscripción de la prohibición cuando cidos los límites de su dominio.
recae sobre inmuebles y los efectos de esa Es en los inmuebles donde hacen fal- ta
inscripción, v. infra, Nº 128, final). mayores precisiones.
En el plano horizontal, los deslindes es-
62. Algunas clasificaciones tablecen la extensión de cada propiedad;
– En base a su titularidad, la propie- y si ellos no están claros, se recurre a la
dad puede ser individual, asociativa o co- operación de “demarcación”, la que se pue-
lectiva, según el propietario sea un de complementar con la de “cerramien-to”
particular, un grupo de individuos (for- (arts. 842 y sgts., que se tratarán en el
mando generalmente una persona jurí- capítulo de las servidumbres; las dificulta-
dica, como es el caso de las cooperativas) des que suelen surgir en la individualiza-
o el Estado. ción de los predios serán consideradas al
– Desde el punto de vista de la natu- tratar la acción reivindicatoria, infra, Nº
raleza del objeto sobre el que el dominio 264; v. también lo dicho en Nº 25).
recae, puede ser propiedad civil o común, En el plano vertical se plantean dificul-
agraria, urbana, intelectual, minera, ho- tades, que se traducen en la extensión del
rizontal, etc. dominio hacia el subsuelo y hacia el
– En cuanto a la integridad de facul- espacio (o “vuelo”).
tades del derecho de propiedad, puede Es conocido el antiguo postulado: “por
haber propiedad plena o nuda. La prime- ra arriba hasta el cielo, por abajo hasta el
está provista de los atributos ya men- infierno”. Con esta concepción no ha- bría
cionados de uso, goce y disposición; la límites en este plano vertical hacia el
segunda contiene sólo el derecho de dis- espacio, y hacia el subsuelo llegaría has-ta
posición jurídica del objeto en el que re- el centro de la Tierra (las líneas y pla- nos
cae, perteneciendo a otro las facultades de serían convergentes hasta el centro,
uso y goce, configurándose en éste un formando una pirámide invertida o una
derecho de usufructo (art. 582, inc. 2º). figura geométrica semejante).
– En cuanto a su duración, se distin- El otro extremo significa la inocupa-
gue entre propiedad absoluta, que no está bilidad de estos elementos, limitando al
sometida a duración o término, y fiducia- propietario a ejercer su derecho sola-
ria, que está sometida al evento de tras- mente en la superficie del inmueble (ac-
pasarse a otro si se cumple una condición titud que prácticamente impide o, al
(art. 733). menos, restringe excesivamente la utili-
zación de los inmuebles).
63. Extensión material. El subsuelo. Por la fuerza de la realidad (en cuan- to
Para cuando el dominio recae sobre co- el efectivo ejercicio del dominio impli-

65
 Los bienes

ca la necesidad de emplear espacio y sub- pietario de la extensión de tierra corres-

suelo cercanos a la superficie) y el avan- pondiente; pero hay disposiciones que así
ce de las restricciones al derecho de lo dan a entender, como los arts. 931 y942;
dominio, se ha ido imponiendo, en la con ellas, interpretadas a la luz del
doctrina y en las legislaciones, la posición postulado antes mencionado (y admitien-
intermedia y que se nos presenta como do que es controvertible), bien puede
más razonable, fundada en la noción de concluirse que le pertenece (el espacio, no
utilidad. El propietario del inmueble ex- el aire), en la medida de la utilidad que
tiende su derecho al espacio que cubre el puede obtener; en todo caso, con
inmueble y al subsuelo, en la medidaen limitaciones que se imponen en las nor-
que el interés y provecho del ejercicio de mas urbanísticas y sobre aeronavegación
su dominio lo justifica; y quedando (v. supra, Nº 48, 4º). En cuanto al subsue-
siempre a salvo las limitaciones en el in- lo, igualmente, no hay disposición expre-
terés común. Este planteamiento (atribui- sa que lo atribuya (en dominio) al
do a Ihering) es seguido en muchos propietario. El art. 942 lo da por supues-
Códigos del siglo XX. Generalmente, es- tos to; por lo demás, resulta indiscutible en
textos atribuyen al dueño del suelo la alguna medida, si se considera que para
facultad de utilizar el espacio y el subsue- poder ejercitar su dominio el propietario
lo, aun con el derecho a excluir la intro- necesita siempre de la parte inmedia-
misión de terceros, en la medida en que tamente inferior a la superficie (para cul-
demuestre interés o provecho (salvo el uso tivos, cimientos de construcción, etc.).
inocuo) manifestando, expresamen- te o a Asimismo, interpretado el texto con la
contrario sensu, que más allá no puede concepción del interés o provecho, pue-de
impedir la utilización por extra- ños concluirse que el subsuelo pertenece al
(también generalmente dejan a salvo la propietario, en la medida en que ten-ga
regulación especial de las aguas y las un interés o le reporte una utilidad. Las
minas); pero habitualmente no se pro- legislaciones minera y de aguas dis- ponen
nuncian sobre la titularidad de esas zo-nas limitaciones en este punto (v. tam- bién los
(en definitiva quién es el dueño); nide las arts. 625 y sgts. del CC. sobre tesoros). Más
de utilización atribuida al dueño ni de las allá, en la profundidad, ya no tiene
ubicadas más allá. El referido postulado dominio, aunque puede él utili- zarlo, pero
parece aceptable para atribuir (en la zona sin impedir el uso de otros; y en cuanto a la
donde se demuestre interés) no sólo la titularidad de esa zona, también las
utilización exclusiva y exclu- yente (salvo alternativas son: o es res nu- llius o, como
el uso inocuo), sino también el dominio, parece más aceptable, es del Estado (con
aunque se observa más vigo- roso para el el art. 590 y el conceptode soberanía).
subsuelo (en todo caso, tra- tándose del Las necesidades de la vida actual, con-
vuelo nos referimos al espacio,no al aire). cretamente las derivadas del congestiona-
Más allá, hacia la profundi- dad y el miento urbano, que incitan al aprovecha-
espacio sobre la zona utilizable por el miento de los espacios dentro de las
dueño surgen: primero, las alter- nativas ciudades, han conferido notable importan-
de res nullius o de propiedad del Estado cia al subsuelo, que ofrece atrayentes posi-
(con el concepto de soberanía); y, luego, bilidades para diversos usos, especialmen-
en zonas aún más lejanas de la superficie, te en estacionamientos de vehículos, líneas
la noción de cosa común a todos los de comunicación, vías de transporte (de
hombres (y su examen integra otras personas mediante trenes, de energías me-
disciplinas, como el Derecho aéreoy del diante ductos). Existen algunas normas re-
espacio). guladoras, pero se hace necesario un cuer-
En el Derecho chileno, en cuanto al po legal más completo y preferentemente
espacio atmosférico no hay disposición ex- sistematizado, que oriente las futuras in-
presa sobre su dominio en favor del pro-

66
 La propiedad y la posesión

versiones en obras subterráneas (si se pre- meraciones ciudadanas. Por cierto, la cre-
tende estimularlas). Asimismo, en los pla- ciente aplicación de la propiedad hori-
nes reguladores (especialmente en los co- zontal contribuye a la aparición de
munales), ha de incluirse el tratamiento desasosiegos vecinales (y cobra mayor
del subsuelo. Y en esa regulación tendrá efectividad la sentencia “no tendrás pazsi
que distinguirse entre el subsuelo de in- tu vecino no lo quiere”).
muebles que son bienes públicos (nacio- Para regular la materia en la genera-
nales de uso público y fiscales) y el de lidad de las legislaciones se contienen nor-
inmuebles que son bienes de dominio pri- mas diseminadas a través de todo el
vado. En todo caso, congruente con lo ya ordenamiento jurídico, y habitualmente
manifestado sobre la utilidad, tratándose no se destina un cuerpo orgánico al efec-
de obras (como aquellas recién mencio- to. Desde luego, es el derecho de propie-
nadas) que se ejecutan a gran profundi- dad el centro de estas relaciones y, por
dad, no parece necesario obtener la auto- tanto, deben buscarse en primer lugar las
rización de los titulares del suelo ni reglas del dominio, que (como se ha dicho)
imponer expropiación. están contenidas, a su vez, en mu- chos
cuerpos legales, pero básicamente en la
64. Las relaciones de vecindad. El uso Constitución y en el respectivo Có- digo
y goce de la propiedad, principalmente Civil.
territorial, diariamente da lugar a varia- Entre nosotros, de la Constitución
das relaciones entre propietarios, vecinos puede señalarse, fundamentalmente, la in-
o cercanos. Estas “relaciones” pueden violabilidad de la propiedad privada(art.
mantenerse en términos de armonía y, 19 Nº 24) y el derecho a vivir en un
más deseablemente, de cooperación, para ambiente libre de contaminación (art. 19
la solución de problemas comunes del Nº 8); en el Código Civil hay un cúmulo
vecindario o comarca, o pueden adquirir de disposiciones legales relativas a la ve-
caracteres de colisión de pretendidos de- cindad; están ubicadas especialmente en
rechos, con una sucesión imprevisible de los títulos de: la ocupación, la accesión,
consecuencias. Los caracteres de derecho las servidumbres y las acciones posesorias,
absoluto y exclusivo que en términos ge- particularmente las especiales.
nerales se asignan al dominio, constitu-yen Deben considerarse también las nu-
el punto de partida en la solución de tales merosas disposiciones del Código Penal
conflictos pero, además, habrá que tener (especialmente las relativas a las faltas), de
en cuenta las nuevas orientaciones de la la Ley General de Urbanismo y Cons-
propiedad hacia una utilidad colec- tiva, trucciones, de la Ley de Organización y
así como otros principios generales, Atribuciones de las Municipalidades y de la
especialmente el del repudio al abuso del Ley de Copropiedad Inmobiliaria (en
derecho. Y más específicamente son con- general, puede verse la amplia referencia
venientes algunas normas que dispongan a textos legales formulada en el epígrafe
a lo menos algunas fórmulas generales y, “Las restricciones por justificaciones am-
en casos determinados, incluso algunas biental y sanitaria”; supra, Nº 57 ter).
sanciones. Sin embargo, las fuentes de conflictos
Entonces, normas sobre relaciones de son tantas que jamás podrán los textos le-
vecindad son el conjunto de reglas que gales tener respuesta para cada uno de
se refieren a los derechos y deberes de ellos; de ahí que sea necesario propiciar
las personas debido a que viven en esta- do alguna noción básica que pueda servir de
de vecindad, proximidad o cercanía. directriz para orientar la innumerable ca-
Los problemas y, por tanto, la necesi- suística (y que puede surgir del espíritu de
dad de soluciones, se presentan en los la legislación, con base en textos específi-
sectores rurales y urbanos, pero sin duda cos como los señalados). Se ha propuesto,
son más numerosos y agudos en las aglo- acertadamente, que las colisiones han de

67
 Los bienes

salvarse aplicando un criterio de normali- piedad familiar. Puede entenderse por

dad en: el ejercicio de los derechos que a propiedad familiar (o de dimensiones fa-
cada vecino corresponde y en el destino miliares), la que se afecta al fin de man-
de los bienes que físicamente originan la tenimiento y progreso de una familia. La
contigüidad; así, quien se aparte de ese casa habitación, las pequeñas y medianas
ejercicio o uso normal, en consideración a explotaciones industriales, artesanales y
las características materiales, ambientales, agrícolas, constituyen objetos en que se
culturales, etc., del vecindario, se pondrá, concreta.
a lo menos en principio, al margen de lo Ha sido en el sector agrario en don-
que puede denominarse “lícita relación de de los intentos de difundirla han conse-
vecindad”. A lo anterior puede agregarse, guido mayores resultados, quizás por la
como elemento complementario, la nece- naturaleza de las explotaciones agrícolas.
sidad de que exista entre todos a quienes En primer lugar deben mencionarse for-
afectan esas relaciones, una recíproca tole- mas familiares de propiedad de origen
rancia dentro de ese concepto de normali- puramente consuetudinario, en las que
dad, que es flexible y relativo. la fuerza de la costumbre ha ido configu-
Con dos factores coincidentes: el au- rando un patrimonio de familia que se-
mento y concentración de la poblacióny cularmente se ha ido transmitiendo de
el desarrollo industrial (que provoca y generación en generación (como el case-
disemina ampliamente la contaminación río vasco y la casa aragonesa en el norte de
de variada naturaleza), en la actualidad España, el masso chiusso en el norte de
hay dos caracteres destacables que adop- Italia).
tan estas relaciones: a) por una parte se La introducción de esta propiedad ha
colectivizan los sujetos involucrados (agru- requerido, en muchas ocasiones, de alte-
pados en juntas de vecinos, comités de raciones a principios y legislación tradi-
administración, asambleas de copropie- cionales; de ahí que se ha llegado a esta-
tarios), y b) por otra, se extiende el campo blecer en leyes especiales o mediante
de acción de las agresiones, de las de- modificaciones al Código Civil respecti- vo.
fensas y finalmente de las normas, aban- Códigos Civiles más recientes la esta-
donando la sola interpredialidad (colin- blecen directamente. En España (patri-
dantes), expandiéndose a zonas muy monio familiar), en Italia (patrimonio
extensas, aunque sigan siendo los cerca- familiare y mínima unità colturale), en Esta-
nos vecinos los más intensamente afec- dos Unidos (homestead), se ha constituido
tados. Con estos elementos, el tema se la propiedad familiar en pequeñas em-
vincula a la función social de la propie- dad presas agrarias, con algún éxito. En las
(incluyendo la planificación territo- rial), a legislaciones latinoamericanas, las leyes de
la regulación ambiental, y a la res- reforma agraria han sido una vía por la
ponsabilidad civil (y disfruta de la antigua cual se han llegado a constituir, en mu-
y renaciente herramienta de las “accio- chos países, explotaciones agrícolas de di-
nes populares”). mensiones familiares cuando, luego de las
Por último, ésta es (otra) ocasión de expropiaciones de predios mal explo-
recordar el derecho a vivir en un ambien- tados o de excesiva extensión, se asignan,
te libre de contaminación (consagrado entre otras formas, en medianas exten-
en la Constitución –art. 19 Nº 8– y desen- siones a cultivadores directos.
vuelto en textos especiales). Una gran dificultad que enfrenta la
institución, y que en buena parte entra-
65. La propiedad familiar. Para lograr ba su difusión, es el de la titularidad. Al
que a la propiedad tenga acceso la gran no constituir la familia una persona jurí-
mayoría de la población, es frecuente en- dica, no es posible tenerla como el sujeto
contrar, en distintas legislaciones, la ten- titular de la propiedad familiar. En defi-
dencia al fomento de la denominada pro- nitiva, sobre todo para las relaciones con

68
 La propiedad y la posesión

terceros, los bienes que componen ese elementos de propiedad familiar, en el

patrimonio deben quedar radicados con denominado “hogar obrero”; se trataba
certeza en una persona natural, ge- de estatutos que desarrollaron planes de
neralmente el padre; de ahí que lo que construcción de viviendas con ayuda de
se llega a lograr es imponer determina- fondos públicos o semipúblicos, que dis-
das limitaciones a una propiedad, en ma- pusieron la inalienabilidad, inembargabi-
nos de un padre de familia, y mediante lidad e indivisibilidad (con un régimen
ellas se obtiene que quede, en la prácti- de adjudicación preferente) de tales in-
ca, afecta al beneficio del grupo familiar. muebles, aunque sólo en determinadas
Como limitaciones y características condiciones (ley 1.838, de 1906, sobre ha-
más sobresalientes, se contemplan las de bitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936,
inalienabilidad (mientras se mantengan y 7.600, de 1943, orgánica de la Caja de
ciertos supuestos, como hijos menores, la habitación popular; pero puede obser-
por ej.), inembargabilidad e indivisibilidad. varse que esas características persisten tan
Esta última es la característica imprescin- sólo para inmuebles construidos a través
dible para su subsistencia. Se dispone de esos sistemas y su aplicación no fue
como indivisible tanto por actos entre vi- muy extendida).
vos como en la transmisión por causa de En el medio agrario se han logrado
muerte. En caso de fallecimiento del ti- otros avances, aunque no de gran impor-
tular, si no es posible mantenerla en co- tancia. Primero, la legislación que creó una
munidad, se dispone su asignación a un Caja de colonización agrícola (actual-
solo heredero, configurando un “derecho mente fusionada con otras instituciones
de atribución preferencial”, mediante un del Estado; ley 4.496, de 1928, con nu-
orden de prelación que se establece, no merosas modificaciones posteriores y más
siempre coincidente con los órdenes suce- tarde sustituida por la ley 5.604, de 1935)
sorios tradicionales. Con esta atribución estableció la creación de “parcelas”, que
a un solo heredero se logra también evi- constituyeron unidades económicas agrí-
tar los inconvenientes de una ilimitada colas de dimensiones familiares, princi-
división de inmuebles (que en la agricul- palmente en predios fiscales; dichas
tura se traduce en la formación de mini- parcelas, asignadas a particulares, tenían
fundios) con variados perjuicios en la caracteres de indivisibilidad e inembar-
producción. La indivisibilidad general- gabilidad, pero sólo mientras se cumplían
mente se establece respecto del inmue- obligaciones para con la institución; el
ble que es base de la propiedad familiar, sistema, en todo caso, no se desarrolló,
utilizándose luego los conceptos de in- cuantitativamente, en términos aprecia-
muebles por adherencia y por destina- bles. Más tarde, la primera ley de Refor- ma
ción. agraria (Nº 15.020 de 1963), implantó la
En Chile, igualmente ha sido la acti- llamada “propiedad familiar agrícola”, con
vidad agraria la que ha posibilitado en caracteres similares a los de aquellas
alguna medida la implantación de la pro- parcelas; y, por último, la segunda ley de
piedad familiar; de todas formas, su desa- Reforma agraria (Nº 16.640 de 1967), es-
rrollo ha sido escaso. La Constitución de tableció la “unidad agrícola familiar”, que
1925 contenía la disposición de que el llegó a tener alguna vigencia práctica.
Estado ha de propender “a la constitu- ción Luego de la expropiación de un predio,
de la propiedad familiar” (art. 10 Nº 4), para incorporarlo al proceso de reforma,
texto que por mucho tiempo per- maneció el sistema contemplaba la etapa de pre-
como disposición puramente paración, transitoria, de asentamiento,
programática. por tres a cinco años; al final de esa eta- pa,
Respecto de inmuebles urbanos, al- el organismo aplicador de la reforma debía
gunos antiguos textos de la legislación destinar el predio, teniendo como primera
habitacional introdujeron determinados alternativa la de asignarlo, en for-

69
 Los bienes

ma de unidades agrícolas familiares, a suelen atribuirse a la propiedad familiar,

campesinos, en dominio individual. Fue mencionados al comienzo (inalienabilidad,
revestida de los caracteres de inalienabi- inembargabilidad y, sobre todo, indivisibi-
lidad e inembargabilidad, temporalmen- lidad), aquí no son acogidos. En todo caso,
te, y de indivisibilidad perpetua, tanto por en esta constatación no debe verse una
actos entre vivos como por causa de muer- objeción porque, en otro sentido, esas alu-
te, contemplándose también el derecho de didas características pueden presentar se-
atribución preferencial a un solo he- rios inconvenientes económicos por la
redero. Con posterioridad, esta legislación limitación que implican a la fluida circula-
fue ampliamente modificada y finalmen- ción de los bienes.
te derogada. Finalmente, para nuestros efectos debe
La ley 19.335 ha implantado lo que mencionarse la gran reforma introducida
denomina “bienes familiares” (introdu- al Código Civil en materia de filiación (con
ciendo un párrafo, el Nº 2, con ese nom- repercusión sucesoria) por la ley 19.585.
bre en el Título VI del Libro I del CC., arts. Como se sabe, el texto está dirigido prin-
141 y sgts.) (su estudio corresponde al cipalmente a la igualación (destacadamen-
Derecho de familia). Aquí sólo se desta- te en materia hereditaria) de los derechos
carán algunos elementos de su estructura. de los hijos de filiación matrimonial con los
Como norma básica, se dispone que “el de filiación no matrimonial y a facili- tar la
inmueble de propiedad de ambos cónyu- investigación de la paternidad. Pero
ges o de alguno de ellos, que sirva de resi- también en el texto, continuándose en una
dencia principal de la familia, y los muebles tendencia (que se venía desenvolviendoen
que guarnecen el hogar, podrán ser de- textos precedentes), se consignaron re-
clarados bienes familiares y se regirán, en- formas sucesorias a favor del cónyuge so-
tonces, por las normas de este párrafo, breviviente. Entre ellas, se introdujo la im-
cualquiera que sea el régimen de bienes portante institución de la atribución
del matrimonio” (art. 141, inc. 1º). Efec- preferencial de la vivienda familiar, que
tuada la declaración (mediante un proce- implica, por lo que aquí importa, su indi-
dimiento rápido que la ley establece) “no visibilidad, característica que, como se ha
se podrán enajenar o gravar voluntaria- dicho, es tan importante en la propiedad
mente, ni prometer gravar o enajenar, los familiar. Si al fallecer un cónyuge ha deja-
bienes familiares, sino concurriendo la vo- do entre sus bienes la vivienda familiar, el
luntad de ambos cónyuges. Lo mismo re- cónyuge sobreviviente tiene derecho a
girá para la celebración de contratos que atribuírsela, con el mobiliario que la guar-
concedan derechos personales de uso ode nece, con cargo a su cuota hereditaria, con
goce sobre algún bien familiar” (art. preferencia a los demás herederos, ysi el
142, inc. 1º). Los cónyuges, de co- mún valor de ellos excede del valor de su cuota,
acuerdo, pueden desafectar un bien en el exceso puede pedir derecho de
familiar y el cónyuge propietario puede habitación o uso vitalicio y gratuito (art.
pedir al juez la desafectación fundado en 1337 Nº 10). No se trata –como es fácil
que no está actualmente destinado a los percatarse– de la consagración de una
fines de la institución (art. 145). Por otra propiedad familiar; simplemente se intro-
parte, la declaración de bien familiar per- duce en la vivienda familiar un rasgo cer-
mite alguna protección respecto de los cano a la indivisibilidad (tan importante en
acreedores, en cuanto los cónyuges pue- la propiedad familiar): al fallecer el titular,
den “exigir que antes de proceder contra si estaba casado, el cónyuge sobre-viviente
los bienes familiares se persiga el crédito (que, conforme a las normas de esta misma
en otros bienes del deudor” (art. 148), go- ley, le hereda) queda como su dueño
zando así de lo que en materia de fianza exclusivo o, al menos, como dueño en parte
se denomina beneficio de orden o excu- y usufructuario vitalicio en el res- to.
sión. Como puede verse, los caracteres que Cuando el valor de la vivienda excede

70
 La propiedad y la posesión

a la cuota que le corresponde, es ciertoque los derechos reales limitados (v. supra, Nos
en el exceso no es dueño (la nuda 3 bis y 57 bis sobre la protección na- tural
propiedad del exceso pertenece a los de- y cultural).
más herederos) pero, como queda como En cuanto a la recuperación de liber-
usufructuario vitalicio, en la realidad la tad de ciertos animales, entre nosotros hay
vivienda se mantiene sin dividirse (que reglas en el título de la ocupación (arts.
–como se ha dicho– es la característica que, 608, 619, 620, 621).
junto a otras ya mencionadas y que aquí no Respecto a las especies al parecer per-
se presentan, conforman los rasgos didas, aunque también pudiere conside-
fundamentales de la propiedad familiar). rarse una transferencia, estimamos que más
bien es una extinción para el perdedor,de
65 bis. La extinción del dominio. El modo que, de producirse la subasta, el
Código no contiene una regulación siste- dominio es adquirido originariamente por
mática de la materia y la doctrina nacio- el subastador (las reglas están en los arts.
nal no le ha dedicado mucha atención. 632, 633, 637, 642).
Puede terminar por varias causas. Sue- Sobre la incomerciabilidad, cuyas hi-
le distinguirse entre modos absolutos y pótesis más factibles se relacionan con la
relativos. Con los primeros desaparece el transformación de una cosa en bien na-
derecho (si posteriormente la cosa llega cional de uso público, entre nosotros ge-
a adquirirse por un nuevo titular, la ad- neralmente tendrá lugar por la vía de la
quisición es originaria. Con los segundos, expropiación (que será aludida pronto,
sólo cambia de titular (produciéndose un en la siguiente categoría). Hay situacio-
traspaso). nes que podrían quedar incluidas aquí
a) Entre los absolutos, los hay con y (en cuanto pérdida del dominio priva-
sin voluntad del dueño. Pueden mencio- do), como son las que pueden producir-
narse: la destrucción de la cosa (puede ser se en la formación de un lago de
voluntaria o involuntaria), la recupe- dominio público (v. supra, Nº 48, nota)
ración de la libertad de los animales cau- o río, o –algo más esperable– por el cam-
tivos o domesticados (es sin voluntad), las bio de cauce de un río, en predios parti-
especies al parecer perdidas (es sin culares. El dueño perdería el dominio del
voluntad), la incomerciabilidad (es sin sector del predio que ahora es lecho o
voluntad), el abandono (por definición, es cauce (al menos respecto del cauce de
voluntario). ríos, se ha resuelto que es bien nacional
Tratándose de la destrucción material, de uso público).
frecuentemente quedan restos, residuos o El abandono tiene interesante historia
despojos (que pueden ser valiosos, como y ha recibido atención de la doctrina. Sue-
en el caso de la joya que se funde); aun- le menospreciarse su examen porque ten-
que se ha estimado que nacería un nue- dría escasa aplicación, pero parece estar
vo derecho de propiedad sobre ellos para cobrando interés con la abundancia de
el nuevo dueño, parece preferible con- residuos (con distintas denominaciones
cluir que es el mismo derecho que ahora específicas: basura, chatarra) que para al-
recae en el objeto reducido o transfor- gunas personas pueden carecer de valor
mado; así, frecuentemente lo que acon- y, más aun, pueden ser indeseables y, para
tece es una destrucción parcial (o una otras, pueden resultar valiosos; y surgen,
transformación). En todo caso, ante el además, los bien relevantes residuos “tóxi-
concepto de destrucción física, para el cos” (que llegan a trascender al Derecho
ámbito de los derechos reales lo que ha- Internacional). Desde luego, respecto de
bitualmente más importa o tiene mayor estos últimos hay ya bastante regulación
interés es la pérdida de la función o rol que debe tenerse presente (v. algunos tex-
económico de la cosa, que se percibe e tos aplicables en supra, Nº 57 bis, últimas
influye señaladamente en la extinción de notas).

71
 Los bienes

En su aplicación surgen varias interro- mino del incumplimiento contractual;

gantes. Desde luego, sobre su admisión, algo semejante tendría que acontecer res-
que parece predominar ampliamente. pecto de las obligaciones propter rem las
¿Cuándo se pierde el dominio, al momen- cuales, en todo caso, gravarían a quien
to del abandono o cuando otro se apro- entre más tarde en el dominio o pose-
pia de la cosa abandonada? ¿Puede retrac- sión de la cosa, conforme a los principios
tarse el abandonante?, ¿se puede abando- y reglas de esas obligaciones.
nar una parte física?, ¿se puede abandonar Como el Conservador sólo efectúa
una cuota (por el único titular o por el cambios en el Registro con la presenta-
comunero)? ¿Qué acontece con los dere- ción de instrumentos públicos (el puntose
chos reales y personales constituidos en la verá luego), si el abandonante preten- de
cosa o referidos a ella? ¿y con las obliga- dejar sin efecto su inscripción, sería
ciones propter rem que puedan estar gra- necesaria una declaración de abandono
vando al titular abandonante? Si se trata por escritura pública, con la cual reque-
de un bien registrado, ¿debe o no efec- rirá la cancelación. El Conservador po- dría
tuarse alguna gestión en el Registro? negarse a inscribir, fundado en queel art.
Aquí trataremos algunas. 728 no contempla esta causal de cese de la
Estimamos que entre nosotros es ad- posesión inscrita, pero parece no
misible. Puede acudirse a los arts. 12 y 624 justificarse; aquí se trata del abando- no
del Código, y al art. 52 Nº 3 del Regl. del del dominio, no de la posesión inscri-ta
Registro Conservatorio (v. también losarts. (además, la taxatividad del citado tex-to
829 y 858 del CC.). está discutida, como se verá más adelante).
Se trata de un acto de disposición, b) En los relativos puede distinguirse
unilateral y no recepticio, de modo queel entre la transferencia voluntaria y la que
dominio queda extinguido por el acto del se produce con prescindencia de la vo-
abandono. luntad del titular. En la primera se inclu- ye
Cuando se trata de inmuebles, por el la tradición con todos los títulos tras-
art. 590 el Fisco adquiere el dominio ori- laticios. En la segunda habitualmente se
ginariamente y de pleno Derecho por el incluyen diversas formas de la accesión,
modo de adquirir ley; si se trata de mue- la expropiación, la prescripción adquisi-
bles, el eventual posterior adquirente ad- tiva (pero es muy discutible el carácter
quiere el dominio, asimismo, originaria- relativo –en el sentido de transmisivo con
mente (por ocupación). el que aquí es empleado el término– de
Parece no haber inconveniente en ad- estas extinciones; es sostenible –y se ha
mitir que el comunero abandone su cuo- sostenido específicamente respecto de la
ta; más difícil es admitir el abandono por expropiación y de la prescripción adqui-
un único titular, de una cuota o de una sitiva– que el adquirente adquiere el do-
parte física de la cosa (por esta vía, sobre minio originariamente; en tal postura, que
todo en la última, se podría pretender es la que compartimos, el expropiado yel
“mejorar” la cosa que se mantiene). antiguo dueño sufren una pérdida de las
Tratándose de derechos reales en cosa aquí llamadas absolutas) (como el tema –
ajena, tendrían que mantenerse no obs- según puede verse– se relaciona también
tante el abandono; más tarde, el nuevo con la perpetuidad del dominio,
adquirente tendría que respetarlos. En [Link]ás supra, Nº 59, en que se trata la
cuanto a los derechos personales, la difi- revocación; también infra, Nº 268).
cultad tendría que solucionarse por el ca-

72
 C a p í t ul o I I I

LA POSESIÓN

§ 1. Aspectos preliminares conducirse tal como lo haría el dueño de

una cosa.
1. Introducción a la posesión en el De- b) Elemento interno (animus domini):
recho Civil. La palabra posesión proviene Es el ánimo de señor y dueño o la inten-
del latín possessio, que significa “poder de ción de considerarse como dueño y de ser
estar sentado”. Consiste principalmente considerado como tal.
en la facultad de ejercer actos de dominio Ambos elementos se encuentran presentes
sobre las cosas, pero no es una consecuencia en la definición del artículo 700 del C.C. De
del dominio. Ello es evidente desde que el este modo, respecto del corpus no se exige
poseedor puede no ser dueño. Sin perjuicio que el poseedor sea actual tenedor material
de ello, la doctrina tanto nacional como de la cosa. En torno al animus no se exige
extranjera no está de acuerdo en torno a que el poseedor sea efectivamente dueño,
la naturaleza de la posesión. sólo se solicita que tenga la intención de
La posesión está regulada en el Títu- ser dueño.
lo VII del Libro II del Código Civil, que se
denomina “De la posesión” (artículos 700 a 4. Doctrinas sobre la posesión.
720 del C.C.). Nuestro Código Civil, a di- a) Teoría clásica, subjetiva o volunta-
ferencia del Código napoleónico, trató la rista.
posesión en detalle y con una profundidad Esta teoría fue propugnada por Friedrich
adecuada. En cambio, la regulación de la Karl VON SAVIGNY y dominó sin contrapeso
posesión en el Code fue más bien superficial hasta antes de la codificación y antes de la
y hecha dentro de las normas que regulan promulgación del BGB.
la prescripción adquisitiva. Conforme a ella, lo que distingue a la
posesión no es el corpus o los actos mate-
2. Concepto de posesión. La posesión riales que se celebren sobre la cosa, sino el
está definida en el artículo 700 del C.C. ánimo de comportarse como dueño, desco-
como “...la tenencia de una cosa determinada nociendo que otro tenga un mejor derecho
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o sobre la cosa. Así, para los seguidores de
el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, esta teoría la sola tenencia material de la
o por otra persona que la tenga en lugar y a cosa es diferente de la posesión, puestoque
nombre de él”. A su vez, el inciso 2º agrega debe existir un elemento subjetivo o
que “el poseedor es reputado dueño, mientras animus, que es la intención de señor y
otra persona no justifica serlo”. dueño.
3. Elementos de la posesión. Nuestro Código Civil se adscribe a la
a) Elemento externo (corpus o factum): doctrina clásica, puesto que lo esencial es
Es la tenencia material de una cosa deter- el animus, más que el corpus. Para esta Es-
minada, que consiste en la manifestación cuela la protección de la posesión se fun-
del poder de dominación o de disposi- ción damenta en evitar la autotutela, es decir,
sobre la cosa. Es la exteriorización del que las personas deban defenderse manu
derecho de propiedad o el hecho de militari de la agresión de un tercero. Pero

47
 Tomo Cuarto - De los Bienes

la posesión no representa un derecho para a) Esta era la opinión de SAVIGNY y de la

el poseedor, simplemente se trata de una mayoría de los autores que sirvieron de
situación de hecho. inspiración a nuestro Código Civil.
b) Teoría objetiva. b) Ninguna disposición del Código Civil
Esta posición fue defendida por Rudolph permite colegir el carácter de derecho de
VON IHERING.52 la posesión.
La teoría objetiva nace como una res- c) El artículo 700 del C.C., expresa que la
puesta a la posición anterior y le concede un posesión es la tenencia de una cosa determi-
valor fundamental al elemento objetivo o la nada y la tenencia es un hecho material.
tenencia material de la cosa. De acuerdo a En definitiva, la posesión sería una ma-
esta teoría, para que exista posesión bastará nifestación o concreción del derecho de
la tenencia, sin exigirse que se considere propiedad.
a la cosa como propia. El Derecho, para Sin perjuicio de lo anterior, en la actuali-
los seguidores de la teoría objetiva, debe dad, en el Derecho comparado la posición
proteger la posesión porque mediante ella que considera a la posesión como un derecho
se protege el derecho de propiedad. Una cada vez goza de más adherentes.
consecuencia que esta teoría atienda sólo
6. Relación entre dominio, posesión y
al corpus consiste en que para los terceros
tenencia. Lo normal será que los tres es-
y el Derecho será imposible distinguir en-
tén en manos de una misma persona. Esto
tre poseedor y mero tenedor, salvo que se
porque la ley presume que el poseedor es
presente un título del cual se desprenda la
dueño (artículo 700.2º del C.C.). Pero pue-
mera tenencia. De esta forma, para repeler
de ocurrir que el dueño no sea poseedor,
un ataque contra su dominio el propietario
como sucede cuando otro tiene la cosa con
no necesita probar el dominio, le bastará
ánimo de señor y dueño. También puede
con acreditar la posesión.53
acontecer que el dueño no sea tenedor
5. La posesión como hecho. Para VON material de la cosa.
IHERING la posesión es un derecho, ya que Para solucionar la tensión entre pose-
los derechos subjetivos representan un sión y dominio, el Derecho entrega dos
interés protegido por la ley, y comode los herramientas:
derechos emanan acciones, el le- gislador a) La acción reivindicatoria (artículo 889
protege la posesión mediante las acciones del C.C.).
posesorias. Para POTHIER, que fue seguido b) La prescripción adquisitiva, en virtud
en este punto por la mayoría de la doctrina de la cual el poseedor pasa a constituirse
tradicional chilena, la pose- sión es un como dueño.
hecho. La posición de IHERING no tiene casi
7. Semejanzas y diferencias entre domi-
seguidores en Chile, puesto que las nio y posesión. Las semejanzas entre estas
acciones posesorias obedecen a la figuras son las siguientes:
presunción de dominio que favorece al a) Ambas se ejercen sobre cosas deter-
poseedor. minadas, o sea sobre una especie o cuerpo
Los fundamentos que señala tradicional- cierto.
mente la doctrina a favor de esta posición b) Ambas son exclusivas, sólo admiten
son los siguientes: un titular.
c) Las utilidades o ventajas que reporta
52
VON IHERING, Rudolf, Estudios jurídicos. La lucha el dominio son similares a las que otorga la
por el Derecho. Del interés en los contratos. La posesión, posesión.
Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, pp. 199 Las diferencias entre estas figuras son
a 210.
53
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos
las siguientes:
reales. Derecho hipotecario, tomo I, Centro de Estudios a) El dominio supone un poder legal
Registrales, tercera edición, Madrid, España, 1999, sobre la cosa, ya que es un derecho real. La
p. 161. posesión supone un poder de hecho, que

48
 Capítulo III - La Posesión

no es consecuencia de un derecho sobre no responde por los frutos (artículo 906

la cosa. del C.C.).
b) No se puede ser dueño por varios ii) El poseedor de buena fe tiene dere-
títulos; en cambio, se puede ser poseedor cho a que se le abonen las mejoras útiles
por varios títulos (artículo 701 del C.C.). (artículo 909 del C.C.).
c) El dominio, por ser un derecho real, El poseedor regular en vías de adquirir
está amparado por la acción de dominio por prescripción está protegido por una
o acción reivindicatoria. La posesión sólo verdadera acción reivindicatoria, como lo
excepcionalmente se encuentra amparada es la acción publiciana.
por acciones, como la acción publiciana del
9. Cosas susceptibles de posesión. So-
poseedor regular que está en vías de adquirir
lamente las cosas determinadas son sus-
la cosa por prescripción y por las acciones o ceptibles de posesión, ya que sólo respecto
interdictos posesorios, en caso de que recaiga de ellas se puede tener el ánimo de señor
sobre inmueble (artículo 916 del C.C.).54 y dueño.
A. Diferencia entre posesión y mera tenencia.
La posesión exige la intención de conside- 10. Algunas particularidades en torno
rarse como señor y dueño. En cambio, la a la posesión.
tenencia exige lo contrario, o sea, el reco- A. Cuasiposesión. La doctrina señala que
nocer dominio ajeno. sobre las cosas incorporales puede haber
posesión. Así se desprende del artículo 715
8. Ventajas de la posesión. del C.C., que señala que “la posesión de las
a) La posesión está amparada por una cosas incorporales es susceptible de las mismas
presunción de dominio (artículo 700.2º calidades y vicios que la posesión de una cosa
del C.C.). corporal”.55
b) La posesión puede llevar al dominio Una parte importante de la doctrina,
a través de la prescripción adquisitiva, la compuesta principalmente por DE LA MAZA,
ocupación o la tradición. sostenía que sólo los derechos reales son
La posesión más otros requisitos puede susceptibles de posesión. Dicha doctrina se
llevar a adquirir por prescripción ordina- basa en que los derechos personales sonel
ria al poseedor regular o extraordinaria al resultado de una relación jurídica entre
poseedor irregular. personas, que no guarda relación directa
c) Mediante la posesión se puede ad- con una cosa.
quirir el dominio de los bienes muebles Por su parte, CLARO S. estimaba que sí
que no pertenecen a nadie (res nullius). era posible la posesión de los derechos per-
d) La posesión de los bienes raíces o sonales, porque el artículo 1576.2º del C.C.
derechos reales sobre ellos está amparada permite la posesión del crédito, en cuanto
por acciones posesorias (artículo 916 del reconoce como acreedor a una persona que
C.C.). No hay acción posesoria para proteger se presenta como tal.56 Este argumento fue
la posesión de los bienes muebles.
e) La posesión de buena fe tiene ventajas
especiales en caso de ser vencido el posee- 55
Este artículo es fruto de la C.R.C.C. B ELLO, en
dor por el dueño. Tales ventajas son: el artículo 858 del Código Inédito, señalaba:
i) El poseedor de buena fe hace suyos “Artículo 858. Sólo las cosas corporales son sus-
ceptibles de verdadera posesión.
los frutos (artículo 907 del C.C.); es decir, Las cosas incorporales, sin embargo, admiten una
cuasiposesión, que es susceptible de las mismas cali-
54
Alguna doctrina señala, precisamente porque dades y vicios que la posesión propiamente dicha”.
de los derechos emanan acciones, que la posesión
56
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
sería un derecho. El razonamiento sería el siguiente: chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
la posesión estaría protegida por las dos acciones séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
precedentemente señaladas y como las acciones Santiago de Chile, 1992, Nº 813, pp. 451 y 452. Por
emanan de derechos, entonces la posesión debe otra parte, GUZMÁN BRITO se ocupa también de este
ser un derecho. tema señalando que sería posible, conforme al ar-

49
 Tomo Cuarto - De los Bienes

atacado por DE LA MAZA, quien señalaba del C.C. señala que “el pago hecho de buena
que la ley protege la apariencia, y especí- fe a la persona que estaba entonces en posesión
ficamente al deudor que paga de buena del crédito, es válido, aunque después aparezca
fe. Entonces, lo que realmente se protege que el crédito no le pertenecía”.
en el artículo 1576.2º del C.C. es la bue- Esta discusión lleva al análisis de uno de
na fe del deudor que paga en virtud de la los tópicos fundamentales de la teoría de
apariencia del acreedor.57 Por lo tanto, no los bienes a lo menos en Chile, cual es el
existe posesión sobre los derechos perso- determinar si el derecho de propiedad o la
nales. En este sentido, el artículo 1576.2º posesión pueden recaer sobre un derecho
personal. Desde una perspectiva netamente
tículo 1907 del C.C., ceder un crédito ajeno, supuesto civil ello no es posible en consideración a
que descansaría sobre una eventual posesión de un los siguientes argumentos:
derecho personal. A su vez, para el referido autor a) Si se acepta la posesión de los dere-
nuestro Derecho también admitiría una posesión chos personales se debe considerar también
sobre un derecho personal en el artículo 2456.3º del que sobre los créditos puede haber domi-
C.C. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales
en la doctrina y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica nio, posibilidad desechada en el Derecho
de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 166 a 169. comparado. Ello se debe a que los derechos
personales u obligaciones no pueden tener
57
Esta disposición fue tomada por BELLO de los como origen los modos de adquirir, como
artículos 1239 y 1240 del Code y del Libro 5, Título la “prescripción adquisitiva o la ocupación”,
V, de la partida V, de las Siete Partidas. Este último lo que sería una consecuencia obligada de
cuerpo normativo es especialmente relevante, ya que
se refiere a los siguientes dos supuestos: a) el pago
aceptarse dicha posición.58 De este modo,
que hace el deudor al mayordomo o encargado de su si existe un derecho de dominio sobre un
acreedor o b) el pago que se hace a una persona derecho personal obligado es reconocer
equivocada por indicación del propio acreedor. En que a las fuentes de las obligaciones se les
resumen, estos casos ponen de manifiesto que lo que sumarían los modos de adquirir el dominio.
se protege es la buena fe del deudor que paga en Ello es evidente desde que “el dominio sobre
razón de un acto del propio acreedor. Sin embargo,
GUZMÁN BRITO señala, contra esta posición, que en los derechos personales” se podría adquirir
antecedentes que tomó en cuenta el Code en los por los modos de adquirir el dominio.
artículos 1239 y 1240 estaba POTHIER. Y dicho autor, b) De admitirse tal posibilidad –que el
como destaca GUZMÁN BRITO, se refería a casos en que dominio recaiga sobre simples derechos
el pago efectuado por el deudor al acreedor putativo personales–, de los contratos –que nacen
extingue la obligación respecto de aquél. GUZMÁN
BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en la doctrina derechos personales– nacerían derechos
y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica de Chile, reales. Así, el comprador tendría un derecho
Santiago de Chile, 1995, pp. 168 y 169. Sin perjuicio real de dominio sobre el derecho personal:
de ello, los casos señalados por POTHIER no hacen que la cosa le sea entregada.
más que ratificar que no puede haber posesión sobre c) En resumen, la distinción entre de-
un derecho personal y lo que se está protegiendo es
simplemente la apariencia respecto del pago efectua- rechos reales y personales conduce a cami-
do al “acreedor aparente”. De la misma opinión que nos totalmente diferentes. Así, no sólo los
los autores precedentes es LÓPEZ SANTA MARÍA, que derechos personales y los derechos reales
señala: “Así lo establece el artículo 576 del Código nacen de forma diferente, sino que la ma-
Civil. Por consiguiente, en Chile se admite el derecho nera de ejercer unos y otros es distinta. Los
de dominio sobre los derechos personales. Hay dere-
chos sobre derechos. Un derecho real de propiedad derechos personales se ejercen a través de
resguarda los derechos personales emanados de un los denominados efectos de las obligacio-
contrato. El acreedor es propietario de los derechos personales nes; en cambio, los reales a través de los
derivados del contrato o de otra de las fuentes de las atributos del dominio.
obligaciones. El sujeto activo del derecho personal
emanado del contrato es simultáneamente titular de
un derecho real; el acreedor es dueño. Este dominio 58
En este sentido, la mayoría de la doctrina chilena
es para el legislador intangible”. LÓPEZ, J., Los contratos. rechaza la posibilidad que los derechos personales
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de se puedan adquirir por prescripción adquisitiva. Vid.
Chile, 1986, p. 204. infra Nº 40, § 5, capítulo IV, tomo IV.

50
 Capítulo III - La Posesión

Finalmente, su forma de protección y § 2. Clasificación de la posesión

extinción es distinta.
Las consecuencias de aceptar la propiedad 11. Clasificación de la posesión en ge-
sobre los derechos personales crearía un neral.
supraderecho de propiedad que llevaría a A. La posesión útil e inútil.
reestructurar la clasificación de los bienes. a) Posesión útil. Es aquella que habilita
Los bienes se clasificarían en dominio sobre para prescribir adquisitivamente.
cosas corporales y sobre derechos reales b) Posesión inútil o viciosa. Es aquella
y personales. Todas estas consideraciones por la cual el poseedor no está en vías de
llevan a confirmar la posición, planteada adquirir por prescripción. Puede ser violenta
por varios autores y sostenida precedente- o clandestina.
mente, por la cual el concepto protegido La mayoría de los autores rechazan esta
mediante el recurso de protección en el clasificación, ya que no la establece el Código
artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E., es otro Civil, y de ella se concluiría que la posesión
al propiamente civil. inútil jamás puede llevar a la prescripción
Por otro lado, para parte de la doctrina el adquisitiva. Y dicha conclusión en nuestro
tratamiento en normas diversas de la pose- ordenamiento jurídico es errada. Así, la
sión sobre cosa corporal (artículo 700.1º del posesión clandestina a pesar de ser inútil
C.C.) y sobre cosa incorporal (artículo 715 puede llevar a adquirir por prescripción en la
del C.C.) denota que el estatuto jurídico medida que el vicio se purgue. Incluso para
aplicable a cada forma de posesión es di- parte importante de la doctrina la posesión
ferente.59 violenta puede adquirirse por prescripción
B. Posesión y derechos reales. La posesión adquisitiva en la medida que se invoque un
se confunde con el dominio de la cosa que título traslaticio (artículo 2510.1º, Regla 3ª
se ejerce. Esto ocurre sólo con el dominio y del C.C.) y se purgue el vicio.
no tiene lugar con otros derechos reales. B. La posesión regular e irregular.
C. Derecho real de herencia y posesión. En el a) Posesión regular. Es la que procede
Derecho sucesorio la terminología que se de justo título y ha sido adquirida de buena
refiere a la posesión se hace más compleja, fe, siendo necesaria la tradición si se invoca
pues se deben distinguir distintas clases de título traslaticio de dominio (artículo 702
posesión, a saber: del C.C.).
a) La posesión legal es la establecida por Los requisitos para que opere la posesión
el artículo 688.1º del C.C., que es la que se regular son:
adquiere al momento en que se defiere la i) Justo título.
herencia, o sea, al momento de fallecer el ii) Buena fe inicial, que puede perder-
causante (artículos 722 y 956 del C.C.). se posteriormente, sin pasar por ello a ser
b) La posesión efectiva es la que se ob- irregular. Por tanto, el poseedor regular
tiene mediante resolución judicial o decre- puede estar de mala fe, siempre que no
to del Oficial del Registro Civil, en virtud de haya sido inicial.
la cual se reconoce a ciertas personasel iii) Se requiere de tradición si se invoca
derecho a ser herederos de la persona título traslaticio de dominio.
fallecida. b) Posesión irregular. Es la que carece de
c) Posesión real o material es aquella uno o más de los requisitos del artículo 702
que se constituye cuando el asignatario tiene del C.C. (artículo 708 del C.C.). Es impor-
el corpus y el animus.60 tante destacar que basta que falte un solo
requisito de la posesión regular para dar
lugar a esta posesión, como si el poseedor
59
Al respecto, cabe señalar que el Code trató de
forma conjunta la posesión y la cuasiposesión en el ha adquirido de buena fe y tiene un justo
artículo 2228. título, pero éste es traslaticio y no se ha
60
Vid. supra Nº 3, § 1, capítulo II, tomo IV. efectuado la tradición.

51
 Tomo Cuarto - De los Bienes

La importancia fundamental de esta cla- modo, no está necesariamente de buena fe

sificación es para los siguientes efectos: el que ignora una situación, sino el que ha
i) La posesión regular lleva a la prescrip- actuado lealmente o de forma razonable
ción adquisitiva ordinaria (de dos años para dentro de una situación irregular. La buena
los muebles y cinco años para los inmuebles). fe debe compararse con un modelo ideal
En cambio, la posesión irregular lleva a la de conducta, es decir, deben existir una
prescripción adquisitiva extraordinaria en serie de elementos positivos y negativos,
un plazo común de diez años. El artículo 702 de los cuales claramente se desprende un
del C.C. se ocupa de clasificar la posesión actuar correcto.
en regular e irregular y definir aquélla en b) Posesión de mala fe. Es la que se
los siguientes términos: adquiere o se ejerce de mala fe, o sea, a
“Artículo 702. La posesión puede ser regular sabiendas que no se es dueño de la cosa.
o irregular. D. Posesión tranquila y viciosa.
Se llama posesión regular la que procede a) Posesión tranquila. Es la que no ado-
de justo título y ha sido adquirida de buena lece de los vicios de violencia o clandesti-
fe; aunque la buena fe no subsista después de nidad.62
adquirida la posesión. Se puede ser por consi- b) Posesión viciosa. Es la que adolece
guiente poseedor regular y poseedor de mala fe, de los vicios de violencia o clandestinidad
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser y puede ser violenta o clandestina.
poseedor irregular.
E. Posesión interrumpida y no interrumpida.
Si el título es translaticio de dominio, es tam- Esta clasificación está consagrada en los
bién necesaria la tradición. artículos 717.1º, 918, 2501, 2507 y 2510 del
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia C.C.
del que se obligó a entregarla, hará presumir la a) Posesión no interrumpida. Es la que no
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse ha sufrido interrupción natural o civil.
por la inscripción del título”. b) Posesión interrumpida. Es la que ha
ii) El poseedor regular que está en vías de sufrido interrupción civil o natural de la
adquirir por prescripción está protegido por manera indicada en los artículos 2502 y
la acción publiciana de la que carece el po- 2503 del C.C.
seedor irregular (artículo 894 del C.C.). Esta clasificación importa para los inter-
C. La posesión de buena o mala fe. dictos posesorios y la prescripción adquisi-
a) Posesión de buena fe. Es la que se ad- tiva. Las acciones o interdictos posesorios
quiere y ejerce de buena fe. Esta clasificación exigen una posesión ininterrumpida por
cobra importancia a raíz de la moralización un año completo. A su vez, el lapso de la
del Derecho, que fue impulsada por el De- prescripción se detiene por la interrupción
recho canónico. Esto es, con la conciencia de la prescripción.
de haber adquirido el dominio de la cosa A continuación se analizarán de estas
por medios legítimos exentos de fraude y clasificaciones las tres fundamentales: la
de todo otro vicio (artículos 702.2º y 706.1º posesión de buena y mala fe; la posesión
del C.C.). El concepto de buena fe en el tranquila y la viciosa y la posesión regular
Derecho es ético y no psicológico.61 De este e irregular.
61
El concepto psicológico de buena fe atiende
12. La buena fe en la teoría de los
al fuero interno del individuo y como es muy difícil bienes.
tener acceso a éste, entonces la buena fe se presume A. Concepto posesorio de buena fe. La buena
alegando la simple ignorancia. En cambio, en la buena fe posesoria es la conciencia de haberse
fe ética una ignorancia inexcusable en una persona
con sus capacidades normales más bien comprobaría
adquirido el dominio de la cosa por medios
todo lo contrario. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las
posesiones inútiles en la legislación chilena, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 62
Para algunos autores la posesión tranquila es
1991, p. 584. sinónima de útil.

52
 Capítulo III - La Posesión

legítimos exentos de fraude y todo otro vicio en virtud del 1459 del C.C. el dolo no se
(artículo 706.1º del C.C.). El artículo 706 presume.
del C.C. se refiere a la buena fe en los si- b) La ubicación del artículo 707 no atenta
guientes términos: contra su calidad de norma de aplicación
“Artículo 706. La buena fe es la conciencia general, como ocurre con tantas otras disposi-
de haberse adquirido el dominio de la cosa por ciones, como las del Título XXI, del Libro IV
medios legítimos, exentos de fraude y de todo del Código Civil, que regula la prueba de
otro vicio. las obligaciones. Sin perjuicio de ello, ex-
Así en los títulos translaticios de dominio la cepcionalmente se presume la mala fe.63
buena fe supone la persuasión de haberse recibido Por otra parte, la buena fe está íntimamen-
la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, te ligada a los medios a través de los cuales
y de no haber habido fraude ni otro vicio en el se adquiere la posesión. Así, por ejemplo,
acto o contrato. la buena fe exige que se crea adquirir por
Un justo error en materia de hecho no se opone medio de un título, aunque éste sea falso
a la buena fe. o inexistente.64
Pero el error en materia de derecho constituye D. Posesión de mala fe. La posesión de
una presunción de mala fe, que no admite prueba mala fe es la que se adquiere o se ejerce
en contrario”. de mala fe, o sea, a sabiendas que no se es
B. Requisitos de la buena fe en materia po- dueño de la cosa.
sesoria: No se debe confundir esta clasificación con
a) Conciencia de haber adquirido por posesión regular e irregular, porque se puede
medio legítimo exento de fraude y cualquier ser poseedor regular de mala fe e irregular
otro vicio. de buena fe (artículo 702.2º del C.C.).
b) Creencia de haber adquirido del Esta clasificación importa fundamental-
verdadero dueño. mente para los efectos de las prestaciones
c) Ignorancia que exista otro individuo mutuas. En virtud de ellas la determinación
que pretende ser dueño. de las prestaciones que debe el poseedor
El artículo 706 del C.C. agrega que un vencido al dueño son más gravosas para el
justo error en materia de hecho no se opone poseedor de mala fe. También esta clasifi-
a la buena fe. Pero un error de derecho cación es determinante para otras clasifi-
constituye una presunción de mala fe que no caciones de la posesión, como la posesión
admite prueba en contrario (artículo 706.4º regular e irregular.
del C.C.). 13. Las posesiones inútiles o viciosas.
C. La presunción de buena fe del artícu- Las posesiones inútiles o viciosas pueden
lo 707.1º del C.C. El poseedor se presume ser de la siguiente clase:
que está de buena fe. Dicha presunción se A. Posesión violenta.
establece en el artículo 707 del C.C. en los 1º. Concepto de posesión violenta.
siguientes términos: La posesión violenta es la que se adquiere
“Artículo 707. La buena fe se presume, excepto o mantiene por la fuerza (artículo 710.1º
en los casos en que la ley establece la presunción del C.C.).
contraria.
En todos los otros la mala fe deberá pro- 63
Vid. supra Nº 70, § 5, capítulo II, tomo I y Nº 22,
barse”. D, § 2, capítulo II, tomo III.
La doctrina está de acuerdo en que 64
En este sentido, VELÁSQUEZ JARAMILLO señala que
esta presunción es de aplicación general si una persona posee una finca por testamento e
y, por ende, se aplica a todo el Derecho ignora su revocación, está de buena fe. VELÁSQUEZ
JARAMILLO, L., Bienes, Editorial Temis S.A., séptima
Civil. Los argumentos dados para ello son edición, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1998, p. 112.
los siguientes: Así, el Derecho colombiano, que siguió a BELLO en lo
a) Dicha regla también se establece en que respecta a la buena fe, permite presumir la
otras materias como en el acto jurídico. Así buena o la mala fe de unos actos inequívocos.

53
 Tomo Cuarto - De los Bienes

2º. Supuestos y formas de posesión vio- sus agentes, y que se ejecute con su con-
lenta. sentimiento o que después de ejecutada se
a) La fuerza no debe reunir los requisitos ratifique expresa o tácitamente. En estos
de los vicios del consentimiento. casos, la posesión será también violenta y se
La fuerza, en materia posesoria, no debe considerará como tal desde la ejecución de
reunir los requisitos de ella como vicio del la violencia, es decir, tendrá efectos retroac-
consentimiento, pero debe ser actual o in- tivos. De este modo, para el artículo 712.2º
minente (artículo 710.2º del C.C.). En este del C.C. “lo mismo es que la violencia se ejecute
sentido, el artículo 710 del C.C. establece por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
lo siguiente: con su consentimiento o que después de ejecutada
“Artículo 710. Posesión violenta es la que se se ratifique expresa o tácitamente”.
adquiere por la fuerza. e) La violencia es relativa y temporal.
La fuerza puede ser actual o inminente”. Para autores como CLARO S. o BARROS
b) La fuerza, que constituye la posesión E. , tanto la violencia como la clandestini-
violenta, no sólo puede ser inicial, sino dad son vicios relativos y temporales, por
también puede ejercerse para conservar lo que el poseedor violento también puede
la posesión. adquirir por prescripción adquisitiva.66 La
En este sentido también existe violencia doctrina en general está de acuerdo en que
de parte del que se apodera pacíficamente de la fuerza tiene efectos relativos, es decir, la
la cosa, pero al retornar el dueño lo repele violencia no tiene un efecto erga omnes. De
violentamente. A esta violencia se refiere esta manera, si se adquiere de un posee-
el artículo 711 del C.C., preceptuando que dor violento ese vicio no se transmite y la
“el que en ausencia del dueño se apodera de la posesión nace en el nuevo adquirente sin
cosa, y volviendo el dueño le repele, es también el vicio de la violencia. Pero en torno a su
poseedor violento”. temporalidad la posición correcta parece
PESCIO señalaba que en esta disposición ser la contraria. De esta forma, la posesión
BELLO recogió la opinión de POTHIER para el no se transforma en pacífica desde que cesa
cual el poseedor que momentáneamentese la violencia. Ello se desprende del tenor
ausentaba no perdía la posesión, sino sóloen literal del artículo 710.1º del C.C., en virtud
el instante en que volvía y era repelido o se del cual “la posesión violenta es la que se
le enervaba su posesión.65 adquiere por la fuerza”; es decir, no es la que
c) La posesión es violenta en la medida “se ejerce” en forma viciosa como ocurre con
que se ha ejercido contra el dueño, el que la posesión clandestina, que sí se puede
poseía sin serlo o incluso el mero tenedor. sanear. Además, la diferencia en la forma
Así se desprende del artículo 712.1º de definir ambas posesiones viciosas no pa-
del C.C., que señala que “existe el vicio de rece casual en el Código Civil chileno, por
violencia, sea que se haya empleado contra el cuanto en el Proyecto de 1853 se denomina
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la como posesión clandestina a la que se “ha
poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar adquirido” por vías clandestinas, es decir,
o a nombre de otro”. hubo una intencionalidad del legislador al
d) La fuerza no es necesario que se ejer- definir las figuras en términos diferentes,
za de forma personal, también puede ser
vicaria. 66
En este sentido CLARO S. señala que “mientras
En este sentido lo mismo da que la vio- los actos de fuerza se sucedan unos a otros, la posesión
lencia se ejecute por una persona o por será violenta, y como posesión viciosa no servirá al
poseedor para prescribir (artículo 2510); pero desde
que la fuerza cesa, por injusta que la posesión haya
65
POTHIER fundamentaba su posición en UL- sido, dejará de ser viciosa y la posesión será útil para
PIANO. PESCIO VARGAS, Victorio, De la copropiedad, de el poseedor”. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
la propiedad horizontal y de la posesión, Manual de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III, De los
Derecho Civil Nº 44, tomo IV, Editorial Jurídica de bienes, tomo séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica
Chile, Santiago de Chile, 1978, pp. 211 y 212. de Chile, Santiago de Chile, 1992, Nº 846, p. 508.

54
 Capítulo III - La Posesión

que se explicaría en que el poseedor violento B. Posesión clandestina.

no puede adquirir bajo ningún respecto 1º. Concepto de posesión clandestina.
por prescripción adquisitiva. En otras pa- La posesión clandestina es la que se ejer-
labras, la posesión violenta es perpetua y ce ocultándola a los que tienen derecho
no temporal. PESCIO señala los siguientes para oponerse a ella. El artículo 713 del
argumentos a favor de esta posición: C.C. define a esta posesión señalando que
i) El artículo 928 del C.C. señala que en “es la que se ejerce ocultándola a los que tienen
la querella de restablecimiento no se derecho para oponerse a ella”.
puede oponer la excepción de despojo 2º. Características de la posesión clan-
anterior. destina.
ii) Los autores chilenos que sostienen a) Constituye un vicio relativo por cuanto
la posición contraria se basan en autores sólo puede alegarse por el que tiene derecho
franceses, como LAURENT y COLMET. Perola a oponerse y no es transferible.
opinión de estos autores se fundaba en una b) Es un vicio temporal, puesto que
disposición que no contiene el CódigoCivil cuando la posesión se hace pública, cesa
chileno, como lo es el artículo 2233.2º del la clandestinidad.
Code, que señala que “la posesión útil DÍEZ-PICAZO distingue dos aspectos en
comienza cuando la violencia ha cesado”.67 torno a la temporalidad en la posesión
Este es además un argumento bastante fuerte clandestina.69
a favor de la posición de PESCIO, por cuanto El primero de ellos es si el solo transcurso
BELLO no habría recogido dicha norma del tiempo sanea la posesión viciosa. Esto es
precisamente porque habría sostenido la importante en la clandestinidad, ya que en
posición contraria.68 ella juega un factor de ignorancia del po-
seedor despojado por clandestinidad, como
67
Además, en contra de esta disposición estaban lo es el no saber dónde está la cosa.
importantes autores franceses. PESCIO VARGAS, Vic- El segundo aspecto a considerar es si el
torio, De la copropiedad, de la propiedad horizontal y de poseedor vicioso puede mutar la posesión
la posesión, Manual de Derecho Civil Nº 44, tomo IV, en tranquila haciendo pública su posesión.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1978,
pp. 215 a 218. A esta posición también se adhiere Y en este caso se plantea el problema adi-
RODRÍGUEZ GREZ. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las cional de si puede hacer pública la posesión
posesiones inútiles en la legislación chilena, Facultad de respecto de la comunidad o exclusivamen-
Derecho, Universidad de Chile, Santiago de Chile, te respecto del poseedor despojado. Este
1991, pp. 52 a 62. aspecto también es relevante en nuestro
68
Sin perjuicio de lo anterior, en los ordena-
mientos jurídicos latinos, como en Francia y España,
Derecho, por cuanto en él se permite que el
se permite la prescripción del poseedor violento. poseedor clandestino sanee o mute el vicio
ALBALADEJO señala que en el Derecho español se de la clandestinidad, haciendo osten-sible
distingue la posesión como derecho –que no la pier- su poder sobre la cosa respecto de los que
de el despojado de la posesión por la violencia– y tienen derecho a oponerse a su posesión.
la posesión como hecho –que adquiere el poseedor
violento o despojante–. El poseedor despojante ad-
En el Derecho chileno se adopta
quiere una verdadera posesión de hecho, aun antes
de transcurrido el año dentro del cual el poseedor adquirida violentamente, si transcurre un año desde
de derecho puede recuperar la posesión en el De- la cesación de la violencia, habrá nueva posesión y
recho español. La posesión como derecho atribuye extinción de la antigua”. DÍEZ-PICAZO, Luis, Funda-
al despojado todos los efectos de la posesión, salvo mentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen tercero:
la tenencia, y tiene un año además para recuperar Las relaciones jurídico-reales. El registro de la propiedad.
la posesión como hecho. Pero, como señala ALBA- La posesión, Editorial Civitas, cuarta edición, Madrid,
LADEJO, la posesión de hecho puede “servir para la España, 1995, p. 579.
usucapión, cuando concurran los requisitos de ésta”.
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo III: Derecho
de bienes, volumen primero: Parte General y Derecho de
69
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
propiedad, Bosch Editor S. A., novena edición, Bar- Patrimonial, volumen tercero: Las relaciones jurídico-reales.
celona, España, 1994, p. 68. En este mismo sentido, El registro de la propiedad. La posesión, Editorial Civitas,
DÍEZ-PICAZO plantea que “aunque la tenencia fuera cuarta edición, Madrid, España, 1995, p. 578.

55
 Tomo Cuarto - De los Bienes

la primera posición. De esta manera, si el sentido, CLARO S. señala que justo título es
poseedor clandestino detenta ostensible- “el que habilita para poseer, es decir, si con
mente la posesión de un mueble arrebatado arreglo a la ley faculta para adquirir la
respecto, por ejemplo, de los habitantes de posesión”.71
otra ciudad, sin que los que tienen derecho En materia posesoria puede ser justo
a oponerse puedan enterarse de ello no título el constitutivo y traslaticio, incluso el
se sanea la clandestinidad. Finalmente, el declarativo, pero jamás el de mera tenencia.
determinar si la posesión clandestina se CLARO S. critica la distinción entre justo
sanea por el transcurso del tiempo, aun si título constitutivo o traslaticio, que consagra
no se hace pública la posesión, tiene im- el artículo 703.1º del C.C., señalando que es
portancia para los efectos de si el poseedor más adecuada la clasificación en títulos
clandestino puede adquirir por prescripción originarios y derivativos.72 La norma que
extraordinaria, aspecto que se abordará en critica el autor precedente señala textual-
la prescripción.70 mente lo siguiente:
C. Importancia de la clasificación en posesión “Artículo 703. El justo título es constitutivo
violenta y clandestina. o translaticio de dominio.
a) La posesión clandestina puede llegar Son constitutivos de dominio la ocupación,
a adquirirse por prescripción adquisitiva la accesión y la prescripción.
extraordinaria, desde el momento en que Son translaticios de dominio los que por su
la posesión se hace pública. En cambio, naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
conforme a la interpretación que se ha sos- la permuta, la donación entre vivos.
tenido, aunque minoritaria, la posesión Pertenecen a esta clase las sentencias de adju-
violenta no se purga jamás (artículos 710 y dicación en juicios divisorios, y los actos legales
2510.1º, Regla 3ª del C.C.). de partición.
b) Los interdictos posesorios sólo se Las sentencias judiciales sobre derechos li-
pueden ejercer por aquel que tiene la po- tigiosos no forman nuevo título para legitimar
sesión tranquila. El poseedor violento, en la posesión.
principio, no puede ejercer las acciones Las transacciones en cuanto se limitan a
posesorias (artículo 918 del C.C.). reconocer o declarar derechos preexistentes, no
c) El poseedor vicioso no podrá adquirir forman nuevo título; pero en cuanto transfieren
por prescripción adquisitiva ordinaria; ello la propiedad de un objeto no disputado, consti-
es evidente desde que necesariamente está tuyen un título nuevo”.
de mala fe. En consideración a lo señalado en la dis-
posición precedente, en materia posesoria
14. Posesión regular. pueden existir los siguientes títulos:
A. Concepto de posesión regular. La posesión 1º.1. Título constitutivo. Es aquel que
regular, conforme al artículo 702 del C.C., tiene la virtud de hacer que el titular adquiera
es la que procede de justo título y ha sido el dominio de la cosa en forma originaria.
adquirida de buena fe, siendo necesaria la Son tales la ocupación, la accesión y la pres-
tradición si se invoca título traslaticio de cripción adquisitiva. El efecto de los títulos
dominio.
B. Requisitos de la posesión regular. 71
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
1º. Justo título. chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
El Código Civil no dio un concepto de séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
justo título, pero conforme al elemento 1992, Nº 822, p. 476.
de interpretación gramatical se puede
72
Ello se debe a que la calidad de heredero o
legatario da lugar a un justo título, pero éste no puede
señalar que es todo acto o hecho que sir- ser considerado ni como traslaticio, ni como constitu-
ve de antecedente a la posesión. En este tivo. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
70
Vid. infra Nos 41 y 43, § 5, capítulo IV, tomo IV. Santiago de Chile, 1992, Nº 824, p. 478.

56
 Capítulo III - La Posesión

originarios será por regla general dar lugar “Artículo 704. No es justo título:
tanto al dominio como a la posesión.73 1º. El falsificado, esto es, no otorgado real-
1º.2. Título traslaticio. Es el acto jurídico mente por la persona que se pretende;
en virtud del cual una persona se obliga a 2º. El conferido por una persona en calidad
traspasar el dominio de una cosa a otra per- de mandatario o representante legal de otra sin
sona o aquellos títulos que por su naturaleza serlo;
sirven para transferir el dominio, como la 3º. El que adolece de un vicio de nulidad,
venta, la permuta, la donación entre vivos, como la enajenación que debiendo ser autorizada
etc. (artículo 703.3º del C.C.). por un representante legal o por decreto judicial,
1º.3. Título declarativo. Es el acto ju- no lo ha sido; y
rídico que, por su naturaleza, se limita a 4º. El meramente putativo, como el del he-
reconocer un derecho preexistente; tal es redero aparente que no es en realidad heredero;
el caso de las sentencias judiciales sobre el del legatario cuyo legado ha sido revocado por
derechos litigiosos que no forman nuevo un acto testamentario posterior, etc.
título para legitimar la posesión. Sin embargo, al heredero putativo a quien por
El artículo 703.3º del C.C. incurre en un decreto judicial o resolución administrativa se
error al considerar a las sentencias de haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo
adjudicación en juicios divisorios y los actos título el decreto o resolución; como al legatario
legales de partición como títulos traslaticios. putativo el correspondiente acto testamentario
Los que, según la doctrina, unánimemente que haya sido legalmente ejecutado”.74
se consideran como títulos declarativos. a) El falsificado. Es el no otorgado por
La transacción puede ser un título de- la persona que se pretende (artículos 17 y
clarativo en caso de que se limite a reco- 704.1º, Nº 1 del C.C.). En este sentido el
nocer derechos preexistentes, o traslaticio artículo 17 del C.C. señala textualmente lo
en cuanto transfiera la propiedad de un siguiente:
objeto no disputado. En dicho caso cons- “Artículo 17. La forma de los instrumentos
tituye nuevo título. públicos se determina por la ley del país en que
1º.4. Títulos de mera tenencia. Es el acto hayan sido otorgados. Su autenticidad se pro-
jurídico en virtud del cual una persona se
bará según las reglas establecidas en el Código
obliga a conferir la tenencia de una cosa a
de Enjuiciamiento.
otra. Son de esta naturalaza, por ejemplo,
La forma se refiere a las solemnidades exter-
el comodato, arrendamiento, anticresis,
nas, y la autenticidad al hecho de haber sido
usufructo, depósito regular, etc.
1º.5. Los títulos injustos. realmente otorgados y autorizados por las personas
El Código Civil no indica qué se entiende y de la manera que en los tales instrumentos se
por títulos justos, pero señala qué títulos exprese”.
no son justos. Los títulos injustos pueden b) El conferido por una persona en ca-
definirse como aquellos que adolecen del lidad de mandatario o representante legal
vicio de la nulidad o no emanan del dueño. de otra sin serlo (artículos 704.1º, Nº 2 y
A los títulos injustos se refiere el artículo 704 705 del C.C.).
del C.C. en los siguientes términos: c) El que adolece de un vicio de nuli-
dad, como la enajenación que debiendo ser
73
Pero también pueden servir sólo para adquirir autorizada por un representante legal o
la posesión, dando lugar a un justo título, como si se por decreto judicial, no lo ha sido (artí-
ocupa un inmueble no inscrito –dicha ocupación, culos 704.1º, Nº 3 y 705 del C.C.). La última
conforme al artículo 590 del C.C., no puede dar lugar de las referidas normas señala textualmente
al dominio–. Y además, en algunos casos no habilitan
para adquirir la posesión, sino sólo el dominio, como
sucede con la prescripción adquisitiva que exige como 74
Este inciso fue modificado por la LeyNº
presupuesto la posesión. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones 19.903/2003, en el sentido de admitir que las
de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III, De los resoluciones administrativas de O.R.C. pueden con-
bienes, tomo séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica ceder una posesión efectiva, conforme a la normativa
de Chile, Santiago de Chile, 1992, Nº 822, p. 476. de la referida ley.

57
 Tomo Cuarto - De los Bienes

que “la validación del título que en su principio este sentido, la citada norma señala que “la
fue nulo, efectuada por la ratificación, o por posesión de una cosa a ciencia y paciencia del
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que que se obligó a entregarla, hará presumir la
fue conferido el título”. tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse
d) El meramente putativo, como el del por la inscripción del título”.
heredero aparente que no es en realidad
15. Posesión irregular. La posesión irre-
heredero; el del legatario cuyo legado ha gular es aquella a la que le faltan uno o más
sido revocado por un acto testamentario requisitos de la posesión regular (ar- tículo
posterior, etc. Sin embargo, al heredero 708 del C.C.). Como señala CLARO S., la
putativo a quien por decreto judicial o irregularidad de la posesión puede ser de
resolución administrativa se haya dado la diversos grados, como la violenta,
posesión efectiva, servirá de justo título el clandestina o la que ejerce un ladrón.75
decreto; como al legatario putativo el corres-
pondiente acto testamentario que haya sido A. Las ventajas de la posesión irregular son
judicialmente reconocido (artículo 704.1º, las siguientes:
Nº 4 del C.C.). a) Puede adquirirse por medio de la
Todo lo anterior tiene importancia en prescripción extraordinaria de diez años.
materia de prescripción adquisitiva, por- b) Está protegida por los interdictos po-
que la prescripción del derecho real de sesorios en la medida que la posesión fuese
herencia es de diez años (artículo 2512.1º, tranquila, es decir, ni violenta ni clandestina
Regla 1ª), pero el heredero putativo al que (artículo 918 del C.C.).
se le ha concedido la posesión efectiva por c) El poseedor irregular está prote-
decreto judicial, le bastará la prescripción gido por la presunción de dominio del
de cinco años (artículo 1269 del C.C.). En artículo 700.2º del C.C. De este modo, el
este caso el decreto de posesión efectiva o poseedor irregular podrá entablar la acción
resolución administrativa del O.R.C. sirve reivindicatoria, pero jamás la acción publi-
de justo título. ciana, y de no ser la posesión tranquila, es
A pesar que del Código Civil se despren- decir, pacífica o pública, además no podrá
de que la enumeración no es taxativa, es entablar las acciones posesorias.
difícil imaginarse otros casos. d) Se diferencia totalmente de la pose-
2º. Posesión adquirida de buena fe. sión inútil o viciosa.
La buena fe que exige la posesión regu- 16. Mera tenencia.
lar es inicial, por lo que se puede perder al A. Concepto y regulación de la mera tenen-
tomar conocimiento de que, por ejemplo, cia. En el Mensaje del Código Civil ya se
el tradente no es el dueño. distinguía entre posesión y mera tenencia.
3º. Tradición en caso de invocarse un Pero la consagración normativa definitiva
título traslaticio de dominio. Este requisito de esta figura está en el artículo 714.1º del
sólo opera en caso de invocarse, como ante- C.C., que la define en los siguientes tér-
cedente de la posesión, un título traslaticio minos: “se llama mera tenencia la que se ejerce
de dominio. sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
3º.1. Presunción de haberse realizado o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el
la tradición. secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene
El artículo 702.4º del C.C. establece que la el derecho de habitación, son meros tenedores de
tradición se presume de haberse efectuado la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo,
la entrega de un bien mueble. En realidad uso o habitación les pertenece”. Agregando el
esta regla, en la generalidad de los casos, inciso 2º que “lo dicho se aplica generalmente a
no reviste ninguna importancia, ya que la
entrega es precisamente la forma de efec- 75
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
tuarse la tradición de los bienes muebles. En chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
cuanto a los inmuebles la entrega no genera séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
tradición, requiriéndose de inscripción. En Santiago de Chile, 1992, Nº 840, p. 502.

58
 Capítulo III - La Posesión

todo el que tiene una cosa reconociendo dominio Dicha disposición se refiere al mero te-
ajeno”. En el inciso precedente se establece nedor que usurpa la cosa, se da por dueño
el denominado animus tenendi. de ella y la enajena a su propio nombre, en
La mera tenencia puede originarse en cuyo caso el adquirente obtiene la posesión.
alguna de las siguientes situaciones: Esta excepción es aparente, pues no es la
a) En un derecho real como en los ca- voluntad del mero tenedor la que mejora
sos del usufructuario, usuario o acreedor su propio título. Lo que acontece es que
prendario. la tradición puede dar lugar a la posesión
b) En un derecho personal que emane del adquirente, como se desprende de los
de un contrato, como un arriendo o como- artículos 682 y 683 del C.C., y así pueda
dato. éste beneficiarse de la prescripción adqui-
c) Sin título alguno, como en el caso sitiva.
del simple precario. C. La indelebilidad de la mera tenencia con
B. Características de la mera tenencia: relación al artículo 730 del C.C. El artículo 730
1º. Es absoluta. del C.C. es uno de los artículos fundamentales
El mero tenedor no tiene este carácter en la elaboración de la teoría de la posesión
respecto del poseedor únicamente, sino inscrita. Para un análisis adecuado de esta
respecto de todos. norma se deben distinguir dos supuestos:
2º. Es perpetua. 1º. El mero tenedor se da por dueño,
La mera tenencia perdura aun después transformándose en usurpador, y enajena
de la muerte del mero tenedor. a un tercero adquirente y a su propio nom-
3º. Es indeleble. bre derechos reales sobre cosa mueble o
La mera voluntad del tenedor de la cosa inmueble no inscrita:
no puede transformarlo en poseedor. Nadie Si el que tiene la cosa en lugar y a nom-
puede mejorar su propio título a favor de sí bre de otro la usurpa, dándose por dueño,
mismo. En este sentido, el artículo 716 del no pierde aquél la posesión ni la adquiere
C.C. establece que “el simple lapso de tiempo éste. Esta primera parte del artículo 730.1º
no muda la mera tenencia en posesión; salvo el del C.C., consagra el carácter de indeleble
caso del artículo 2510, Regla 3ª”. de la mera tenencia, de igual forma como
Los artículos 714 y 719 del C.C. refuerzan los artículos 716 y 719.2º del C.C. Pero a
esta característica al establecer que quien renglón seguido agrega el artículo 730.1º,
comienza a poseer a nombre propio se segunda parte del C.C., “a menos que el usur-
presume que continúa poseyendo en tal pador enajene a su propio nombre la cosa”. En
calidad hasta que lo alega (artículo 719.1º dicho caso, la persona a quien se enajena
del C.C.) y si ha empezado a poseer a nom- adquiere la posesión de la cosa y pone fin a
bre ajeno se presume la continuación del la posesión anterior. Esta norma no es una
mismo orden de cosas (artículo 719.2º del excepción a las reglas generales enmateria
C.C.). de bienes, ya que el mero tenedor no
Esta característica tiene dos excepciones mejora su situación –en este sentido la
aparentes: mera tenencia sigue siendo indeleble–. Lo
a) La establecida en el artículo 2510.1ª, que la referida disposición hace no es sino
Regla 3ª del C.C. proteger al tercero adquirente.
En este caso, el mero tenedor puede En realidad el fundamento de esta solu-
ganar por prescripción extraordinaria de ción no puede ser otro que la presunción
diez años el dominio de la cosa. Pero se de buena fe del adquirente, que exige los
requiere demostrar que en los hechos hubo siguientes requisitos adicionales:
un total y absoluto abandono de la cosa por a) El mero tenedor debe enajenar a su
el dueño. nombre.
b) La establecida en el artículo 730.1º b) El mero tenedor debe dárselas de
del C.C. dueño, debe ostentar tal calidad frente al

59
 Tomo Cuarto - De los Bienes

tercero adquirente que debe creerlo de inscripción competente es la que tiene cual-
esta forma. quier vínculo con la inscripción anterior.
En resumen, esta solución no es más Incluso la que se sustenta en un título falso,
que la aplicación de las reglas dadas para nulo o por suplantación.
el caso que el tradente no sea dueño de la c) CLARO S., por último, estimaba que
cosa (artículos 682 y 683 del C.C.). Pero el la inscripción competente era aquella prac-
artículo 730.1º, como se desprende de su ticada conforme a las disposiciones del
inciso 2º, sólo se aplica a los bienes muebles R.C.B.R., aunque carezca de vínculo ante-
e inmuebles no inscritos. De este modo, la rior con la inscripción anterior. La posición
referida norma señala que “si el que tiene de CLARO S. se ve avalada por lo señalado en
la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa el artículo 2513 del C.C., para el cual la
dándose por dueño de ella, no se pierde por una sentencia judicial que declara una prescrip-
parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos ción hará las veces de escritura pública para
que el usurpador enajene a su propio nombre la adquirir la propiedad de bienes raíces o de
cosa. En este caso la persona a quien se enajena derechos reales constituidos en ellos; la que
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la no valdrá contra terceros “sin la competente
posesión anterior”. inscripción”. De este modo, esta norma se
2º. El mero tenedor se da por dueño, refiere a la competente inscripción como
transformándose en usurpador, y enaje- aquella que simplemente cumple con los
na a un tercero adquirente a su propio requisitos reglamentarios para llevarla a
nombre derechos reales sobre inmuebles cabo.
inscritos: Estas tres posiciones doctrinarias son
Respecto de los inmuebles inscritos se importantes, ya que la Corte Suprema se ha
modifica la regla anterior. En virtud del pronunciado en distintos momentos a favor
artículo 730.2º del C.C., el adquirente del de cada una de ellas. De estas posiciones
usurpador que se da por dueño y enajena a la primera parece ser la más consistente,
su propio nombre el inmueble inscrito, ya que de sostenerse cualquiera de las dos
sólo adquirirá la posesión en virtud de la posteriores se agregaría una cuarta forma de
inscripción de su título de adquisición, y cancelar la inscripción al artículo 728.1º del
siempre que ésta sea competente. En este C.C. Se puede pensar que ello no presenta
sentido, la disposición citada precedente- ningún inconveniente; muchas normas del
mente señala que “con todo, si el que tiene la Código Civil no son taxativas y puede ser
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, del caso que el legislador haya establecido
se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde otras formas de cancelación además de las
por una parte la posesión ni se adquiere por otra, indicadas en el referido artículo. Pero es
sin la competente inscripción”. poco probable que BELLO no haya señalado
Pero como el artículo no aclara lo que en forma taxativa los casos de cancelación
se entiende por competente inscripción, de la inscripción en una materia tan sensible
existen tres posiciones que señalan lo que como la teoría de la posesión inscrita. Más
se debe entender por dicha expresión: bien parece ser que el legislador trató de
a) Inscripción competente es la que evitar que se entendiera que el artículo 730.1º
real y efectivamente emana del título de del C.C. era una excepción a la teoría de
inscripción anterior. Esta posición se funda la posesión inscrita.
en el artículo 728.2º del C.C., es decir, se
produciría por una nueva inscripción en 17. La sucesión en la posesión. La pose-
que el poseedor inscrito transfiere su de- sión es un hecho, de modo que comienza
recho a otro. Así, sólo el poseedor inscrito y termina con cada poseedor. Ello signi-
es el que puede transferir dando lugar a la fica que en materia de posesión no hay
“competente inscripción”. sucesión, porque los hechos no se trans-
b) También la Corte Suprema, inspi- fieren ni transmiten. Sin perjuicio de ello,
rándose en A. ALESSANDRI, estimó que la el artículo 717 del C.C. permite añadir a la

60
 Capítulo III - La Posesión

posesión propia la del antecesor o de una quirir la posesión, no podrá adquirir para
serie no interrumpida de antecesores, pero otra persona (artículo 723 del C.C.).
sujeta a las siguientes restricciones: b) El que adquiere la posesión para otro es
a) Sólo se puede añadir a la posesión un agente oficioso. En este caso, la posesión
propia la de un antecesor o de una serie se adquiere por el interesado, cuando éste
no interrumpida de antecesores. tiene el conocimiento y expresa su acep-
b) Si se añade a la posesión propia la de tación. Una vez aceptada, se reputan los
otro(s) antecesor(es), se debe añadir con efectos al momento en que el agente tomó
todas sus calidades y vicios. Esto tiene la posesión. Este es un caso excepcional,
importancia, puesto que si la posesión del porque se adquiere la posesión en forma
antecesor es irregular, la del sucesor también diferida, aunque el interesado lo ignore.
lo será. 19. Adquisición, conservación y pérdida
De esta manera, el artículo 717 del C.C.
de la posesión. Para tratar la adquisición,
dispone textualmente lo siguiente:
conservación y pérdida de la posesión se
“Artículo 717. Sea que se suceda a título
debe distinguir entre los bienes muebles e
universal o singular, la posesión del sucesor, inmuebles a los que se les aplican regímenes
principia en él; a menos que quiera añadir la estatutarios distintos. Pero además, en ambos
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la casos se distingue en torno a la forma de
apropia con sus calidades y vicios. adquirir la posesión, entre posesión regular e
Podrá agregarse en los mismos términos a la irregular. Para finalmente distinguir respecto
posesión propia la de una serie no interrumpida de los inmuebles en cuanto al régimen de
de antecesores”. los inmuebles inscritos y no inscritos.
El poder adherir un tiempo anterior de
posesión tiene importancia para los 20. Adquisición, conservación y pérdida
efectos de las acciones posesorias y para la de la posesión de los bienes muebles.
prescripción adquisitiva. En ambos casos 21. Adquisición de la posesión de los
se puede completar el tiempo requerido, bienes muebles.
agregándose las posesiones anteriores.
A. Requisitos para adquirir la posesión de
18. La representación en la posesión. La los bienes muebles.
doctrina entiende que como la adquisición 1º. El corpus y el animus.
de la posesión supone el animus es perfecta- El artículo 700 del C.C. exige para la
mente posible que opere la representación adquisición de la posesión el corpus y el
respecto de este elemento subjetivo. Así, por animus. Para las cosas muebles, la posesión
lo demás, se desprende del artículo 720, en se adquiere por ocupación, esto es, la apren-
virtud del cual “la posesión puede tomarseno sión material de la cosa con ánimo de señor
sólo por el que trata de adquirirla para sí,sino y dueño. Los demás modos de adquirir el
por su mandatario, o por sus representantes dominio no sirven para dar lugar a la po-
legales”. sesión de los bienes muebles.
El mandatario o representante legal debe La posesión de los bienes muebles sólo
ser capaz de adquirir la posesión para sí se adquiere por ocupación, bastando la
mismo (artículo 723.2º del C.C.). aprensión material con ánimo de señor y
La posesión para ser adquirida por re- dueño, para que se pierda la posesión
presentación requiere cumplir las siguientes anterior. En este sentido, el artículo 726
condiciones: del C.C. señala que “se deja de poseer una
a) La persona que adquiere la posesión cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo
es mandatario o representante legal del de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
adquirente. En dicho caso, el representado expresamente exceptúan”.
adquiere la posesión en el mismo momento Sin perjuicio de lo anterior, para adquirir
en que lo hace el representante. Pero si el la posesión de la herencia, a que se refiere
mandatario no tiene capacidad para ad- el artículo 722.1º del C.C., no se requiere

61
 Tomo Cuarto - De los Bienes

del corpus, ni del animus; la posesión de la de la cosa con la intención de señor y dueño
herencia se adquiere desde el momentoen (artículos 723 y 726 del C.C.). Incluso si se
que es deferida, aunque el heredero lo invoca un título traslaticio no será necesario
ignore (posesión legal de la herencia). efectuar la tradición porque la posesión
2º. Capacidad para adquirir la posesión irregular puede no cumplir con uno o más
de los bienes muebles. requisitos de la posesión regular.
Esta capacidad no se rige por las reglas 22. Conservación de la posesión de los
generales, ya que la ley acepta que pue- bienes muebles. La posesión sobre los bienes
dan adquirirla los incapaces. Así lo señala muebles se mantiene, mientras concurran
el artículo 723 del C.C. en los siguientes los elementos que la constituyen, es decir,
términos: que no se pierda ni el animus (no se mani-
“Artículo 723. Los que no pueden administrar fieste la voluntad contraria) ni el corpus (no
libremente lo suyo, no necesitan de autorización se adquiera la posesión por otra persona).
alguna para adquirir la posesión de una cosa En nuestro ordenamiento jurídico se con-
mueble, con tal que concurran en ello la voluntad serva la posesión mientras se mantiene la
y la aprensión material o legal; pero no pueden voluntad o intención de señor o dueño, y
ejercer los derechos de poseedores, sino con la au- a pesar de perderse momentáneamente la
torización que competa. tenencia material de la cosa, siempre que
Los dementes y los infantes son incapaces de ésta se mantenga a disposición del posee-
adquirir por su voluntad la posesión, sea para dor (artículos 725 y 727 del C.C.). De este
sí mismos o para otros”. modo, por regla general, para conservar la
Solamente son incapaces de adquirir la posesión bastará con conservar el animus,
posesión los dementes y los infantes, puesto aunque se pierda momentáneamente la
que ambos carecen de voluntad, es decir, tenencia.76 Es posible desprender esta regla
no tienen animus. Sin embargo, para la general de los artículos 725 y 727 del C.C.,
conservación de la posesión, o ejercer los que señalan lo siguiente:
derechos a que ella da origen, rigen las “Artículo 725. El poseedor conserva la pose-
reglas generales de capacidad. sión, aunque transfiera la tenencia de la cosa,
B. Momento en que se adquiere la posesión. dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito,
Respecto de la adquisición se debe distinguir usufructo o a cualquiera otro título no transla-
entre la posesión regular y la irregular. ticio de dominio.
1º. Posesión regular. En caso que se in- Artículo 727. La posesión de la cosa mueble
voque un título traslaticio de dominio es no se entiende perdida mientras se halla bajo el
necesario hacer la tradición del derecho poder del poseedor, aunque éste ignore acciden-
real sobre cosa mueble (artículo 702 del talmente su paradero”.
C.C.). La posesión del derecho real de he- Sin embargo, en caso que otro haya ad-
rencia se adquiere desde el momento en quirido el dominio de la cosa por cualquier
que se defiere la herencia (artículo 722 del causa, aunque se conserve el animus, no se
C.C.). En las cosas legadas se adquiere la mantendría la posesión.
Pero en realidad lo que ocurre no es que
posesión desde que concurren en ellas, la
el corpus no sea necesario para mantener
aprehensión de la cosa y el ánimo de señor
la posesión, sino que la pérdida del corpus
y dueño. En cambio, si el legado es de espe-
debe ser permanente. No es permanente
cie o cuerpo cierto, el legatario adquirirá
la posesión desde que se le ha deferido la
asignación, es decir, desde el fallecimiento 76
La voluntad o intención de conservar la posesión
no debe ser manifestada a cada instante. P OTHIER
del causante. Pero si es legado de género, señala que es un ánimo negativo, que no debe ma-
lo será desde la entrega por los herederos nifestarse a cada momento. Dicho ánimo subsiste
de la cosa legada. mientras el poseedor no manifieste la voluntad con-
2º. Posesión irregular. En este caso se ad- traria u otro adquiera la posesión (artículo 719.1º
quiere la posesión mediante la aprehensión y 3º del C.C.).

62
 Capítulo III - La Posesión

la pérdida del corpus si la tenencia pasa al constituto posesorio del artículo 684.1º, Nº 5,
mero tenedor que reconoce derecho ajeno segunda parte del C.C.
–los casos del artículo 725 del C.C.– o si sólo En caso de perderse sólo el corpus, el
momentáneamente la cosa se encuentra poseedor puede entablar las acciones para
perdida –el caso del artículo 727 del C.C. recuperar la posesión. De recuperar la pose-
En resumen, en virtud de la disposición sión, se considera que ésta jamás se perdió,
precedente lo que se exige es que la pérdida incluso en el tiempo intermedio (artícu-
del corpus sea permanente para que su falta los 731 y 2502.1º, Nº 2.2º del C.C.).
–aun manteniéndose el animus– no permi- 24. Adquisición, conservación y pérdida
ta conservar la posesión. Sin perjuicio de lo de la posesión de los bienes inmuebles. Las
anterior, la doctrina mayoritariamente reglas de los inmuebles se aplican alos
señala que basta el animus para mantener inmuebles por destinación, como por
la posesión, aunque como hemos visto el ejemplo el derecho de aprovechamientode
corpus también es necesario. aguas (artículos 4º y 11 del C. de A.).
Por otra parte, la posesión se pierde in- Respecto del artículo 21 del C.C. agrega
mediatamente si falta el animus. que “transferencia, transmisión y la adquisi-
23. Pérdida de la posesión de los bienes ción o pérdida por prescripción de los derechos de
muebles. La pérdida de la posesión de los aprovechamiento se efectuará con arreglo a las
bienes muebles puede acontecer en estos disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto
casos: estén modificadas por el presente Código”.77
Pero además estas reglas se aplican res-
A. Pérdida del corpus y el animus. En este
pecto de ciertos muebles, que por su impor-
supuesto se pierde la posesión por un acto tancia se rigen por las reglas de los bienes
voluntario del poseedor. Casos: inscritos, como las naves o los vehículos
a) El poseedor abandona la cosa al pri- motorizados.
mer ocupante.
b) El poseedor transfiere la cosa a 25. Adquisición de la posesión de los
otro. bienes inmuebles. Antes de entrar a analizar
esta adquisición de la posesión se discute en
B. Pérdida solamente del corpus. Ello acon-
tece cuando el poseedor se encuentra en la
imposibilidad permanente de ejercer actos 77
En torno a la aplicación de las reglas de la po-
de dueño sobre la cosa, como sucede en los sesión inscrita sobre inmuebles, al aprovechamiento
siguientes casos de los artículos 608.2º, 619, de aguas, es especialmente importante el artículo 20
624.4º, 629 a 632, 725 a 727 y 2502.1º, Nº 2.2º del C. de A., que señala lo siguiente:
“Artículo 20. El derecho de aprovechamiento se
del C.C. En todo caso, a modo ejemplar se constituye originariamente por acto de autoridad. La
pueden indicar los siguientes casos: posesión de los derechos así constituidos se adquiere
a) Otro se apodera de la cosa y adquiere por la competente inscripción.
la posesión. Exceptúanse los derechos de aprovechamiento
sobre las aguas que corresponden a vertientes que
b) Mercaderías que se arrojan al mar. nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad,
c) Especies al parecer perdidas, de modo como asimismo, sobre las aguas de lagos menores
que no se encuentren bajo el poder del no navegables por buques de más de cien toneladas,
poseedor. de lagunas y pantanos situados dentro de una sola
d) Cuando, sin pasar la posesión a otras propiedad y en las cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de terceros,
manos, se ha hecho imposible el ejercicio a la fecha de vigencia de este Código. La propiedad
de actos posesorios. Pero aquí se requiere de estos derechos de aprovechamiento pertenece,
que la cosa no esté bajo la dependencia del por el solo ministerio de la ley, al propietario de
poseedor. las riberas.
Se entiende que mueren dentro de la misma here-
C. Pérdida del animus. Siempre se pierde dad las vertientes o corrientes que permanentemente
la posesión, aunque se retenga la tenencia se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con
material de la cosa, como acontece en el otras aguas, a menos que caigan al mar”.

63
 Tomo Cuarto - De los Bienes

la doctrina si es necesario distinguir respec- no inscrito. Hay autores que estiman que, a
to de la posesión regular e irregular. Pero pesar de no llevarse a cabo la tradición, se
además se debe hacer la distinción entre puede dar lugar a la posesión irregular y
inmuebles inscritos y no inscritos. autores que sostienen lo contrario. Estas
posiciones son las siguientes:
26. Adquisición de la posesión de los
1º. Para algunos autores, como TRUCCO,
bienes inmuebles no inscritos. Respecto de
CLARO y LIRA, es necesaria la inscripción,
ellos se aplican las reglas de los muebles.
ya que debe cumplirse con lo señalado en
En consecuencia, se adquiere la posesión
desde que se ocupa el inmueble no inscrito, el artículo 724 del C.C. En este sentido, la
concurriendo los elementos de la posesión, referida norma señala textualmente que “si
es decir, corpus y animus. Para adquirir la la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
posesión, basta entonces el apoderamiento por inscripción en el Registro del Conservador,
nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
material con ánimo de señor y dueño. Se
por este medio”.
puede invocar un título constitutivo, como
Los autores que se adscriben a esta tesis
la ocupación, para adquirir la posesión.
explican su posición señalando que ella es
Sin embargo, no será posible adquirir
la única forma de hacer realidad la aspira-
por ocupación el dominio de los bienes
ción del Mensaje del Código Civil de hacer
inmuebles que carecen de dueño, ya que
sinónimos los términos inscripción, posesión
éstos pertenecen al Estado, conforme a
y dominio. En resumen, los argumentos a
lo señalado en el artículo 590 del C.C. Lo favor de esta posición son los siguientes:
que sí se puede adquirir es la posesión de a) El artículo 724 del C.C. no distingue
dicho bien. entre posesión regular e irregular.
A su vez, tratándose de la accesión el b) Esta es la única posición que lleva
que posee un inmueble no inscrito se hace a hacer sinónimos inscripción, posesión y
poseedor del terreno que accede a él. Esta dominio, que era la aspiración del Mensaje
posesión seguirá la suerte de la posesión del Código Civil.
del inmueble al cual accede y no requeri- 2º. Para otros autores, de invocarse un
rá de inscripción. Dicha posesión tendrá título traslaticio de dominio no es necesaria
como título la accesión y como la buena la inscripción para dar lugar a la posesión
fe inicial se presume, dará lugar a una po- irregular. En esta posición están José Cle-
sesión regular. mente FABRES, DE LA MAZA y URRUTIA. Los
La posesión puede adquirirse, haciendo argumentos a favor de esta posición son los
perder la posesión anterior, en virtud de lo siguientes:
señalado en el artículo 729 del C.C., que a) La posesión irregular es aquella que
señala que “si alguien, pretendiéndose dueño, le falta alguno o todos los requisitos de la
se apodera violenta o clandestinamente de un posesión regular. Como esta posesión exi-
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía ge tradición para los títulos traslaticios de
la posesión la pierde”. dominio, entonces no se cumpliría con esta
A. Adquisición de la posesión irregular sobre condición pasando a ser la posesión
inmueble y título traslaticio de dominio no inscrito. irregular.
En caso de que, como antecedente de la b) Un argumento del sentido común.
posesión, se invoque un título traslaticio de Existe una razón de buen sentido a favor
dominio, los autores no están de acuerdo de esta posición, en virtud de la cual de ser
en si, de no llevarse a cabo la tradición, el cierta la posición contraria, el que invoque
adquirente podrá dar lugar a la posesión un título traslaticio de dominio se vería
irregular. Ello se debe a que el artículo 724 perjudicado. Ello se debería a que, si no
del C.C. exige la inscripción para transferir el se invoca un título traslaticio de dominio,
derecho real por tradición. Lo que se discute incluso un poseedor de mala fe que no
es si se requiere efectuar la inscripción para tenga un justo título podrá ser poseedor
adquirir la posesión irregular del inmueble irregular. En cambio, un poseedor que haya

64
 Capítulo III - La Posesión

adquirido de buena fe con justo título, no 27. Adquisición de la posesión de los

podría adquirir la posesión irregular. En inmuebles inscritos. Para parte de la doc-
este sentido al poseedor le convendría ob- trina, al igual que el caso anterior, se debe
viar el título, lo que sería un incentivo al distinguir entre posesión regular e irregular.
absurdo. Sin embargo, la posición predominante es
En definitiva, si un individuo sin invocar que sólo es posible adquirir los inmuebles
título alguno puede adquirir la posesión de inscritos, de invocarse título traslaticio, me-
un inmueble no inscrito, mediante el diante la inscripción. En otras palabras, a
apoderamiento material de él, con ánimo falta de inscripción ni siquiera se tendrá la
de señor y dueño, no se divisa argumento posesión irregular.
para negarle la adquisición de la posesión Por otra parte, las reglas que se analizarán
irregular al adquirente que invoque un sólo se aplican a los inmuebles por naturaleza,
título traslaticio sin efectuar la respectiva quedando exentos de dicha aplicación los
inscripción. inmuebles por destinación. En cuanto a los
c) En virtud del artículo 729 del C.C. inmuebles por adherencia, la inscripción
es perfectamente posible poner término será por regla general necesaria, ya que se
a la posesión de un inmueble no inscrito adquirirá su posesión sólo en la medida que
mediante la violencia o clandestinidad. se adquiera la posesión del inmueble por
Entonces, no hay inconveniente en que, a naturaleza al cual acceden (artículos 724,
pesar de no efectuarse la inscripción, de 728 y 924 del C.C.), excepto tratarse de un
invocarse un título traslaticio de dominio bien mueble por anticipación (artículos 571,
se pueda adquirir la posesión irregular.78 685 y 1801.3º del C.C.).
d) El artículo 724 del C.C. solamente se
A continuación se analizará la adquisición
aplica a los inmuebles inscritos, porque de
de la posesión sobre inmueble con relación
otro modo no tendría sentido lo prescrito
a los distintos modos de adquirir.
por los artículos 726 y 729 del C.C.
Por último, si se invoca, como anteceden- A. La prescripción adquisitiva. La pres-
te de la posesión, la sucesión por causa de cripción adquisitiva no conduce hacia la
muerte, según DE LA MAZA los herederos posesión, ya que ésta es un requisito de
adquieren la posesión de los inmueblesno aquélla.
inscritos comprendidos en la herencia, B. La ocupación. La ocupación tampoco
mediante la sola aprehensión material con lleva hacia la posesión por aplicación de los
ánimo de señor y dueño. No debe confun- artículos 726, 728.2º y 729 del C.C.
dirse esta situación con la regulada en el C. La accesión. Por la accesión se pue-
artículo 688 del C.C., pues para disponer de den adquirir el dominio y la posesión sin
los inmuebles hereditarios es un requisito
necesidad de inscripción (artículo 652 del
sine qua non las inscripciones a que hace
C.C.). Así, el dueño de la porción de tierra
referencia dicha disposición.
que se ha desplazado tiene un año para re-
B. Adquisición de la posesión regular so- cuperarla; de lo contrario, accede al predio
bre inmueble y título traslaticio de dominio no que ocupa.
inscrito. La posesión regular, conforme al
artículo 702.3º del C.C., exige tradición si D. La sucesión por causa de muerte. En la
se invoca un título traslaticio de dominio. sucesión por causa de muerte, la forma de
Además, si no se requiriera de tradición adquirir la posesión depende del origendel
el artículo 724 del C.C. no tendría ningún inmueble. Si el inmueble se transmi-te
sentido. por legado de especie o cuerpo cierto,el
dominio se adquiere a la muerte del
78
Los que siguen la primera posición contraargu-
causante; pero conforme a la mayoría de
mentan, respecto del artículo 729 del C.C., que por la doctrina, será necesaria la suscripción
esta disposición por una parte se pierde la posesión, e inscripción de una escritura pública en
pero por la otra no se adquiere nada. que los herederos cumplen el legado para

65
 Tomo Cuarto - De los Bienes

que haya posesión.79 Sin embargo, si el 728.2º y 729 del C.C. interpretado a contrario
inmueble se adjudica por partición debe sensu.
efectuarse la inscripción del acto de adju- E. La tradición. De invocarse un título
dicación (artículo 688.1º Nº 3 del C.C.). La traslaticio de dominio respecto de un inmue-
función de esta inscripción no es tradición, ble deberá efectuarse la tradición para dar
sino simplemente una forma de mantener lugar a la posesión. Pero al igual que en la
la historia de la propiedad raíz.80 Dicha ins- adquisición de la posesión de los inmuebles
cripción es necesaria para poder disponer no inscritos, se discute si en el caso de los in-
de los bienes inmuebles (artículo 688.1º muebles inscritos la omisión de la inscripción
del C.C.), pero esta no es la razón por la que puede dar lugar a la posesión irregular. Pero
sin la inscripción no se adquiere la en este caso, a pesar de que nuevamente se
posesión del bien.
presentan dos posiciones, la predominante
Para parte de la doctrina, si no se efec-
es la que entiende que la falta de inscripción
túa la inscripción del artículo 688.1º Nº 3
ni siquiera puede dar lugar a la posesión
se infringe el artículo 696 del C.C. El ar-
tículo 696 del C.C. se refiere a los títulos irregular. Las posiciones son las siguientes:
a) Los autores que sostienen que, de
cuya inscripción se prescribe en los artículos
invocarse un título traslaticio de dominio,
anteriores, es decir, a los artículos 688 y 691.3º
no es necesaria la inscripción para dar lugar
del C.C. En cambio, si se considera que el
artículo 688 del C.C. exige la inscripciónde a la posesión irregular. Para algunos autores,
la adjudicación para que el heredero aun tratándose de un inmueble inscrito, es
adjudicatario pueda disponer de los bienes posible adquirir la posesión irregular sin
inmuebles, se debe concluir que ello no im- nueva inscripción.
pide que el adjudicatario pase a ser poseedor Además de los argumentos sostenidos
antes de la inscripción.81 Este argumento respecto de los inmuebles no inscritos, se
también debe desecharse, ya que la razón agrega que, según el artículo 2510.1, Regla 1ª
por la que sólo la inscripción da lugar a la del C.C., tratándose de la prescripción ad-
posesión es que mientras ella no se efectúe quisitiva extraordinaria, que supone po-
subsiste la inscripción del causante, y éste sesión irregular, no se requiere de título
seguirá como poseedor representado por alguno, y si no se requiere de título menos
sus herederos. se necesitará de inscripción.
En resumen, si no se invoca un título b) La doctrina mayoritaria, sostenida
traslaticio de dominio no se requiere de por autores como CLARO, TRUCCO y DE LA
inscripción para adquirir la posesión regular MAZA, estimaba que para adquirir la pose-
o irregular de los inmuebles inscritos. Pero sión irregular de un inmueble inscrito, se
el simple apoderamiento de un inmueble requiere la inscripción. Sus argumentos
inscrito no hace nacer la posesión en consi- eran los siguientes:
deración a lo dispuesto en los artículos 726, i) A los argumentos sostenidos a favor
de la imposibilidad de adquirir la posesión
irregular de los inmuebles no inscritos sin
79
Esta posición no es compartida por SOMARRIVA, inscripción, se agrega lo señalado en el
para el cual se adquiere la posesión y el dominio artículo 2505 del C.C. En virtud de esta
por el fallecimiento del causante. En dicho caso, el
Conservador debe inscribir en el R.P. un extracto del disposición no cabe prescripción adquisitiva
testamento autentificado con sólo adjuntársele contra título inscrito, es decir, la inscripción
certificación de la muerte del testador. es una garantía de la posesión de los derechos
80
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de reales sobre inmueble inscrito. En definitiva
bienes, versión actualizada de VODANOVIC, Antonio,
ConoSur Ltda., quinta edición, Santiago de Chile,
no se pierde la posesión inscrita, sino en
1999, p. 167. virtud de la competente inscripción.
81
Este problema no se presenta si el adjudicatario ii) Por otra parte, el artículo 728.1º del
es un tercero porque en dicho caso la adjudicación C.C. señala taxativamente los medios de
se trata como una compraventa. cancelación de la inscripción. Así, de sub-

66
 Capítulo III - La Posesión

sistir ésta habrá posesión y, como no pue- inscripción mediante alguno de los medios
de haber dos posesiones sobre un mismo del artículo 728.1º del C.C.
inmueble, se debe desechar la posibilidad A. Análisis del simple apoderamiento ma-
que la posesión material genere posesión terial con relación a la posesión inscrita. La
irregular. inscripción conservatoria es garantía de la
28. Conservación de la posesión de los posesión. Ello sucede porque la posesión
inmuebles. Nuevamente en esta materia se de un inmueble inscrito sólo se puede per-
debe distinguir entre inmuebles inscritos y der por la cancelación de la inscripción,
no inscritos. conforme a los artículos 728.2º, 730.2º,
729, interpretado a contrario sensu, y 2505
29. Conservación de la posesión de los
del C.C.; entonces cabe preguntarse, ¿qué
inmuebles no inscritos. En este caso, el po-
sucede si un tercero se apodera material-
seedor sólo conserva la posesión mientras
mantenga sus dos elementos constitutivos, mente de un inmueble inscrito? En nuestro
el corpus y el animus. A la conservación de Derecho el simple apoderamiento material
esta posesión se le aplican las reglas de los en principio no hace perder la posesión al
bienes muebles. titular de la inscripción. Tal apoderamiento
constituiría sólo un caso de interrupción de
30. Conservación de la posesión de los la prescripción adquisitiva (artículo 2502.1º,
inmuebles inscritos. La posesión la conserva Nº 1 del C.C.), pues se ha hecho imposible
el poseedor inscrito mientras subsista la el ejercicio de actos posesorios.
inscripción, es decir, la posesión sólo se Como ya se señaló, el que se apodera
pierde mientras se cancele la inscripción materialmente de un inmueble inscrito
por los medios legales. ni siquiera adquiere la posesión irregular,
Los medios para cancelar la inscrip- que podría haberle llevado a adquirir por
ción, conforme al artículo 728.1º, son los prescripción adquisitiva, en virtud de los
siguientes: siguientes argumentos:
A. Por voluntad de las partes como en una a) El artículo 2502.1º, Nº 1 del C.C. no
resciliación. considera el simple apoderamiento material
B. Por decreto judicial como mediante una como una causal de interrupción natural,
sentencia que acoge una acción reivindicatoria. sino solamente cuando se ha hecho impo-
C. Por una nueva inscripción, en que el sible el ejercicio de actos posesorios por
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, actos de la naturaleza.
en virtud de un título traslaticio de dominio, b) Según el artículo 728.2º, el apode-
como una compraventa, sociedad o donación ramiento material del inmueble inscrito
irrevocable o entre vivos. no hace perder la posesión del titular de
la inscripción.
D. Por expropiación por causal de utilidad
c) El artículo 729 del C.C. señala que
pública (artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E.).
si alguien se apodera violenta o clandesti-
31. Pérdida de la posesión de los inmue- namente de un inmueble no inscrito hace
bles. Al igual que en los casos anteriores, se perder la posesión. De este modo, a contrario
debe distinguir entre posesión de bienes sensu si alguien se apodera de un inmueble
muebles no inscritos e inscritos. inscrito no hace perder la posesión.
32. Pérdida de la posesión de los in- d) Los artículos 730.2º y 2505 del C.C.
muebles no inscritos. Como en los casos son determinantes en esta materia. Con-
anteriores, se aplica el estatuto de los bienes forme al primero, el adquirente del mero
muebles. tenedor que se da por dueño y usurpa, no
adquiere la posesión sino por la compe-
33. Pérdida de la posesión de los inmue- tente inscripción. En virtud de la segunda
bles inscritos. La posesión de los inmuebles norma, contra título inscrito no procede la
inscritos se pierde por la cancelación de la
prescripción adquisitiva. Ambas disposicio-

67
 Tomo Cuarto - De los Bienes

nes son claras al señalar que la posesión de una cosa singular, de que no está en posesión,
derechos reales sobre bienes raíces sólo se para que el poseedor de ella sea condenado a
pierde mediante la inscripción. restituirla”.
Esta norma debe complementarse con el
artículo 891 del C.C., disposición que deja en
§ 3. Acciones para proteger claro que los otros derechos reales pueden
o recuperar la posesión reivindicarse al igual que el dominio. El
único derecho real excepcionado, respecto
A continuación se analizarán conjuntamente del cual no procede la acción reivindica-
la acción reivindicatoria y los interdictos po- toria, es el derecho real de herencia. Ello se
sesorios. La razón del tratamiento conjunto debe a que este derecho está protegido por
de estas acciones no sólo se debe a que ellas la acción de petición de herencia. Peroello
tienen un fundamento común, la posesión, no quiere decir que los herederos no
sino también a una razón didáctica. Estas puedan entablar la acción reivindicatoria
acciones es más fácil comprenderlas y compa- para proteger los derechos reales del cau-
rarlas mediante un tratamiento conjunto. sante sobre especies o cuerpos ciertos que
son parte de la masa. Así, el artículo 891
34. Concepto y regulación de la acción
del C.C. señala lo siguiente:
reivindicatoria. El Título XII del Libro II
“Artículo 891. Los otros derechos reales pueden
(artículos 889 a 915 del C.C.) regula la ac-
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho
ción reivindicatoria y los Títulos XIII y XIV de herencia.
reglan las acciones posesorias y las posesorias
Este derecho produce la acción de petición de
especiales. La regulación de esta materia
herencia, de que se trata en el Libro III”.
está inspirada principalmente en las Siete
Partidas, como en el Derecho romano, y 35. Requisitos para la interposición de
se ha seguido la estructura adoptada por la acción reivindicatoria.
POTHIER.82 En esta materia el Código Civil se a) Debe tratarse de una cosa singular,
separó del Code napoleónico, sobre todoen es decir, de una especie o cuerpo cierto.
torno a las cosas que pueden reivindi- Por ello esta acción no procede de afectar-
carse, ya que el Code restringió la acción se la posesión del derecho real de herencia,
reivindicatoria sobre cosa mueble. Sin em- que está protegido por la acción real de
bargo, el Código Civil siguió en este punto petición de herencia. En este sentido, el
al Derecho romano, permitiendo la acción artículo 1264 del C.C. señala textualmente
reivindicatoria sobre muebles, inmuebles que “el que probare su derecho a una herencia,
e incluso sobre cosa fungible.83 ocupada por otra persona en calidad de heredero,
El artículo 889 del C.C. define a la acción tendrá acción para que se le adjudique la heren-
reivindicatoria como “la que tiene el dueño de cia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto
corporales como incorporales; y aun aquellas de
82
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil
que el difunto era mero tenedor, como deposita-
chileno y comparado, volumen IV: De los bienes, tomo rio, comodatario, prendario, arrendatario, etc.,
noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
(Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935), San- dueños”.
tiago de Chile, 1992, Nº 1715, p. 384. b) La acción debe ser ejercida por el
83
CLARO S. destaca que el Proyecto de BELLO de
1853 se ajustaba al Code al restringir la acción reivin- dueño.
dicatoria sobre cosa mueble y excluir dicha acción En el juicio se debe acreditar el dominio
respecto de los bienes muebles que son fácilmente del demandante. Así, mientras no se haga
reemplazables por otros de la misma naturaleza y la tradición al comprador, éste no tendrá
aptitud. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho derecho a la acción reivindicatoria. En dicho
Civil chileno y comparado, volumen IV: De los bienes,
tomo noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de caso, el comprador sólo tendrá un derecho
Chile (Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935), personal o de crédito, es decir, una acción
Santiago de Chile, 1992, Nº 1724, p. 388. personal por incumplimiento de una obliga-

68
 Capítulo III - La Posesión

ción del contrato contra el vendedor. Como Incluso puede entablarse esta acción
el poseedor se reputa dueño, conforme al respecto de cosas fungibles, pero subor-
artículo 700.2º del C.C., el detentador de un dinada a la posibilidad de poder identifi-
título inscrito puede reivindicar. Incluso carlas. También pueden reivindicarse los
puede hacerlo a pesar de no haberse efec- títulos al portador, siempre que puedan
tuado la entrega material. identificarse.84
c) Que el dueño de la cosa no esté en 2º. Caso de excepción en que no procede
posesión de ella. la acción reivindicatoria.
Para que proceda la acción reivindicatoria Nuestro Código Civil estableció algunos
el dueño debe haber perdido la posesión. casos en virtud de los cuales no es posible
Por lo que no se debe olvidar que el dueño reivindicar.
de un inmueble inscrito del que otro se apo- a) Para parte de la doctrina, el artícu-
dera materialmente no pierde la posesión lo 890.2º y 3º del C.C. consagra un caso de
(artículos 728.2º y 729 del C.C., interpre- excepción, en que no procede la acción rei-
tado a contrario sensu). En este sentido, el vindicatoria, en los siguientes términos:
artículo 728.1º señala que “mientras subsista “Artículo 890.2º y 3º. Exceptúanse las cosas
la inscripción, el que se apodera de la cosa a que muebles cuyo poseedor las haya comprado en una
se refiere el título Inscrito, no adquiere posesión feria, tienda, almacén, u otro establecimiento
de ella ni pone fin a la posesión existente”. Por industrial en que se vendan cosas muebles de
ello en estos casos no procederá entablar la misma clase.
una acción reivindicatoria, sino una que- Justificada esta circunstancia, no estará el
rella de amparo o de restablecimiento –si poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
ha habido violencia–. Pero además podrían reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya
entablarse distintas acciones personales, gastado en repararla y mejorarla”.
según el caso, como por ejemplo las que Ésta, en realidad, en virtud de lo señalado
nazcan de las siguientes obligaciones: en el inciso 3º precedentemente transcrito,
i) La obligación del arrendador de en-
no es una excepción en la que no procede
tregar la cosa al arrendatario.
la acción reivindicatoria.85 Ello se debe a
ii) La obligación de restituir del arren-
que el reivindicador puede solicitar la res-
datario al arrendador.
titución de la cosa, pero previo abono de
iii) La acción de precario contra el co-
lo que el comprador haya dado por ella y
modatario.
reembolso de los gastos de reparación y
36. Cosas que pueden reivindicarse. En mejora. En resumen, este no es un caso de
torno a las cosas que pueden reivindicarse, excepción, ya que de igual forma se puede
BELLO siguió al Derecho romano y se pue- reivindicar la cosa, pero indemnizando al
den reivindicar todos los derechos reales comprador de buena fe.86
sobre cosa mueble o inmueble. Pero para b) En igual sentido se protege, en el ar-
efectos de sistematizar esta materia se hará tículo 2303 del C.C., al tercero que de buena
la siguiente distinción: fe adquirió una cosa que fue objeto de un
A. Las cosas corporales.
1º. Regulación de las cosas corporales
que pueden reivindicarse.
84
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de
los derechos reales, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Conforme al artículo 890.1º del C.C., Santiago de Chile, 1993, pp. 268 y 269.
pueden reivindicarse las cosas corporales, 85
Los artículos 1031 a 1033 del Proyecto de Códi-
raíces y muebles. Pero las cosas siempre go Civil de 1853 restringían la acción reivindicatoria
deben ser singulares, es decir, debe tratarse sobre los bienes muebles.
de una especie o cuerpo cierto. Los géneros
86
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen IV: De los bienes, tomo
no pueden ser objeto de propiedad, por noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile
lo que mal podrían ser protegidos por la (Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935), San-
acción reivindicatoria. tiago de Chile, 1992, Nº 1726, pp. 388 y 389.

69
 Tomo Cuarto - De los Bienes

pago de lo no debido. Así, el artículo 2303 un documento en que conste un crédito, no

del C.C. dispone lo siguiente: adquirirá jamás un derecho personal por
“Artículo 2303. El que pagó lo que no debía, prescripción adquisitiva. Ello se debe a
no puede perseguir la especie poseída, por un que no puede haber posesión –como se
tercero de buena fe, a título oneroso; pero tendrá entiende dicho concepto en la teoría delos
derecho para que el tercero que la tiene por cual- bienes– sobre un derecho personal, que
quier título lucrativo, se la restituya, si la especie nace en virtud de alguna de las fuentes de
es reivindicable y existe en su poder. las obligaciones.87
Las obligaciones del donatario que restituye B. Una situación especial: reivindicación
son las mismas que las de su autor según el sobre una cuota determinada proindiviso de una
artículo 2301”. cosa singular.
De este modo, en el pago de lo no debi- 1º. Regulación de la acción reivindicatoria
do se distingue según si el tercero está de sobre una cuota determinada proindiviso
buena o mala fe. La acción reivindicatoria de una cosa singular.
procede en los siguientes supuestos: Conforme al artículo 892 del C.C. es po-
i) Contra el poseedor a título oneroso sible reivindicar una cuota determinada
que está de mala fe. proindiviso de una cosa singular. El artículo
ii) Contra el poseedor a título gratuito, precedentemente citado establece esta ex-
esté o no de buena fe. cepción señalando que “se puede reivindicar
c) Cuando se resuelva un contrato por una cuota determinada proindiviso, de una cosa
efecto del cumplimiento de la condición singular”.
resolutoria, no hay acción reivindicatoria 2º. Requisitos para que proceda la acción
contra terceros adquirentes de buena fe reivindicatoria sobre una cuota determinada
(artículos 1490 y 1491 del C.C.). proindiviso de una cosa singular.
d) Cuando una asignación por causa de a) Que exista una cosa singular indi-
muerte quede sin efecto por indignidad del visa.
asignatario, no hay acción contra terceros b) Que se trate de reivindicar una cuota
de buena fe (artículo 976 del C.C.). determinada sobre esta cosa singular.
B. Cosas incorporales. No se discute en torno a si es posible
1º. Ámbito en que opera la acción reivin- reivindicar una cuota proindiviso que re-
dicatoria respecto de las cosas incorporales cae sobre el único bien de la comunidad,
reivindicables. o sea cuando la comunidad es de objeto
simple. Pero hace algún tiempo, se discutía
A. Regla general: exclusión de los derechos
sobre si era posible reivindicar una cuota
personales. Los derechos reales pueden re- proindiviso de una cosa singular, cuando
caer sobre cosas corporales o incorporales,
pero no se pueden reivindicar los derechos
personales. Todos los derechos reales son
87
La efectividad del pago hecho de buena fe al
poseedor del crédito –a que hace alusión el artícu- lo
susceptibles de acción reivindicatoria a ex- 1576.2º del C.C.– no obedece a que el tenedordel
cepción del derecho real de herencia. crédito hubiese ganado la propiedad del título por
Una parte importante de la doctrina una prescripción adquisitiva que se basaría en la
nacional entiende que el Código Civil no posesión de éste. El fundamento de la eficacia del
señala nada respecto de la prohibición de pago está dado por la protección de la buena fe y la
teoría de la apariencia. Sin perjuicio de ello, para
reivindicar un derecho personal. Pero a los autores que sostienen que puede haber posesión
pesar de ello se entiende que no es admisi- sobre un derecho personal procede la acción reivin-
ble la acción reivindicatoria respecto de los dicatoria respecto de estos derechos. Pero el objeto
derechos personales. Sin embargo se ignora de la acción reivindicatoria no sería la ejecución del
que esta acción, conforme al artículo 889 derecho personal, sino la recuperación del títuloen
que él consta. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas
del C.C., es una “acción de dominio” y éste no incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo,
puede recaer sobre un derecho personal. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995,
Así, por mucho tiempo que un tercero tenga pp. 225 a 228.

70
 Capítulo III - La Posesión

ella formaba parte de una comunidad uni- del titular. Ello en virtud del principio que
versal.88 En definitiva se acogió la doctrina nadie puede transferir más derechos de los
de SOMARRIVA para el cual ello es perfecta- que tiene –nemo plus juris in alium transferre
mente posible, ya que la posición contraria potest quam ipse habet–. De este modo si, por
dejaría en la indefensión al indivisario que ejemplo, le compro a Pedro y éste efectúa la
no ha enajenado. Si el comunero no pue- de tradición. Para reivindicar no basta probar
entablar la acción reivindicatoria porsu que le compré a Pedro, sino que también
cuota sobre la universalidad, entonces sólo debo acreditar que Pedro era propietario.
podría hacerlo con la concurrencia del De aquí se desprende que la única forma de
comunero que enajenó, lo que es en- acreditar el dominio en forma infalible es
gorroso e ilusorio.89 la prescripción adquisitiva. La prueba debe
Por último, la acción reivindicatoria no rendirse exhibiendo los títulos de dominio,
procede en los siguientes casos: es decir, los instrumentos en los que
i) El derecho de herencia no puede constan los actos jurídicos en virtud de los
reivindicarse conforme a lo ya señalado. cuales se ha adquirido el dominio. Afalta de
ii) Los derechos personales tampoco instrumentos, habrá que acreditar la
pueden reivindicarse. adquisición del dominio por cualquier otro
iii) Tampoco prosperará la acción reivindi- medio, sirviendo incluso la prueba
catoria contra el tercero que haya adquirido testimonial.
por prescripción adquisitiva declarada por La prueba se facilitará respecto de los
sentencia judicial. En este caso no es que bienes raíces inscritos. En dicho caso las
no proceda la acción reivindicatoria, sino inscripciones de los respectivos títulos en
que ella no tendrá éxito. el Registro de Propiedad de una serie no
37. La prueba del dominio. Para el éxito interrumpida de antecesores permitirán
de la acción reivindicatoria es esencial la acreditar un tiempo de posesión que faculte
prueba del dominio. Para ello se puede para prescribir adquisitivamente.
recurrir a los siguientes medios de prueba, De ello se puede concluir que si se in-
dependiendo de si el modo de adquirir que voca un modo de adquirir derivativo, no
se invoca es originario o derivativo. basta probar la adquisición del dominio,
A. El modo de adquirir es derivativo. En sino que debe probarse que se adquirió
dicho caso se debe probar el dominio de los de quien era dueño. Ésta constituirá una
antecesores de los cuales deriva el dominio cadena interminable si no existiera la pres-
cripción. Pero, conforme a las reglas de la
88
Víctor DEL PIANO sostenía la posición contraria. prescripción adquisitiva, al reivindicador le
Para éste el artículo 892 del C.C. sólo se refiere a bastará acreditar la prescripción adquisitiva
la comunidad sobre una especie o cosa singular y (que ha sido poseedor regular durante 2
no a una comunidad universal. Ello sucedería por- ó 5 años según sean muebles o inmuebles,
que la comunidad universal no traspasa la cuotade o que ha sido poseedor irregular durante
cada indivisario sobre los bienes singulares que
componen la universalidad, sino sólo de la univer- 10 años).
salidad propiamente tal. Así, atribuir derechos a un A su vez, al poseedor demandado le
comunero sobre un bien determinado es anticipar la bastará probar que ha adquirido por pres-
partición. cripción adquisitiva para enervar la acción
89
En igual sentido se pronunciaba CLARO S. Para
el referido autor, el artículo 892 del C.C. es amplio
reivindicatoria.
y permite reivindicar la cuota de un bien determi- B. El modo de adquirir es originario. En
nado, ya sea sobre comunidad singular o universal. dicho caso al reivindicador le bastará con
Además, la ley sólo ha querido señalar que no es probar los hechos que dan lugar al modo
reivindicable la cuota de una universalidad. CLARO
SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y de adquirir originario. De este modo, en la
comparado, volumen III, De los bienes, tomo noveno: ocupación deberá probar la aprehensión
De los bienes IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago material con ánimo de señor y dueño. En la
de Chile, 1992, Nº 1729, p. 393. accesión deberá probar el cumplimiento

71
 Tomo Cuarto - De los Bienes

de los requisitos que la constituyen y en la completado el tiempo de posesión regular

prescripción, la posesión ininterrrumpida para adquirir el dominio por prescripción
por el lapso exigido por la ley. o si, por el contrario, se puede entablar la
38. La acción publiciana. acción antes de haber completado dicho
tiempo. La mayoría de la doctrina señala
A. Regulación de la acción publiciana. Por que no es necesario completar el tiempo de
regla general, la acción reivindicatoria le prescripción, en virtud de los siguientes
corresponde sólo al dueño. Sin embargo, la argumentos:
ley permite por excepción que la intente el i) De esta manera se señalaba en el
poseedor regular que esté en vías de ganarla Derecho romano.
por prescripción.90 Así, el artículo 894 del ii) Si no fuera así la acción publiciana no
C.C. señala lo siguiente: tendría sentido, ya que se podría entablar
“Artículo 894. Se concede la misma acción, directamente la acción reivindicatoria.
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido iii) De aceptarse la doctrina contraria,
la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el el artículo 894.2º no tendría razón de ser,
caso de poderla ganar por prescripción. ya que cumplido el plazo no podría haber
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni
otro sujeto con un mejor derecho.
contra el que posea con igual o mejor derecho”.
iv) Esta es la posición que se debe adop-
B. Requisitos para que proceda la acción tar en caso, como lo sostiene la mayoría
publiciana: de la doctrina, de que se entienda que la
a) El poseedor regular debe haber per- prescripción, sin perjuicio de requerir ser
dido la posesión de la cosa. alegada, opera de pleno derecho una vez
b) Esta acción sólo la puede intentar el que se cumple el lapso y los demás requisitos
poseedor regular. exigidos por la ley.
Cabe preguntarse al respecto si puede d) Esta acción se puede deducir contra
entablar la acción un poseedor regular, las siguientes personas:
pero vicioso. Es del caso señalar que para i) Contra el poseedor irregular.
algunos autores el poseedor regular que ii) Contra cualquier poseedor que po-
al enterarse que la cosa pertenecía a otro sea con peor derecho que él. Así lo señala
la oculta, es un poseedor regular y vicioso. expresamente el artículo 894.2º del C.C.
Este poseedor regular y vicioso no podría cuando indica: “pero no valdrá ni contra el
entablar la acción publiciana, por cuanto verdadero dueño ni contra el que posea con igual
los poseedores viciosos, para parte de la o mejor derecho”.
doctrina, no pueden adquirir por prescrip-
ción. Entonces, el poseedor regular y vicio- 39. Contra quién se puede reivindicar. Las
so no cumple con el requisito de hallarse personas contra las que se puede entablar la
en situación de adquirir el dominio por acción reivindicatoria son las siguientes:
prescripción. A. Contra el actual poseedor. Conforme a
c) El poseedor regular debe hallarse en lo indicado en los artículos 889 y 895 del
situación de ganar el dominio por prescrip- C.C. se puede reivindicar contra el actual
ción. poseedor. Así, las referidas normas señalan
La doctrina ha discutido acerca de si textualmente lo siguiente:
para poder entablar la acción publiciana, el “Artículo 889. La reivindicación o acción
poseedor regular debe estar en vías de de dominio es la que tiene el dueño de una
ganar por prescripción o debe haber ob- cosa singular, de que no está en posesión, para
tenido el dominio por prescripción ad- que el poseedor de ella sea condenado a resti-
quisitiva, aunque no lo haya alegado. En tuírsela.
definitiva, se discute si es necesario haber Artículo 895. La acción de dominio se dirige
contra el actual poseedor”.
90
Esta acción nace en el Derecho romano por Sin perjuicio de ello, excepcionalmente
un decreto del pretor Publicus. la acción reivindicatoria puede entablarse

72
 Capítulo III - La Posesión

contra el mero tenedor. Ello sólo es posible a declarar el nombre y residencia de la persona
en los siguientes supuestos: a cuyo nombre la tiene”.
1º. El demandado no señala nada y como B. Contra los herederos del poseedor. Para
el ánimo de señor y dueño es interno, no es estos efectos se deben distinguir las siguien-
posible saber la calidad de tenedor o tes situaciones:
poseedor de aquél. En tal caso, la acción a) La acción reivindicatoria se dirige
puede dirigirse contra el demandado en contra el o los heredero(s) que sea(n)
calidad de mero tenedor. actual(es) poseedor(es) de la cosa. Así se
2º. En caso de que el mero tenedor re- desprende del artículo 899 del C.C. en vir-
conozca su calidad de tal, pero se niegue tud del cual “la acción de dominio no se dirige
a declarar bajo juramento el nombre, la contra un heredero sino por la parte que posea
residencia de la persona a cuyo nombre la en la cosa; pero las prestaciones a que estaba
tiene o a exhibir su título de mera tenencia obligado el poseedor por razón de los frutos o
–si lo tuviere–, el reivindicante tendrá las de los deterioros que le eran imputables, pasan
siguientes opciones: a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas
a) Podrá, conforme a lo señalado en el hereditarias”.
artículo 280.1º del C.P.C., solicitar al juez se Esto se debe a que la obligación de res-
apremie al demandado con multas o arresto tituir es indivisible. Pero de mantenerse
en la forma dispuesta en el artículo 274 del la indivisión hereditaria y estar todos los
C.P.C. herederos en posesión de la cosa deben ser
b) Además puede llevar adelante el juicio demandados todos ellos.
reivindicatorio, como si el mero tenedor b) Las prestaciones mutuas al ser deudas
fuera el poseedor, distinguiéndose las si-
personales son esencialmente divisibles y por
guientes situaciones:
ello pasan contra los herederos a prorrata
i) Si el mero tenedor lo hace de bue- na
de sus cuotas hereditarias (artículo 1354.1º
fe creyéndose poseedor o simplemente
del C.C.).
creyendo que no se demanda la cosa que
c) La obligación de entregar –en la eje-
tiene en su poder. En dicho caso, su única
cución de la restitución– se debe dirigir
obligación es la de revelar el nombre del
contra el coheredero que posee la [Link]
verdadero poseedor tan pronto como des-
se debe a que este es un caso de indi-
cubra su error.
visibilidad de pago (artículo 1526.1º, Nº 1
ii) Si el mero tenedor lo ha hecho de mala
del C.C.).
fe, sabiendo que no es poseedor, o habiendo
descubierto su error sigue el juicio como si C. Contra el poseedor de buena fe que enajenó
fuere poseedor y no revela el nombre de la cosa. En este sentido el artículo 898 del
éste, la ley lo obliga a indemnizar, además de C.C. señala textualmente lo siguiente:
hacerse cargo de las costas. De este modo, “Artículo 898. La acción de dominio tendrá
el artículo 897 del C.C. establece que “si también lugar contra el que enajenó la cosa,
alguien, de mala fe, se da por poseedor de la para la restitución de lo que haya recibido por
cosa que se reivindica sin serlo, será condenado ella, siempre que por haberla enajenado se haya
a la indemnización de todo perjuicio que de este hecho imposible o difícil su persecución; y si la
engaño haya resultado al actor”. enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
En realidad estas hipótesis establecen una indemnización de todo perjuicio.
verdadera medida prejudicial probatoria en El reivindicador que recibe del enajenador lo
virtud de la cual el demandado que revele que se ha dado a éste por la cosa, confirma por
libremente quién es el poseedor quedará el mismo hecho la enajenación”.
libre del pleito y el reivindicador podrá de- La acción de dominio también tendrá
mandar al poseedor. La obligación genérica lugar contra las siguientes personas:
de declarar se establece en el artículo 896 a) El poseedor de buena fe que enajenó
del C.C. en los siguientes términos: “el mero la cosa, para la sola restitución de lo que haya
tenedor de la cosa que se reivindica es obligado recibido por ella, siempre que por haberla

73
 Tomo Cuarto - De los Bienes

enajenado se haya hecho imposible o difícil guientes términos “la acción reivindicatoria
su persecución.91 Así, el artículo 900.4º del se extiende al embargo, en manos de tercero, de
C.C. señala que “lo mismo se aplica aun al lo que por éste se deba como precio o permuta al
poseedor de buena fe que durante el juicio se ha poseedor que enajenó la cosa”.
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa Por otra parte, el reivindicador puede
por su culpa”. exigir que el tercero que adquirió la cosa
En este caso si el poseedor enajenó a retenga el precio o parte de él, que aún
título gratuito no procede la acción rei- no ha pagado al poseedor que enajenó. El
vindicatoria en su contra (artículo 898.1º artículo 898 sólo se aplica al poseedor de
del C.C.). buena fe que enajenó la cosa y el ar- tículo
b) Sin perjuicio de ello, el reivindicador, 900 del C.C. (mucho más severo que el
en la situación anterior, podrá demandar al anterior) procede respecto del poseedorde
poseedor por los perjuicios, pero sólo si éste mala fe en los términos que se señala a
enajenó a sabiendas que la cosa era ajena. continuación.
La acción en este supuesto persigue que el D. Contra el poseedor de mala fe que por
que enajenó la cosa entregue lo que recibió hecho o culpa suya dejó de poseer o el poseedor de
por ella al verdadero dueño; se trata de una buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
verdadera subrogación legal de objeto. La
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. La
calidad de poseedor de buena o mala fe para
acción reivindicatoria contra el poseedor de
estos efectos se determina según la forma
mala fe está regulada en el artículo 900.1º
en que se posee.92 Así se puede comenzar
y 4º del C.C., en los siguientes términos:
a poseer de buena fe, pero con posteriori-
dad pasar a estar de mala fe en cuyo caso “Artículo 900.1º Contra el que poseía de mala
se aplican las reglas de la mala fe. fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer,
c) Una vez que el dueño recibe de manos podrá intentarse la acción de dominio, como si
del que enajenó la cosa el precio obtenido actualmente poseyese.
por ella, su resultado es lo mismo que si Artículo 900.4º Lo mismo se aplica aun al
lo hubiera vendido el mismo dueño, salvo poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
respecto del saneamiento. puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
En resumen, en dicho caso la recepción de por su culpa”.
lo obtenido por el precio operará como una En estas dos situaciones se procede contra
ratificación retroactiva y no podrá deman- el demandado –poseedor de mala fe que
darse al actual poseedor (artículos 898.2º, por hecho o culpa suya dejó de poseer y
682.2º y 1819 del C.C.). poseedor de buena fe que durante el juicio
También la acción reivindicatoria se se ha puesto en la imposibilidad de resti-
extiende a lo obtenido por el embargo en tuir– como si realmente estuviera todavía
manos de un tercero. Así lo señala expre- en posesión de la cosa.
samente el artículo 903 del C.C. en los si- En consecuencia, se le otorga al dueño
un derecho alternativo:
91
Como se destaca por ALESSANDRI, SOMARRIVA y a) El dueño puede ejercer la acción rei-
VODANOVIC, en este caso la dificultad de perseguir la vindicatoria contra el poseedor actual en
cosa en los actuales poseedores debe provenir de la forma ordinaria. En dicho caso, el poseedor
enajenación que hizo el primitivo poseedor como,
por ejemplo, una enajenación a un desconocido, y no
de mala fe, que por hecho o culpa suya
de otra causa. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, dejó de poseer, responderá por los frutos,
Tratado de los derechos reales, tomo II, Editorial Jurídica deterioros y expensas que correspondan al
de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 285. tiempo que la cosa estuvo en su poder,
92
En todo caso, el poseedor de buena fe podrá conforme a las reglas que regulan al posee-
ser regular o irregular. De esta forma, el poseedor
irregular puede estar de buena fe si, por ejemplo, dor de mala fe (artículo 900.2º del C.C.).
no tiene justo título, pero adquirió de buena fe. b) En caso de que el poseedor pague el
Además, el poseedor regular puede estar de buena valor de la cosa y el reivindicador lo acepte,
o mala fe. sucederá en los derechos reivindicados so-

74
 Capítulo III - La Posesión

bre ella. Cuando el reivindicador confirma 2º. La acción reivindicatoria en principio

la enajenación pasa a considerarse como no procede contra el que se apodera de
si éste hubiere enajenado (artículo 900.3º un bien inmueble inscrito, ya que el po-
del C.C.). Sin perjuicio de lo cual no res- seedor no pierde la posesión (artículo 728
ponde del saneamiento en caso de que el del C.C.).
poseedor haya sido un poseedor de mala fe 3º. La acción reivindicatoria y el injusto
o de buena fe, pero que durante el jui- cio detentador.
se puso en la imposibilidad de restituirpor El artículo 915 del C.C. se refiere a la
su culpa (esta situación fue analizada situación del injusto detentador en los si-
precedentemente). Así se desprende de guientes términos: “las reglas de este título se
los artículos 898.2º, 900.5º y 907 del C.C. aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
De este modo, la primera de estas normas retenga indebidamente una cosa raíz o mueble,
señala textualmente que “el reivindicador en aunque lo haga sin ánimo de señor”.
los casos de los dos incisos precedentes no será Para la mayoría de la doctrina de este
obligado al saneamiento”. artículo no se puede concluir que la acción
Esta es una sanción a estas dos clases de reivindicatoria proceda contra el injusto
poseedores (a) y (b), ya que el efecto normal detentador, sino más bien señala que a éste
de una compraventa será que dé lugar a la se le aplican las reglas de las prestaciones
acción de saneamiento. Así, en esta materia mutuas. Ello se desprendería de la ubica-
se debe hacer la siguiente distinción: ción del artículo, que está en el párrafo
i) El adquirente privado de la cosa no 4º de las prestaciones mutuas. 93 Sin em-
puede dirigirse contra el reivindicador, pero bargo, esta opinión no parece para nada
puede dirigirse contra el poseedor de mala concluyente. Ello se debe a que el tenor
literal del artículo es bastante claro al re-
fe que por hecho o culpa suya ha dejado
ferirse a las “reglas de este título” o sea el
de poseer, o contra el poseedor de buena
Título XII de la reivindicación y no sólo al
fe que durante el juicio se ha puesto en la
párrafo 4º (de las prestaciones mutuas). Por
imposibilidad de restituir por su culpa. ello, conforme a su tenor literal sólo cabe
ii) La situación del poseedor de buena concluir que en este caso procede también
fe es diferente, ya que sólo en la medida la acción reivindicatoria. De este modo,
en que se puso en la imposibilidad de res- conforme al referido artículo, procedería
tituir se aplica la sanción precedente en su la acción reivindicatoria para recuperar la
contra. mera tenencia, pero sólo contra el injusto
Por último, tratándose de la enajenación detentador.
de la cosa ajena, hecha obviamente por quien Al injusto detentador se le puede definir
no es dueño conforme al artículo 898.2º del como el mero tenedor que sabe que no es
C.C., tanto el enajenador como el que recibe el poseedor y estando obligado a restituir
de éste serán responsables de evicción. no lo hace. El concepto de injusto deten-
E. Situaciones especiales: tador está integrado por los siguientes dos
1º. La doctrina discute si en caso de que elementos:
el reivindicador no pide la restitución de a) Conciencia de no ser el poseedor.
la cosa, sino su precio, se ejerce en reali- b) Retención indebida de la cosa.
dad una reivindicatoria o más bien se trata Sin embargo, el argumento más contun-
de una acción personal. La mayoría de los dente a favor de la posición tradicional se
autores señala que la acción sigue siendo desprende del artículo 1949 del C.C. Dicha
real porque el dinero subroga a la cosa. norma se refiere al injusto detentador, y de
Además, el artículo 900.1º del C.C. deno- ésta se desprende que al injusto detentador
mina a la acción que se ejerce contra el que
poseía de mala fe y por un hecho o culpa 93
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
suya ha dejado de poseer como acción de tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 423,
dominio. p. 375.

75
 Tomo Cuarto - De los Bienes

se le aplican las reglas de las prestaciones evitar que se someta la cosa a secuestro,
mutuas. Así, de la referida norma no puede dando seguridad competente de restitución
concluirse que contra el arrendatario, que en caso de ser vencido, como rindiendo
sea injusto detentador por cuanto cumple fianza u otra caución.
los dos elementos anteriores, procede la B. Respecto de los bienes inmuebles.
acción reivindicatoria. El artículo 1949 del El poseedor seguirá gozando del inmue-
C.C. señala en este sentido que “para que el ble hasta la sentencia definitiva pasada en
arrendatario sea constituido en mora de restituir autoridad de cosa juzgada, sin perjuiciode
la cosa arrendada, será necesario requerimien- lo cual el reivindicador puede solicitar
to del arrendador, aun cuando haya precedido cualquier medida precautoria. De este modo
desahucio; y si requerido no la restituyere, será el actor tendrá derecho a obtener las pro-
condenado al pleno resarcimiento de todos los videncias necesarias para evitar todo dete-
perjuicios de la mora, y a lo demás que contra rioro de la cosa y de los muebles, si hubiere
él competa como injusto detentador”. justo motivo de temerlo, o las facultades
40. Prescripción de la acción reivindica- del demandado no ofrecieren suficientes
toria. La acción reivindicatoria no prescribe garantías. En este sentido, el artículo 902
de forma extintiva. Así se desprende clara- del C.C. dispone lo siguiente:
mente de lo preceptuado en el artículo 2517 “Artículo 902. Si se demanda el dominio u
del C.C., que señala textualmente que “toda otro derecho real constituido sobre un inmueble,
acción por la cual se reclama un derecho se ex- el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sen-
tingue por la prescripción adquisitiva del mismo tencia definitiva pasada en autoridad de cosa
derecho”. juzgada.
Sin embargo, dicha acción puede no Pero el actor tendrá derecho de provocar las
llegar a destino como consecuencia de la providencias necesarias para evitar todo deterioro
pérdida del dominio del reivindicador por de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos
cualquier causa, aunque ello generalmente a ella y comprendidos en la reivindicación, si hu-
acontecerá porque el poseedor adquiere biere justo motivo de temerlo, o las facultades del
por prescripción adquisitiva. demandado no ofrecieren suficiente garantía”.
Las providencias necesarias compren-
41. Prueba de la acción reivindicatoria. den cualquier medida precautoria, como
Nada señala nuestra legislación en torno al nombramiento de interventor, prohibición
procedimiento que debe seguir la acción de celebrar actos y contratos respecto del
reivindicatoria, por lo que ésta se rige por inmueble sobre el que se litiga o secuestro
las reglas del procedimiento ordinario. Res- sobre éste.94
pecto del tribunal competente, conforme
a las reglas generales, se deberá distinguir 42. Las prestaciones mutuas.
si la acción reivindicatoria es mueble o in- A. Regulación y ámbito de aplicación de las
mueble. Respecto de los inmuebles será prestaciones mutuas. Las prestaciones mutuas
competente el juez del lugar donde esté se regulan en el párrafo 4º del Título XII
ubicado éste. En cambio, si se trata de un del Libro III, que lleva su nombre (artícu-
mueble será competente el juez del domicilio los 904 a 915 del C.C.). Estas normas son
del deudor, es decir, del demandado. de carácter general y aplicable a todas las
Como el dueño no recuperará la posesión, obligaciones de restituir. Así, las reglas de
sino una vez que obtenga sentencia ejecuto- las prestaciones mutuas regulan también
riada, para precaver el cuidado de la cosa se los efectos de las siguientes figuras:
podrán solicitar las siguientes medidas: a) La nulidad (artículo 1687 del C.C.).
A. Respecto de los bienes muebles. Se podrá
solicitar el secuestro, que es una especie de 94
El artículo 2251 del C.C. fue modificado por el
depósito en los términos del artículo 2249 artículo 291 del C.P.C., procediéndose al secuestro
del C.C. Sin embargo, el poseedor puede en el solo caso del artículo 294.2º del C.P.C.

76
 Capítulo III - La Posesión

b) La acción de petición de herencia y inmuebles por naturaleza comprende los

otras acciones del heredero (artículo 1266 inmuebles por adherencia y destinación, y
del C.C.). abarca además los títulos y llaves del edificio
c) Pacto de retracto (artículo 1886.3º que estén en manos del poseedor.
del C.C.).95 1º.2. Indemnización de los deterioros.
Las prestaciones mutuas, conforme ala Los deterioros son los desperfectos o
mayoría de los autores, se fundan en el menoscabos que se causan o sufre la cosa
enriquecimiento sin causa. reivindicada en manos del poseedor, y que
B. Concepto de prestaciones mutuas. Las la hacen disminuir de valor. Los deterioros
prestaciones mutuas son las indemniza- de los que responde el poseedor vencido
ciones y cargas en dinero que se deben dependerán de si está de buena o mala
recíprocamente el poseedor vencido y el fe (artículo 906 del C.C.). Así, la referida
dueño reivindicador, una vez ejecutoriada norma señala lo siguiente:
la sentencia de término que acoge la acción “Artículo 906. El poseedor de mala fe es res-
reivindicatoria. ponsable de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa.
C. Reglas de las prestaciones mutuas. Estas
El poseedor de buena fe, mientras permanece
reglas en el fondo regulan los efectos de la
en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
acción reivindicatoria. Al respecto se debe
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por
hacer la siguiente distinción:
ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
1º. Prestaciones del poseedor vencido
vendiendo la madera o la leña, o empleándola
al dueño reivindicador.
en beneficio suyo”.
Estas prestaciones pueden ser las si-
Conforme a esta norma, respecto de los
guientes:
1º.1. Restitución de la cosa. deterioros es necesario hacer la siguiente
distinción:
A la restitución de cosa, que se rige por
a) El poseedor de mala fe responde de
las prestaciones mutuas, se le aplica el ar-
todos los deterioros que provengan de su he-
tículo 904 del C.C. que señala textualmente
cho o culpa, excluyéndose el caso fortuito.
que “si es vencido el poseedor, restituirá la cosa
b) El poseedor de buena fe no es res-
en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue
ponsable de ninguna clase de deterioro
secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos
causado mientras está de buena fe, salvo que
de custodia y conservación, y tendrá derecho para
se haya aprovechado de los deterioros.
que el poseedor de mala fe se los reembolse”.
El Código Civil no establece la forma La buena o la mala fe se debe apreciar al
específica de restitución, sino que señala momento en que se producen los deterioros
un plazo judicial dentro del cual ésta debe (artículo 913 del C.C.). Así se desprende de
hacerse. El establecimiento de un plazo la referida disposición que señala que “la
judicial es excepcional dentro del ordena- buena o mala fe del poseedor se refiere, relativa-
miento jurídico chileno. Se ha convenido mente a los frutos, al tiempo de la percepción, y
relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo
que la restitución de la cosa debe hacerse
en que fueron hechas”.
en el estado en que se encuentre, sin per-
1º.3. Gastos del pleito y custodia y con-
juicio de la obligación de abonar los dete-
servación de la cosa.
rioros provenientes del hecho o culpa del
El poseedor tendrá que pagar las costas,
poseedor vencido.96 La restitución de los
en caso de ser condenado por el juez por
no haber tenido motivo plausible para li-
95
Se puede apreciar una gran diferencia entre las tigar. En cuanto a los gastos de custodia y
reglas dadas en las prestaciones mutuas y las que conservación los debe pagar el poseedor
rigen las prestaciones respecto de la condición cum- vencido de mala fe.
plida en los artículos 1486 a 1491 del C.C.
96
Igual solución se aplica en el cumplimiento
de la condición en el artículo 1486.2º del C.C.; la cosa sólo debe indemnizar los deterioros que provengan
“se debe en el estado que se encuentre”. El deudor de su culpa.

77
 Tomo Cuarto - De los Bienes

1º.4. Restitución de los frutos. pendiente de si está de buena o mala fe.

En torno a los frutos se debe distinguir Ello conforme al artículo 907.4º del C.C.,
si el poseedor está de buena o mala fe y si que señala que “en toda restitución de frutos
aquella se mantiene al momento de la per- se abonarán al que la hace los gastos ordinarios
cepción de los frutos. Si una persona siembra que ha invertido en producirlos”. Los gastos
de buena fe, pero cosecha de mala fe, para ordinarios son los que corresponden a la
el efecto de la restitución de los frutos se le explotación normal de la cosa. Su valorno
considerará de mala fe. La distinción puede ser superior al de los frutos. La
precedente hace responsable al poseedor determinación de la buena o mala fe se
de los frutos de la siguiente forma: hace conforme al artículo 913 del C.C., que
a) El poseedor de mala fe es obligado señala que “la buena o mala fe del poseedor se
a restituir los frutos naturales y civiles de refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de
la cosa y no sólo los que él ha recibido, sino la percepción, y relativamente a las expensas y
también aquellos que el dueño de la cosa mejoras, al tiempo en que fueron hechas”.
hubiera podido percibir con mediana 2º. Prestaciones del reivindicador al po-
inteligencia y actividad teniendo la cosa en seedor vencido.
su poder (artículo 907.1º del C.C.). En este Estas prestaciones son las siguientes:
sentido la referida norma señala textual- 2º.1. Pago de los gastos de producción
mente que “el poseedor de mala fe es obligado de los frutos que esté obligado a restituir el
a restituir los frutos naturales y civiles de la poseedor.
cosa, y no solamente los percibidos sino los que Esta prestación es de toda lógica, ya que
el dueño hubiera podido percibir con mediana si el poseedor debe restituir frutos se le de-
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su ben abonar a éste los gastos que invirtió en
poder”. A su vez, de no haber frutos, debe producirlos. El Código Civil se refiere a los
pagar el valor que tienen o hubieren te- gastos ordinarios para referirse a aquellos
nido al tiempo de la percepción de estos que normalmente se efectúan de acuerdo a
frutos, considerándose como no existentes las circunstancias que rodean a los frutos.
los que se hubieren deteriorado en su poder 2º.2. Pago de las expensas de conser-
(artículo 907.2º del C.C.). Así lo señala el vación.
artículo 907.2º del C.C. al preceptuar que El artículo 908 del C.C. se refiere a las
“si no existen los frutos, deberá el valor que tenían expensas necesarias invertidas en la conser-
o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se vación; sin embargo, los artículos 913 y 914
considerarán como no existentes los que se hayan del C.C. distinguen entre expensas y mejo-
deteriorado en su poder”. ras. Esto llevó a algunos autores a referirse
b) El poseedor de buena fe no es obliga- a ellas como expensas necesarias, y otros
do a la restitución de los frutos percibidos como expensas de conservación, aunque
antes de la contestación de la demanda. Sin el término más usado es el de expensas
embargo, como después de contestada la de conservación. Todo poseedor vencido
demanda se le considera poseedor de mala tiene derecho a que se le reembolsen los
fe, desde dicho momento deberá los frutos. gastos en que haya incurrido en las expen-
En este sentido, el artículo 907.3º del C.C. sas de conservación. Dichas expensas de
señala que “el poseedor de buena fe no es obligado conservación son los gastos indispensables
a la restitución de los frutos percibidos antes de y necesarios para mantener la cosa en su
la contestación de la demanda: en cuanto a los ser y prestar su utilidad normal según su
percibidos después, estará sujeto a las reglas de naturaleza. En este sentido, el artículo 908.1º
los dos incisos anteriores”. del C.C. señala que “el poseedor vencido tiene
La restitución se refiere a los frutos lí- derecho a que se le abonen las expensas necesarias
quidos, porque la ley dispone que deben invertidas en la conservación de la cosa, según
abonarse, al que hace la restitución de los las reglas siguientes:”.
frutos, los gastos ordinarios que ha invertido Las expensas, conforme a si las expensas
en la producción de dichos frutos, inde- se invirtieron en cosas que por su naturaleza

78
 Capítulo III - La Posesión

dejan o no un resultado material perma- la cosa, o sólo lo hacen en una proporción

nente, se pueden clasificar en: insignificante, como jardines, miradores,
a) Expensas materiales. Son las que se piscinas, etc.
efectúan en obras permanentes, como por Las mejoras necesarias siempre deben
ejemplo, una cerca. Ellas se abonarán en ser abonadas, pero respecto de las demás
cuanto hubieren sido realmente necesarias, se debe distinguir según el poseedor está
pero reducidas a lo que valgan las obras al de buena o mala fe. La buena o mala fe se
tiempo de la restitución (artículo 908.2º determina conforme al artículo 913 del C.C.,
del C.C.). Para algunos autores, el artícu- es decir, al tiempo en que fueron efectuadas.
lo 908.2º del C.C. consagra un caso de en- Las mejoras útiles deben ser abonadas al
riquecimiento injusto.97 De este modo, la poseedor de buena fe. En cuyo caso el dueño
referida norma señala que “si estas expensas puede optar por restituir o pagar, conforme
se invirtieron en obras permanentes, como una a los siguientes criterios disyuntivos:
cerca para impedir las depredaciones, o un dique i) Pagar las obras en que consisten las
para atajar las avenidas, o las reparaciones de un mejoras por lo que valgan al tiempo de la
edificio arruinado por un terremoto, se abonarán restitución.
al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren ii) Pagar lo que en virtud de dichas me-
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que joras valiere más la cosa en dicho tiempo.
valgan las obras al tiempo de la restitución”. Así lo señala el artículo 909.3º del C.C.,
b) Expensas inmateriales. Son las que por conforme al cual “el reivindicador elegirá entre
su naturaleza no dejan un resultado material el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución
permanente, como la defensa judicial de las obras en que consisten las mejoras o el pago
una finca. Éstas serán abonadas sólo en la de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más
medida que aprovechen al reivindicador y la cosa en dicho tiempo”.
se hubieren efectuado con mediana inteli- Pero tanto el poseedor de mala fe como
gencia o economía. el de buena fe respecto de las voluptuarias
2º.3. Pago de las mejoras. sólo tienen los derechos que les confiere
Las mejoras son todas las obras y traba- el artículo 910.2º del C.C. Así, conforme a la
jos que se hagan en la cosa con el objeto referida norma, el poseedor de mala fe
de hacerla más perfecta, productiva, útil, puede “llevarse los materiales de dichas mejoras,
cómoda o bella. siempre que pueda separarlos sin detrimento de
Las mejoras pueden ser de las siguientes la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse
clases: pagarle el precio que tendrían dichos materiales
a) Mejoras necesarias son aquellas indis- después de separados”.
pensables para la conservación y mantención Debe tenerse en consideración que al
de la cosa (artículo 908 del C.C.). poseedor de buena fe se le considera como
b) Mejoras útiles son las que han aumen- de mala fe, después de la contestación de la
tado el valor venal de la cosa (artículo 909.2º demanda. El poseedor de mala fe notiene
del C.C.). derecho a que se le abonen las me- joras
c) Mejoras voluptuarias son las que útiles; pero la ley le da la facultad de
sólo consisten en objetos de lujo y recreo llevarse los materiales de dichas mejoras,
(artículo 911.2º del C.C.). Estas mejoras no siempre que pueda separarlos sin detrimen-
aumentan el valor venal o de mercado de to de la sustancia de la cosa reivindicada y
que el propietario rehúse pagarle el precio
97
En este sentido, FIGUEROA señala que “será que tendrían dichos materiales después de
‘necesario’ aquel gasto que el enriquecido –y también separados. En este sentido, en virtud del
cualesquiera otra persona en idénticas circunstan- artículo 910.1º del C.C. “el poseedor de mala fe
cias– habría hecho para evitar sufrir un daño de no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras
una cuantía igual o mayor en sus bienes”. FIGUEROA
VÁSQUEZ, Waldo Enrique, La acción de enriquecimiento útiles de que habla el artículo precedente”.
sin causa, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Finalmente, respecto de las mejoras vo-
Chile, 1997, p. 51. luptuarias no se distingue entre poseedor

79
 Tomo Cuarto - De los Bienes

de buena fe o mala fe, ya que el propieta- dominio y por último que ello conviene
rio no será obligado a abonarlas. Pero el al orden social.
poseedor tiene la facultad señalada para C. Naturaleza de las acciones posesorias. Las
las mejoras útiles, o sea, puede llevarse los acciones reales nacen de derechos reales y
materiales sin detrimento de la cosa, salvo las acciones personales nacen de derechos
que el dueño le pague su precio. personales. Pero las acciones posesorias nacen
Estas prestaciones están amparadas por del hecho llamado posesión; en consecuencia,
una medida auxiliar del acreedor, que es un es difícil otorgarle el carácter de derecho
derecho de retención a favor del poseedor personal o real.98 Además, como se verá,
vencido. Así se desprende del artículo 914 la redacción del artículo 927.1º del C.C.
del C.C., que dispone textualmente que le daría al interdicto de restablecimiento
“cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que la característica de ser real por proceder
reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá contra cualquier persona. CLARO S. señala
retener la cosa hasta que se verifique el pago, o que los interdictos posesorios son in rem, o
se le asegure a su satisfacción”. sea, contra cualquier. Por lo tanto, pasan
La retención puede solicitarse como contra el actual poseedor que adquirió la
medida precautoria o como incidente en cosa del usurpador a cualquier título. La
el juicio de reivindicación. El artículo 698 mayoría de la doctrina no se hace mucho
del C.P.C. equipara los bienes retenidos problema al respecto y señala que si procede
con los prendados o hipotecados para los contra cualquier persona se trata de una
efectos de su preferencia o realización. acción real.99 Sin embargo, la naturaleza
de real o personal o si es dable hacer esta
43. Las acciones o interdictos pose- distinción respecto de los interdictos pose-
sorios. sorios se complica si se estudia cada uno de
44. Aspectos generales en torno a los ellos. De esta manera, la querella de amparo
interdictos posesorios. podría ser real o personal; es real porque
A. Regulación de las acciones posesorias o procede contra cualquier persona que enerve
interdictos posesorios. Estas acciones las confiere la posesión, pero también se podría explicar
la ley para amparar y conservar la posesión. este efecto a través de una obligación de no
Se regulan en el Título XIII, denominado hacer con sujeto determinable. La querella
“De las acciones posesorias”, del Libro III (ar- de restitución sería claramente una acción
tículos 916 al 929 del C.C.), y en el Título IV real, pero el interdicto de restablecimiento
del Libro III del Código de Procedimiento parecería estar fundado en un delito civil.
Civil (artículos 549 a 583). Asimismo, el Sin perjuicio de lo anterior, lo que no se
Título XIV, denominado “De algunas acciones discute es que las acciones posesorias son
posesorias especiales”, del Libro III del Código siempre inmuebles, porque resguardan la
Civil (artículos 930 al 951) se encarga de los posesión de bienes inmuebles o derechos
interdictos especiales. Por último, el Libro reales constituidos en ellos (artículos 916
Primero –que se titula “De las aguas y del
derecho de aprovechamiento”– del Título IX, 98
Los interdictos posesorios para POTHIER tienen
denominado “De las acciones posesorias sobre su origen en un delito civil, por lo que dan lugar a
aguas y de la extinción del derecho de aprovecha- un derecho personal contra el infractor, es decir, las
miento”, del C. de A. se ocupa de regular los acciones posesorias serían acciones personales.
99
De esta opinión son A LESSANDRI, SOMARRIVA,
interdictos posesorios respecto del derecho PEÑAILILLO y ROZAS. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODA-
de aprovechamiento de aguas. NOVIC, Tratado de los derechos reales, tomo II, Editorial
B. Fundamento de los interdictos. El funda- Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 307;
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
mento de los interdictos es la protección de Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
la posesión y ella se basa en que la posesión 1997, Nº 271, pp. 383 y 384 y ROZAS VIAL, Fernando,
es una propiedad aparente, ya que la regla Los bienes, LexisNexis, tercera edición, Santiago de
general es que la posesión esté unida al Chile, 2004, Nº 440, pp. 388 y 389.

80
 Capítulo III - La Posesión

del C.C. y 580 del C.P.C.). En este sentido, otra parte, cuando se dé lugar a la denuncia
el artículo 916 del C.C. dispone que “las de obra ruinosa no se entenderá reservado
acciones posesorias tienen por objeto conservar o el derecho de ejercer vía ordinaria ningu-
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos na acción que tienda a dejar sin efecto lo
reales constituidos en ellos”. resuelto (artículo 577 del C.P.C.).
D. Los juicios posesorios y la excepción de cosa 45. Concepto de interdicto posesorio.
juzgada. Para ALESSANDRI y SOMARRIVA los in- La definición de interdicto posesorio está
terdictos posesorios no producen cosa juzgada. contenida en el artículo 916 del C.C., que
De esta forma puede volverse a discutir sobre señala que “las acciones posesorias tienen por
el objeto materia del interdicto posesorio. Esto objeto conservar o recuperar la posesión de bie-
se debe a que la querella posesoria tiene una nes raíces o de derechos reales constituidos en
naturaleza interina o transitoria que tiende ellos”.
a remediar una situación de hecho. Existen dos clases de interdictos pose-
En definitiva, las acciones posesorias no sorios:
producen los efectos de la cosa juzgada a) Los que buscan conservar la pose-
material, sino formal. Las razones por las sión.
que sólo se produce cosa juzgada formal b) Los que buscan recuperar la pose-
son lo breve del procedimiento de los in- sión.
terdictos, que impide que se produzca el También existen los denominados inter-
mismo efecto que un juicio de lato cono- dictos especiales, que tienen una naturaleza
cimiento, y especialmente porque la causa distinta a los interdictos posesorios, dentro
de pedir en la querella de amparo, restitu- de los cuales puede incluirse la querella de
ción y restablecimiento es diferente. Así se restablecimiento.
desprende del artículo 563 del C.P.C., que
señala textualmente lo siguiente: 46. Objeto de las acciones posesorias. El
“Artículo 563 del C.P.C. (716). Cualquiera objeto de estas acciones es la protección de
que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los la posesión con entera independencia de
que resulten condenados el ejercicio de la acción la propiedad. Así lo preceptúa claramente
ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, el artículo 923.1º y 2º del C.C., al señalar
pudiendo comprenderse en dicha acción el resarci- lo siguiente:
miento de las costas y perjuicios que hayan pagado “Artículo 923. En los juicios posesorios no se
o que se les hayan causado con la querella. tomará en cuenta el dominio que por una o por
No será admisible ninguna otra demanda que otra parte se alegue.
tienda a enervar lo resuelto en el interdicto”. Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio
Sin embargo, ROZAS VIAL era de la opi- para comprobar la posesión, pero sólo aquellos
nión que las querellas posesorias sí produ- cuya existencia pueda probarse sumariamente,
cen cosa juzgada formal y material, salvo ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o de-
las que resuelven las denuncias de obra fectos que los que puedan probarse de la misma
ruinosa desechándola, la de obra nueva manera”.
acogiéndola y las que recaen en interdic- Sin perjuicio de ello, podrán exhibirse
tos especiales. Ello se debe a que si bien títulos de dominio para comprobar la po-
la acción posesoria deja a salvo la acción sesión. En este sentido el artículo 924 del
reivindicatoria, lo debatido en ambos juicios C.C. dispone que “la posesión de los derechos
es diferente, porque la causa de pedir es inscritos se prueba por la inscripción y mientras
diferente. La causa de pedir en las acciones ésta subsista, y con tal que haya durado un año
posesorias es la posesión; en cambio, en la completo, no es admisible ninguna prueba de
acción reivindicatoria es el dominio.100 Por posesión con que se pretenda impugnarla”.
Sólo pueden ser objeto de las acciones
100
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis, posesorias los derechos reales sobre bie-
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 441, nes raíces. No pueden ser objeto de estas
pp. 389 y 390. acciones los derechos sobre cosas que no

81
 Tomo Cuarto - De los Bienes

pueden ganarse por prescripción, como las Las sentencias obtenidas contra el usufructua-
servidumbres discontinuas, el derechoreal rio, el usuario o el que tiene derecho de habitación,
de herencia o derechos reales sobre cosa obligan al propietario; menos si se tratare de la
mueble. posesión del dominio de la finca o de derechos
El artículo 549 del C.P.C. enumera los anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia
objetivos de los interdictos posesorios de contra el propietario que no haya intervenido
la siguiente forma: en el juicio”.
“Artículo 549 (701). Los interdictos o juicios Es importante recalcar que en virtud
posesorios sumarios pueden intentarse: del inciso precedentemente transcrito “no
1. Para conservar la posesión de bienes raíces valdrá la sentencia contra el propietario que no
o de derechos reales constituidos en ellos; haya intervenido en el juicio”.
2. Para recuperar esta misma posesión; Conforme a alguna jurisprudencia de la
3. Para obtener el restablecimiento en la Corte Suprema, se admite la procedencia de
posesión o mera tenencia de los mismos bienes, acciones posesorias respecto de los muebles
cuando dicha posesión o mera tenencia hayan que son inmuebles por destinación.
sido violentamente arrebatadas; También se conceden acciones posesorias
4. Para impedir una obra nueva; respecto de aguas de riego y de derechos de
5. Para impedir que una obra ruinosa o aprovechamiento de aguas. En definitiva sólo
peligrosa cause daño, y se confieren acciones posesorias respecto de
6. Para hacer efectivas las demás acciones cosas susceptibles de prescripción adquisi-
posesorias especiales que enumera el Título XIV, tiva (por ello se excluyen las servidumbres
Libro II del Código Civil. discontinuas). En este sentido se debe tener
En el primer caso, el interdicto se llama querella presente el artículo 715, que señala que “la
de amparo; en el segundo, querella de restitución; posesión de las cosas incorporales es susceptible
en el tercero, querella de restablecimiento; en el de las mismas calidades y vicios que la posesión
cuarto, denuncia de obra nueva; en el quinto, de una cosa corporal”.
denuncia de obra ruinosa; y en el último, inter-
B. Posesión tranquila e ininterrumpida du-
dicto especial”.
rante un año completo. El artículo 918 del C.C.
47. Requisitos para que procedan las establece esta exigencia por la cual “no podrá
acciones posesorias: instaurar una acción posesoria sino el que ha
A. La cosa sea susceptible de acción posesoria. estado en posesión tranquila y no interrumpida
Las acciones posesorias sólo proceden para un año completo”.
proteger la posesión de los derechos reales Este requisito contempla las siguientes
sobre bienes raíces. Las acciones posesorias no exigencias:
proceden respecto de los bienes muebles. 1º. El que entabla la acción debe ser
En este sentido, las sentencias obtenidas poseedor.
contra el usufructuario, el usuario o el que El mero tenedor no puede deducir la ac-
tiene derecho de habitación, obligan al pro- ción posesoria, salvo en el caso de la querella
pietario; salvo si se tratare de la posesión del de restablecimiento o despojo violento. A
dominio de la finca o de derechos anexos su vez, el usufructuario, usuario o poseedor
a él. De esta forma lo indica el artículo 922 de cualquier derecho real sobre inmueble
del C.C. en los siguientes términos: podrá impetrar estas acciones, ya que ellas
“Artículo 922. El usufructuario, el usuario, proceden respecto de cualquier derecho
y el que tiene derecho de habitación, son hábi- real sobre inmueble.
les para ejercer por sí las acciones y excepciones Además, los interdictos podrán ser en-
posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el tablados por cualquiera de los comuneros
goce de sus respectivos derechos, aun contra el de la cosa inmueble que posea proindiviso.
propietario mismo. El propietario es obligado a Si el poseedor fallece durante el juicio pue-
auxiliarlos contra todo turbador o usurpador den continuar con la acción los herederos.
extraño, siendo requerido al efecto. Así, conforme al artículo 919 del C.C. “el

82
 Capítulo III - La Posesión

heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones Las que tienen por objeto recuperarla, expiran
posesorias que tendría y a que estaría sujeto su al cabo de un año completo contado desde que el
autor, si viviese”. poseedor anterior la ha perdido.
2º. Posesión tranquila e interrumpida. Si la nueva posesión ha sido violenta o clan-
No se exige posesión regular como su- destina, se contará este año desde el último acto
cede con la acción publiciana. La doctrina de violencia, o desde que haya cesado la clan-
señala que la posesión tranquila es la que se destinidad.
ejerce públicamente por quien se conduce Las reglas que sobre la continuación de la
como lo haría el propietario y que no es posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719,
turbado o molestado por reclamaciones se aplican a las acciones posesorias”.
o actos de otras personas. Ni el poseedor 3º. La posesión haya durado un año
violento ni el clandestino pueden entablar completo.
un interdicto posesorio (artículo 920 del Esta exigencia la consagra el artículo 918
C.C.).101 De este modo, para parte de nues- del C.C. El fundamento de exigir un año
tra doctrina el poseedor vicioso no tiene es que se busca proteger una situación de
el amparo de ninguna acción posesoria y hecho que requiere una mínima constancia
si su posesión es arrebatada, incluso por en el tiempo para ser digna de protección.
la violencia, no goza de acción posesoria Pero dicha posesión debe ser no interrum-
alguna, ni siquiera de la acción de resta- pida civil o naturalmente, es decir, debe
blecimiento.102 Pero para los seguidores de ser continua. Sin embargo, la querella de
esta posición el poseedor clandestino goza restablecimiento no exige ni posesión ni
de las acciones posesorias en la medida que plazo alguno para ser entablada.
su posesión pase a ser tranquila y dure un La acción debe intentarse dentro del plazo
año completo.103 Así lo señala textualmente legal que, por regla general, es de un año.
el artículo 920 del C.C.: Dicho plazo se cuenta para las acciones que
“Artículo 920. Las acciones que tienen por buscan conservar la posesión, desde el acto
objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de molestia o embargo. En cambio, para
de un año completo, contado desde el acto de la acción que busca recuperar la posesión
molestia o embarazo inferido a ella. dicho plazo se cuenta desde que el poseedor
pierde la posesión. Si la nueva posesión es
violenta o clandestina, el plazo para entablar
101
Al respecto se debe analizar si la posesión
viciosa puede cesar y dar lugar a una posesión tran- el interdicto se cuenta desde el último acto de
quila. La mayoría de la doctrina está de acuerdo violencia o desde el cese de la clandestinidad.
que ello es perfectamente posible respecto de la La excepción a esta regla es la querella de
posesión clandestina. Dicha posesión puede dejar restablecimiento, que tiene un plazo menor
de ejercerse en forma oculta y pasar a ser ostensible
respecto del que tiene derecho a oponerse a ella.
de seis meses (artículo 928.1º del C.C.).
Sin embargo, ello no es del todo claro respecto de A la posesión del querellante puede
la posesión violenta. Para los autores que sostienen agregarse la posesión de los antecesores
que ella es temporal, el poseedor violento deja de (artículo 920.4º del C.C.). A su vez, si el
serlo desde que la violencia cesa. En cambio, para poseedor fallece los herederos pueden
los autores que sostienen lo contrario, el poseedor impetrarla, ya que agregarán la posesión
violento jamás podrá ser considerado como un po-
seedor tranquilo aunque la violencia cese. del causante.
102
Así se desprendería para RODRÍGUEZ de los 48. Contra quién procede la acción
artículos 918 y 920.3º del C.C. RODRÍGUEZ GREZ, Pa-
blo, De las posesiones inútiles en la legislación chilena,
posesoria. Las acciones posesorias pueden
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago entablarse contra las siguientes personas:
de Chile, 1991, p. 58. A. Contra el autor de los actos de turbación o
103
La diferencia de tratamiento respecto de los molestia. Se entiende que el autor comprende
poseedores violentos consiste en que el vicio de la
clandestinidad puede sanearse, en cambio, la violencia al que ha dado las órdenes de ejecución de
no. Sin embargo, como se analizó, esta posición no los actos de turbación o despojo, o aquel que
es la mayoritaria. lo ratifique o apruebe aun tácitamente.

83
 Tomo Cuarto - De los Bienes

En este sentido el artículo 712 del C.C. 3º. Si alguien prueba haber poseído ante-
señala lo siguiente: riormente y posee actualmente, se presume
“Artículo 712. Existe el vicio de violencia, sea haber poseído en el tiempo intermedio
que se haya empleado contra el verdadero dueño de (artículos 719.3º y 731 del C.C.). Así, las
la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra disposiciones precedentes señalan textual-
el que la tenía en lugar o a nombre de otro. mente lo siguiente:
Lo mismo es que la violencia se ejecute por “Artículo 719.3º Si alguien prueba haber
una persona o por sus agentes, y que se ejecute poseído anteriormente, y posee actualmente, se
con su consentimiento o que después de ejecutada presume la posesión en el tiempo intermedio.
se ratifique expresa o tácitamente”. Artículo 731. El que recupera legalmente la
B. Contra los herederos de los anteriormente posesión perdida, se entenderá haberla tenido
indicados (artículo 919 del C.C.). durante todo el tiempo intermedio”.
C. Contra el actual poseedor que adquirió B. La prueba de la posesión para los efectos
la posesión del usurpador a cualquier título (ar- de los interdictos posesorios. El demandante,
tículos 927 y 730 del C.C.). Así, el referido para los efectos de las acciones posesorias,
artículo 927 del C.C. señala textualmente lo debe probar las siguientes circunstancias:
siguiente: a) Que ha tenido una posesión tran-
“Artículo 927. La acción para la restitución quila y no interrumpida durante un año
puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino completo.
contra toda persona, cuya posesión se derive de b) Que se le ha turbado o arrebatado
la del usurpador por cualquier título. la posesión.
Pero no serán obligados a la indemnización Una de las materias fundamentales de
de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero la teoría de la posesión inscrita es la forma
de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, en que se prueba la posesión. Dicha prueba
todas lo serán insólidum”. será tratada a continuación, en las acciones
49. Prueba de la posesión. posesorias, pero tiene especial importancia
A. Presunciones en la prueba de la posesión respecto de la acción reivindicatoria y la
en general. Nuestra legislación ha estableci- función de la inscripción, como prueba de
do una serie de presunciones con relación la posesión de los derechos reales sobre
a la prueba de la posesión. Ellas son las cosa corporal inmueble.
siguientes: La prueba debe rendirse conforme a las
1º. Si se ha empezado a poseer a nombre siguientes disposiciones:
propio, se presume que se ha continuado “Artículo 924. La posesión de los derechos
poseyendo en dicha condición hasta el mo- inscritos se prueba por la inscripción y mientras
mento en que se alega. ésta subsista, y con tal que haya durado un año
El onus probandi corresponde a la par- completo, no es admisible ninguna prueba de
te contraria, quien debe acreditar que la posesión con que se pretenda impugnarla.
posesión pasó a ser mera tenencia. Así se Artículo 925. Se deberá probar la posesión del
desprende del artículo 719.1º del C.C., por suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo
el cual “si se ha empezado a poseer a nombre da derecho el dominio, como el corte de maderas,
propio, se presume que esta posesión ha continuado la construcción de edificios, la de cerramientos,
hasta el momento en que se alega”. las plantaciones o sementeras, y otros de igual
2º. Si se ha empezado a poseer a nom- significación, ejecutados sin el consentimiento
bre ajeno, se presume la continuación del del que disputa la posesión”.
mismo orden de cosas (artículo 719.2º del Estas normas son aparentemente con-
C.C.). En este sentido, la referida norma tradictorias porque el artículo 924 del C.C.
señala que “si se ha empezado a poseer a nombre exige para probar la posesión de derechos
ajeno, se presume igualmente la continuación inscritos la inscripción y no acepta actos ma-
del mismo orden de cosas”. teriales. En cambio, el artículo 925 del C.C.

84
 Capítulo III - La Posesión

señala que se aceptan actos materiales para derecho en tal sentido.104 Pero la mayoría
probar la posesión. Al respecto, la doctrina de la doctrina entiende que el artículo 924
ha adoptado las siguientes posiciones: sólo establece que no se admiten pruebas
A. Teoría de la cuasiposesión. Para Ruperto contra la inscripción que se base en hechos
BAHAMONDE, las disposiciones precedentes materiales o positivos.105
son contradictorias, por lo que es necesario La teoría adoptada por CLARO S. y
interpretarlas coherentemente. Así, el ar- ALESSANDRI R. es la que más se acerca ala
tículo 924 del C.C. se refiere a los derechos teoría de la posesión inscrita sostenida por
inscritos o cuasiposesión; en cambio, el ar- BELLO. Así, en el Mensaje del Código Civil se
tículo 925 del C.C. se aplica a la posesión del ve claramente que se buscaba hacer
suelo o posesión de cosa corporal esté o no sinónimos inscripción, posesión y dominio.
inscrita. En este sentido, para dicho autor se Entonces, si bien era lógico distinguir entre
distingue entre la posesión de la cosa corpo- la conservación y pérdida de la posesión de
ral (artículo 925 del C.C.) y la posesión del inmuebles inscritos y no inscritos, al
derecho que se ejerce sobre la cosa corporal establecerse que dicha dualidad era tran-
(artículo 924 del C.C.). Esta posición ha sido sitoria, no es lógico mantenerla respecto
desechada por la doctrina y la jurisprudencia de la prueba de la posesión, sino también
por considerarla artificial. con dicho carácter. En resumen, esta teoría
transformaría la distinción entre posesión,
B. Teoría de la posesión inscrita. Para algunos inscripción y dominio de transitoria en per-
autores y algunas sentencias, el artículo 924 manente. Por otra parte, debe reconocerse
del C.C. se aplica a la posesión inscrita y que la posición de URRUTIA tiene el mérito
el artículo 925 a la posesión material. Pero de admitir las denominadas “inscripciones
tampoco esta posición ha sido aceptada, ya de papel”. En consecuencia, se ha señalado
que si ello fuera así dicha clasificación, al que para morigerar la teoría de TRUCCO el
ser tan importante, se habría establecido de artículo 924 del C.C. se debe aplicar a los
una forma más clara. A ella se aludiría en inmuebles inscritos y el artículo 925, por
otras normas e incluso el Mensaje debería regla general, sólo procede respecto de los
referirse a ella. Lo que no acontece. inmuebles no inscritos.
CLARO S. y ALESSANDRI R. adoptan una Pero aceptando que el artículo 925 del
variante de esta teoría. Así, el artículo 924 C.C. se aplique a la posesión de los inmue-
del C.C. se refiere a la prueba de la pose- bles inscritos en los siguientes casos:
sión de los bienes raíces o derechos reales a) Cuando los datos de la inscripción
que se encuentran sometidos al régimen no son claros.
de inscripción conservatoria. En cambio, b) Cuando, con motivo de un interdic-
el artículo 925 del C.C. se aplica a los in- to posesorio, ambas partes presentan un
muebles que están fuera de este régimen. título inscrito, pero las inscripciones no
De esta forma, para los aludidos autores el abarcan claramente el terreno materia del
artículo 924 del C.C. se refiere a los inmue- interdicto.
bles inscritos y cuya inscripción tiene más de
un año. En cambio, el artículo 925 del C.C.
se refiere a los inmuebles no inscritos o a 104
TRUCCO, Humberto, “Teoría de la posesión
los inscritos desde hace menos de un año. inscrita dentro del Código Civil chileno”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sección Derecho,
Esta doctrina ha sido aceptada por los p. 134 y CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
tribunales. En definitiva el artículo 924 esta- Civil chileno y comparado, volumen IV, De los bienes,
blece una presunción a favor del poseedor tomo noveno: De los bienes III, Editorial Jurídica de
cuyo título esté inscrito. Chile, Santiago de Chile, 1992, Nos 1856 y siguientes,
Según TRUCCO y CLARO S., en el caso del pp. 520 y siguientes.
105
URRUTIA, Leopoldo, “Vulgarización sobre la
artículo 924 del C.C. no podría invo- carse posesión ante el Código Civil chileno”, Revista de
posesión contra título inscrito, esta- Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, 1934, pp. 5
bleciéndose una verdadera presunción de y siguientes.

85
 Tomo Cuarto - De los Bienes

c) Para probar la interrupción natural solo apoderamiento material. Por ello, en

de la prescripción. caso de posesión sobre un derecho real
d) Para probar la posesión de las servi- sobre inmueble inscrito, el apoderamiento
dumbres, ya que esta posesión no se adquiere material del inmueble dará lugar a una
por inscripción. querella de amparo y jamás a una acción
e) Si se invoca una inscripción de menos posesoria de restitución.
de un año, conforme al artículo 924 del C.C. Esta querella procede respecto de los actos
f) Cuando dos personas se disputan una de turbación, molestia o embarazo causado
misma posesión fundada en dos títulos ins- a la posesión de un derecho real sobre cosa
critos diferentes. inmueble. La doctrina entiende que estos
g) Cuando el título no obedece a una actos son hechos voluntarios, causados de
realidad posesoria o se genera una inscrip- buena o mala fe, que sin despojar a otro de
ción de papel. su posesión entrañan o suponen disputar o
h) Cuando la posesión ha sido adqui- cuestionar el derecho que pretende tener
rida por un título que no es traslaticio de el poseedor.106
dominio, como la accesión o sucesión por C. Contra quién se dirige la querella de am-
causa de muerte. paro. La demanda se dirige contra el que ha
En estos casos la inscripción no es re- perturbado, aunque sea el propietario. Y
quisito de posesión, y ésta debe probarse puede intentarse cuando se ha tratado de
conforme al artículo 925 del C.C. turbar o cuando de hecho ya se ha turbado.
50. Interdictos posesorios ordinarios. A Esta acción da tres derechos al poseedor:
continuación se analizarán los interdictos a) El derecho a exigir el fin de los actos
posesorios del Título XIII, denominado “De de perturbación.
las acciones posesorias”, del Libro III (artícu- b) Que se le indemnice de perjuicios
los 916 al 929 del C.C.). por la perturbación que se le causó.
c) Que se le dé seguridades que aque-
51. La querella o interdicto de amparo. lla persona de quien se teme no altere su
A. Concepto y regulación de la querella de posesión. Ello se logra por medio de aper-
amparo. Esta acción tiene por objeto con- cibimiento de multas.
servar la posesión de los bienes raíces o 52. La querella o interdicto de resti-
derechos reales constituidos en ellos. Lo que tución.
se busca por intermedio de esta querella es A. Concepto y regulación. Esta acción tiene
proteger al poseedor contra toda turbación por objeto recuperar la posesión de bienes
o embarazo en su posesión (artículos 549 y raíces o derechos reales sobre ellos, que han
551 del C.P.C. y 921 del C.C.). Esta quere- sido injustamente arrebatados (artículos 549
lla protege una realidad posesoria. Así se y 551 del C.P.C. y 926 del C.C.).
desprende del artículo 921 del C.C., que
señala que “el poseedor tiene derecho para pedir B. Ámbito de aplicación de la querella de
que no se le turbe o embarace su posesión o se restitución. El objeto de esta querella es de-
le despoje de ella, que se le indemnice del daño jar sin efecto actos injustos en virtud de los
cuales el poseedor pierde su posesión. Por lo
que ha recibido, y que se le dé seguridad contra
tanto, su finalidad es recuperar la posesión
el que fundadamente teme”.
y obtener indemnización de perjuicios.
B. Ámbito de aplicación de la querella de Según el artículo 927.1º del C.C. sería
amparo. Este interdicto procede sólo si no se una acción real, por eso se señala que las
ha perdido la posesión. Por tanto, procede acciones posesorias serían reales. En este
contra actos tanto de turbación o molestia sentido, el artículo 927.1º del C.C. dispone
de la posesión, pero jamás de despojo. Esto
es muy importante para los efectos de la 106
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Edi-
posesión inscrita, que no se pierde por el torial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de
Chile, 1997, Nº 281, p. 392.

86
 Capítulo III - La Posesión

que “la acción para la restitución puede diri- despojado, sea de la posesión, sea de la mera
girse no sólo contra el usurpador, sino contra tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o
toda persona, cuya posesión se derive de la del por no haber poseído bastante tiempo, o por otra
usurpador por cualquier título”. causa cualquiera, no pudiere instaurar acción
C. Requisitos de la querella de restitución: posesoria, tendrá sin embargo derecho para que
1º. Esta acción procede por los siguientes se restablezcan las cosas en el estado que antes se
actos de despojo: hallaban, sin que para esto necesite probar más
a) Se dirige contra actos materiales con- que el despojo violento, ni se le pueda objetar
sumados de despojo, es decir, contra actos clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
naturales. prescribe en seis meses”.
b) Se dirige contra actos jurídicos que B. Naturaleza jurídica de la querella de res-
llevan a la pérdida de la posesión, como la tablecimiento. La doctrina está de acuerdo
obtención de inscripción de un inmueble en que esta acción no es un interdicto po-
no inscrito que estaba en posesión material sesorio por las siguientes razones:
de otro. a) La acción posesoria sólo correspon-
2º. Esta querella debe dirigirse contra de al poseedor, en cambio, la querella de
quien actualmente posee la cosa, aun cuando restablecimiento puede entablarla también
él no sea el autor del despojo de la posesión. el mero tenedor.
Sin embargo, la acción de indemnización b) Las acciones posesorias sólo corres-
debe dirigirse contra quien hizo el despojo. ponden al que ha estado en posesión tran-
A su vez, si son varios los autores del despojo, quila, pero la querella de restablecimiento
la responsabilidad es solidaria, conforme al puede ejercerla el poseedor violento o
artículo 927.2º del C.C. La referida norma, en clandestino.
este sentido, señala que “...no serán obligados c) Las acciones posesorias exigen que el
a la indemnización de perjuicios sino el usurpador poseedor esté a lo menos un año en pose-
mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias sión. En cambio, el interdicto de restable-
personas obligadas, todas lo serán insólidum”. cimiento no exige tiempo alguno para ser
También se puede entablar la acción entablado, sólo requiere que la tenencia o
contra los herederos del autor del despojo. posesión sea violentamente arrebatada.
Como un mismo hecho puede producir la d) Las acciones posesorias prescriben
turbación de una parte del inmueble y el en un año. En cambio, la querella de resta-
despojo de otra, puede entablarse conjun- blecimiento prescribe en seis meses desde
tamente la querella de restitución y ampa- el despojo violento.
ro. También se puede interponer una en e) Las querellas de amparo y restitución
subsidio de la otra. producen cosa juzgada formal. En cambio,
53. La querella o interdicto de resta- la querella de restablecimiento solamente
blecimiento. produce el efecto de volver al estado ante-
A. Concepto y regulación. La querella de rior al despojo violento.
restablecimiento es aquella que tiene por fin En resumen, la querella de restableci-
recuperar la posesión o la mera tenencia de miento tiene por fundamento el castigar
un inmueble o derechos reales constituidos y evitar la autotutela, y no tiene como fin
sobre dichos bienes, cuando se ha perdido directo la protección de la posesión.
por despojo violento. Su objeto es destruir C. Ámbito de aplicación de la querella de
los efectos del despojo violento. restablecimiento. Son tantas las diferencias
La regulan los artículos 712, 928.1º y con los interdictos posesorios que se ha con-
1930 del C.C. A su vez, el artículo 929 del cluido que este interdicto no es una acción
C.C. sanciona los actos de violencia con las posesoria. La diferencia fundamental con los
acciones criminales que [Link] interdictos tratados previamente consiste en
este modo el artículo 928.1º del C.C. señala que las querellas de amparo y de restitución
que “todo el que violentamente ha sido protegen la posesión. En cambio, la querella

87
 Tomo Cuarto - De los Bienes

de restablecimiento tiene por fundamento F. Algunos aspectos procesales de la querella de

una situación de hecho: la protección que restablecimiento. Este interdicto no sólo procede
debe prestar el ordenamiento jurídico ante contra el poseedor violento, sino también de
la violencia. De alguna forma la teoría de los los que derivan su tenencia o posesión del
bienes cede ante un bien jurídico superior, que ejecutó la violencia, aunque ellos no la
como lo es la paz social. A pesar del amplio hubieren ejercido (artículo 928.1º del C.C.).
ámbito de aplicación del artículo 928 del Esta disposición es una excepción al principio
C.C. no es posible aplicar este interdicto que la “mala fe no se transmite”. Además, este
respecto de las cosas muebles. Ello se debe interdicto sólo restituye las cosas al estado
a que el artículo 549, Nº 3 del C.P.C. limitó anterior y no produce la cosa juzgada que
expresamente esta acción a los inmuebles, generan las otras acciones posesorias.
a los “bienes raíces o derechos reales constituidos
sobre ellos”. 54. Interdictos posesorios especiales. La
mayoría de la doctrina señala que no son
D. Requisitos para entablar la querella de interdictos porque están tratados aparte.
restablecimiento. Sin perjuicio que el Código de Procedi-
a) La debe entablar el poseedor o el
miento Civil los denomina como acciones
mero tenedor.
posesorias.
Esta querella tiene varias particularidades,
como que se otorga al poseedor y también A. Naturaleza jurídica de las acciones poseso-
al mero tenedor. Se exige que la posesión rias especiales. Los interdictos posesorios especiales
o mera tenencia haya sido arrebatada por no son acciones posesorias porque no se fundan
violencia. En el fondo se quiere evitar la en la posesión, sino en el ejercicio del dominio y
autotutela. establecen límites a su ejercicio (como la querella
b) La posesión o la mera tenencia debe de obra ruinosa).
ser violentamente arrebatada. Lo que se pretende con estas acciones
Para RODRÍGUEZ G. el poseedor vicioso no es la conservación provisional del estado de
puede entablar la acción de restableci- las cosas al tiempo de intentarlas. Por ello,
miento, por cuanto el artículo 928.1º se lo ellas sólo exigen dos condiciones:
impediría al señalar que “sin que para esto a) Posesión actual.
necesite probar más que el despojo violen- b) Perturbación que hace procedente la
to, ni se le pueda objetar clandestinidad o acción. Su ejercicio se funda en un interés
despojo anterior”. Esta última frase exigiría, público; en cambio, el interés protegidoen
para que prospere la querella de restable- los interdictos posesorios ordinarios es
cimiento, que aquel que acciona no sea a su particular.
vez poseedor vicioso.107 No es del caso B. Requisitos de procedencia de las acciones
entrar en detalle a analizar esta afirmación, posesorias especiales:
pero esta interpretación va contra el tenor a) Sólo proceden respecto de bienes
literal de la norma y la naturaleza de la raíces o derechos reales constituidos en
querella de restablecimiento, por la cual ellos.
sólo se busca mantener la paz social. b) Exigen posesión actual (no se aplica
E. La prueba en la querella de restablecimiento. el artículo 928 del C.C., por lo que no se
El demandante debe probar los siguientes exige tiempo).
hechos: c) La acción no debe estar prescrita
a) La tenencia o posesión de la cosa. (artículos 937 y 950 del C.C.).
b) El que la posesión o mera tenencia d) Estas acciones no se deben oponer
fueron violentamente arrebatadas. al ejercicio de una servidumbre legalmente
constituida (artículo 947 del C.C.).
107
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las posesiones inútiles C. Pluralidad de querellados en las acciones
en la legislación chilena, Facultad de Derecho, Univer- posesorias especiales. La acción puede dirigirse
sidad de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 53. contra todos o cualquiera de los infractores,

88
 Capítulo III - La Posesión

conforme al artículo 946.1º del C.C. Pero, D. Pluralidad de querellantes en las acciones
en cambio, la indemnización de perjuicios, posesorias especiales. En caso de que haya plurali-
que se solicita con motivo de las acciones dad de querellantes existen dos derechos:
posesorias, sólo puede entablarse contra a) Cada uno debe pedir la prohibición,
cada persona por la cuota que, respectiva- destrucción o enmienda de la obra.
mente, le corresponde. En este sentido, la b) Cada uno podrá demandar indemniza-
norma precedente señala que, “siempre que ción de perjuicios, pero sólo por el daño.
haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una E. Prescripción de los interdictos especiales.
obra perteneciente a muchos, puede intentarse la La acción de indemnización prescribe en
denuncia o querella contra todos juntos o contra un año. Las acciones tendientes a precaver
cualquiera de ellos...” y agrega respecto de cualquier daño, como la denuncia de obra
los perjuicios: “...pero la indemnización a que ruinosa, prescriben mientras exista justo
por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá motivo para temer el daño. Así se desprende
entre todos por igual, sin perjuicio de que los del artículo 950.1º y 2º del C.C., que señala
gravados con esta indemnización la dividan textualmente lo siguiente:
entre sí a prorrata de la parte que tenga cada “Artículo 950.1º. Las acciones concedidas
uno en la obra”. en este título para la indemnización de un daño
De haber pluralidad de querellados pue- sufrido, prescriben para siempre al cabo de un
den darse los siguientes escenarios: año completo.
1º. Una destrucción o reparación de Artículo 950.2º. Las dirigidas a precaver un
una obra. daño no prescriben mientras haya justo motivo
Esta obligación es indivisible, ya quela de temerlo”.
obra se destruye o no, pero no admite Por ende, la querella de obra ruinosa es
cumplimiento parcial. Por ello se puede imprescriptible (artículo 950.2º del C.C.),
entablar contra todos o uno solo de los salvo en lo que corresponde a la indemni-
infractores. Ello conforme al artículo 946.2º zación de perjuicios.
del C.C., que señala “y si el daño sufrido o Por otra parte, conforme al artículo 937
temido perteneciere a muchos, cada uno tendrá del C.C., ninguna prescripción se admitirá
derecho para intentar la denuncia o querella contra las obras que corrompan el aire y lo
por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, hagan conocidamente dañoso. Los artícu-
destrucción o enmienda de la obra; pero ninguno los 934 y 935 del C.C. limitan la querella
podrá pedir indemnización, sino por el daño que de obra ruinosa respecto de los vecinos.
él mismo haya sufrido, a menos que legitime su Finalmente, la prescripción de la querella
personería relativamente a los otros”.
de denuncia de obra nueva está regulada
2º. La obligación de indemnizar per-
en el artículo 950.3º y 4º del C.C., en los
juicios, sigue la regla general en materia
siguientes términos:
de obligaciones, es decir, es simplemente
“Artículo 950.3º. Si las dirigidas contra una
conjunta.
Cuando exista pluralidad de querellados, obra nueva no se instauraren dentro del año, los
existen dos obligaciones: denunciados o querellados serán amparados en
a) Una de destrucción o reparación el juicio posesorio, y el denunciante o querellante
de la obra. Esta es indivisible porque o podrá solamente perseguir su derecho por la vía
bien se separa o no, o se destruye o no y ordinaria.
la acción se puede contra un querellado o Artículo 950.4º. Pero ni aun esta acción tendrá
contra todos, dependiendo de quien esté lugar, cuando, según las reglas dadas para las
en posesión. servidumbres, haya prescrito el derecho”.
b) Indemnización de perjuicios. En cuan- Conforme al citado artículo 950.3º del
to a ésta se aplican las reglas generales, es C.C., pasado el año sólo podrá pedirse la
decir, obligación conjunta; el querellante destrucción por vía ordinaria.
sólo puede exigir a cada querellado cuotas 55. Regulación de los interdictos pose-
iguales. sorios especiales. Los aspectos procesales

89
 Tomo Cuarto - De los Bienes

de estos interdictos están regulados en el La tramitación de este interdicto está

Código de Procedimiento Civil (artículos 549 sujeta a las reglas especiales de los artícu-
a 583 del C.P.C.), que se refieren a todos los los 565 a 570 del C.P.C., que se refieren a la
interdictos posesorios. En cambio, la parte demanda, suspensión de la obra y sentencia
substantiva se rige por el Título XIV, que alza o confirma la suspensión.
denominado “De algunas acciones posesorias B. Naturaleza jurídica de la querella de obra
especiales”, del Libro III del Código Civil nueva. Para algunos autores esta acción tie-
(artículos 930 al 951). ne por objeto proteger la posesión de una
56. Denuncia de obra nueva. turbación eventual. Sin embargo, para otros
no se trataría de un interdicto posesorio
A. Objetivo de la querella de obra nueva. Esta
porque es meramente cautelar.
acción busca evitar la turbación inminen-
te en la posesión actual del denunciante, C. Ámbito de aplicación de la querella de
impidiendo la construcción de trabajos y obra nueva. Esta querella, en principio, sólo
conclusión de la obra que produce la tur- procede respecto de obras iniciadas, pero
bación. Esta acción busca impedir el co- no concluidas. Esta querella también pro-
mienzo o continuación de una obra nueva cede respecto de los trabajos que aún no se
mientras no se establezca judicialmente el hayan iniciado.
derecho a ejecutarla. En este sentido, el Sin embargo, conforme al artículo 124.1º
artículo 930 del C.C. señala textualmente lo del C. de A., esta querella excepcionalmente
siguiente: no sólo procede respecto de una obra nue-
“Artículo 930. El poseedor tiene derecho para va, sino de las ya hechas, mientras no haya
pedir que se prohíba toda obra nueva que se transcurrido tiempo bastante para constituir
trate de construir sobre el suelo de que está en un derecho de servidumbre.108
posesión. D. Requisitos del interdicto de obra nueva.
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este a) La obra sea denunciable.
fin las obras necesarias para precaver la ruina de De acuerdo a nuestra legislación no to-
un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, das las obras son denunciables. Las obras
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle denunciables, conforme al artículo 930 del
se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, C.C., son las siguientes:
terminadas, se restituyan las cosas al estado an- i) Las construidas en el predio sirviente
terior, a costa del dueño de las obras. que embaracen el goce de una servidumbre
Tampoco tendrá derecho para embarazar los constituida en él.
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza ii) Las construcciones que se trata de sus-
en los caminos, acequias, cañerías, etc.”. tentar en el predio vecino con relación al cual
El objeto de este interdicto es doble, no se tiene un derecho de servidumbre.
impedir toda construcción que embarace iii) La obra voladiza que atraviesa el plano
la posesión del suelo y toda obra que trate vertical de la línea divisoria de dos predios,
de embarazar la posesión de una servidum- aunque no se apoyen sobre predio ajeno.
bre. Su objeto no es discutir si se puede En cambio, no son denunciables las obras
o no ejecutar una obra, sino obtener la momentáneas porque para denunciarse
paralización de un trabajo e impedir la deben ser definitivas y adheridas al suelo.
construcción de una obra que se estima Así lo señala el artículo 930 del C.C., en los
turbadora de la posesión. Una vez conce- siguientes términos:
dida provisionalmente la suspensión de la “Artículo 930. El poseedor tiene derecho para
obra, el juez puede resolver en definitiva pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
ratificar la suspensión de ésta o mandar alzar construir sobre el suelo de que está en posesión.
la suspensión. Ambas resoluciones dejan a
salvo el derecho de las partes a discutir en 108
A su vez, agrega el inciso 2º que “sin embargo,
juicio ordinario si existe o no facultad de ninguna prescripción se admitirá a favor de las obras que
ejecutar la obra. corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso”.

90
 Capítulo III - La Posesión

Pero no tendrá el derecho de denunciar con este C. Fundamentos de la denuncia de obra

fin las obras necesarias para precaver la ruina de ruinosa.
un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, Este interdicto busca impedir que un
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle daño inminente se produzca. La ley se obli-
se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, ga a indemnizar los perjuicios de la ruina
terminadas, se restituyan las cosas al estado an- del edificio. Sin embargo, los vecinos no
terior, a costa del dueño de las obras. tienen derecho a demandar perjuicios por
Tampoco tendrá derecho para embarazar los responsabilidad extracontractual, si no han
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza notificado la querella antes que acontezca
en los caminos, acequias, cañerías, etc.”. el daño. Así, se castiga a vecinos negligentes
b) El demandante debe estar en posesión en la interposición de la denuncia (artícu-
del predio o derecho real (servidumbre, los 2323.1º y 934 del C.C.). El fundamento
uso y habitación) que la obra perjudica. de esta sanción es la negligencia del vecino
c) La denuncia debe efectuarse dentro y el incentivar la interposición del interdicto
del año en que comenzó la construcción para precaver de esta forma daños futuros.
de la obra. En este sentido, el artículo 934 del C.C.
Esta querella está sujeta a una regla es- señala lo siguiente:
pecial de prescripción de un año desdeque “Artículo 934. Si notificada la querella, ca-
se inició la obra. La indemnización de yere el edificio por efecto de su mala condición, se
perjuicios también prescribe en un año, pero indemnizará de todo perjuicio a los vecinos;
contados desde que se produjo el daño. pero si cayere por caso fortuito, como avenida,
Con posterioridad se puede entablar la ac- rayo o terremoto, no habrá lugar a indemniza-
ción reivindicatoria, salvo que la obra haya ción; a menos de probarse que el caso fortuito,
constituido una servidumbre legal. sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
57. Denuncia de obra ruinosa. derribado.
A. Objeto del interdicto de obra ruinosa. El No habrá lugar a indemnización, si no hubiere
interdicto de obra ruinosa tiene por objeto precedido notificación de la querella”.
la demolición, reparación o afianzamiento D. Requisitos del interdicto de obra rui-
de una obra, árbol o edificio que amenaza nosa.
ruina. a) Que una construcción amenace rui-
B. Ámbito de aplicación del interdicto de na o un árbol amenace caer por efecto de
obra ruinosa. Sus objetivos son pedir que se su mala construcción o por defectos pro-
ordene la reparación de edificios o cons- pios.
trucciones o su afianzamiento para evitar b) Que la ruina o destrucción del edificio
su caída y que causen daño. o la caída del árbol sean inminentes.
Además, mediante este interdicto se pue- c) Que la destrucción del edificio o la
de solicitar que se ordene la destrucción de caída del árbol amenace daño a la propie-
obras o construcciones o la extracción de dad vecina.
árboles que estén en mal estado, que no d) Que los daños temidos sean graves.
admitan reparación o afianzamiento y que Si los daños previstos no son graves, basta
amenacen causar daño al caer. que el demandado rinda caución de resarcir.
Este interdicto no es una verdadera ac- Si notificada la querella cayere el edificio
ción posesoria porque no protege posesión, por su mala condición se indemnizará de
sino a las personas y sus bienes. todo perjuicio a los vecinos. Si cae por caso
El interdicto de obra ruinosa puede fortuito no habrá lugar a la indemnización,
ejercerlo: salvo que se pruebe que el caso fortuito, sin
a) El dueño. el mal estado del edificio, no se hubiese
b) El poseedor. producido.
c) El mero tenedor de inmueble vecino E. Reserva de acciones y cosa juzgada. Si
al que amenaza ruina. se da lugar a la demanda, no existe reser-

91
 Tomo Cuarto - De los Bienes

va de acciones para ejercer los mismos a) Debe existir compromiso de la seguridad

derechos vía ordinaria. A diferencia de los de las personas que transitan por el lugar.
interdictos posesorios, los interdictos b) Turbación o amenaza de bienes de
especiales producen cosa juzgada material. uso público.
En cambio, si no se da lugar al interdicto se Esta acción está regulada en el artículo 948
produce cosa juzgada formal, pero no del C.C., en los siguientes términos:
sustancial, por lo que puede discutirse lo “Artículo 948.2º. La municipalidad y cual-
mismo en juicio ordinario. Así se desprende quiera persona del pueblo tendrá, en favor de los
del artículo 576 del C.P.C. interpretado a caminos, plazas u otros lugares de uso público, y
contrario sensu, que señala lo siguiente: para la seguridad de los que transitan por ellos,
“cuando se dé lugar al interdicto, no se entenderá los derechos concedidos a los dueños de heredades
reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria o edificios privados.
ninguna acción que tienda a dejar sin efecto Y siempre que a consecuencia de una acción
lo resuelto”. popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se
58. Acción popular de daño. Esta acción recompensará al actor, a costa del querellado, con
la tiene cualquier persona para la defensa una suma que no baje de la décima, ni exceda a la
del interés público, para precaver que se tercera parte de lo que cueste la demolición o enmien-
produzca daño a persona determinada. Para da, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que
entablar la acción popular sólo se exigen si se castiga el delito o negligencia con una pena
dos condiciones: pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.

92
 C a p í t ul o I V

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

§ 1. Aspectos generales en torno a 2. Clasificación de los modos de adquirir

los modos de adquirir el dominio el dominio.
A. Modos de adquirir originarios y deriva-
1. Concepto de modos de adquirir el tivos.
dominio. Los modos de adquirir el dominio 1º. Modos de adquirir originarios. Estos
son hechos o actos a los que la ley atribuye modos de adquirir el dominio no suponen
el efecto de hacer nacer o traspasar el do- ni requieren la existencia de un dominio
minio o un derecho real cualquiera. anterior, sino que nacen directamente de
Los modos de adquirir están enumera- manos del titular. Tales son: ocupación,
dos en el artículo 588 del C.C., pero dicha accesión y prescripción adquisitiva.
enumeración es incompleta, puesto que 2º. Modos de adquirir derivativos. Estos
no incluye a la ley como modo de adqui- modos de adquirir el dominio suponen la
rir, como ocurre con la expropiación y el existencia de un dominio anterior, del cual
derecho legal de goce que tienen los pa- emana el derecho del titular que lo
dres que ejercen la patria potestad sobre adquiere, como la sucesión por causa de
los bienes de los hijos. El artículo 588 del muerte y tradición.
C.C. enumera como derechos reales a las 3º. Importancia de esta clasificación.
siguientes figuras: En los modos originarios no es necesario
“Artículo 588. Los modos de adquirir el analizar el título anterior. En cambio, en los
dominio son la ocupación, la accesión, la tra- modos derivativos se debe atender al derecho
dición, la sucesión por causa de muerte, y la del causante o tradente para determinar el
prescripción. derecho del sucesor o adquirente.
De la adquisición de dominio por estos dos B. Modos de adquirir a título universal y
últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión singular.
por causa de muerte, y al fin de este Código”. 1º. Modos de adquirir a título univer-
El dominio y los demás derechos reales se sal.
adquieren en nuestro ordenamiento jurídico Se adquieren todos los bienes o una cuota
a través de un modo de adquirir. Como se del patrimonio de otra persona.
verá, los modos de adquirir requieren como 2º. Modos de adquirir a título sin-
antecedente un título. Tanto el modo de gular.
adquirir como el título consagran lo que se El modo de adquirir a título singular sólo
denomina la teoría de los bienes. Esta teoría sirve para adquirir bienes determinados.
fue tomada y desarrollada en la Edad Media Ellos son la ocupación y la accesión.
y Moderna del Derecho romano.109 La sucesión por causa de muerte puede
ser a título universal o singular. La tradición
109
DÍEZ-PICAZO destaca que “los rasgos de esta
construcción teórica se encuentran en los textos de modus, de origen escolástico, es muy tardía”. DÍEZ-
los siglos XI al XIII, con el Brachilogus, las Exceptionis PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditio- volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta edición,
nis praecedens. Los autores señalan que la expresión Madrid, España, 1995, p. 768.

93
 Tomo Cuarto - De los Bienes

y la prescripción generalmente son a título § 2. La ocupación

singular.110
C. Modos de adquirir entre vivos y mortis 3. Concepto de ocupación. El artículo 606
causa. del C.C. define la ocupación señalando que
1º. Modos de adquirir entre vivos. “por la ocupación se adquiere el dominio de las
Estos modos de adquirir el dominio no cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adqui-
requieren de la muerte del primitivo titular sición no es prohibida por las leyes chilenas, o
del derecho. por el Derecho Internacional”.
2º. Modos de adquirir mortis causa. La definición anterior se critica por
Requieren y operan por muerte del pri- incompleta, ya que la ocupación exige
mitivo titular. Es decir, sucesión por causa aprehensión material con ánimo de señor
de muerte. y dueño. Conforme a la referida crítica,
D. Modos de adquirir a título oneroso y gra- puede señalarse que la ocupación es un
tuito. modo de adquirir el dominio de las cosas
1º. Modos de adquirir onerosos. Su ad- que no pertenecen a nadie, y cuya adquisi-
quisición supone una pérdida o sacrificio ción no es prohibida por las leyes chilenas
en el patrimonio del adquirente. o por el Derecho Internacional, unida a la
2º. Modos de adquirir gratuitos. La adqui- aprehensión material con ánimo de señor
sición no supone pérdidas en el patrimonio y dueño.
del adquirente. 4. Requisitos de la ocupación:
Todos los modos de adquirir son gratuitos,
salvo la tradición que puede ser onerosa o A. Se debe tratar de una cosa sin dueño o
gratuita, como sucede si se invoca como que no pertenece a nadie. Esta es la gran dife-
título traslaticio de dominio una donación rencia entre la prescripción adquisitiva y
entre vivos. la ocupación. Ambas figuras tienen como
elemento constitutivo la posesión material
E. Conforme a su extensión es posible clasi-
–corpus y animus–; pero la prescripción ad-
ficar los modos de adquirir desde el más extenso
quisitiva opera respecto de las cosas ajenas;
al menos extenso, de la siguiente forma:
1º. Por ocupación sólo se puede adquirir en cambio, la ocupación se aplica a las res
el dominio de cosas corporales muebles. nullius y res derelictae.
2º. Por accesión sólo se pueden adquirir Las res nullius son las cosas que jamás han
cosas corporales muebles e inmuebles. tenido dueño, como las cosas que arroja el
3º. Por prescripción adquisitiva es po- mar y que no presentan dominio ajeno; por
sible adquirir las cosas corporales y dere- ejemplo, las conchas (artículo 624.2º del
chos reales, exceptuadas las servidumbres C.C.), y los animales bravíos (artículo 608
discontinuas de toda clase y las continuas del C.C.). En cambio, las res derelictae son
inaparentes y por supuesto los derechos las que han tenido dueño, pero han sido
personales. abandonadas por éste. En el Código Civil se
4º. Por sucesión por causa de muerte se pueden encontrar algunos ejemplos de
pueden adquirir cosas corporales, incorpo- estos bienes, como las cosas que se abando-
rales y universalidades jurídicas. nan al primer ocupante, las monedas que
5º. Por tradición es posible adquirir las se arrojan a la multitud (artículo 624.3º del
cosas corporales e incorporales y una suce- C.C.), el tesoro (artículo 626 del C.C.) y los
sión hereditaria, a través de la denominada animales bravíos que recobran su libertad
cesión del derecho real de herencia. (artículo 619 del C.C.).
B. La adquisición de las cosas no esté prohi-
bida por las leyes chilenas o el Derecho Interna-
110
La sucesión por causa de muerte a título singu-
lar sólo puede llevar a adquirir un legado de especie cional. Conforme a las reglas generales no
o cuerpo cierto, ya que los legados de género se pueden adquirirse por ocupación las cosas
adquieren por tradición. inapropiables e incomerciables. Además de

94
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

las cosas respecto de las que la ocupación dientes del hombre, como las fieras y los
está prohibida particularmente –como en peces.
las normas específicas del Código civil que 2º. Animales domesticados. Son los que
prohíben la ocupación– o generalmente siendo bravíos por su naturaleza se han
–como las propias del Derecho Internacional acostumbrado a la domesticidad y reconocen
Público. en cierto modo el imperio del hombre. Los
C. La cosa debe aprehenderse materialmente. animales bravíos y los domesticados que
Éste constituye el elemento material, real o han recobrado su libertad, volviendo a ser
de hecho de la ocupación. Por la ocupación bravíos, pueden ser adquiridos por la caza y
sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es la pesca. Pero los animales bravíos que viven
decir, las que son percibidas por los sentidos. encerrados y escapan recobran su libertad
Por ello, la ocupación sólo puede producirse y cualquiera puede apropiárselos, salvo de
por la aprehensión real de la cosa. ir el dueño en su persecución (artículo 619
La aprehensión de la cosa sólo puede del C.C.).
ser de una de estas dos clases: 3º. Animales domésticos. Son aque-
a) Aprehensión real. Es la que se pro- llos que pertenecen a especies que viven
duce mediante la aprehensión efectiva y ordinariamente bajo la dependencia del
material de la cosa. hombre, como las gallinas y las abejas. Los
b) Aprehensión presunta. Es aquella animales domésticos y los domesticados
en que el titular del derecho ejecuta actos que conservan la costumbre de volver al
que ponen de manifiesto su intención de amparo o dependencia del hombre están
adquirir la cosa. La regla general en nuestro sujetos a dominio, es decir, no pueden ser
Derecho es que la aprehensión sea real y la objeto de ocupación (artículos 607, 608 y
aprehensión presunta requiere de norma 623 del C.C.).
particular expresa, como la de los artícu- Finalmente, existen reglas especiales en
los 617 y 621 del C.C.111 torno a las palomas (artículos 620 y 621
D. Debe existir la intención de adquirir el del C.C.).
dominio por parte del titular. 4º. Lugares en que se puede cazar y
Como consecuencia de este requisito pescar.
pueden adquirir todos los que tengan volun- Se puede cazar en los siguientes lu-
tad, aunque carezcan de capacidad. Por ello gares:
sólo no pueden adquirir por ocupación los a) Tierras propias.
infantes y los dementes (artículo 723.2º del b) Tierras ajenas con permiso del due-
C.C.). Estos sujetos son incapaces de adquirir ño.
la posesión de los bienes muebles.112 c) Tierras ajenas que no estuvieren cer-
5. Clasificación de la ocupación. La cadas, ni plantadas o cultivadas, sin permiso
ocupación se aplica sólo respecto de las del dueño a menos que exista prohibición
cosas corporales muebles y puede ser de expresa notificada de éste. La inobservancia
los siguientes tipos: de estas reglas da lugar a indemnización de
A. Formas de ocupación de cosas animadas: perjuicios y sanciones penales (artículos 609;
la caza y la pesca. A esta ocupación se refie- 610 del C.C.; 494.1º, Nº 21 y 496.1º, Nº 34
re el artículo 607 del C.C. Para los efectos del C.P.). A la pesca marítima se refieren
de la caza los animales se clasifican de la los artículos 611 a 615 del C.C.).
siguiente forma: A diferencia de otros modos de adquirir
1º. Animales bravíos o salvajes. Son los la caza y la pesca requieren los siguientes
que viven naturalmente libres e indepen- permisos especiales:
i) Carné de caza y pesca otorgado por
la Dirección de Caza y Pesca.
111
Este último caso es bastante discutible. ii) Prohibiciones en torno a lugares,
112
Vid. supra Nº 101, § 6, capítulo II, tomo I. armas y especies o veda.

95
 Tomo Cuarto - De los Bienes

B. Formas de ocupación de cosas inanimadas. El tesoro es una clase de invención o

Estas formas de ocupación son tres: hallazgo (artículo 625.2º del C.C.) que está
1º. Invención o hallazgo. definido en el artículo 625.2º del C.C. en los
1º.1. Concepto y regulación. siguientes términos: “se llama tesoro la
A esta forma de ocupación se refiere el moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
artículo 624 del C.C. Conforme al inciso elaborados por el hombre han estado largo tiempo
primero de la norma precedente se puede sepultados o escondidos sin que haya memoria
definir a esta forma de ocupación como ni indicio de su dueño”.
“una especie de ocupación por la cual el que 2º.2. Requisitos del tesoro.
encuentra una cosa inanimada que no pertenece a) El tesoro debe componerse de objetos
a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de preciosos o de valor.
ella”. De este modo se adquiere el dominio Para algunos autores basta con que se
de las piedras, conchas y otras sustancias trate de bienes que “tengan valor”, pero el
que arroja el mar y que no presentan se- Código es más exigente: debe tratarse de
ñales de dominio anterior. A esta forma bienes valiosos o preciosos. Así se explica
de ocupación se le denomina hallazgo o que para algunos autores como ALESSANDRI,
invención propiamente tal. En cambio, las los mosaicos o piedras gravadas no pueden
res derelictae –las cosas abandonadas por su ser considerados como tesoro.
dueño al primer ocupante– se asimilan a las b) Las cosas de que se conforme el te-
res nullius –caso anterior–. En este sentido, soro deben ser creadas por el hombre; esto
el artículo 624.2º y 3º señala lo siguiente: diferencia a esta forma de ocupación de la
“Artículo 624. De este modo se adquiere el do- invención o hallazgo.
minio de las piedras, conchas y otras substancias c) Debe ignorarse a quién perteneció
que arroja el mar y que no presentan señales de el tesoro, porque de lo contrario tendría
dominio anterior. dueño.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya d) El tesoro debe estar un largo tiempo
propiedad abandona su dueño, como las mone- alejado del dominio del hombre, escon-
das que se arrojan para que las haga suyas el dido.
primer ocupante”. 2º.3. División del tesoro.
1º.2. Requisitos de la invención o ha- El tesoro, a diferencia de otras formas
llazgo: de ocupación, no sólo pertenece al que se
a) Es un modo de adquirir las cosas in- apodera de él, sino también al dueño del
animadas. terreno en el que se encuentra, conforme
b) Se debe tratar de res nullius. a las siguientes reglas:
c) Este modo de adquirir sólo opera a) El tesoro descubierto en terreno pro-
mediante el apoderamiento material de pio pertenece al dueño del terreno.
la cosa. b) En torno al tesoro descubierto en te-
Para adquirir por ocupación las res dere- rreno ajeno se deben efectuar las siguientes
lictae deben concurrir además las siguientes distinciones:
condiciones: i) En caso de que el descubrimiento
d) Las cosas se abandonen o arrojen al sea fortuito o con autorización del dueño,
primer ocupante. el tesoro se divide en mitades entre el des-
e) Las cosas deben ser abandonadas o cubridor y el dueño del terreno.
arrojadas con la intención que la cosa salga ii) En cambio, si el descubrimiento se
del patrimonio del que abandona. En este hace intencionadamente sin o contra la
sentido, el artículo 624.4º del C.C. señala voluntad del dueño, el tesoro pertenecerá
que “no se presumen abandonadas por sus due- al dueño del terreno.
ños las cosas que los navegantes arrojan al mar El descubridor del tesoro adquiere el
para alijar la nave”. dominio por ocupación; el dueño del te-
2º. El tesoro. rreno, sin embargo, para algunos lo hace
2º.1. Regulación y concepto de tesoro. por accesión. Sin embargo, esta posición

96
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

no parece ser la correcta desde que el te- El aviso designará el género y calidad de la
soro no es un producto del suelo, como especie, el día y lugar del hallazgo.
exige la accesión. Ello ha llevado a otros Si no apareciere el dueño, se dará este aviso
autores a entender que el título por el cual por tercera vez, mediando treinta días de un
el dueño del terreno adquiere el tesoro es aviso a otro”.
la propia ley.113 Las especies muebles al parecer perdidas
Estas reglas están establecidas en el ar- no son res derelictae por cuanto, a pesar de
tículo 626 del C.C., en los siguientes tér- ser abandonadas por su dueño, no existe la
minos: voluntad de éste de desprenderse del
“Artículo 626. El tesoro encontrado en terre- dominio. Sin embargo, en la medida que no
no ajeno se dividirá por partes iguales entre el conste esta intención la especie debe
dueño del terreno y la persona que haya hecho considerarse al parecer perdida.
el descubrimiento. A la ocupación de cosas muebles al pa-
Pero esta última no tendrá derecho a su por- recer perdidas se les aplican las reglas de la
ción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito ocupación de las cosas inanimadas, como
o cuando se haya buscado el tesoro con permiso a los efectos preciosos que han estado se-
del dueño del terreno. pultados por corto tiempo.
En los demás casos, o cuando sean una mis- La contravención al artículo 629 del C.C.
ma persona el dueño del terreno y el descubridor, –conforme al artículo 631 del C.C.– produce
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”. la pérdida de la especie, una indemnización
Finalmente, respecto del tesoro existen de perjuicios a favor del dueño y una posible
unas reglas especiales en los artículos 627 acción de hurto.
y 628 del C.C. 4º.2. Especies náufragas.
3º. La captura bélica.
Esta forma de ocupación está regulada
La captura bélica es el botín que se cap-
en los artículos 635 a 638 del C.C. en los
tura del enemigo en guerra. La captura
siguientes términos:
bélica por parte del Estado a un país ene-
migo en guerra. Ésta no procede respecto “Artículo 635. Si naufragare algún buque
de los bienes de los particulares, salvo en en las costas de la República, o si el mar arroja-
la captura marítima. En todo caso, ésta se re a ellas los fragmentos de un buque, o efectos
rige por los artículos 640 y 641 del C.C. y las pertenecientes, según las apariencias, al aparejo
convenciones y tratados internacionales. o carga de un buque, las personas que lo vean
4º. Reglas especiales sobre ocupación o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad
de muebles al parecer perdidos y especies competente, asegurando entre tanto los efectos
náufragas. que sea posible salvar para restituirlos a quien
4º.1. Especies al parecer perdidas. de derecho corresponda.
A estos bienes se refiere el artículo 629 Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a
del C.C. en los siguientes términos: la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.
“Artículo 629. Si se encuentra alguna especie Artículo 636. Las especies náufragas que se
mueble al parecer perdida, deberá ponerse a dis- salvaren, serán restituidas por la autoridad a
posición de su dueño, y no presentándose nadie los interesados, mediante el pago de las expensas
que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad y la gratificación de salvamento.
competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo Artículo 637. Si no aparecieren interesados,
en un diario de la comuna o de la capital de se procederá a la publicación de tres avisos por
la provincia o de la capital de la región, si en diarios, mediando quince días de un aviso a
aquélla no lo hubiere. otro; y en lo demás se procederá como en el caso
de los artículos 629 y siguientes.
113
ROZAS estima que el propietario del terreno
Artículo 638. La autoridad competente fija-
adquiere el dominio en virtud de la ley. ROZAS VIAL, rá, según las circunstancias, la gratificación de
Fernando, Los bienes, tercera edición, LexisNexis, salvamento, que nunca pasará de la mitad del
Santiago de Chile, 2004, Nº 144, p. 133. valor de las especies.

97
 Tomo Cuarto - De los Bienes

Pero si el salvamento de las especies se hiciere es una consecuencia de la facultad de goce.

bajo las órdenes y dirección de la autoridad pú- En el Derecho comparado ésta es la ten-
blica, se restituirán a los interesados, mediante dencia predominante. Así, se reconoce a la
el abono de las expensas, sin gratificación de accesión propiamente tal como un modo de
salvamento”. adquirir el dominio, y a la de frutos como
una consecuencia del dominio.
b) Es un modo de adquirir originario.
§ 3. La accesión La accesión no deriva o se desprende de
un dominio anterior.
6. Concepto de accesión. La accesión, c) Es un modo de adquirir por regla
conforme al artículo 643 del C.C., “es un general gratuito.
modo de adquirir por el cual el dueño de una Sin perjuicio de ello, excepcionalmente,
cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo la accesión exige un sacrificio pecuniario
que se junta a ella”. del adquirente, como en algunos casos de
La accesión tiene un ámbito de aplica- accesión de mueble a inmueble.
ción más amplio que la ocupación, ya que d) Es un modo de adquirir entre vivos,
es un modo de adquirir cosas corporales ya que no depende del fallecimiento.
muebles e inmuebles. e) Es un modo de adquirir a título sin-
Este modo de adquirir está regulado en gular.
el Título V del Libro II, denominado “De la f) Es un hecho jurídico propiamente
accesión” (artículos 643 a 669 del C.C.). tal.
7. Características de la accesión. La accesión es obra de la naturaleza, pero
a) Es un modo de adquirir el dominio. excepcionalmente es obra del hombre, como
La accesión más que un modo de adquirir sucede en la accesión de frutos o algunos
parece ser una consecuencia del dominio.114 casos de accesión de mueble a inmueble.
La accesión no reúne todos los requisitos de 8. Clases de accesión. La accesión puede
los modos de adquirir, ya que éstos son actos ser de frutos o discreta y accesión propiamen-
jurídicos y la accesión no lo es. La voluntad te tal o continua, pero además la accesión
o el consentimiento se pueden apreciar en
se puede clasificar en cuanto a su causa
los otros modos de adquirir. Así, la ocupa-
eficiente de la siguiente forma:
ción requiere de la intención de adquirir
el dominio; la tradición del consentimiento A. Accesión natural. Es la que se produce
del tradente y adquirente; la prescripción por obra de la naturaleza, como la accesión
necesita ser alegada por el prescribiente y de frutos, aluvión, avulsión, mutación del
la sucesión por causa de muerte de la vo- cauce de un río, etc.
luntad real (testamentaria) o presunta (en B. Accesión industrial. Es la que se pro-
la sucesión intestada) del causante. Pero la duce como consecuencia del trabajo del
accesión no requiere de voluntad alguna hombre, como la adjunción, especificación
para adquirir el dominio. y mezcla.
En Chile, para ROZAS V. es necesario C. Accesión mixta. Es la que es obra de la
distinguir entre la accesión de frutos o naturaleza y de la industria humana, como
discontinua, que es una consecuencia del la plantación o la siembra.
dominio, y la accesión propiamente tal, que Sin perjuicio de ello, la clasificación más
sería un modo de adquirir el dominio. La importante de la accesión es de frutos y
accesión de frutos, para el referido autor, propiamente tal. Dicha clasificación se ana-
lizará a continuación.
114
Para parte de la doctrina francesa es una con- 9. Accesión de frutos o discreta.
secuencia del dominio; sin embargo, para el Dere-
cho romano la accesión era un modo de adquirir 10. Concepto de accesión de frutos. La
el dominio. accesión de frutos, conforme al artículo 643

98
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

del C.C., “es un modo de adquirir en virtud del comprende minas y canteras en actual laboreo,
cual el dueño de una cosa pasa a ser dueño de podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y
lo que ella produce”. no será responsable de la disminución de produc-
tos que a consecuencia sobrevenga, con tal que
11. Objeto sobre el que recae la accesión
haya observado las disposiciones de la ordenanza
de frutos. Esta accesión –como lo señala el
respectiva”.
artículo 643 del C.C.– recae sobre los pro- c) Respecto de la anticresis.
ductos, que a su vez pueden ser productos La anticresis consiste en un contrato por
propiamente tales o frutos. Para la doctrina,
el que se entrega al acreedor una cosa raíz
producto es todo lo que la cosa produce y para que se pague con sus frutos; es decir,
ellos pueden ser productos propiamente se aplica respecto de los frutos y no de los
tales o frutos y éstos pueden ser frutos ci- productos.115
viles o naturales.
14. Frutos naturales. Los frutos naturales
12. Producto propiamente tal. El produc- son los que da la naturaleza ayudada o no de
to propiamente tal es todo lo que sale de la la industria humana. Para poder determinar
cosa, pero con desmedro de su sustancia y como se adquieren los frutos naturales debe
sin periodicidad, como las piedras de una atenderse al estado en que se encuentren.
cantera o los minerales de una mina. Así, los frutos naturales se adquieren por
13. Frutos. Los frutos pueden definirse tercero sólo desde su percepción. Los esta-
como todo aquello que proviene en forma dos en que pueden encontrarse los frutos
normal y periódica, sin desmedro o dismi- naturales son los siguientes:
nución de su propia sustancia o naturaleza, a) Estado pendiente. Los frutos pendien-
como los frutos de los árboles. tes son los que adhieren a la cosa que los
La distinción de los productos, como produce, como los frutos a los árboles.
producto propiamente tal y frutos, tiene b) Estado de percibidos. Los frutos per-
importancia en las siguientes materias: cibidos son los que han sido separados de la
a) Respecto de la remuneración de los cosa productiva, como las frutas cosechadas
guardadores, tutores y curadores. o la madera cortada del bosque.
Conforme al artículo 526 del C.C., el tutor c) Estado de consumidos. Los frutos
o curador tendrá, en general, en recom- consumidos son los que se han consumido
pensa de su trabajo la décima parte de los por su destrucción, utilización o enajenación
frutos de aquellos bienes de su pupilo que (artículo 645 del C.C.). Los frutos pertene-
administra. En general, no se contarán entre cen al dueño, salvo que la ley los distribuya
los frutos de que debe deducirse la décima, de forma diferente, como sucede en las
las materias que separadas no renacen, ni prestaciones mutuas respecto del poseedor
aquellas cuya separación deteriora el fundo o de buena fe (artículo 907 del C.C.) o los
disminuye su valor (artículo 537.1º del C.C.). frutos del peculio adventicio ordinario del
Sin perjuicio de ello, la décima se extenderá, hijo que pertenecen al titular de la patria
sin embargo, al producto de las canteras y potestad (artículo 252.1º del C.C.).116 Pero
minas (artículo 537.3º del C.C.). además la distribución puede modificarse
b) Respecto del usufructo, conforme a por un hecho del hombre, como sucede en
los artículos 781 a 784 del C.C., se distin- el usufructo, anticresis o arrendamiento.
gue entre frutos y productos propiamente
tales. 115
Vid. supra Nos 41 y 43, § 5, capítulo V, to- mo
Así, el usufructuario tiene derecho a los II.
frutos, conforme al artículo 781 del C.C., y Después de las reformas introducidas al Código
116

respecto de los productos propiamente tales Civil por las Leyes Nos 18.802, 19.335 y 19.585 no se
mantuvo la distinción entre el peculio industrial o
existe una regla especial en el artículo 784 profesional y los peculios adventicios. Sin embargo, la
del C.C. En este sentido, la referida norma doctrina sigue aplicando dicha distinción en atención
señala textualmente que “si la cosa fructuaria a que ella en la práctica subsiste.

99
 Tomo Cuarto - De los Bienes

15. Frutos civiles. Los frutos civiles son inmueble, que pasaría a ser propiedad del
las retribuciones que el dueño de una cosa Fisco (artículo 649 del C.C.).
obtiene de terceros, como consecuencia de b) El retiro de las aguas debe ser defi-
los contratos celebrados con ellos y relati- nitivo (artículo 650.2º del C.C.). A su vez,
vos al goce de la misma. Ellos son, confor- el retiro de las aguas puede ser natural o
me al artículo 647.1º del C.C., los precios, artificial.
pensiones o cánones de arrendamiento o El hecho de que el aluvión se adquiere
censo, y los intereses de capitales exigibles, por el solo ministerio de la ley ha hecho
o impuestos a fondo perdido. dudar a la doctrina de que en realidad sea
Los frutos civiles, a diferencia de los un verdadero modo de adquirir.
naturales, sólo pueden estar pendientes 1º.3. Regla para determinar a quién co-
mientras se deben, y percibidos, desde que rresponde el dominio en el aluvión.
se pagan (artículo 647.2º del C.C.). Además, Para determinar a quién pertenece el
los frutos civiles sólo pueden ser percibidos nuevo predio, que se forma por el retiro
desde que se devengan, día a día. imperceptible de las aguas, se debe re-
Los frutos –civiles o naturales– son una currir a los artículos 650.1º del C.C. y 30
consecuencia del atributo del goce y por del C. de A. En este sentido, conforme a
regla general serán del dueño. Pero, como la primera de estas normas, “el terreno de
se señaló, por la ley o la voluntad del titular aluvión accede a las heredades riberanas dentro
pueden pertenecer a un tercero. de sus respectivas líneas de demarcación, pro-
longadas directamente hasta el agua; pero en
16. La accesión propiamente tal o con- puertos habilitados pertenecerá al Estado”. A su
tinua. A ella, como a la accesión de frutos, vez, el artículo 30 del C. de A. preceptúa
también se refiere el artículo 643 del C.C. lo siguiente:
al señalar que la accesión “es un modo de “Artículo 30. Álveo o cauce natural de una
adquirir en virtud del cual el dueño de una cosa corriente de uso público es el suelo que el agua
se hace dueño de lo que se junta a ella”. ocupa y desocupa alternativamente en sus creces
Esta forma de accesión admite las si- y bajas periódicas.
guientes clasificaciones: Este suelo es de dominio público y no accede
17. Accesión de inmueble a inmueble. mientras tanto a las heredades contiguas, pero
A. Algunos aspectos generales de la accesión los propietarios riberanos podrán aprovechar y
de inmueble a inmueble. Las hipótesis que se cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere
analizarán a continuación dicen relación ocupado por las aguas.
con los fenómenos naturales que son un Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
efecto directo de las aguas, como aluvión, precedentes, las porciones de terrenos de un predio
avulsión, mutación de álveo y formación que, por avenida, inundación o cualquier cau-
de nueva isla. sa quedaren separadas del mismo, pertenecerán
siempre al dueño de éste y no formarán parte del
B. Esta clase de accesión puede ser de los cauce del río”.
siguientes tipos: 2º. La avulsión.
1º. El aluvión. 2º.1. Concepto de avulsión.
1º.1. Concepto de aluvión. La avulsión es aquella accesión que se
El aluvión se encuentra definido en el produce respecto de un terreno en que,
artículo 649 del C.C. en los siguientes tér- por una avenida o por otra fuerza natural
minos “se llama aluvión el aumento que recibe violenta, es transportado de un sitio a otro,
la ribera de la mar o de un río o lago por el lento conforme al artículo 652 del C.C., primera
e imperceptible retiro de las aguas”. parte. La referida norma señala que “sobre
1º.2. Requisitos del aluvión. la parte del suelo que por una avenida o por otra
a) El retiro de las aguas debe ser lento fuerza natural violenta es transportada de un
e imperceptible. Si el retiro de las aguas es sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para
brusco, simplemente se creará un nuevo el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama

100
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño de un lado con los del otro, una línea longitudinal
del sitio a que fue transportada”. dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y
El terreno trasladado pertenece a su cada una de éstas accederá a las heredades con-
dueño originario, pero para el solo efecto tiguas, como en el caso del mismo artículo”.
de llevarse el material desplazado. El dueño 3º.2. División del río en dos brazos que
tiene dos años para reclamar su terreno; no vuelven después a juntarse.
transcurrido dicho lapso se hace dueño del En dicho caso se aplica el artículo 655
terreno el dueño del predio al cual éste del C.C., conforme al cual las partes del an-
accede. terior cauce que el agua dejare descubiertas
2º.2. Condiciones para que opere la accederán a las heredades contiguas, como
avulsión. en el caso del artículo precedente.
a) La avulsión exige que sea posible 3º.3. Heredad inundada.
determinar o identificar el terreno que se Si una heredad ha sido inundada, el
desplaza. terreno restituido por las aguas dentro de
b) El propietario del predio que se des- los cinco años subsiguientes volverá a sus
plaza puede obtener su restitución, pero antiguos dueños (artículo 653 del C.C.). La
sólo durante dos años y para el solo objeto inundación afecta los eventuales derechos
de su traslado. del poseedor, ya que por el hecho de la
A su vez, el Código Civil, en los artícu- inundación se interrumpe naturalmente la
los 653 y 651 establece una regla especial prescripción (artículo 2502.1º, Nº 1 del
respecto del predio que se inunda.117 C.C.). A su vez, si después de los cinco años
3º. Mutación del cauce o álveo de un las aguas son desocupadas o restituyen el
río o división de éste en dos brazos que no terreno, éste se pierde para su dueño y ac-
vuelven a juntarse. cede a los propietarios riberanos según las
Esta forma de accesión puede dar lugar, reglas dadas para el aluvión.
a su vez, a dos formas de accesión: 4º. Formación de nueva isla.
3º.1. Cambio de cauce de un río. 4º.1. Regulación de la formación de
El cauce de un río puede cambiar a una de nueva isla.
las riberas –dejando la otra definitivamente A esta materia se refiere el artículo 656
seca– o cambiar enteramente de cauce. En del C.C.
cualquiera de estas dos circunstancias, los 4º.2. Requisitos para que opere la for-
propietarios riberanos tienen el derecho mación de nueva isla.
a hacer las obras necesarias para volver al Para que opere la accesión tratándose
río a su antiguo cauce con permiso de la de nuevas islas, es necesario que concurran
respectiva municipalidad (artículo 654.1º, tres requisitos:
primera parte del C.C.). a) Que se formen en ríos o lagos, por-
Sin perjuicio de ello, puede ser que a que las que se forman en el mar territorial
pesar de las obras acontezcan las siguientes pertenecen al Estado.
circunstancias: b) Que se formen en ríos o lagos no
a) El río se cargue a una de las riberas, navegables por buques de más de cien to-
dejando la otra en seco, la parte descubierta neladas, porque en caso contrario también
accede a los propietarios riberanos, como pertenecen al Estado.
en el caso del aluvión (artículo 654.1º del c) Que la isla se forme con carácter de-
C.C.). finitivo, porque en caso contrario continúa
b) El río cambie totalmente de curso sin formando parte del cauce (artículo 656.1º
que sea posible volverlo a su cauce normal. del C.C.).
En dicho caso se aplica el artículo 654.2º del 4º.3. Determinación de a quién perte-
C.C., que señala que “concurriendo los riberanos nece la nueva isla.
El Código Civil distingue las siguientes
situaciones en torno a esta forma de ac-
117
Vid. infra Nº 41, § 5, capítulo IV, tomo IV. cesión:

101
 Tomo Cuarto - De los Bienes

a) La nueva isla se forma por abrirse todos excluidos, la nueva isla pertenecerá
un río en dos brazos que vuelven después a al Estado (artículo 590 del C.C.).
juntarse. En este caso, el terreno descubierto En resumen, la formación de la nue-va
por el río accederá a las heredades contiguas isla puede producirse de las siguientes
como en el caso del artículo 654 del C.C., formas:
o sea, del río que cambia de cauce. a) Por un río que se divide en dos brazos,
b) La nueva isla se forma en el lecho en cuyo caso una línea longitudinal divide el
de un río. En este caso, de acuerdo al ar- terreno en dos partes iguales. Si los brazos
tículo 656.1º, Regla 3ª del C.C., se deben del río vuelven después a juntarse no se
distinguir dos situaciones: altera el anterior dominio de los terrenos
i) Si toda la isla está más cercana a una de que comprenden la nueva isla, pues si se
las riberas accederá a las heredades de dicha forma una isla (en seco) en una parte del
ribera, correspondiendo a cada heredad la lecho del río, este terreno accederá a las
parte comprendida entre sus respectivas heredades contiguas. A su vez, si los brazos
líneas de demarcación, prolongada direc- no vuelven a juntarse, las partes del ante-
tamente hasta la isla y sobre la superficie rior cauce que el agua deja descubiertas
de ella. accederán a las heredades contiguas.
ii) Si toda la isla no estuviera más cer- b) En el lecho de un río, el terreno ac-
cana a una de las riberas que a la otra, ac- cede a la propiedad que está más cerca de
cederá a las heredades de ambas riberas, la ribera, y si están igual de cerca, accede
correspondiendo a cada heredad la parte a ambas.
comprendida entre sus respectivas líneas c) Respecto de un lago se aplica lo seña-
de demarcación prolongadas directamente lado en a), si la distancia de la heredad a la
hasta la isla y sobre la superficie de ella. Las isla no es mayor que la mitad del diámetro
partes de la isla que por la prolongación de (del radio) de la isla.
estas líneas corresponden a dos o más
18. Accesión de mueble a inmueble.
heredades, se dividirán entre éstas por partes
iguales. A. Generalidades respecto de la accesión
Para la distribución de una nueva isla, de mueble a inmueble. A esta accesión se le
se prescindirá enteramente de la isla o islas denomina como accesión mixta, en cuan-
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla to siempre es el resultado de un acto del
accederá a las heredades riberanas como si hombre. Esta accesión tiene lugar en los
ella sola existiese (artículo 656.1º, Regla 4ª casos de edificación, plantación o siembra
del C.C.). Los dueños de una isla formada ejecutados en un inmueble, cuando los ma-
por el río adquieren el dominio de todo lo teriales, plantas o semillas pertenecen a
que por aluvión acceda a ella, cualquiera persona distinta que el dueño del suelo.
que sea la ribera de que diste menos el A esta clase de accesión se refiere el ar-
nuevo terreno abandonado por las aguas tículo 652 del C.C., señalando que “sobre la
(artículo 656.1º, Regla 5ª del C.C.). parte del suelo que por una avenida o por otra
iii) La nueva isla se forma en un lago. fuerza natural violenta es transportada de un
Este supuesto está regulado en el artícu- sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para
lo 656.1º, Regla 6ª del C.C. Si la nueva isla se el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama
forma en un lago se aplican las reglas para dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño
la división de una isla, pero si no está más del sitio a que fue transportada”.
cercana de una de las riberas que de la otra, Las razones que ha tenido el legislador
no tendrán parte en la división del terreno para establecer esta especie de accesión
formado por las aguas las heredades cuya son evitar la destrucción y la consecuente
menor distancia de la isla exceda a la mitad pérdida de recursos que ella arrojaría de lo
del diámetro de ésta, medido en la dirección edificado o sembrado.
de esa misma distancia. La ley excluye arbi- B. Requisitos de la accesión de mueble a
trariamente a algunos riberanos; y si resultan inmueble. Para que opere esta clase de ac-

102
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

cesión deben cumplirse las siguientes dos pero tiene ciertas obligaciones que varían
condiciones: según los casos:
1º. Carencia de vínculo contractual. i) Si edificó, plantó o sembró de buena
Entre las partes no debe existir vínculo fe y con justa causa de error para creer que
contractual alguno; por consiguiente, no los materiales, plantas o semillas eran suyas,
tienen aplicación estas reglas en los casos de estará obligado a pagar al dueño de los
arrendamiento, usufructo, etc. En estos casos materiales su justo precio u otro tanto de
la ley contempla reglas sobre mejoras. Ello la misma naturaleza, calidad y aptitud.
se debe a que, habiendo vínculo contractual ii) Si edificó plantó o sembró de buena
entre las partes o simple tolerancia de una fe, pero sin tener justa causa de error para
de ellas, ya no hay accesión, sino tradición. creer que los materiales, plantas o semillas
Es por ello que los artículos 668 y 669 del eran suyas, sino obrando precipitadamente,
C.C. suponen ignorancia completa de una también se hace dueño de los materiales.
de las partes, respecto de lo que la otra ha Sin embargo, el dueño del terreno está
edificado, sembrado o plantado. obligado –además de pagar al dueño de
2º. Lo edificado o sembrado debe estar los materiales, plantas o semillas su justo
arraigado en el suelo. valor, u otro tanto de la misma naturaleza,
Es necesario en los casos de edificación calidad o aptitud– a pagar los perjuicios que
y plantación, que los materiales se incorpo- hubiere causado (artículo 668.2º, primera
ren a la construcción, formando parte del parte del C.C.).
suelo y que las plantas o vegetales arraiguen b) En caso que se edifique, siembre o
en él. Todo esto porque la accesión es un plante a sabiendas que los materiales, plan-
tas o semillas son ajenos, es decir, de mala
modo de adquirir el dominio mediante la
fe. En este caso, el dueño del terreno está
unión de una cosa a otra, y esta unión sólo
obligado no sólo al pago del justo valor de
se realiza cuando las cosas muebles llegan
los materiales y de los perjuicios, sino que,
a ser inmuebles por adherencia. Una vez además, queda sujeto a la acción penal co-
producida la incorporación o arraigo, para rrespondiente (artículo 668.2º, parte final
determinar quién es el dueño del edificio, del C.C.).
siembra o plantación, se aplica el adagio que Finalmente, si el dueño de los materia-
lo accesorio sigue la suerte de lo principal. les, plantas o semillas sabía el uso que de
Con dicho objeto, se considera como cosa ellos hacía el dueño del suelo, el dueño del
principal el inmueble, en cuanto puede inmueble, se hace dueño de los materiales,
subsistir por sí solo; y como accesorio al pero estará obligado a pagar al dueño de
mueble (aunque en la práctica valgan más éstos su justo precio, u otro tanto de la misma
las cosas muebles). naturaleza, calidad o aptitud. En realidad
C. Regla para determinar el dominio en la habría una verdadera compraventa.
accesión de mueble a inmueble. Para determinar 2º. En caso que se edifique, plante o
los derechos del dueño del suelo y los de- siembre con materiales propios en terre-
rechos del dueño de los materiales, plantas no ajeno, debe efectuarse la siguiente
o semillas, el Código Civil distingue tres distinción:
situaciones diferentes: a) El dueño del suelo ignoraba el hecho
1º. En caso que se edifique, plante o de la edificación, plantación o siembra. En
siembre en terreno propio, con materiales, este supuesto, conforme al artículo 669.1º
plantas o semillas ajenas debe efectuarse la del C.C., el dueño del terreno tiene los
siguiente subdistinción: siguientes derechos optativos:
a) En caso que el dueño de los mate- i) Derecho de hacer suyo el edificio,
riales, plantas o semillas haya ignorado el plantación o sementera, mediante las indem-
uso que de ellos se hacía. nizaciones prescritas a favor de los poseedo-
En este caso, el dueño del terreno se hace res de buena o mala fe en las prestaciones
dueño de los materiales, plantas o semillas; mutuas.

103
 Tomo Cuarto - De los Bienes

ii) Derecho a obligar al que edificó o mezcla. Como se verá, sólo la primera cons-
plantó a pagarle el justo precio del terreno tituye, propiamente, un caso de accesión,
con los intereses legales por todo el tiempo en cuanto supone la unión de dos cosas
que lo haya tenido en su poder, y al que que conservan cada una su individualidad
sembró a pagarle la renta y a indemnizarle y pueden subsistir por separado.
los perjuicios. En la especificación hay transformación
b) El dueño del suelo sabía o conocía de una cosa en otra distinta; no hay pues,
el hecho de la edificación, plantación o propiamente accesión. Y en la mezcla hay
siembra. confusión de dos cosas para formar una
Frente a esta situación, de acuerdo al tercera, pero en forma que ya no es posi-
artículo 669.2º del C.C., “si se ha edificado, ble la separación de ellas, de manera que
plantado o sembrado a ciencia y paciencia del las dos cosas confundidas no conservansu
dueño del terreno, será éste obligado para reco- individualidad; no hay pues, tampoco,
brarlos, a pagar el valor del edificio, plantación accesión.
o sementera”. En este caso, puede decirse B. Caracteres comunes a la accesión de mueble
que hay consentimiento de las partes, a lo a mueble. El Código Civil se ocupa de estas
menos tácito; entonces, de acuerdo con lo tres clases de accesión conjuntamente, en
anteriormente expuesto, no hay accesión, cuanto tienen los siguientes caracteres co-
sino una verdadera compraventa. Así, se munes:
compran los materiales, plantas o semillas, a) Las tres están gobernadas por el prin-
es decir, una cosa mueble respecto de los cipio que el dueño de lo principal se hace
cuales ya se ha efectuado la tradición. propietario de lo accesorio.
3º. Se edifica, planta o siembra con ma- b) Las tres suponen inexistencia del
teriales ajenos en terreno también ajeno. vínculo contractual o convención.
Esta situación no ha sido contemplada por c) Las tres suponen un hecho del
la ley, pero los artículos 668 y 669 del C.C. hombre, o sea, son accesiones de carácter
permiten darle la siguiente solución: industrial en que para nada interviene la
a) El dueño del terreno se arreglará naturaleza.
con el que hizo la edificación, en la forma
C. Reglas comunes a las tres especies de ac-
establecida en el artículo 668 del C.C.
cesión de mueble a mueble. Estas reglas están
b) El dueño de los materiales, plantas
o semillas, se arreglará con el que hizo la establecidas en los artículos 664 a 667 del
edificación, etc. C.C., y conforme a ellas es necesario efec-
tuar las siguientes distinciones:
Para que opere este supuesto es necesario
1º. Derecho de restitución.
que entre el dueño del terreno y el dueño
de los materiales no exista una relación El artículo 665 del C.C. regula este de-
jurídica de ninguna especie. recho de restitución, señalando que “en
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir todos los casos en que el dueño de una materia
que la aplicación simultánea de las reglas de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga
de los artículos 668 y 669 del C.C. produz- derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido
can conflictos no resueltos por la ley. Estos empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en
lugar de dicha materia se le restituya otro tanto
conflictos el juez lo decidirá, conforme a los
de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su
artículos 170, Nº 5 del C.P.C. y 24 del C.C.,
es decir, aplicando la equidad y el espíritu valor en dinero”.
general de la legislación. En este caso no cabe hablar de acce-
sión sino de tradición, ya que opera una
19. Accesión de mueble a mueble. compraventa.
A. Generalidades y regulación de la accesión 2º. Derecho a pedir la separación de la
de mueble a mueble. El Código Civil se ocupa cosa.
de tres especies de accesión de mueble a Conforme al artículo 664 del C.C. “en
mueble: la adjunción, la especificación y la todos los casos en que al dueño de una de las

104
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

dos materias unidas no sea fácil reemplazarla 1º.2. Requisitos de la adjunción:

por otra de la misma calidad, valor y aptitud, a) Que se trate de cosas muebles de
y pueda la primera separarse sin deterioro de lo distintos dueños.
demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se b) Que la unión se haga en forma que
haya hecho la unión, podrá pedir su separación las dos cosas conserven su individualidad
y entrega, a costa del que hizo uso de ella”. y puedan ser separadas, y subsistir después
De no ser la separación posible sin de- de la separación.
terioro de lo demás, tendrán lugar las re- Este requisito distingue la adjunción de
glas de la accesión, salvo que el dueño de la la especificación y la mezcla, en que las cosas
materia se quede con el precio de ésta. En pierden su antigua individualidad.
dicho caso no hay accesión, sino una c) Que la unión se produzca sin cono-
reivindicación de la propiedad. cimiento de una de las partes y sin mala fe
3º. Presunción del consentimiento. de la otra (artículo 658 del C.C.).
La adjunción, especificación y mezcla Se exige la buena fe del que realiza la
exigen que no haya conocimiento de una adjunción, porque en caso contrario incurre
parte, ni mala fe de la otra. en sanciones civiles y penales; e ignoran-
En caso que el dueño de una de las cosas cia del otro propietario, porque en caso
tuviere conocimiento de lo que con ella se contrario quiere decir que ha consentido
hacía, conforme al artículo 666 del C.C. la y ya no hay accesión, sino una convención
mala fe se presume y, como consecuencia entre las partes.
de ello, el dueño sólo podrá reclamar el La unión en la adjunción puede produ-
valor de la cosa. cirse de cualquier manera como inclusión,
4º. Efecto de la mala fe de una de las soldadura o costura. No hay adjunción en
partes. la pintura o escritura, porque se forma una
El artículo 667 del C.C. regula la mala cosa nueva; y no hay simple unión de lienzo
y de pintura, o de tinta y papel.
fe en estas formas de accesión de mueble
1º.3. Efecto de la adjunción.
a mueble, en los siguientes términos:
En virtud de la adjunción se produce una
“Artículo 667. El que haya hecho uso de una
atribución de dominio de las cosas unidas
materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin
por la adjunción, conforme a la regla que lo
justa causa de error, estará sujeto en todos los
accesorio sigue la suerte de lo principal,
casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de con el gravamen o carga de pagar al dueño
esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; de la parte accesoria su valor (artículo 658
fuera de la acción criminal a que haya lugar, del C.C.).
cuando ha procedido a sabiendas. Para la determinación de la cosa principal
Si el valor de la obra excediere notablemente se establecen las siguientes reglas:
al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en a) Si de las dos cosas unidas, conforme al
el precedente inciso; salvo que se haya procedido artículo 659.1º del C.C., la una es de mucho
a sabiendas”. más estimación que la otra, la primera se
D. Formas de accesión de mueble a mueble. mirará como principal y la segunda como
1º. La adjunción. accesoria. La regla general es que por esti-
1º.1. Concepto de adjunción. mación se entiende su valor de venta. Sin
Esta figura está definida en el artículo 657 embargo, se mirará como de más estima-
del C.C. en los siguientes términos: “la ad- ción la cosa que tuviere para su dueño un
junción es una especie de accesión, y se verifica gran valor de afección (artículo 659.2º del
cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes C.C.).
dueños se juntan una a otra, pero de modo que b) Si no hubiere tanta diferencia en la
puedan separarse y subsistir cada una después estimación, aquella de las dos cosas que sirva
de separada; como cuando el diamante de una para el uso, ornato o complemento de la
persona se engasta en el oro de otra, o en un otra se tendrá por accesoria (artículo 660
marco ajeno se pone un espejo propio”. del C.C.).

105
 Tomo Cuarto - De los Bienes

c) En los casos que no pudiere aplicarse da sujeto a indemnización de perjuicios

ninguna de las dos reglas precedentes se y a la sanción penal correspondiente. Se
mirará como principal la de mayor volumen exige, además, que no haya conocimiento
(artículo 661 del C.C.). del dueño de la materia, porque si lo tuvo
d) Finalmente, si fallan las tres reglas existe una verdadera convención tácita, y
transcritas, habrá comunidad entre los no puede hablarse de accesión, sino de
dueños de las dos cosas unidas. remuneración de trabajo o de venta de ma-
2º. La especificación. teriales. Si la materia es en parte propia del
2º.1. Concepto de especificación. artífice y en parte ajena, y las dos partes
La especificación, conforme al artícu-lo no pueden separarse sin inconveniente,
662.1º del C.C., se verifica cuando de la la especie pertenecerá en común a los dos
materia perteneciente a una persona hace propietarios; al uno a prorrata del valor de
otra persona una obra o artefacto cualquiera, su materia, y al otro a prorrata del valor
como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata de la suya y de la hechura, conforme al
ajena se hace una copa, o de madera ajena artículo 662.4º del C.C.
una nave. En realidad, en la unión de dos 3º. La mezcla.
cosas de distinto dueño no hay propiamente A. Concepto de mezcla. La mezcla consiste
accesión. En la especificación se aplica el en formar algo, juntando materias áridas o
trabajo humano a una cosa para formar otra líquidas de distinto dueño, de tal manera
distinta. Por ello, legislaciones más recientes que se confundan y no puedan ser separadas,
tratan la especificación en un lugar separado
conforme al artículo 663.1º, primera parte
de la adjunción y la mezcla.
del C.C. De acuerdo con el citado artículo,
2º.2. Reglas para determinación de la
la mezcla comprende la confusión de que
cosa principal para los efectos de la espe-
hablaban los romanos, o sea, la unión de
cificación.
materias áridas en que la separación es fí-
De acuerdo a lo señalado, lo esencial
sicamente posible, pero impracticable. En
en la especificación será la determinación
la mezcla también se exige la inexistencia
de lo que es principal y lo accesorio, por-
de conocimiento por una parte y mala fe
que siempre rige el principio de que el
dueño de lo principal se hace dueño de por la otra. Así, si se forma una cosa por
lo accesorio. mezcla no habiendo conocimiento del he-
En el Derecho moderno y en nuestro cho por una parte, ni mala fe por otra, el
dominio de la cosa pertenecerá a dichos
Código, se considera como cosa principal
la materia, salvo que el valor de la nueva dueños proindiviso, a prorrata del valor
especie sea muy superior al que tenía la de la materia que a cada uno pertenece
materia. De este modo, procederá aplicar el (artículo 663.1º del C.C.).
artículo 662.2º y 3º del C.C. En virtud de la Sin embargo, en caso que una de las
primera disposición, “no habiendo conocimiento cosas tenga mucho más valor que la otra, el
del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la principal se hace dueño de lo
dueño de la materia tendrá derecho a reclamar accesorio, pagando el precio de la ma- teria
la nueva especie, pagando la hechura”. A su restante.
vez, agrega el inciso 3º que “a menos que en
la obra o artefacto el precio de la nueva especie
valga mucho más que el de la materia, como § 4. La tradición
cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol
ajeno se hace una estatua; pues en este caso la 20. Regulación y concepto de tradición.
nueva especie pertenecerá al especificante, y el El artículo 670.1º del C.C. define la tradición
dueño de la materia tendrá solamente derecho señalando que “la tradición es un modo de
a la indemnización de perjuicios”. adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
En ambos casos se exige que no exista entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
mala fe del artífice, porque si la hay que- por una parte la facultad e intención de transferir

106
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

el dominio, y por otra la capacidad e intención La tradición no se produce respecto de

de adquirirlo”. A su vez, el inciso 2º agrega los derechos personales que nacen del títu-
que “lo que se señala del dominio se extiende a lo traslaticio entre tradente y adquirente,
todos los otros derechos reales”. acreedor y deudor respectivamente, sino
En la tradición se puede apreciar nítida- sólo respecto de la transferencia de un
mente la relación entre el título y modo de derecho personal, que ya ha nacido en
adquirir. Esta distinción en el fondo busca virtud de una fuente de las obligaciones,
proteger adecuadamente todos los intereses como en la cesión de derechos. Esta es una
del adquirente y del tradente, pero también distinción que nuestra doctrina ha pasado
del verdadero dueño, de no serlo el tradente. por alto. En este sentido no es lo mismo, en
De este modo, por el solo título traslaticio nuestro Derecho, un derecho personal que
de dominio no se adquiere el dominio, nace de un contrato de compraventa, por
el tradente por la sola suscripción de la ejemplo, el derecho a exigir el pagodel
convención-título traslaticio de dominio precio por el vendedor, que la cesión que
no pierde el dominio, ni siquiera da lugar hace el vendedor-acreedor –para estos
a la posesión. El adquirente, solo una vez efectos cedente– del derecho personal al
que opera una de las formas de efectuar pago del precio a un tercero, para estos
la tradición, será en principio poseedor y efectos el cesionario.
eventualmente dueño. En esta materia se 22. Relación entre entrega y tradi-
debe ser cuidadoso, porque no siempre las ción. La naturaleza jurídica de la tradi- ción
formas de efectuar la tradición de un dere- no es de un hecho material, sino de una
cho real traerán aparejada la adquisición convención. Ello se desprende del artículo
de la posesión. 670 del C.C. que exige en la tra- dición la
21. Ámbito de aplicación de la tradición. facultad e intención del tradente y
El ámbito de aplicación de la tradición se capacidad e intención del adquirente. La
extiende al dominio, derechos reales e in- simple entrega no es tradición, sino un
cluso los derechos personales. simple hecho material carente de toda
La tradición respecto de los derechos significación jurídica.
personales –llamada también cesión de La relación que existe es de género a es-
derechos personales– es un modo de ad- pecie. La entrega es el género y la tradición,
quirir derivativo, es decir, por medio de la especie. Así, siempre que hay tradición
ella se transfieren derechos personales que se produce una entrega real o simbólica,
ya existían –igual sucede con los derechos pero no siempre que hay entrega hay tra-
reales–. Por lo que no debe confundirse dición, como sucede en el comodato o en
la tradición con la forma en que nace el el arriendo. La entrega puede obedecer a
derecho personal o de crédito, que son las un título traslaticio, pero también a uno
fuentes de las obligaciones. de mera tenencia. Esta diferencia clara en
La doctrina discutía acerca de si la tradi- la doctrina no lo es para el Código Civil.
ción procedía sobre derechos personales. Dicho cuerpo normativo en algunas de sus
Leopoldo URRUTIA estimaba que la cesión normas hace sinónimas tradición y entrega
de créditos o derechos personales era un y en otras las confunde, ya que donde debió
contrato. Sin embargo, la mayoría de la referirse a la tradición lo hace a la entrega
doctrina considera que la cesión es la forma y viceversa.118
de efectuar la tradición de los derechos 23. Características de la tradición como
personales. El fundamento de esta posición modo de adquirir.
se basaba en el hecho que BELLO adoptó a) Se pueden adquirir el dominio y los
el sistema de los bienes del Derecho roma- derechos reales, incluidos la sucesión he-
no, por el cual de los contratos sólo nacen reditaria y los derechos personales o de
derechos personales, siendo necesario un
modo de adquirir el dominio. 118
Vid. supra Nº 2, § 1, capítulo III, tomo II.

107
 Tomo Cuarto - De los Bienes

crédito. En este sentido es un modo de Pero, además, en la tradición las partes

adquirir más extenso que la ocupación, deben consentir voluntariamente, como se
accesión y prescripción adquisitiva. desprende de los incisos primeros de los
b) Es un modo de adquirir derivativo; artículos 672 y 673 del C.C.
en virtud de ello, el tradente no puede Sin embargo, tanto el tradente como el
transferir más derechos que los que tiene adquirente pueden actuar personalmente
(artículo 688.3º del C.C.). o por mandatario o representante legal.
c) La tradición opera entre vivos, aunque En las ventas forzadas, que se hacen por
se produzca por cesión del derecho real de decreto judicial, no se considera que falta
herencia, ya que la cesión no se deja sujeta la voluntad del tradente, sino que el juez
al fallecimiento del causante. Es más, el la representa (artículos 495, 497 y 659 del
título traslaticio en el que se funda la tra- C.P.C.). La fuente de esta voluntad estaría
dición necesariamente debe ser posterior en las deudas que se contrajeron por el
al fallecimiento del causante. deudor, las que produjeron la venta forzada.
d) La tradición opera por regla general De esta forma, el deudor al momento de
a título singular, pero en el caso que se obligarse pone su patrimonio –a través del
cedan los derechos en una herencia opera derecho de garantía general– a disposición
a título universal. del acreedor para el evento de no cumplir
e) Es una convención y una forma de su obligación en naturaleza.
pago a la vez. B. Requisitos que deben concurrir respecto del
La tradición es siempre una convención, tradente y adquirente. Los requisitos que deben
no es un contrato porque no crea obligacio- concurrir respecto del tradente y adquirente
nes sino que las extingue. En este sentido están consagrados en el artículo 670.1º del
la tradición extingue las obligaciones que C.C. y son los siguientes:
nacen del título traslaticio que sí es un con- 1º. Condiciones respecto del tradente.
trato, como por ejemplo, la compraventa, El tradente para transferir el dominio
la donación, o la sociedad. La tradición es, debe tener “la facultad e intención” de transfe-
además, una forma de pago en la medida rir el dominio. La C.R.C.C. agregó la expre-
que obedece a una obligación contractual, sión facultad a la definición de tradición de
que nace de una convención traslaticia de BELLO para, de esta manera, dejar en claro
dominio.119 que la tradición es una forma de adquirir
f) Puede ser a título gratuito u onero- el dominio y no una mera entrega.120
so. Ello va a depender de la naturaleza del Por otra parte, la referencia a la “fa-
título. En todo caso, lo usual será que sea cultad” de transferir, a que hace alusiónel
onerosa, como la que emana de una com- artículo 670 del C.C., sería desarrollada en
praventa o sociedad; pero nada impide que los artículos 671, 672 y 673 del C.C.121 En
sea gratuita, como si se sustenta en una definitiva para que opere la tradición,
donación irrevocable. como modo de adquirir el dominio, se exige
24. Requisitos de la tradición. que en el tradente recaigan las siguientes
A. Existencia de dos partes. Dicha exigen- cualidades:
cia se establece en los artículos 670.1º y a) El tradente debe ser propietario. Si
671.1º del C.C. La última de estas normas no es tal, la tradición no es nula,122 sino que
señala que “se llama tradente la persona que 120
Sin perjuicio de ello, la facultad de tradir siem-
por la tradición transfiere el dominio de la cosa pre recaerá en la entrega, ya que la tradición por
entregada por él o a su nombre, y adquirente la regla general contemplará la entrega de la cosa.
persona que por la tradición adquiere el dominio 121
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
de la cosa recibida por él o a su nombre”. nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, p. 74.
119
Vid. supra Nos 11 y 15, § 3, capítulo III, to- 122
Vid. BELLO, Andrés, tomo XIV, Obras completas.
mo III. Código Civil de la República de Chile Nº 1, Fundación

108
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

no transfiere el dominio y le es inoponible capacidad de ejercicio, por ser la tradición

al verdadero dueño. una convención.125
b) El tradente debe tener capacidad de C. El tradente y adquirente deben consentir
ejercicio (artículo 1575.2ª del C.C.). en la celebración de la tradición. Esta exigen-
Los requisitos anteriores son diferentes cia es una necesaria consecuencia de ser
y no cabe confundirlos. Ello es evidente la tradición una convención. Este es un
desde que se debe separar la capacidad de requisito que atiende a la naturaleza del
la titularidad del derecho. De este modo, un acto jurídico, es decir, su infracción produce
incapaz puede ser el titular de un derecho, nulidad absoluta.
pero para poder transferirlo se debe cum- Sin perjuicio de lo anterior, conforme
plir con las formalidades habilitantes que al artículo 672.2º del C.C. es posible que
el ejercicio del derecho exige. La facultad el verdadero dueño ratifique una tradi-
de enajenar no atiende a la titularidad del ción, que en principio fue inválida por
derecho, sino a la capacidad de ejercicio.123 haberse hecho sin la voluntad del traden-
Conforme a esta concepción, entonces, “la te o de su representante. En dicho caso,
intención” de transferir el dominio exigiría se aceptaría la ratificación de la nulidad
la titularidad del derecho, y “la facultad” la absoluta y ello atenta contra la teoría del
capacidad de ejercicio. acto jurídico en su conjunto. DE LA MAZA
2º. Condiciones respecto del adqui- explica esta aparente inconsistencia de
rente. ratificar la falta de voluntad, al entender
El adquirente debe tener, conformeal que la sanción a la inobservancia de este
artículo 670.1º del C.C., la “capacidad e requisito es la inoponibilidad de fondo al
intención” de adquirir el dominio. verdadero dueño, y no un caso de nulidad
La doctrina está dividida en torno a lo de la tradición.
que se entiende por la capacidad para ad- Por otra parte, en la venta forzada po-
quirir el dominio. dría entenderse que falta la voluntad del
ALESSANDRI R. señalaba que parte de la tradente para formar el consentimiento en
doctrina era de la opinión que el ad- la tradición, aunque sea el juez el que lo
quirente sólo debía tener capacidad de representa legalmente. Pero la C.S. estimó,
goce, esto es, debía estar investido de ese correctamente, que el consentimiento se
atributo de la personalidad. Sin embargo, otorgó al momento en que se contrajo la
según SOMARRIVA U. la capacidad que la ley obligación que dio lugar a la ejecución.
requiere en el adquirente es la capacidad En consecuencia, la sanción al consenti-
de administración.124 En cambio, para RO- miento no prestado por el verdadero dueño
ZAS y PEÑAILILLO el adquirente debe tener es la inoponibilidad (artículo 1815 del C.C.),
por lo que la expresión “nulidad” de los
La Casa de Bello, segunda edición, Caracas, Vene- incisos primeros de los artículos 672 y 673
zuela, 1981, pp. 575 y 576. Los incisos 1º y 2º del del C.C. es simplemente incorrecta.
artículo 1575 no utilizan adecuadamente la expresión
validez, ya que ella se refiere a nulidad y el efecto D. Consentimiento no viciado. La tradi-
de la venta de cosa ajena no es la nulidad, sino la ción, por ser una convención, puede verse
inoponibilidad. afectada por los vicios del consentimiento.
Los vicios del consentimiento, conforme
123
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi- a las reglas generales, son susceptibles de
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de ratificación o confirmación, y ésta o aquélla
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 76 a 78.
tienen efecto retroactivo.
124
En este sentido, el artículo 1578.1º, Nº 1 del
C.C. exige que el pago sea efectuado al acreedor 125
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
que tiene la libre administración de sus bienes. tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 177,
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Derecho Civil. Parte Espe- pp. 163 y 164. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes,
cial, tomo II, Editorial Nascimento, 1941, Santiago Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago
de Chile, p. 327. de Chile, 1997, Nº 97, p. 132.

109
 Tomo Cuarto - De los Bienes

Sin perjuicio que el Código Civil se pre- recaiga sobre una cosa que es susceptible
ocupa de los vicios del consentimiento en la de dominio. Así se desprende claramente
tradición, en realidad no se hace más que de los artículos 585.1º, 1105.1º, 1670, 2498
aplicar las reglas generales que existen en esta y 2510.1º del C.C.126
materia. Los artículos 676 y 677 del C.C. se 2º. Los derechos intransferibles, como los
refieren al error en los siguientes términos: derechos de uso y habitación, conforme al
1º. Error obstáculo. Es aquel que recae artículo 819 del C.C.; el derecho de adjudi-
en la especie del acto o contrato –es decir, cación preferente de un cónyuge, conforme
sobre su naturaleza– o sobre la identidad al artículo 1337.1º, Regla 10ª del C.C., etc.127
específica de la cosa de que se trate. De Estos derechos pueden constituirse a través
este modo, el artículo 676 del C.C. señala de la tradición, es decir, desprenderse del
textualmente lo siguiente: dominio, pero una vez que han nacido no
“Artículo 676. Se requiere también para la son susceptibles de transferencia por ser
validez de la tradición que no se padezca error personalísimos.
en cuanto a la identidad de la especie que debe F. La tradición debe fundarse en un título
entregarse, o de la persona a quien se le hace la traslaticio de dominio. La tradición se sus-
entrega, ni en cuanto al título. tenta en una convención, en virtud de la
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la cual el tradente se ha obligado a transferir
tradición”. un derecho real o personal. Así lo exige
2º. Error en la sustancia o en la calidad expresamente el artículo 675 del C.C. en
esencial de la cosa. los siguientes términos:
Este error, para algunos autores, da lugar a “Artículo 675. Para que valga la tradición se
un vicio en la tradición; en cambio, para otros requiere un título translaticio de dominio, como
es un error en el título. Para estos autores, el de venta, permuta, donación, etc.
dicho error en el título afectaría consecuen- Se requiere además que el título sea válido
cialmente a la tradición. Al error en cuanto respecto de la persona a quien se confiere. Así
al título se refiere el artículo 677 del C.C., el título de donación irrevocable no transfiere el
señalando que “el error en el título invalida dominio entre cónyuges”.
la tradición, sea cuando una sola de las partes En cuanto al título traslaticio es posible
supone un título translaticio de dominio, como distinguir los siguientes requisitos:
cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a) Requisitos objetivos.
a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo i) El título sea válido o legal. En este
de recibir a título de donación, o sea cuando por sentido debe destacarse que si el título no
las dos partes se suponen títulos translaticios de es válido, tampoco lo será la tradición.
dominio, pero diferentes, como si por una parte ii) Se cumpla con las formalidades es-
se supone mutuo, y por otra donación”. peciales que exija la ley.
3º. Error en la identidad de la per- b) Requisitos subjetivos.
sona. Estos requisitos atienden a las partes que
El artículo 676.2º del C.C. requiere que celebran la convención.
no se padezca error en la persona que hace En este sentido, sólo sirven de título los
la entrega. actos jurídicos que se pueden celebrar nor-
malmente entre tradente y adquirente. Así,
E. La cosa debe ser susceptible de tradición.
La tradición opera tanto respecto de las
cosas corporales como de las incorporales. 126
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
Sin embargo, la tradición no puede operar nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
sobre las siguientes cosas: de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 63 a 65.
1º. Las cosas incomerciables e inapro- 127
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
piables conforme a las reglas generales. nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
La tradición es un modo de adquirir, por de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
lo tanto, es un elemento de su esencia el que Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 65 a 67.

110
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

por ejemplo, el título traslaticio donación Sin perjuicio de ello, la tradición puede
irrevocable no transfiere el dominio entre dar lugar a la posesión y a través de ella
cónyuges (artículo 675.2º del C.C.). a la adquisición del dominio por pres-
G. Entrega de la cosa. La entrega de la cosa cripción.
es uno de los elementos fundamentales de En definitiva, en torno a la tradiciónes
la tradición y será tratada en los efectos de posible distingur las siguientes situa-
la tradición. ciones:
H. El tradente debe ser dueño de la cosa. La A. El tradente es dueño y tiene facultad de
doctrina, en realidad, no está de acuerdo enajenar. En dicho caso tiene lugar la tra-
en si éste es realmente un requisito de la dición y opera como un modo de adquirir
tradición; de ser tal su falta no produce la el dominio.
nulidad de la tradición, sino la inoponibili- B. El tradente no es dueño, pero tiene otros
dad frente al dueño.128 Así como, en nuestro derechos. En este supuesto el tradente sólo
Derecho, los actos jurídicos sobre cosa ajena transferirá los derechos que tiene, como por
por regla general son válidos, la sanción a la ejemplo si el tradente es usufructuario.
falta de este requisito no es la nulidad, sino Esto es una consecuencia que, por me-
la inoponibilidad. El dueño en cualquier dio de la tradición, el tradente transfiera al
momento puede recuperar la posesión o la adquirente todos los derechos transferibles.
mera tenencia de la cosa perdida en manos Así lo establece expresamente el artículo 682
del tradente. En el primer supuesto puede del C.C. en los siguientes términos:
recuperar la posesión a través de la acción “Artículo 682. Si el tradente no es el verda-
reivindicatoria y en el segundo a través de dero dueño de la cosa que se entrega por él o
la acción de precario. a su nombre, no se adquieren por medio de la
En realidad, las consecuencias que el tra- tradición otros derechos que los transmisibles del
dente no sea el dueño, respecto del adqui- mismo tradente sobre la cosa entregada.
rente que se vea afectado por las acciones Pero si el tradente adquiere después el domi-
precedentes, se producen en el campo de los nio, se entenderá haberse éste transferido desde
derechos personales. Ello es evidente desde el momento de la tradición”.
que la tradición es una obligación que emana La doctrina critica la redacción de dicha
de la convención traslaticia. En otras palabras, disposición por referirse a “los derechos trans-
se aplican las reglas que regulan los efectos de misibles”, que es una expresión que significa
las obligaciones, conforme a la naturaleza del el traspaso de un derecho por causa de
título traslaticio, que puede ser compraventa, muerte, en lugar de referirse a los derechos
donación irrevocable, sociedad, etc. transferibles que se refiere a una forma de
25. Efectos de la tradición. En cuanto a traspaso entre vivos, como la tradición.
los efectos de la tradición ellos se regirán C. El tradente sólo es un copropietario. En
por la máxima en virtud de la cual “el tra- caso que se efectúe la tradición de un de-
dente no puede transferir más derechos recho cuotativo el tradente adquiere la co-
que los que tiene”. propiedad. A su vez, si posteriormente el
adquirente se adjudica la cosa, que tiene
proindiviso, se producen los efectos propios
128
En todo caso la posición correcta parece ser de dicha figura, que da lugar a un título
la de BARRIENTOS, para el cual la tradición, en este declarativo.
supuesto, no es un modo de adquirir el dominio sino
una simple entrega (factus tradendi). En este senti- Sin embargo, si el tradente enajenó
do, el referido autor señala: “la venta de cosa ajena como si la cosa fuera del todo propia y el
vale, pero en tal caso la entrega de la cosa vendida adquirente no se adjudicó el bien, se pro-
no constituye un modo de ‘adquirir el dominio’”. cede como en la tradición de cosa ajena
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su definición (artículo 1344.2º del C.C.).
en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de D. El tradente es poseedor. La tradición no
Chile, diciembre 2003, Nº 1, p. 69. transfiere el dominio, ni menos la posesión.

111
 Tomo Cuarto - De los Bienes

No se debe olvidar que la posesión es un puede pedirse inmediatamente después de

hecho y por tanto es intransferible. Lo que celebrado el contrato. Ello se debe a que la
acontece en este caso es que la tradición regla general es que los actos jurídicos sean
puede dar origen a la posesión en manos puros y simples, pero existen las siguientes
del adquirente, y la ley permite agregar las excepciones:
posesiones anteriores con sus calidades y a) Cuando ha intermediado decreto
vicios (artículo 717 del C.C.). judicial en contrario –artículo 680.1º del
Incluso la tradición puede dar lugar a la C.C.–. En dicho caso no puede hacerse la
posesión regular, de cumplirse con los re- tradición. El decreto judicial a que se refiere
quisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el el artículo 680.1º del C.C. es el embargo o
adquirente buena fe inicial y un justo título, retención de lo debido, concepto repetido
como lo sería el título traslaticio, y haberse en el Nº 2 del artículo 1578.1º del C.C. El
efectuado la tradición, en el adquirente pago hecho en estas condiciones es nulo
nacerá la posesión regular y podrá adqui- de nulidad absoluta por adolecer de objeto
rir por prescripción adquisitiva ordinaria. ilícito (artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C.).
Por otra parte, si el tradente es poseedor b) Cuando el pago efectuado es nulo de
irregular, tampoco transferirá la posesión nulidad absoluta como por objeto ilícito.
irregular. Pero si el adquirente suma dicha c) En los casos de sujetarse la tradición
posesión, ésta aunque inicialmente sea re- a modalidad.
gular pasará a ser irregular. B. Tradición sujeta a modalidad. Se ha
E. El tradente es mero tenedor o incluso señalado tradicionalmente que las siguien-
no tiene ningún derecho sobre la cosa. La tra- tes modalidades pueden operar en la tra-
dición, en estos supuestos, no transfiere dición:
ningún derecho, pero el artículo 683 del 1º. La tradición puede estar sujeta a un
C.C. le atribuye el efecto de dar lugar ala plazo.
prescripción adquisitiva, pero sólo de Ello en conformidad a los artícu- los
haber posesión. En otras palabras, en la 680.1º y 681 del C.C., que establecen lo
medida que la forma de tradición espe- siguiente:
cífica haya dado lugar a la posesión –ello “Artículo 680.1º. La tradición puede transferir
no ocurre siempre de este modo–, el ad- el dominio bajo condición suspensiva o resolu-
quirente se beneficiará de la posesión. En toria, con tal que se exprese.
este sentido, la referida norma señala que Artículo 681. Se puede pedir la tradición de
“la tradición da al adquirente, en los casos y todo aquello que se deba, desde que no haya plazo
del modo que las leyes señalan, el derecho de pendiente para su pago; salvo que intervenga
ganar por la prescripción el dominio de que el decreto judicial en contrario”.
tradente carecía, aunque el tradente no haya 2º. La tradición también puede estar
tenido ese derecho”. sujeta a condición, dando lugar a las si-
Así, la tradición da al adquirente, en guientes situaciones:
virtud del artículo 683 del C.C., el derecho a) Tradición bajo condición resolu-
de ganar por prescripción el dominio de toria.
que el tradente carecía. Ello sólo es factible Cumplida la condición resolutoria se
en la medida que el tradente mero tene- considerará que el adquirente jamás fue
dor, conforme a los artículos 730 y 728.2º dueño, y el tradente siempre conservó el
del C.C., se dé por dueño de la cosa y la dominio, ya que la condición resolutoria
enajene, dando lugar a la posesión. opera con efecto retroactivo. Si el adqui-
rente, pendiente la condición, enajena o
26. Modalidades en la tradición.
grava la cosa, se aplican los artículos 1490
A. Cuándo puede pedirse la tradición. El y 1491 del C.C.129
tema de las modalidades en la tradición
está íntimamente ligado a la época de su
cumplimiento. Por regla general, la tradición 129
Vid. supra Nº 123, § 6, capítulo I, tomo III.

112
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

b) Tradición bajo condición suspensiva. cláusula sólo produce los efectos propios
En este caso hay una tradición antici- del incumplimiento de las obligaciones. Las
pada. posiciones de la doctrina a este respecto
C. La cláusula de no transferencia del do- son las siguientes:
minio por no pago del precio. El dominio, en Para ALESSANDRI y ROZAS el artículo 680.2º
virtud de esta cláusula, se deja sujeto a una del C.C. contradice abiertamente a los ar-
condición suspensiva que consiste en el tículos 1873 y 1874 del C.C., pero priman
pago del precio; de ella pendería el efecto éstos por aplicación del principio de la
de la tradición, es decir, la enajenación o especialidad del artículo 13 del C.C. Esta
transferencia del dominio. De este modo, posición es más que discutible, ya que si
mediante esta cláusula el vendedor se re- ello fuera de este modo sería obligatorio
efectuar la siguiente distinción:
serva el dominio, a pesar de efectuarse la
a) En la compraventa priman los ar-
entrega de la cosa al comprador, hasta que
tículos 1873 y 1874 del C.C. Por lo que la
éste no pague el precio.
cláusula de no transferir dominio sino en
Los efectos de esta cláusula en la compra-
virtud del pago del precio, produce sólo el
venta son discutidos por la doctrina porque efecto de dar derecho a demandar alterna-
los artículos que la regulan –artículos 680.2º tivamente el pago del precio o la resolución
y 1874 del C.C.– serían contradictorios. Las del contrato.
referidas normas, en este sentido, señalan b) Para los otros títulos traslaticios, que
textualmente lo siguiente: no sean compraventa, como por ejemplo
“Artículo 680.2º. Verificada la entrega por una sociedad, primaría el artículo 680.2º
el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa del C.C., pudiendo el acreedor reservarse el
vendida, aunque no se haya pagado el precio, dominio. Así, por ejemplo, un socio, en el
a menos que el vendedor se haya reservado el contrato de sociedad, podría reservarseel
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento dominio de su aporte mientras no se
de una condición. enteren los aportes por los otros socios.
Artículo 1874. La cláusula de no transferirse Los argumentos contra la posición pre-
el dominio sino en virtud de la paga del precio, cedente son los siguientes:
no producirá otro efecto que el de la demanda a) La distinción anterior es de tal im-
alternativa enunciada en el artículo precedente; portancia que no parece razonable que
y pagando el comprador el precio, subsistirán en sólo las normas citadas anteriormente la
todo caso las enajenaciones que hubiere hecho contemplen. Por otra parte, tampoco existen
de la cosa o los derechos que hubiere constituido antecedentes en la historia fidedigna del
sobre ella en el tiempo intermedio”. Código Civil que lleven a distinguir entre
El artículo 680.2º del C.C. –ubicado en la compraventa y las otras convenciones
las normas que regulan la tradición– señala traslaticias. En este sentido, no se entiende
que el vendedor puede reservarse el dominio por qué, como regla general, esta cláusula
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de produce efectos y en la compraventa no lo
una condición, sin perjuicio que haya habido hace. De esta forma, la posición que se cri-
entrega. Sin embargo, el artículo 1874 del tica no considera adecuadamente el que si
C.C. –respecto de la compraventa– indica se entiende el artículo 1874 del C.C. como
que esta cláusula no producirá otro efecto una norma especial, debe aplicarse sólo
que el de la demanda alternativa enunciada a la compraventa, y entonces no procede
en el artículo precedente. Y dicho artículo respecto de otros títulos traslaticios de do-
sólo otorga al vendedor derecho a exigir minio. Ello genera una separación entre la
el precio o la resolución de la venta, con compraventa y los demás títulos traslaticios
resarcimiento de perjuicios. Entonces, no que no tiene precedente alguno.
queda claro cuál es el efecto de esta cláusula; b) Los efectos a que se refiere el ar-
es decir, si el vendedor se puede reservar tículo 1874 del C.C. son los generales res-
el dominio hasta el pago del precio o esta pecto del incumplimiento de las obligaciones.

113
 Tomo Cuarto - De los Bienes

No parece lógico hacer la diferencia que distinción que como se vio no tendría una
se desprende de la posición de ALESSAN- explicación clara.
DRI y ROZAS, como entre la sociedad y la
27. Clases o formas de tradición. La
compraventa que comparten la calidad de
tradición no siempre se hace de la misma
títulos traslaticios de dominio. Además, la forma, sino que dependerá de la naturaleza
posición de ALESSANDRI y ROZAS ni siquiera de los bienes sobre los que versa.
aborda los problemas aquí planteados. El
sólo señalar que el artículo 1874 del C.C. A. Tradición de los derechos reales sobre cosa
prima, por aplicación del artículo 13 del corporal mueble. La tradición, respecto de estos
C.C., sobre el artículo 680.2º del C.C. deja derechos, se rige por los artículos 684 y 685
demasiados aspectos sin resolver. Por ello, del C.C. De estas normas, el artículo 684 del
esta posición debe ser rechazada y sólo C.C. es fundamental, ya que nuestra
queda darles a las normas en estudio una doctrina ha entendido que la regla general
interpretación coherente, es decir, de apli- en materia de tradición son las establecidas
cación general. en dicha norma.
c) El artículo 1874 del C.C., al disponer Los requisitos de la tradición de los de-
que la cláusula de no transferir el dominio rechos reales sobre cosa corporal mueble
sino en virtud del pago del precio no pro- se desprenden del artículo 684.1º del C.C.
ducirá otro efecto que el de la demanda y son los siguientes:
alternativa, enunciada en el artículo pre- 1º. Que una parte signifique a la otra
cedente, se está refiriendo a su ámbito de que le transfiera el dominio, es decir, que
aplicación, es decir, sólo a los derechos per- exista la intención de transferir.
sonales. En tal sentido, el artículo señala 2º. La intención de transferir se debe
que siempre el vendedor podrá pedir la materializar mediante la entrega de la
resolución del contrato o el cumplimiento cosa.130
forzado, independientemente de lo esti- Las formas de entrega están reguladas
pulado en la cláusula de no transferencia en el artículo 684 del C.C., desprendién-
del dominio por no pago del precio. Pero dose de la referida norma las siguientes
si pide esto último, la cláusula dejaría de modalidades de entrega:
producir efecto porque significaría un pago 2º.1. La tradición real. Es aquella que
doble, o sea, el vendedor se quedaría con consiste en poner la cosa a disposición del
la cosa y la indemnización de perjuicios adquirente (artículo 684.1º, Nos 1 y 2 del
compensatoria. De este modo, los referi- C.C.), de alguno de estos modos:
dos artículos 680 y 1874 del C.C. no están a) Permitiéndole la aprehensión material
en contradicción. Además, la compraventa de una cosa presente (aprehensio corpore et
precede a la tradición, y la cláusula de no tactu).
transferir el dominio por el no pago del b) Mostrándosela (traditio longa manu).
precio, afectaría a la tradición y no a los 2º.2. Tradición ficta o simbólica. Es la que
efectos del contrato, que se regulan en el se hace mediante una señal o símbolo, que
párrafo 9º, Título XXIII del Libro IV, de- representa a la cosa materia de la tradición,
nominado “De la compraventa”. Esta inter- exteriorizando la voluntad del poseedor y
pretación se adecua al tenor literal de las la intención de dejarla bajo el poder del
normas, ya que el artículo 682 se refiere a
“la cosa vendida”, “al precio” y “al vendedor”, 130
Como se aprecia, estos requisitos no son más
es decir, no se estaría refiriendo a todos los que los del acto jurídico; no se debe olvidar que la
títulos traslaticios, sino que expresamente tradición es una convención. Sin embargo, respec- to
a la compraventa. del primero parece ser claro que el puro título
traslaticio de dominio es prueba de la intención de
En definitiva, la interpretación planteada transferir. El señalar lo contrario vendría a significar
evita la existencia de normas especiales para que existirían títulos traslaticios que no son aptos
la compraventa con relación al resto de los para transferir el dominio, lo cual iría en contra de
contratos que sean traslaticios de dominio, la naturaleza de éstos.

114
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

adquirente (artículo 684.1º, Nos 3 a 5 del 1º. Permitiéndole la aprensión material de

C.C.) de alguno de estos modos: una cosa presente;
a) Entregándole las llaves del granero, 2º. Mostrándosela;
almacén, cofre o lugar cualquiera en que 3º. Entregándole las llaves del granero,
esté guardada la cosa. almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
b) Encargándose el uno de poner la guardada la cosa;
cosa a disposición del otro en el lugar con- 4º. Encargándose el uno de poner la cosa a
venido. disposición del otro en el lugar convenido; y
c) Por último, el Nº 5 del artículo 684.1º 5º. Por la venta, donación u otro título de
del C.C. establece dos formas de tradi- enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
ción: como usufructuario, arrendatario, comodatario,
i) Por la venta, donación u otro título de depositario, o a cualquier otro título no translaticio
enajenación conferido al que tiene la cosa de dominio; y recíprocamente por el mero contra-
mueble como usufructuario, arrendatario, to en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, depositario, o a cualquier comodatario, arrendatario, etc.”.
otro título no traslaticio de dominio. A esta 2º.3. Determinación de si la enumeración
forma de tradición –siguiendo al De- recho del artículo 684 del C.C. es taxativa.
romano– se le denomina traditio brevi Para CLARO S. el artículo 684 del C.C. no
manu. excluye otras maneras de efectuar la tradi-
En esta tradición ficta no hay una entrega ción, pues la enumeración no es taxativa.
propiamente tal, ya que a través de ella se Sin embargo, lamentablemente el referido
evita una doble entrega. autor no daba las razones de ello. De acep-
ii) El mismo artículo 684.1º, Nº 5 del tarse esta posición no existiría problema
C.C., en su segunda parte dispone: “y recí- en que las partes creen otras formas de
procamente por el mero contrato en que el due- tradición, como la traditio instrumentorum,
ño se constituye usufructuario, comodatario, suscriptio instrumenti o traditio chartae.131 Sin
arrendatario, etc.”. A esta última forma de perjuicio de lo anterior, la mayoría de la
tradición se le conoce como constituto po- doctrina estima “aparentemente” lo con-
sesorio, cláusula de constituto o constitum trario,132 como PESCIO.
possesorium, y mediante ella el dueño pasa El argumento en contra de la creación de
a ser mero tenedor. Ambas figuras, tanto medios simbólicos de tradición consiste en
la traditio brevi manu, como el constituto pos- que éstos constituyen una ficción que sólo
sesorio evitan una doble entrega. puede ser creada por texto expreso de ley.
En la primera figura se trata de evitar
la entrega de la cosa del mero tenedor al
dueño, y luego, la entrega del tradente al 131
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
adquirente ex-mero tenedor. La segunda patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
edición, Madrid, España, 1995, p. 626.
figura opera en forma inversa a la traditio brevi 132
Ello es aparente, ya que la mayoría de la doctri-
manu, se busca evitar la entrega de la cosa na admite, respecto de la tradición del derecho real
por la tradición del tradente al adquirente de herencia, que se haga de la forma prescrita en el
y con posterioridad, la entrega nuevamente artículo 670.1º del C.C., es decir, de cualquier forma
al tradente en calidad de mero tenedor. en que “habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención
Estas formas de entrega de las cosas de adquirirlo”. Se le podrá objetar a esta posición
muebles están expresamente reguladas en que la norma precedente se refiere a la tradición
el artículo 684 del C.C., en los siguientes de derechos reales sobre cosa mueble. En cambio, en
términos: la cesión del derecho real de herencia se efectúa la
“Artículo 684. La tradición de una cosa cor- tradición de una universalidad. Sin embargo, el
argumento para determinar la forma de efectuar la
poral mueble deberá hacerse significando una de tradición de la universalidad es precisamente la
las partes a la otra que le transfiere el dominio, aplicación de las reglas generales, es decir, la forma
y figurando esta transferencia por uno de los de tradición de los derechos reales sobre cosa cor-
medios siguientes: poral mueble.

115
 Tomo Cuarto - De los Bienes

Ello se debe a que la tradición ficta es una a aspectos diferentes y que se puede hacer
excepción a la regla general del artículo 723 la tradición de los frutos siempre en forma
del C.C., que exige para que exista pose- simbólica, es decir, de la forma indicada en
sión la aprehensión material o legal de la el artículo 684 del C.C.133 A su vez, existe un
cosa. Sin embargo, este argumento no es poderoso argumento histórico a favor de esta
definitivo. Para poder responder adecua- posición. BELLO señaló que la distinción, que
damente esta interrogante se debe recurrir hace el actual artículo 571 del C.C., tiene
a los intereses en juego en la tradición. El por objetivo evitar que se les aplique a los
crear una nueva forma de tradición ficta en muebles por anticipación los estatutos de los
caso alguno perjudica al verdadero dueño, bienes inmuebles, especialmente con relación
ya que dicha tradición no transfiere el do- a la cosecha de un fundo perteneciente a
minio de que el tradente carece y tampoco un menor. Así, el artículo 571 del C.C. no
da lugar a la posesión de no concurrir sus se estaría refiriendo a la tradición, sino a
elementos constitutivos. Así, por ejemplo, una forma de simplificar los requisitos en
si las partes señalan que la tradición de un torno a los contratos, aplicando la normativa
bien mueble se hará mediante la traditio de los bienes muebles a un bien inmueble
instrumentorum, es decir, no mediante la por adherencia, como también lo hace el
entrega de la cosa sino de un título de ella, artículo 685 del C.C. que trata a los frutos
como una factura o boleta, entonces sólo se como bienes muebles.134 En este sentido, el
transferirá el dominio de ser el tradente artículo 685 del C.C. agrega expresamente
dueño de la cosa, pero no dará lugar a la lo siguiente:
posesión porque falta el corpus. De este modo, “Artículo 685. Cuando con permiso del due-
ño de un predio se toman en él piedras, frutos
de ser un tercero el verdadero dueño, no se
pendientes u otras cosas que forman parte del
ve afectado para nada por la creación de
predio, la tradición se verifica en el momento de
esta forma de tradición simbólica. Por esta
la separación de estos objetos.
razón no se ve inconveniente que, siendo la
Aquel a quien se debieren los frutos de una
tradición una convención y rigiéndose ésta sementera, viña o plantío, podrá entrar a coger-
por la autonomía privada, las partes pue- los, fijándose el día y hora de común acuerdo
dan crear formas de tradición de derechos con el dueño”.
reales sobre cosas muebles diferentes a las Los terceros, conforme a la citada dispo-
señaladas en el artículo 684 del C.C. sición, adquieren los frutos por tradición,
B. La tradición de los frutos. La tradición que se verifica por la separación de la cosa
de los frutos está regulada de forma expresa que los produce.
en el artículo 685 del C.C. No está claro si C. Tradición de los derechos reales sobre cosa
esta norma excluye la aplicación de las reglas corporal inmueble. La tradición de los dere-
generales de tradición de cosa corporal mue- chos reales sobre cosa corporal inmueble,
ble del artículo 684 del C.C. Para CLARO S. conforme al artículo 686 del C.C., “se efec-
no existe inconveniente en efectuar la tra- tuará la tradición del dominio de los bienes raíces
dición simbólica de los frutos. Sin embargo,
alguna jurisprudencia ha señalado que esta
disposición no se aplica a los muebles por
133
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tra-
tado de los derechos reales, tomo I, Editorial Jurídica
anticipación, a los que se refiere el artículo 571 de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 213 a [Link]
del C.C. De este modo, la tradición de los distinción entre ambas disposiciones, para los
frutos pendientes, a los que se aplique el referidos autores, lleva al absurdo de distinguir entre
artículo 571 del C.C., sólo se podrá hacer título traslaticio gratuito, al que se le aplicaría el ar-
por la separación material. En cambio, la tículo 685 del C.C., y oneroso, al que se le aplicaría
el artículo 571 del C.C.
tradición respecto de los otros frutos se podrá 134
BELLO, Andrés, Obras completas, Código Civil de
hacer mediante una tradición ficta, conforme la República de Chile Nº 1, tomo XIV, Fundación La
al artículo 684 del C.C. ALESSANDRI y SOMA- Casa de Bello, segunda edición, Caracas, Venezuela,
RRIVA señalan que estas normas se refieren 1981, p. 402.

116
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

por la inscripción del título en el Registro del dustrial (artículos 14, 24 y siguientes de la
Conservador”. A su vez, el inciso siguiente Ley Nº 19.039).
de la norma precedente agrega que “de la 8º. Prendas especiales. Estos casos se
misma manera se efectuará la tradición de los refieren a la tradición del derecho real de
derechos de usufructo o de uso constituidos en prenda sobre cosa mueble (artículos 6º de la
bienes raíces, de los derechos de habitación o de L.P.A.; 28 de la L.P.I. y 2º de la Ley Nº 4.702,
censo y del derecho de hipoteca”. sobre contrato de prenda de compraventa
La tradición de los derechos reales sobre de cosas muebles a plazo).135
cosa corporal inmueble se efectuará por la D. Derechos reales sobre inmuebles respecto de
inscripción del título respectivo en el R.P.
los cuales la tradición no se efectúa por inscrip-
del C.B.R. Esta es una forma de tradición
ción conservatoria. El artículo 686 del C.C.
simbólica. Para BELLO ésta era la única for-
no se aplica a la tradición de los derechos
ma de efectuar la tradición de estos bienes.
Además, por ser la tradición una conven- reales de servidumbres, ni a la cesión del
ción debe ser firmada por el tradente y el derecho real de herencia. A continuación
adquirente. En la práctica, las partes no se analizarán estos casos:
van a firmar al C.B.R., porque se otorgaun 1º. Derecho de servidumbre.
poder especial para que un abogado los El Código Civil considera a este derecho
represente (artículo 60 del R.R.C.B.R.). real como de menor entidad, por lo que
Por otra parte, existen formas especiales la tradición se hará por escritura pública,
de efectuar la tradición del derecho real en que el tradente declare constituirla,
de herencia y de las servidumbres. y el adquirente aceptarla. En este senti-
Sin perjuicio de lo anterior, la regla ge- do, el artículo 698 del C.C. señala que“la
neral es que la tradición de los derechos tradición de un derecho de servidumbre se
reales sobre cosa corporal inmueble sólo efectuará por escritura pública en que el
pueda efectuarse por la inscripción, como tradente exprese constituirlo, y el adquirente
los siguientes casos: aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma
1º. Derecho de dominio sobre todo o del acto o contrato”.
parte de un inmueble (artículo 686.1º del Sin embargo, la tradición de la servi-
C.C.). dumbre de alcantarillados urbanos se hará
2º. Derechos de usufructo y uso cons- mediante inscripción.
tituidos sobre inmuebles (artículo 686.2º Respecto de la tradición de las servi-
del C.C.). La doctrina señala que el artícu- dumbres se debe hacer la siguiente distin-
lo 686.2º al referirse a la tradición de los ción:
derechos de uso y habitación comete un a) Para constituir una servidumbre se
error, porque dichos derechos son intransfe- requiere título traslaticio y tradición, que
ribles. Lo que realmente ocurre es que estos se realiza por escritura pública.
derechos se constituyen por la inscripción b) Para traspasar una servidumbre. El
(artículos 812 y 787 del C.C.). artículo 825 del C.C. señala que no pueden
3º. Derecho de habitación y censo sobre transferirse las servidumbres en forma se-
bienes raíces. Respecto del derecho de ha- parada del predio. Entonces, si se enajena
bitación, vale lo expresado para el derecho el predio dominante y no se hace la tradi-
de uso (artículo 776 del C.C.). ción de la servidumbre, el adquirente no
4º. Derecho de hipoteca [artículos 686.2º la adquiere. En otras palabras, el predio
y 2407 del C.C.]. dominante tiene un derecho real de ser-
5º. Derecho constituido sobre minas (ar- vidumbre, por lo que para su tradición se
tículos 55 a 58 del Código de Minería). requiere escritura pública (servidumbre
6º. Derecho de aprovechamiento de activa). De esta manera, la tradición ha de
aguas inscrito (artículo 117 del C. de A.).
7º. Propiedad intelectual (artículos 72
a 77 de la Ley Nº 17.336); propiedad in- 135
Vid. supra Nº 40, § 4, capítulo V, tomo II.

117
 Tomo Cuarto - De los Bienes

hacerse mediante una mención expresa el título traslaticio constará en escritura

efectuada por escritura pública. La sola pública (artículo 1801.2º del C.C.).137
suscripción de la escritura pública de com- El Código Civil no señala cómo debe
praventa del predio dominante, en que no hacerse la tradición de los derechos here-
se efectúa la tradición del derecho de ditarios, lo que ha producido fuertes discu-
servidumbre, no transfiere la servidumbre siones doctrinales. A continuación se anali-
al comprador. zarán tres posiciones. Las dos primeras son
No ocurre lo mismo respecto del pre- las tradicionales, siendo la generalmente
dio sirviente, para el que la servidumbre es aceptada la de L. URRUTIA, y la última fue
una limitación al dominio, y lo grava-rá recientemente plantada por G. FIGUEROA. De
independiente de quien sea el dueño este modo, la forma de efectuar la tradición
(servidumbre pasiva). De este modo, si es del derecho real de herencia es diferente
el predio sirviente el que se enajena y en conforme a las siguientes doctrinas:
la tradición no se señala nada respecto de a) Para José Ramón GUTIÉRREZ la for-
la servidumbre, el adquirente del predio ma de efectuar la tradición depende de
sirviente permanecerá sujeto a la servidum- los bienes que comprende la sucesión. De
bre. En este caso, la servidumbre va incluida esta manera, si la herencia comprende bie-
en la enajenación y subsiste. Ello se debe a nes muebles, la tradición se hará según las
que para el predio sirviente la servidumbre reglas de éstos. Si la herencia, en cambio,
es un gravamen, no un “derecho”. Por lo comprende bienes raíces, la tradición se
que la servidumbre sigue al predio –ello efectuará de la forma que se establece para
es una consecuencia de ser la servidumbre tales bienes. Por último, si la herencia com-
un derecho real–, sin perjuicio de quién sea prende muebles e inmuebles, es mixta, y
el dueño. la tradición debe realizarse conforme al
c) El título por el cual se constituye una artículo 686 del C.C.
servidumbre es de aquellos que pueden ins- b) Para Leopoldo URRUTIA la herencia
cribirse (artículo 53.1º, Nº 2 del R.R.C.B.R.). es una universalidad jurídica, o sea, un con-
La importancia de la inscripción es que si tinente distinto de su contenido.
bien ella no transfiere el dominio, una vez Conforme a esta teoría la tradición del
efectuada los terceros no pueden alegar su derecho real de herencia se realizará de
desconocimiento.136 cualquier forma que signifique, por una
2º. Tradición del derecho real de he- parte, la intención y facultad de transferir
rencia. el derecho real y, por la otra, la intención
El artículo 686 del C.C. no exige la ins- y capacidad para adquirirlo. En otras pala-
cripción del derecho real de herencia como bras, la tradición se produce de cualquier
forma de tradición. La forma normal de ad- forma que faculte al cesionario el derecho
quirir la herencia será la sucesión por causa
de muerte. La tradición sólo será necesaria 137
Esta situación es distinta de la cesión del lega-
cuando, habiéndose deferido la herencia do sobre especie o cuerpo cierto. Un legatario que
al heredero, éste se desprende del todo o adquirió por causa de muerte –como sucede con el
cuota a favor de un tercero, en cuyo caso legado de especie o cuerpo cierto– mediante esta
cesión puede transferir por acto entre vivos sus de-
rechos hereditarios a un tercero. En este caso no se
136
Este aspecto de la servidumbre es de vital im- trata de una universalidad por lo que para efectuar
portancia por cuanto si bien el derecho real existe la tradición habrá que distinguir según se trate de un
desde la escritura pública, la inscripción sirve como mueble o inmueble para aplicarle las reglas dela
prueba indubitable de la existencia de la servidum- tradición del estatuto de los bienes muebles o in-
bre. Además, como destaca SAN MARTÍN D., esta muebles. A su vez, la tradición del legado de género
inscripción será de vital importancia respecto de la se regirá conforme a las reglas de la tradición de los
constitución de una servidumbre sobre cosa futura. derechos personales. MEZA BARROS, Ramón, Manual
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I,
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. octava edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
21 a 23. de Chile, 2000, p. 113.

118
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

a solicitar la posesión efectiva, el nombra- Sin embargo, el Código Civil, en el Pá-

miento de partidor o cualquier otro acto rrafo 1º del Título XXV del Libro IV, sólo se
que represente la tradición en los términos ocupa de la cesión de los títulos nominativos.
de los artículos 670 y 684, primera parte La tradición entre el cedente y cesionario
del C.C. Ello es de esta manera incluso si se perfecciona por la entrega del título (ar-
la masa comprende bienes raíces.138 tículo 1901 del C.C.); en cambio, entre el
c) G. FIGUEROA señala que, en cualquier deudor y cesionario se perfecciona a través
caso, de contener la cesión de derechos de la notificación que haga el cesionario al
hereditarios bienes inmuebles, aunqueno deudor o la aceptación tácita o expresa de
se deben individualizar, es necesario aquél (artículo 1902 del C.C.).140
efectuar las inscripciones del artículo 688 1º. Tradición de los derechos litigiosos.
del C.C.139 Por último, conforme a MEZA BARROS
Para finalizar, no se debe dejar de lado en la cesión de los derechos litigiosos no
que la norma precedente no se refiere a se aplica el artículo 1901 del C.C., sino que
la tradición del derecho real de herencia, habrá que distinguir entre los efectos de la
es decir, de una universalidad. Pero de cesión entre cedente y cesionario y entre
adjudicarse los derechos hereditarios del cesionario y deudor (demandado). Entre
cesionario en un inmueble, entonces deben cedente y cesionario la cesión se produciría
cumplirse las inscripciones que ordena el conforme a las reglas generales; es decir,
artículo 688 del C.C. de cualquier forma que signifique por una
E. Tradición de los derechos personales. La parte la facultad e intención de transferir
tradición de los derechos personales o de el dominio, y por otra la capacidad e inten-
crédito se efectuará por medio de la cesión ción de adquirirlo. La entrega del título no
de créditos o derechos personales. La forma es la forma de efectuar la tradición de los
de efectuar la tradición dependerá de la derechos litigiosos. Para el referido autor,
naturaleza o título del crédito (artículos 699 la tradición se efectúa concretamente por
y 1901 del C.C.). apersonarse el cesionario en el juicio respec-
tivo. A su vez, la tradición entre cesionario
138
Esta tesis supone que no existe comunicabilidad y deudor se produciría por la notificación
de los derechos de los comuneros sobre una univer- de la cesión, conforme al artículo 1913 del
salidad jurídica y los bienes de que ésta se compone. C.C.141
En este punto, el Código Civil se habría separado
del Derecho romano, como se desprendería de los 28. Fundamento de la tradición. La
artículos 1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y importancia de la tradición, como modo
1344 del C.C. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, de adquirir el dominio, es evidente desde
2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1997, Nos 288 a 290, pp. 680 a 696.
que es la forma usual en que se adquiere el
139
Esta posición se desprende en realidad de la dominio en el mercado. En nuestro sistema
planteada por GUTIÉRREZ. FIGUEROA distingue res- contractual, a diferencia del Derecho francés,
pecto de la cesión del derecho real de herencia, si no nacen derechos reales. Sin perjuicio de
en la venta se especifican o no los bienes de la su- ello, los contratos que sean títulos traslati-
cesión para el solo efecto de determinar si se aplica
el artículo 1909 del C.C. En este sentido, FIGUEROA
cios de dominio pueden llevar a adquirir
señala que la venta del derecho real de herencia sin por tradición.
especificar los efectos de que se compone, pero que La doctrina civil más moderna, sobre todo
contenga bienes muebles e inmuebles, debe hacer- en el Derecho comparado, ha comenzado
se conforme al artículo 684 del C.C. respecto de los a discutir los fundamentos de la tradición.
muebles y conforme al artículo 688 del C.C. respecto
de los inmuebles, agregando que “en este caso, resulta
además plenamente aplicable el art. 1909, y el cedente –por 140
Vid. supra Nº 81, § 2, capítulo VI, sección 2,
no haber especificado los bienes que integraban la tomo I.
herencia– no se hará responsable frente al cesionario sino 141
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Ci-
de su calidad de heredero”. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El vil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I, Editorial
patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, Jurídica de Chile, octava edición, Santiago de Chile,
Santiago de Chile, 1997, Nº 289, letra d), p. 603. 2000, p. 188.

119
 Tomo Cuarto - De los Bienes

En el Derecho español, para DÍEZ-PICAZOes después de celebrada la compraventa con

posible justificar esta figura en tres po- Primus se entera que el verdadero dueño es
siciones: Secundus. De actuar correctamente Tercerus
A. La tradición como modo de adquirir el y entregar la cosa a Secundus o de entablar
dominio, que es la forma en que se plantea tradi- una acción reivindicatoria Secundus contra
cionalmente en Chile. BELLO se habría guiado Tercerus y allanarse, ¿éste no podrá accionar
en esta materia por el Derecho romano, de resolución del contrato de compraventa
alejado totalmente del Code y del sistema contra Primus? 143 Si ello es de esta manera,
alemán que se desarrollaría con el BGB. esta solución es consistente con la tesis que
entiende que la tradición no es más que una
B. La tradición como forma de entrega. La
forma de adquirir la posesión. Si se entiende
traditio es una entrega o transmisión de la
que –en este supuesto– hubo tradición, es
posesión jurídica realizada con una estricta
obligatorio concluir que el comprador no
finalidad traslaticia o con ánimo de trans-
tiene acción contra el verdadero dueño,
mitir la propiedad o el derecho real.
como si se realiza una tradición ficta o real
C. La tradición como posesión. La tradición de un bien que pertenece a un tercero. En-
se desvincula casi totalmente del campo de tonces, la tradición obedece a una realidad
los derechos para ubicarse en el de la posesoria más que a un modo de adquirir el
posesión.142 dominio. El que la tradición de cosa ajena
Estas dos últimas posiciones se separan sea válida no quiere decir que el comprador
de la dogmática y del Derecho Civil chileno quede en la indefensión si ello acontece;
al entender que la tradición sería un modo pero no podrá solicitar la resolución del
de adquirir derivativo de la posesión. Sin contrato porque el tradente no era dueño
perjuicio de ello, a continuación se ana- y se le constituyó sólo como poseedor de la
lizará si es posible sustentar estas tesis en cosa. El adquirente-comprador, que estáen
nuestro ordenamiento jurídico. Para los vías de adquirir por prescripción, sólo
seguidores de esta posición, como para AL- tiene acción de evicción contra el vendedor
BALADEJO GARCÍA, la prescripción adquisitiva para el caso de ser turbado en su pose-
se fundaría más bien en la posesión que en sión. La solución contraria, que se basaría
el dominio. En definitiva, la tradición no en que al resolverse la tradición por no
sería más que una forma de dar lugar a la transferir el dominio en definitiva resuel-
posesión y por ello el tradente no necesita ve retroactivamente –al menos respectode
ser dueño de la cosa. las partes– la compraventa, se oponeen
D. Función de la tradición en el Derecho Chile a la forma en que se ha entendi- do el
chileno. Analizaremos la función de la tra- saneamiento de la evicción.144 Así,
dición en el Derecho chileno a la luz de desechada esta posibilidad es obligatorio
un ejemplo, ya clásico, de la tradición efec-
tuada por un tradente no dueño. Veamos 143
En este caso Tercerus no podrá solicitar la
entonces el siguiente caso: Primus arrebata la resolución del contrato de compraventa, ya que éste
posesión a Secundus, la usurpa y enajena por se regirá por las reglas de la evicción (artícu- lo
tradición a Tercerus. En dicho caso, Tercerus 1846.1º, Nº 2 del C.C.). Es de destacar que la posición
debe ser protegido por el ordenamiento tradicional sobre la tradición tiene un fuerte
sustento en el Proyecto de Código Civil de 1853, que
jurídico, si Cuartus, por ejemplo, turba su en el artículo 2028, correspondiente al actual
posesión. Pero Tercerus no será beneficiario artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C., señalaba que “si el
de la tutela legal frente a la acción reivin- comprador perdió por su culpa la posesión, y de
dicatoria de Secundus, que es el verdadero haber perdido la posesión se sigue la pérdida del
dueño. Imaginemos además que Tercerus dominio”, es decir, se refería al caso que el tradente
era dueño. BELLO, Andrés, Obras completas. Código
Civil de la República de Chile Nº 3, tomo XVI, Funda-
142
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil ción La Casa de Bello, segunda edición, Caracas,
patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta Venezuela, 1981, p. 659.
edición, Madrid, España, 1995, pp. 622 a 623. 144
Vid. Nº 52, § 2, capítulo II, tomo II.

120
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

concluir que la compraventa sólo obliga al el transcurso del tiempo de prescripción;

vendedor a dar lugar a la posesión y no a es decir, mediante la prueba de los elemen-
efectuar la transferencia del dominio. La tos de la prescripción adquisitiva. En este
tradición que, desde esta perspectiva, no sentido es de destacar que el dominio no se
transfiere el dominio, pero da lugar a la prueba por la prescripción adquisitiva, ya
posesión –es decir, se produce una entrega que el tradente no necesita que el juez
que da lugar a la posesión–, sólo otorga al declare la prescripción adquisitiva, o sea,
comprador la acción de saneamiento dela no se requiere de sentencia judicial que
evicción.145 Pero si la tradición no da lugar declare la prescripción adquisitiva.
a la posesión, sólo entonces podrá En resumen, en este caso se aprecia la
accionarse por resolución. También se hace importancia y la relevancia práctica de la
forzoso llegar a esta conclusión si se analiza tradición, en que el tradente no necesitará
lo que ocurre si la tradición transfiere el recurrir a la prescripción adquisitiva, sino
dominio, pero no la posesión material. Así que adquirirá directamente por tradición
sucede, por ejemplo, si entre el comprador probando que se cumplen los requisitos
y el vendedor-dueño opera alguna de las de la prescripción.147
formas de tradición ficta, ya sea respecto
de bienes muebles o inmuebles, pero el
vendedor no cumple con la entrega ma- § 5. La prescripción adquisitiva
terial. En dicho caso el comprador puede
pedir la resolución del contrato.146 Es de 29. Regulación de la prescripción.
destacar que en este supuesto, el compra- Nuestro Código trató conjuntamente la
dor puede pedir la resolución del contrato prescripción extintiva con la adquisitiva
a pesar de tener una acción de precario en el Título XLII del Libro IV del C.C. (ar-
o reivindicatoria, según el caso, contra el tículos 2494 a 2524 del C.C.).
tercero mero tenedor o poseedor. En cierto sentido el Código Civil chileno
Sin perjuicio de lo anterior, la importancia se separa de los dos sistemas más difundidos
de la tradición como modo de adquirir se en materia de prescripción, el alemán yel
aprecia si el tradente efectivamente es dueño francés. El Derecho alemán en el BGB
de la cosa. En dicho supuesto el adquirente –que además es muy posterior al Código
adquirirá por tradición, aunque la forma Civil chileno– dio un alcance limitado ala
práctica de probarla será la posesión más prescripción adquisitiva en virtud del
sistema registral que adoptó, tendencia
145
En este sentido, si la posesión nace en el ad- seguida por el Código suizo de 1907. El
quirente producto de la entrega y el tradente no BGB regula detalladamente la prescripción
es dueño, el adquirente no tiene acción contra el extintiva y la separa de la prescripción ad-
tradente. De ello se concluye que la tradición pue- de quisitiva.
no transferir el dominio, pero si da lugar a la
posesión el adquirente no podrá accionar contrael En cambio, BELLO siguió al Code en el
tradente. tratamiento conjunto de ambas prescrip-
146
De esta forma lo señala expresamente MEZA
BARROS al indicar que “la cosa vendida debe ser pues-
ta materialmente a disposición del comprador; no se 147
Sin perjuicio de ello, de lo anterior se concluye
entiende cumplida la obligación del vendedorpor el que debe revisarse la posición de la dogmática en
hecho de inscribirse el título en el Registro del Chile frente a la tradición. En todo caso se puede
Conservador, aunque mediante la inscripción apreciar que la justificación de la tradición –modo de
adquiera legalmente el comprador la posesión de adquirir y título traslaticio de dominio– está más en la
la cosa” (y el dominio) (...) La falta de entrega real o posesión que en el dominio. Ello invita a un examen
material autoriza al comprador para reclamarla o para completo de la tradición como modo de adquirir, ya
pedir la resolución del contrato de compraventa. (Lo que en realidad parece ser más bien sólo una forma
agregado en cursiva es mío.) MEZA BARROS, Ramón, que lleva a adquirir a través de prescripción adquisi-
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tiva en la medida que haya dado lugar a la posesión.
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, octava edición, Así, una vez que hay posesión se probará el dominio
Santiago de Chile, 2000, p. 113. a través de la prescripción adquisitiva.

121
 Tomo Cuarto - De los Bienes

ciones, pero estableciendo diferencias fun- extintiva se trató en los modos de extinguir
damentales entre ambos sistemas.148 las obligaciones.
30. Concepto de prescripción. Nuestro 32. Fundamento de la prescripción. La
Derecho definió, en el artículo 2492.1º del prescripción se ha fundado tradicionalmente
C.C., conjuntamente la prescripción ad- en las siguientes posiciones:
quisitiva y la extintiva, señalando que “la A. Tesis subjetiva. En virtud de esta tesis
prescripción es un modo de adquirir las cosas el dueño o el acreedor pierde el dominio en
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos manos del poseedor por una parte y las
ajenos, por haberse poseído las cosas o no ha- acciones a favor del deudor por la otra. Ello
berse ejercido dichas acciones y derechos durante ocurre por medio de la prescripción, que
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás sanciona al que ha abandonado o actuado
requisitos legales”. negligentemente en el ejercicio de un derecho
El Código Civil, de esta forma, definela real (prescripción adquisitiva) o personal
prescripción adquisitiva como un modode (prescripción extintiva). Además, se debe
adquirir las cosas ajenas por haberse proteger al poseedor en virtud de una fun-
poseído las cosas durante cierto lapso de ción social que se basaría en el trabajo.150
tiempo, y concurriendo los demás requisitos B. Tesis objetiva. Esta sería la tesis tradicio-
legales. A su vez, la prescripción extinti- nal que se funda en la certeza jurídica. Para
va es un modo de extinguir las acciones y esta posición, lo que se protege mediante
derechos ajenos por no haberse ejercido la prescripción es el bien común. De este
dichas acciones y derechos durante cierto modo, una situación de hecho que persiste
lapso de tiempo, y concurriendo los demás mañosamente en el tiempo debe ser pro-
requisitos legales. tegida por el ordenamiento jurídico.
31. Crítica al tratamiento conjunto de C. Teoría mixta. La prescripción es una
ambas prescripciones. Parte de la doctrina, institución que se basa en consideraciones
siguiendo la legislación y dogmática alemana, objetivas, como la certeza, y en una situación
a POTHIER y al Derecho romano clásico, no de hecho, pero también en bases subjetivas.
está de acuerdo en la regulación conjunta El paso del tiempo, más otros requisitos,
de ambas clases de prescripción.149 Pero no hace que prevalezca una situación de he-
se puede dejar de lado que ambos tipos de cho sobre una jurídica. Por ello se señala
prescripción tienen aspectos comunes. que ésta es una institución inmoral, porque
Sin perjuicio de ello, la base de la pres- permite adquirir cosas ajenas o protege al
cripción adquisitiva es la posesión no inte- deudor frente a un compromiso válidamente
rrumpida de la cosa durante cierto tiempo adquirido frente al acreedor. Pero, para
(modo de adquirir dominio). En cambio, que opere esta figura, el Derecho exige una
el fundamento de la prescripción extintiva actitud negligente del dueño (prescripción
es la inacción del acreedor durante cierto adquisitiva) o del acreedor (prescripción
tiempo (que afecta sólo a los derechos per- extintiva), es decir, esta también es una figura
sonales). En todo caso, sólo se desarrollarán que se basa en consideraciones de equidad.
las reglas comunes a ambas prescripciones y No se puede dejar eternamente pendiente
la prescripción adquisitiva. La prescripción el ejercicio de un derecho subjetivo, ya sea
real (caso de la prescripción adquisitiva) o
personal (prescripción extintiva). Finalmen-
148
BELLO se habría beneficiado de los comentarios te, se señala que la prescripción tiene como
de DELVINCOURT y TROPLONG al Code, los que habría fundamento el desarrollo del comercio.
tomado en consideración al momento de elaborar el
Código Civil chileno. VÁSQUEZ MÉNDEZ, Guillermo, La
Prescripción, Editorial Jurídica La Ley, Santiago de
150
Para DÍEZ-PICAZO es posible justificar la pres-
Chile, 1995, pp. 13 a 36. cripción desde dos perspectivas, una objetiva y otra
149
La unificación conceptual de ambas prescrip- subjetiva. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
ciones se consagra en los tiempos de Justiniano, que patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
adopta la unificación teodosiana. edición, Madrid, España, 1995, pp. 696 a 699.

122
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

33. Elementos comunes a ambas pres- 34. Reglas generales o comunes a toda
cripciones. Los elementos de la prescripción prescripción. El párrafo 1 del Título XLII
adquisitiva son los siguientes: a) Inactividad del Libro IV, después de definir en el ar-
del titular. tículo 2492 del C.C. la prescripción, se en-
b) Transcurso del tiempo. carga de señalar, en los artículos restantes
c) Posesión de la cosa por una persona –artículos 2493 a 2497 del C.C.–, las que se
distinta al dueño. han denominado reglas comunes a toda
El efecto de esta prescripción es hacer prescripción. Estas son las siguientes:
nacer el dominio en el prescribiente. A. La prescripción debe ser alegada.
Por su parte, la prescripción extintiva 1º. Regulación de esta regla común.
tiene como elementos: La prescripción no puede ser declarada
a) Inactividad del acreedor. de oficio, quien quiera aprovecharse de la
b) Transcurso del tiempo. prescripción debe alegarla.
c) Obligaciones del deudor. El artículo 2493 del C.C. establece esta
El efecto de esta prescripción es liberar exigencia, señalando que “el que quiera apro-
al deudor de su obligación y que ésta se vecharse de la prescripción debe alegarla; el juez
transforme en natural (esta prescripción no puede declararla de oficio”. Esta disposición
también se denomina liberatoria). se funda en que el tiempo por sí solo no
Como se aprecia, ambas clases de pres- produce la prescripción, sino que es nece-
cripción tienen elementos comunes. Ambas sario que además concurran la posesión
exigen transcurso de cierto lapso durante el y la inactividad del titular (prescripción
cual subsiste la inactividad del sujeto activo adquisitiva), o la inactividad del titular y la
del derecho. La prescripción normalmente existencia de la obligación (prescripción
es una sanción al titular negligente, a aquel extintiva).
que no ejerce su derecho. Por ello se señala Estas son circunstancias que no pueden
que el derecho prescribe contra el titular, ser conocidas o comprobadas por el juez si no
ya sea de un derecho real (respecto de una son alegadas por quien quiere aprovecharse
cosa) o de un derecho personal (respecto de ellas. Luego, una de las razones en que
de una persona). Entonces, el segundo se funda este principio es que al tribunal
elemento común a ambas prescripciones no le constan todos los elementos de la
es la negligencia del titular o sujeto activo prescripción, los que deben ser alegados
del derecho. y probados por quien quiere aprovecharse
Incluso es posible señalar un tercer de ella. Además, no cabe duda de que otra
elemento diferenciador. La prescripción razón que ha llevado al legislador a esta-
adquisitiva tiene como sustento la posesión blecer esta regla, es que aun con todas las
de la cosa por el prescribiente, el cual no va ventajas que la prescripción presenta, no
a adquirir el derecho real de dominio puede desconocerse que esta figura tiene
sobre ella sino mediante la prescripción, algo de expropiatorio, desde que se priva
porque sólo tiene una posesión sin derecho. a alguien de lo que le pertenece sin nin-
Tratándose de la prescripción extintiva, el guna compensación. Por ello, el legislador
elemento diferenciador entre ambas figuras ha estimado útil dejar a la conciencia del
es la obligación del deudor que se extingue prescribiente el aprovecharse o no de esta
por la prescripción extintiva. La prescripción institución y, por ello, impone la obligación
extintiva afecta la obligación del deudor, de alegarla a quien pretende aprovecharse
que se extingue; como consecuencia de la de ella. Asimismo, si el juez declarara de
cual el deudor queda liberado de ella.151 oficio, estaría dejando sin aplicación lo dis-
puesto en el artículo 2494 del C.C., que
151
En realidad no se extingue la obligación, lo
que se extingue es la acción para exigir su cumpli- natural, que es aquella que no da acción para exigir
miento (artículo 2492.2º del C.C.). De este modo, su cumplimiento, pero sí excepción para retener lo
la obligación civil se transforma en una obligación dado o pagado en razón de ella.

123
 Tomo Cuarto - De los Bienes

establece el principio de que la prescripción respecto del salitre, conforme a la inter-

puede ser renunciada. La declaración de pretación sostenida por la Corte Suprema
oficio de los jueces iría contra el principio de la Ley del Salitre de 1906. Conforme a
establecido en el artículo 10 del C.O.T., ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC este
según el cual los tribunales de justicia, por es más bien un caso de caducidad que de
regla general, no actúan de oficio sino que prescripción.153
a petición de parte. B. No se puede renunciar a la prescripción
Sin perjuicio de lo anterior y a pesar en forma anticipada.
de que la prescripción debe ser alegada, 1º. Regulación de la renuncia a la pres-
para ROZAS V. esta figura opera de pleno cripción.
derecho, es decir, por el solo transcurso Se renuncia a la prescripción cuando
del tiempo. Para el referido autor, “otra cumplido el plazo respectivo, el prescribien-
cosa es que para aprovecharse de ella el te manifiesta su voluntad de no ejercerla
prescribiente debe alegarla y que el juez (artículo 2494.1º del C.C.). El artículo 2494
no puede declararla de oficio”.152 del C.C. regula la renuncia en los siguientes
La prescripción puede ejercerse como términos:
acción u oponerse como excepción. La excep- “Artículo 2494. La prescripción puede ser
ción de prescripción es mixta (artículo 310 renunciada expresa o tácitamente; pero sólo des-
del C.P.C.), es decir, puede oponerse por pués de cumplida.
escrito en cualquier estado del pleito antes Renúnciase tácitamente, cuando el que puede
de la citación para oír sentencia en primera alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce
instancia o hasta antes de la vista de la causa el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo,
en segunda. cuando cumplidas las condiciones legales de la
Sin perjuicio de ello, como destacaba prescripción, el poseedor de la cosa la toma en
ROZAS V., para algunos autores –los que arriendo, o el que debe dinero paga intereses o
sostienen que la prescripción no opera de pide plazo”.
pleno derecho– no basta con oponerla como La razón de prohibir la renuncia an-
excepción en juicio ordinario, sino que ticipada de la prescripción es que de lo
además debe demandarse reconvencional- contrario, la renuncia se transformaría en
mente para que el juez pueda declararla. una cláusula de estilo de todo acto jurídico
En definitiva, la prescripción no procede o contrato.
de oficio por cuanto la ley la deja a la con- 2º. Clasificación de la renuncia de la
ciencia del beneficiario. prescripción.
2º. Casos excepcionales en que el juez La renuncia es expresa cuando se hace
puede declarar de oficio la prescripción. en términos claros, formales y explícitos,
a) El juez en un juicio ejecutivo puede como en un escrito judicial; y tácita cuando se
declarar de oficio la prescripción del carácter reconoce el derecho de dominio del dueño
ejecutivo del título, cuando la obligación o la acreencia del acreedor (artículo 2494.2º
conste en un título ejecutivo que tenga más del C.C.).
de tres años de antigüedad desde que se 3º. Elementos de la renuncia a la pres-
hizo exigible (artículo 442 del C.P.C.). cripción.
b) La prescripción de la acción penal La renuncia a la prescripción supone
y la pena –que tienen los mismos plazos dos elementos:
de prescripción– deben ser declaradas de a) El lapso de prescripción debe estar
oficio (artículos 94 y 97 del C.P.). cumplido, pues, si no lo está, el reconoci-
c) En materia de prescripción adquisi- miento que el prescribiente hace del dere-
tiva sólo procede la declaración de oficio cho del titular constituye una interrupción
152
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis, 153
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tra-
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 277, tado de los derechos reales, Editorial Jurídica de Chile,
pp. 246 a 248. tomo II, Santiago de Chile, 1993, p. 14.

124
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

natural de la prescripción y no una renuncia aplicación de las reglas generales. Así, la

de la misma (artículo 2518 del C.C.). referida norma agrega que “el fiador podrá
b) El prescribiente, conforme al ar- oponer al acreedor la prescripción renunciada
tículo 2495 del C.C., debe tener capacidad por el principal deudor”.
para enajenar, porque la renuncia de la C. En principio, toda persona puede alegar la
prescripción priva de la adquisición de un prescripción y en su contra se puede prescribir. La
derecho y ello se asemeja a la enajenación. prescripción corre en contra de cualquier
Así, SOMARRIVA señala que para determinar persona, el Estado, las iglesias, las munici-
si un representante legal puede renunciar palidades, etc.155 De esta forma lo señala el
a la prescripción, se debe distinguir según artículo 2497 del C.C., para el cual “las reglas
si se trata de una prescripción sobre cosa relativas a la prescripción se aplican igualmente
mueble o inmueble. a favor y en contra del Estado, de las iglesias,
El representante legal no podrá renunciar de las municipalidades, de los establecimientos
a la prescripción respecto de los inmuebles, y corporaciones nacionales, y de los individuos
sino con autorización judicial, porque sólo particulares que tienen la libre administración
puede hacerlo quien puede enajenar.154 Así de lo suyo”.
se desprende del artículo 2495 del C.C., en Se incluyen entre estas personas, aunque
virtud del cual “no puede renunciar la pres- el Código Civil no se refiere a ellos, los
cripción sino el que puede enajenar”. ausentes. El artículo 2497 del C.C., como
En cambio, los muebles podrán enaje- destacaba PESCIO, tiene como precedente
narse libremente, sin perjuicio de la res- los artículos 1991 del Proyecto de Código
ponsabilidad que dicha enajenación pueda Civil de GARCÍA GOYENA, y 2251 del Code.156
acarrear. Sin perjuicio de ello, contra ciertas personas,
4º. Efectos de la renuncia a la prescrip- principalmente incapaces, se suspende la
ción. prescripción como se verá.
El efecto de la renuncia es que el pres-
cribiente no adquiere el derecho, el cual 35. Algunos aspectos generales en tor-
permanece íntegramente en el patrimonio no a la prescripción adquisitiva. La pres-
del titular. Pero este efecto de la renuncia cripción adquisitiva tiene su antecedente
es relativo, porque afecta sólo al prescri- en la usucapión romana.157 Dicha figura ya
biente o renunciante. De este modo, si los era reconocida en las XII Tablas. La usu-
prescribientes son varios y sólo uno de capión, junto con la traditio, afectaba los
ellos renuncia, no haciéndolo los demás, derechos reales ajenos, ya sea con la opo-
los que no renunciaron pueden perfec- sición o indiferencia del dueño –como en la
tamente invocar la prescripción, sin que usucapión– o su beneplácito –como en la
pueda oponérseles la renuncia que hizo traditio–. En cambio, las cosas sin dueño –res
uno de ellos, conforme al artículo 2496 del nullius– o abandonadas por su dueño –res
C.C. De este modo, la renuncia de la derelictae– eran adquiridas por ocupación.
prescripción sólo opera respecto del que la Como se aprecia, los casos susceptibles de
efectúa, no perjudicando ni benefician- do judicializarse son los relacionados con la
a los demás deudores. En este sentido, el prescripción y la tradición.
artículo 2496 del C.C. es redundante, por La vinculación entre tradición y pres-
cuanto dicho efecto no es más que la cripción adquisitiva es evidente. La pres-
cripción adquisitiva será la única forma en

154
Para ROZAS VIAL la renuncia a la prescripción 155
Actualmente no existe entre nosotros la pres-
es un acto de disposición, tesis consistente con su cripción de cortísimo tiempo con que antes se fa-
posición de considerar que la prescripción opera de vorecía a las personas jurídicas de Derecho público
pleno derecho, independientemente que deba ser (artículo 2497 del C.C.).
alegada. ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis, 156
PESCIO VARGAS, Victorio, Los modos de adquirir
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 278, el dominio, Edeval, Valparaíso, Chile, 1984, p. 141.
p. 249. 157
La usucapión significa adquisición por uso.

125
 Tomo Cuarto - De los Bienes

que en definitiva se probará el dominio del sitiva ex novo en cabeza del usucapiente.158
adquirente o en el evento que el tradente A su vez, el aludido autor se refiere a las
no sea el dueño de la cosa, pueda llevar al opiniones de algunos autores españoles que
adquirente al dominio de que carecía al entienden que la prescripción es un modo
momento de efectuarse la tradición. de adquirir derivativo. Los que se adhieren
La tradición, como se señaló, por exi- gir a esta tesis señalan que si el prescribiente
la entrega de las cosas muebles o la funda su posesión en la de sus antecesores
inscripción conservatoria respecto de los es porque se trata de un modo de adquirir
inmuebles conduce hacia la posesión, que derivativo (artículo 717 del C.C. chileno). Sin
es el elemento fundamental sobre el que se embargo, en nuestro Derecho la prescrip-
construye la prescripción adquisitiva. En caso ción es un modo de adquirir originario, por
que la tradición lleve a la posesión, pone al cuanto ella debe ser alegada, y la posesión
adquirente en camino de poder adquirir no es una forma de dominio por lo que mal
por prescripción adquisitiva. Ello a pesar podría comprenderse que la prescripción
que el tradente no sea dueño y, por ende, es un modo de adquirir derivativo.
la tradición no transfiera el dominio. c) Es un modo de adquirir el dominio
En resumen, la importancia de la pres- entre vivos.
cripción es triple, ya que es la única forma La prescripción adquisitiva no opera por
de probar en definitiva el dominio, puede causa de muerte, sus efectos no penden del
llevar al adquirente al dominio de que el fallecimiento.159
tradente carecía y, finalmente, es un modo d) Es un modo de adquirir el dominio
de adquirir derechos y acciones ajenos. a título gratuito.
Nuestro Código Civil se ocupa de la pres- El prescribiente no sufre ningún detri-
cripción adquisitiva en el párrafo 2º del mento mediante la prescripción.
Título XVII del Libro IV (artículos 2498 a e) Es un modo de adquirir el dominio
2515 del C.C.). generalmente a título singular, salvo la he-
rencia.
36. Concepto de prescripción adquisitiva.
f) Es un modo de adquirir el dominio y
El artículo 2492 del C.C., conforme ya se
los demás derechos reales, salvo los derechos
señaló, define a la prescripción adquisitiva
personales y las servidumbres discontinuas
como “un modo de adquirir las cosas ajenas
o continuas inaparentes (artículos 882, 2498
(...) por haberse poseído las cosas (...) durante
y 2513 del C.C.).
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”. Una acción o derecho real En este sentido, la prescripción es un
se señala prescribir, cuando se adquiere modo de adquirir más amplio que la ocu-
dicho derecho por prescripción adquisitiva, pación y la accesión, pero más restringido
ya que la prescripción extintiva no opera que la tradición.
respecto de los derechos reales, sino sólo 38. Elementos de la esencia de la pres-
respecto de los derechos personales, créditos cripción adquisitiva.
u obligaciones. a) Es un modo de adquirir las cosas
ajenas. En ello se diferencia de la ocupa-
37. Características de la prescripción
ción, por la cual se adquieren cosas que no
como modo de adquirir el dominio.
a) Es un modo de adquirir el domi- 158
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos
nio. reales. Derecho hipotecario, tomo I, Centro de Estudios
La prescripción, conforme a los artícu- Registrales, tercera edición, Madrid, España, 1999,
los 588 y 2492 del C.C., es un modo de ad- p. 122.
quirir el dominio.
159
Erróneamente ROZAS VIAL señala que ello
quiere decir que opera en vida del prescribiente, ya
b) Es un modo de adquirir el dominio que lo que hace que sea un modo de adquirir entre
originario. vivos es que sus efectos no dependen del fallecimiento,
Para PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS el de- independientemente si produce o no sus efectos en
recho se adquiere por prescripción adqui- vida del prescribiente.

126
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

pertenecen a nadie o abandonadas por su dichos derechos sólo pueden extinguirse

dueño. por la prescripción extintiva.
b) Opera por haberse poseído las cosas, es Aparte de la exclusión general de la
decir, exige posesión regular o irregular. prescripción de las cosas incomerciables,
c) Exige un lapso de posesión. Lo que tampoco se pueden adquirir por prescrip-
lleva a clasificar la prescripción en ordinaria ción las servidumbres discontinuas y las
y extraordinaria. continuas inaparentes.
d) Concurriendo los demás requisitos
41. Posesión útil y continua como re-
legales.
quisito de procedencia de la prescripción
Estos requisitos son que la posesión sea
adquisitiva.
ininterrumpida, no se haya suspendido,
que sea alegada la prescripción y que no A. Regulación de la posesión útil y continua
haya sido renunciada. como requisito de procedencia de la prescripción
adquisitiva. La posesión de la cosa corporal
39. Requisitos de la prescripción adqui- mueble o inmueble, cuyo dominio se va a
sitiva (prescripción adquisitiva ordinaria y adquirir, es el elemento fundamental de
extraordinaria). la prescripción adquisitiva (artículos 2492
a) Cosa susceptible de adquisición por y 2498 del C.C.). En torno a este requisito
prescripción. de la prescripción se debe tener presente
b) La posesión debe reunir las cualida- lo siguiente:
des de ser útil (no violenta ni clandestina) a) Si se trata de un inmueble inscrito, la
y continua o no interrumpida, además de posesión sólo puede adquirirse median-te
poder ser regular o irregular. la inscripción (artículos 724 y 2505 del
c) Tiempo de posesión. C.C.).
Análisis de dichos requisitos: b) Respecto de los inmuebles no inscritos
la doctrina está dividida. Para algunos, la
40. Cosa susceptible de prescripción
inscripción es necesaria; en cambio, para
adquisitiva. Pueden adquirirse por pres-
otros no se exige la inscripción como forma
cripción todas las cosas comerciales y que
puedan ser objeto de dominio y demás de- para adquirir o dar lugar a la posesión, bas-
rechos reales (artículo 2498.1º del C.C.). tando la aprehensión material y el ánimo
Así, dicha norma señala que “se gana por de señor y dueño. En este sentido, la pose-
prescripción el dominio de los bienes corporales sión puede ser regular o irregular; ambas
raíces o muebles, que están en el comercio humano, formas de posesión sirven para que opere
y se han poseído con las condiciones legales”. En la prescripción adquisitiva.160
este sentido, no sólo se puede adquirir por La diferencia fundamental entre ambas
prescripción el dominio, sino también la clases de posesión consiste en que en la
herencia, censo y servidumbres continuas y posesión irregular el tiempo de prescrip-
aparentes (artículos 704.1º, Nº 4; 882; 1269 ción es más largo. Sin perjuicio de lo cual la
y 2512 del C.C.). De esta forma, la última de persona que está prescribiendo, para
estas normas señala que “los derechos reales se completar el plazo de prescripción pue-de
adquieren por la prescripción de la misma mane- agregar a su posesión la de una serie
ra que el dominio, y están sujetos a las mismas continua e ininterrumpida de antecesores,
reglas, salvas las excepciones siguientes: pero debe hacerlo con todas sus calidades y
1ª. El derecho de herencia y el de censo se vicios (artículos 717 y 2500 del C.C.). De esta
adquieren por la prescripción extraordinaria de manera, la última de las referidas normas
diez años. señala textualmente lo siguiente:
2ª. El derecho de servidumbre se adquiere “Artículo 2500. Si una cosa ha sido poseída
según el artículo 882”. sucesivamente y sin interrupción por dos o más
En consecuencia, no pueden adquirirse
por prescripción los derechos personales; 160
Vid. supra Nº 26, § 2, capítulo III, tomo IV.

127
 Tomo Cuarto - De los Bienes

personas, el tiempo del antecesor puede o no agre- ser violenta ni clandestina– y continua. En
garse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto este sentido, no debe olvidarse que para una
en el artículo 717. parte de la doctrina, aunque minoritaria,
La posesión principiada por una persona la posesión violenta jamás pierde este ca-
difunta continúa en la herencia yacente, que se rácter a diferencia de la clandestina. Ello se
entiende poseer a nombre del heredero”. debe a que la posesión violenta es la quese
B. Actos que no se consideran como posesión. “adquiere” por la fuerza (artículo 707.1º del
Nuestro ordenamiento jurídico considera C.C.); es decir, no se puede sanear, el
que los actos de mera facultad y mera tole- poseedor violento lo será desde el comien-
rancia no pueden dar lugar a la posesión. zo y para siempre. En cambio, la posesión
Así, el artículo 2499.1º del C.C. señala que clandestina desde que comienza a hacerse
la omisión de actos de mera facultad y de pública deja de ser viciosa.161 Así se despren-
de de la interpretación mayoritariamente
mera tolerancia no confiere posesión, ni
aceptada por la doctrina del artículo 713
sirven como antecedente para adquirir por
del C.C.
prescripción.
En resumen, para que opere la pres-
1º. Actos de mera facultad. Los actos de
cripción adquisitiva, la posesión tiene que
mera facultad son los que cada cual puede reunir las características de útil y continua.
ejecutar en lo suyo, sin necesidad del con- Así, las posesiones violentas y clandestinas
sentimiento de otro. no sirven para prescribir (artículos 2507 y
2º. Actos de mera tolerancia. En virtud 2510.1.3ª, Regla 2ª del C.C.).
de ellos, el hecho de que una persona no
ejecute un acto para el cual está facultada, C. La interrupción de la prescripción. Para
nada puede significar a favor de terceros poder adquirir por prescripción la posesión
debe ser continua, es decir, no debe ser inte-
extraños. A los actos de mera tolerancia se
rrumpida. Este requisito se desprende de los
refiere el artículo 2499.2º del C.C., señalan-
elementos de la prescripción. De esta forma,
do que “así el que durante muchos años dejó de
si falta la posesión hay interrupción natural;
edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a
en cambio, si falta la inmovilidad del titular
su vecino el derecho de impedirle que edifique”.
del derecho hay interrupción civil.
La doctrina entiende por actos de mera El artículo 2501 del C.C. define la in-
tolerancia los que permite o tolera un pro- terrupción de la posesión como “la que no
pietario benévolo en lo suyo por parte de ha sufrido ninguna interrupción natural o ci-
un extraño, siempre que ello no signifique vil”. Conforme a ello, la interrupción de
un gravamen. El artículo 2499.3º del C.C. la prescripción puede ser de las siguientes
da el siguiente ejemplo de éstos: “del mismo dos clases:
modo, el que tolera que el ganado de su vecino 1º. Interrupción natural de la pres-
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no cripción.
por eso se impone la servidumbre de este tránsito 1º.1. Concepto de interrupción natural
o pasto”. de la prescripción.
Las reglas del artículo 2499 del C.C. tie-
nen como objetivo lograr una amigable
convivencia entre vecinos, al evitar que todo
161
Es interesante destacar que el artículo 882.2º
del C.C. sólo permite adquirir por prescripción ad-
propietario esté obligado a velar permanen- quisitiva las servidumbres continuas y aparentes. La
temente para evitar que cualquiera realice razón de ello es precisamente que las servidumbres
ni aun el más insignificante acto que con inaparentes pueden ser clandestinas y estos actos no
el tiempo pudiera menoscabar o disminuir pueden dar lugar a una posesión que conduzca hacia
sus derechos. En este sentido, se intenta evi- la prescripción adquisitiva. Esta es una regla de las
servidumbres, pero confirma la interpretación que
tar que los hombres vivan en un constante se sostiene del artículo 713 del C.C. Sin embargo,
estado de desconfianza. no se puede dejar de lado que la posición contra-
La posesión sola no basta para prescribir; ria es la mayoritaria. Vid. supra 13, § 2, capítulo III,
además, ella debe ser útil –es decir, no debe tomo IV.

128
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

La interrupción natural de la prescripción b) Cuando se ha perdido la posesión

es todo hecho material, de la naturaleza o el por haber entrado en ella otra persona
hombre, que hace perder la posesión de la (artículos 2502.1º, Nº 2 y 726 del C.C.).
cosa. Los supuestos de interrupción natural Este supuesto, a diferencia del caso an-
están establecidos en el artículo 2502 del terior, no afecta a la posesión sobre inmue-
C.C. en los siguientes términos: ble inscrito. Los actos de apoderamiento
“Artículo 2502. La interrupción es na- material de inmueble, mientras subsista la
tural: inscripción, no constituyen interrupción de
1º. Cuando sin haber pasado la posesión a la prescripción. De este modo, en este caso
otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de se debe hacer la siguiente distinción:
actos posesorios, como cuando una heredad ha i) Respecto de la posesión sobre bien
sido permanentemente inundada; mueble o bien inmueble no inscrito procede
2º. Cuando se ha perdido la posesión por la aplicación de esta interrupción (artícu-
haber entrado en ella otra persona. los 726 y 729 del C.C.).
La interrupción natural de la primera especie ii) Respecto de la posesión sobre bienes
no produce otro efecto que el de descontarse su inmuebles inscritos, el mero apoderamien-
duración; pero la interrupción natural de la to material no interrumpe la prescripción
segunda especie hace perder todo el tiempo de la (artículos 728 y 730.2º del C.C.).
posesión anterior; a menos que se haya recobrado 1.3. Efectos de la interrupción natural.
legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto En cuanto a los efectos de la interrupción
en el título De las acciones posesorias, pues en tal natural, ésta hace perder todo el tiempo
caso no se entenderá haber habido interrupción de prescripción anterior a la interrupción.
para el desposeído”. Sin embargo, si la posesión se recupera
1º.2. Supuestos de interrupción natural no siempre se pierde el tiempo anterior,
de la prescripción. debiendo distinguirse dos supuestos:
a) Cuando sin haber pasado la posesión a) La posesión se recupera por vías de
a otras manos, se ha hecho imposible el hecho.
ejercicio de actos posesorios, como cuan- Si la posesión se recupera por vías de
do la heredad ha sido permanentemente hecho se pierde todo el tiempo de posesión
inundada (artículo 2502.1º, Nº 1 del C.C.). anterior, iniciándose una nueva posesión.
En cuanto al ejemplo, si la inundación dura Este supuesto excluye la aplicación del ar-
más de cinco años, cuando ésta termina el tículo 717 del C.C., es decir, el poseedor no
poseedor anterior a la inundación pierde podrá sumar ninguna posesión anterior.
la posesión, y además el dueño, el domi- b) La posesión por una vía jurídica.
nio de la cosa. En dicho caso, el dominio Si la posesión se recupera por una vía
pasa a los propietarios riberanos, quienes de derecho se entiende que no se ha inte-
adquieren este derecho por accesión. Pero rrumpido nunca. Es importante destacar
si las aguas restituyen el terreno antes de los que para alguna doctrina sólo las acciones
cinco años, entonces no se afecta el derecho posesorias producen este efecto por aplica-
de propiedad porque no se adquiere el ción del artículo 731 del C.C. Sin embargo,
terreno por el modo de adquirir accesión. dicha disposición se refiere al “que recupera
Este supuesto se aplica tanto a los inmue- legalmente la posesión”, y en este sentido se
bles no inscritos, como los inscritos, pues admitiría la acción reivindicatoria e incluso
el artículo 2502 del C.C. no distingue. una transacción, aunque no puede dejarse
Esta forma de interrupción natural de la de lado que esta solución es más que dis-
prescripción tiene importancia en otros cutible.162
aspectos, pues, a diferencia de los otros
casos de interrupción, sólo descuenta el 162
El adoptar una u otra posición es especialmente
plazo de prescripción durante el tiempo importante respecto de la posesión de los bienes
que dura la interrupción. Este es un efecto muebles porque respecto de ellos no proceden las
semejante al de la suspensión. acciones posesorias.

129
 Tomo Cuarto - De los Bienes

En resumen, el efecto de esta causal de lugar sólo una vez notificada legalmente
interrupción natural es la pérdida del tiem- la demanda.
po anterior a la interrupción, salvo que el Por otra parte, también se ha entendi-
poseedor recupere legalmente la posesión do que existe interrupción aun cuando
(artículos 731 y 2502.2º del C.C.). En este el demandante o el demandado son re-
sentido, el artículo 731 del C.C. agrega que lativamente incapaces y se ha anulado lo
“el que recupera legalmente la posesión perdida, se actuado en el proceso. Ello se debe a que
entenderá haberla tenido durante todo el tiempo se cumpliría con el supuesto básico de la
intermedio”. interrupción, que consiste en que el dueño
La interrupción natural puede ser alegada salió de su inactividad. Lo mismo ocurre si
por todo aquel que tenga interés en ella, la demanda se interpuso ante un tribunal
pues los hechos son objetivos y susceptibles incompetente.
de prueba. 2º.2. Sujeto activo de la acción de inte-
2º. Interrupción civil de la prescrip- rrupción civil.
ción. La interrupción civil sólo la puede alegar
2º.1. Concepto y regulación de la inte- el titular o dueño que intentó la acción,
rrupción civil de la prescripción. pues es una forma subjetiva y relativa de
La interrupción civil, conforme al artículo interrumpir la prescripción (sólo produce
2503.1º del C.C., “es todo recurso judicial in- efectos inter partes). Pero ni aun éste podrá
tentado por el que se pretende verdadero dueño hacerlo en los siguientes casos:
de la cosa, contra el poseedor”. Agregando los a) Cuando la notificación de la demanda
incisos 2º y 3º de la referida norma que no es hecha legalmente.
“sólo el que ha intentado este recurso podrá ale- b) Si el recurrente se desistió expre-
gar la interrupción; y ni aun él en los casos
samente de la demanda, o se declaró el
siguientes:
abandono del procedimiento.
1º. Si la notificación de la demanda no ha
sido hecha en forma legal; c) Si el demandado fue absuelto por
2º. Si el recurrente desistió expresamente de sentencia ejecutoriada.
la demanda o se declaró abandonada la instan- En estos casos se entiende que no hay
cia; interrupción de la prescripción.
3º. Si el demandado obtuvo sentencia de ab- 2º.3. Efecto de la interrupción civil. El
solución. Código Civil no señala cuál es el efec-
En estos tres casos se entenderá no haber to de la interrupción civil, por lo que se
sido interrumpida la prescripción por la de- debe recurrir a la regla general en mate-
manda”. ria de interrupción, es decir, a lo señalado
El fundamento de este tipo de interrup- respecto de la interrupción natural, en el
ción se encuentra en el hecho que, por la artículo 2502.1º, Nº 2 del C.C. De esta for-
interposición de la demanda o recurso, se ma, el efecto de la interrupción civil de la
entiende que el dueño abandona su inac- posesión es hacer perder todo el tiempo de
tividad. posesión transcurrido antes de la interrup-
La redacción del artículo 2503 del C.C. ción, de modo que se inicia un nuevo plazo
ha dado lugar a entender que sólo una de- de posesión. En este sentido, si el fallo es
manda judicial interrumpe la prescripción. favorable al propietario, el poseedor pier-
Así se desprendería, para algunos autores, de definitivamente la posesión, ya que es
de la utilización de la expresión “recurso condenado a restituir la cosa. En cambio,
judicial”. Dicha expresión se entiende refe- si es favorable al poseedor se entenderá no
rida a una acción que el dueño interpone haber sido interrumpida la prescripción por
contra el poseedor, debiendo estar fundada la demanda (artículo 2503.3º del C.C.).
exclusivamente en el derecho de dominio. D. Suspensión de la prescripción.
Incluso más, la jurisprudencia entiende que 1º. Fundamento de la suspensión de la
la interrupción civil de la prescripción tiene prescripción.

130
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

La suspensión de la prescripción sólo Los supuestos de la suspensión están

opera en la prescripción ordinaria, a dife- establecidos en el artículo 2509.1º del C.C.,
rencia de la interrupción que se aplica a en virtud del cual la prescripción ordina-
ambas prescripciones. ria se suspende a favor de las siguientes
La suspensión de la prescripción consiste personas:
en un beneficio por el cual ciertas perso- 2º.1. Los menores de edad.
nas, que son dueñas del derecho que va a 2º.2. Los dementes y sordos o sordo-
extinguirse por prescripción, se ven favo- mudos que no pueden darse a entender
recidas pues ésta no correrá en su contra, claramente.
sino que detiene su curso mientras dure 2º.3. Todos los que estén bajo potestad
la causal legal que la justifica. Su efecto paterna, o bajo tutela o curaduría.
es impedir que la prescripción continúe o 2º.4. La mujer casada en sociedad con-
empiece a correr. yugal, mientras dure ésta. Así se desprende
Entre la interrupción y la suspensión de la del artículo 2509.1º, Nº 2 del C.C.
prescripción hay una notoria diferencia. La Además, conforme al inciso 2º del mismo
interrupción hace perder todo el tiempo an- artículo, no se suspende la prescripción
terior a ella, salvo el caso del artículo 2502.1º, respecto de la mujer separada judicialmente
Nº 1 del C.C. En cambio, en la suspensión se de su marido, ni de la sujeta al régimen de
detiene el plazo de prescripción mientras separación de bienes, respecto de aquellos
subsista la causal que la originó y, apenas que administra, es decir, los bienes que inte-
cesa ésta, el plazo de prescripción continúa gren su patrimonio reservado o respecto de
o comienza a correr. los que esté separada parcialmente de bienes.
Además, la suspensión tiene un impor- Esta suspensión no opera sólo respecto del
tante contenido subjetivo, ya que ella busca marido, sino de cualquier persona.
proteger a ciertas personas. En cambio, la 2º.5. Siempre entre cónyuges.
interrupción es objetiva, ya que atiende a cier- Este supuesto de suspensión no está
tos supuestos fácticos. La suspensión opera consagrado en la enumeración del artícu-
a favor de ciertas personas a que se refiere lo 2509.1º, sino en el inciso 4º del mismo
el artículo 2509 del C.C. En este sentido, la artículo del C.C. La doctrina discute sobre
referida norma señala lo siguiente: el ámbito de aplicación de esta suspensión.
“Artículo 2509. La prescripción ordinaria puede El fundamento de esta suspensión es la man-
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando tención de la paz en la familia, evitando que
la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor un cónyuge se beneficie de la prescripción
el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. adquisitiva a costa de los derechos del otro.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor A diferencia de los supuestos que preceden
de las personas siguientes: al inciso 4º, la prescripción se suspende
1º. Los menores; los dementes; los sordos o siempre entre cónyuges, cualquiera que
sordomudos que no pueden darse a entender sea el cónyuge o el régimen de bienes al
claramente; y todos los que estén bajo potestad que se encuentren afectos. De acontecer
paterna, o bajo tutela o curaduría; lo contrario, se correría el peligro de per-
2º. La mujer casada en sociedad conyugal manentes juicios entre cónyuges a objeto
mientras dure ésta; de interrumpir la prescripción. Por otra
3º. La herencia yacente. parte, el marido –en el régimen de socie-
No se suspende la prescripción en favor de la dad conyugal– sólo es mero tenedor de los
mujer separada judicialmente de su marido, ni bienes de la mujer, por lo que no puede
de la sujeta al régimen de separación de bienes, ganarlos por prescripción.
respecto de aquellos que administra. El inciso 4º en estudio ha generado una
La prescripción se suspende siempre entre fuerte discusión en torno a si su aplicación
cónyuges”. se extiende a la prescripción extraordinaria,
2º. Casos de suspensión de la prescrip- ya que ésta en principio no se suspende.
ción ordinaria: Arturo ALESSANDRI y José Clemente FABRES

131
 Tomo Cuarto - De los Bienes

estimaban que toda prescripción, inclusive la extraordinaria. La prescripción adquisitiva

extraordinaria, se suspendía entre cónyuges. exige un lapso de posesión. De este modo,
El fundamento de esa posición está en la para prescribir no basta con tener la po-
utilización en el artículo 2509.4º del C.C. de sesión, ésta debe haber durado en forma
la frase: “...siempre entre cónyuges”. En la prác- continuada por cierto lapso. Ello lleva a
tica, ello se traduciría en que la prescripción distinguir entre prescripción adquisitiva
no se aplica jamás entre cónyuges, es decir, ordinaria y extraordinaria.
no operaría ni la prescripción ordinaria, ni La prescripción ordinaria exige las si-
extraordinaria. En cambio, para otros autores guientes condiciones:
la expresión “...siempre entre cónyuges” hace a) Posesión regular.
alusión a todo régimen de bienes que exista b) Lapso legal de posesión. Para adqui-
entre los cónyuges, es decir, sólo se aplicaría rir por prescripción ordinaria se requiere
a la prescripción ordinaria. de dos años de posesión para los muebles
2º.6. La herencia yacente. y cinco para los inmuebles (artículo 2508
La herencia está yacente o desatendida del C.C.).
si carece de titular. Ello se puede deber En cambio, la prescripción extraordina-
a que los asignatarios ignoran su calidad ria exige la concurrencia de los siguientes
de tales o porque realmente la herencia elementos:
no tiene asignatarios. La declaración de la a) Posesión irregular.
herencia yacente la hace el juez, que debe b) Lapso legal de posesión. Para ad-
designar un curador de bienes. A pesar de quirir por prescripción extraordinaria se
ello, como una forma de protección a los requiere de diez años de posesión irregular
asignatarios se establece la suspensión de (artículo 2510.1º.3ª, Regla 2ª del C.C.).
la prescripción en su favor.163 Como los requisitos de la prescripción
3º. Ámbito de aplicación de la suspen- ordinaria ya han sido abordados, a conti-
sión. nuación se analizará la prescripción ex-
La suspensión opera en la prescripción traordinaria.
adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo B. Prescripción adquisitiva extraordinaria.
tiempo (artículos 2509 y 2520 del C.C.). En 1º. Condiciones para que opere la pres-
consecuencia, no opera en la prescripción cripción adquisitiva extraordinaria.
adquisitiva extraordinaria, ni en la extin- Para ganar el dominio por este tipo de
tiva de corto plazo (artículos 2511, 2523 y prescripción se requiere posesión irregular
2524 del C.C.). Sin embargo, conforme a de diez años, tanto para los bienes muebles
lo señalado por algunos autores, la suspen- como los inmuebles (artículos 2510 y 2511
sión opera aun respecto de la prescripción del C.C.).164
extraordinaria entre cónyuges.
4º. Efectos de la suspensión. 164
Esta figura tiene su origen en el Derecho ro-
La suspensión de la prescripción ordi- mano y específicamente en la necesidad de extender
naria no puede durar más de diez años. la usucapión –propia del Derecho quiritario– a los
Esto se debe a que cumplido dicho lapso, el fundos provinciales, lo que hizo el Pretor a través de
poseedor puede alegar la prescripción la denominada longi temporis praescriptio. En principio
extraordinaria, respecto de la cual no opera ésta sólo era una defensa ante la tardía acción del
reivindicador, es decir, operaba como una exceptio.
suspensión (artículo 2511 del C.C.). Su oposición exigía buena fe inicial –justa causa– y
42. Lapso legal de posesión. posesión de diez o veinte años. Pero no es sino hasta
su ampliación en una Constitución de Teodocio II,
A. El lapso legal de posesión permite distin- mediante la creación de la exceptio triginta vel qua-
guir entre prescripción adquisitiva ordinaria y draginta annorum que pasó a ser posteriormente la
praescriptio longissimi temporis. En virtud de esta figura,
ninguna acción personal o real se extendía por más
163
En este sentido, no sería justo imputarles a los de treinta años, aun de carecer de buena fe el po-
asignatarios ignorantes de su calidad de tal la negli- seedor. Finalmente, sólo en el Derecho justinianeo,
gencia de un curador que ellos no han designado. ambas instituciones se refunden en la usucapión. DÍEZ-

132
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

A continuación se analizarán estas Sin perjuicio de ello, conforme al ar-

normas. tículo 2510.1º, Regla 3ª y Regla 1ª del C.C.,
El artículo 2510 del C.C. establece los la prescripción adquisitiva extraordinaria
requisitos que exige la prescripción extraor- requiere de la pasividad o negligencia del
dinaria, señalando lo siguiente: “el dominio presunto dueño por un lapso de diez años.
de cosas comerciales que no ha sido adquirido En otras palabras, la prescripción exige una
por la prescripción ordinaria, puede serlo por posesión aparente de diez años. Además, la
la extraordinaria, bajo las reglas que van a ex- prescripción adquisitiva extraordinaria no
presarse: se suspende a favor de nadie (con la
1ª. Para la prescripción extraordinaria no excepción vista de los cónyuges), y se puede
es necesario título alguno. interrumpir natural o civilmente.
2ª. Se presume en ella de derecho la buena fe, En torno al poseedor violento se presentan
sin embargo de la falta de un título adquisitivo algunas discusiones respecto de la prescripción
de dominio”. extraordinaria. Para Hugo ROSENDE SUBIA-
El artículo 2510 del C.C. señala las siguien- BRE, el poseedor violento jamás puede ser
tes reglas para adquirir por prescripción considerado como poseedor tranquilo, por lo
adquisitiva extraordinaria: que respecto de él no opera la prescripción
a) La posesión debe ser irregular, por adquisitiva. Ello sería una consecuencia de
lo que no se requiere título de dominio la interpretación sostenida del artículo 710
(artículo 2510.1.1ª del C.C.). del C.C., que señala que esta posesión se
b) A pesar de la falta de título de dominio “adquiere” por la fuerza. Sin embargo, para
se presume la buena fe (artículos 2510.1.2ª el referido autor el poseedor violento que
y 708 del C.C.). Sin embargo, la posesión no invoca un título traslaticio de dominio puede
puede ser viciosa, ya que ésta no habilita aprovecharse de la prescripción, ya que no
para prescribir. se le aplicaría el artículo 2510.1.3ª del C.C.,
c) El mero tenedor no puede ganar el que sólo procede respecto del mero tenedor.
dominio por prescripción adquisitiva ex- Por otra parte, contra título inscrito no opera
traordinaria, pues ni siquiera es poseedor prescripción alguna, conforme al artículo 2505
irregular. Pero si el mero tenedor descono- del C.C., es decir, el artículo 2510 del C.C.
ce el dominio ajeno y se da por poseedor sólo se aplicará respecto de los muebles e
enajenando la cosa, podrá adquirir por inmuebles no inscritos.
prescripción extraordinaria, siempre que Finalmente, como ya se analizó, para
su posesión no sea clandestina ni violenta algunos autores respecto a la tradición no es
y que el que se pretende dueño no pueda necesaria la inscripción para la adquisición
probar que el prescribiente ha reconocido de la posesión irregular de los inmuebles no
expresa o tácitamente su dominio (artícu- inscritos. Además, para estos autores la pose-
los 2510.1.3ª, Reglas 1ª y 2ª y 730.1º del C.C.). sión irregular de un inmueble no inscrito se
La mera tenencia no pierde su característica puede adquirir por el mero apoderamiento
de indeleble porque el adquirente del mero material, sin inscripción conservatoria. En
tenedor, en los supuestos del artículo 730 cambio, si se trata de inmuebles inscritos
del C.C., puede adquirir por prescripción. siempre será necesaria la inscripción para
Ello se debe a que la prescripción opera que nazca la posesión y de esa forma poder
respecto del adquirente, pero jamás respecto aplicar el artículo 2510 del C.C.
del mero tenedor. En otras palabras, esta
característica es de la mera tenencia y no 43. Prescripción contra título inscrito.
afecta al adquirente, que se transforma en El artículo 2505 del C.C. impide que opere
poseedor. la prescripción contra título inscrito. Así,
conforme a la referida norma, “contra un
PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, título inscrito no tendrá lugar la prescripción
volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta edición, adquisitiva de bienes raíces, o de derechos rea-
Madrid, España, 1995, p. 690. les constituidos en éstos, sino en virtud de otro

133
 Tomo Cuarto - De los Bienes

título inscrito; ni empezará a correr sino desde clases de prescripción. Así, por la prescrip-
la inscripción del segundo”. ción adquisitiva extraordinaria no puede
La redacción y ubicación del artículo 2505 adquirirse el dominio de un predio inscrito,
del C.C. ha originado dudas en torno a su sino mediante la competente inscripción
ámbito de aplicación. Así, se discute si esta de un nuevo título. Los argumentos a favor
norma se aplica respecto de ambas clases de esta posición son los siguientes:
de prescripción o sólo en la prescripción a) El artículo 2505 del C.C. no distin-
adquisitiva ordinaria. gue entre ambas formas de prescripción
La segunda duda es si se puede adquirir y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos,
por prescripción un predio inscrito sin título siempre que se esté prescribiendo contra
de posesión, es decir, si la posesión material un título inscrito.
sirve para adquirir por prescripción. b) El artículo 2505 del C.C. está ubica-
Algunos autores estiman que el ar- do antes de la norma que distingue entre
tículo 2505 del C.C. sólo es aplicable a la prescripción ordinaria y extraordinaria, por
prescripción adquisitiva ordinaria, de tal lo que es común a ambos tipos de prescrip-
suerte que por medio de la prescripción ción.
adquisitiva extraordinaria se podría adquirir c) Deben concordarse los artículos 724,
un predio inscrito, sin necesidad de inscrip- 728.2 y 730.2 del C.C. (inscripción como
ción y teniendo sólo la posesión material. garantía de la posesión) con el artículo 2505
Dichos autores esgrimen los siguientes ar- del C.C., porque para prescribir hay que
gumentos: poseer y si se trata de un inmueble inscrito, se
a) Del mensaje del Código Civil se con- debe tener la inscripción conservatoria.
cluye con claridad que la idea es que los d) Frente al argumento de la especialidad
derechos se consoliden una vez extinguido del artículo 2510 del C.C. se puede señalar
el plazo de prescripción extraordinaria. que esta disposición no está en conflicto
b) El artículo 2510 del C.C. no exige con el artículo 2505 del C.C., que no hace
título alguno para la prescripción extraordi- más que aplicar la teoría de la posesión
naria y, como ella sólo requiere de posesión inscrita elaborada por BELLO.
irregular, no sería necesaria la inscripción e) No es efectivo que se deje sin pro-
siempre que haya posesión material. Tam- tección al poseedor material frente al ficto
poco se exige la tradición, puesto que se o simbólico, ya que la excepción al artículo
trata de posesión irregular. 2505 del C.C. serían precisamente las
c) En caso contrario, jamás se aplica- denominadas “inscripciones de papel” y no
ría la prescripción extraordinaria contra el artículo 2510 del C.C.
título inscrito sin nueva inscripción, prote-
44. Efectos de la prescripción adquisitiva.
giéndose de esta manera al poseedor ficto
El efecto fundamental de la prescripción,
que tiene sólo una inscripción a su nombre,
evidentemente es la adquisición del do-
en contra de aquel que realmente tiene la
minio. Una vez declarada judicialmente
posesión material de inmueble, lo explota
la prescripción se entiende adquirido el
y hace producir.
derecho desde la época en que comenzó
d) Si se considera que lo señalado en
a poseer.
los artículos 2505 y 2510 del C.C. es con-
La sentencia que declara la prescripción
tradictorio, por aplicación del artículo 13
debe inscribirse en el R.P. del C.B.R., como
del C.C., debe preferirse el artículo 2510
requisito de oponibilidad frente a terceros
del C.C. Ello se debe a que éste es una nor-
(artículo 2513 del C.C.). Entonces, dicha
ma especial –ya que regula la prescripción
sentencia presenta las características de ser
adquisitiva extraordinaria–, en cambio, el
declarativa y retroactiva.
artículo 2505 del C.C. es una norma de
aplicación general. 45. Prescripción adquisitiva de otros dere-
En contra de esta tesis se estima que el chos reales diferentes al dominio. Los otros
artículo 2505 del C.C. se refiere a ambas derechos reales se adquieren de la misma

134
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio

forma que el dominio, con las siguientes c) El derecho de servidumbre continua y

excepciones: aparente se adquiere por prescripción única
a) El derecho real de herencia se ad- de cinco años, sin distinguirse entre pose-
quiere por la prescripción extraordinaria sión regular o irregular (artículos 2512.1º,
de diez años (artículo 2510.1º, Regla 2ª del Regla 2ª y 882 del C.C.).165 En este sentido,
C.C.). Sin embargo, dicho plazo se reduce la primera de las referidas normas señala
a cinco en caso que exista decreto de pose- que “los derechos reales se adquieren por la pres-
sión efectiva o resolución administrativa del cripción de la misma manera que el dominio,
O.R.C. a favor del denominado heredero y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
aparente (artículos 1269 y 704.4º del C.C.). excepciones siguientes:
La jurisprudencia, en cuanto a la posesión 1ª. El derecho de herencia y el de censo se
del derecho real de herencia, ha señalado adquieren por la prescripción extraordinaria de
que el plazo de prescripción se cuenta des- diez años.
de la apertura de la sucesión. En cambio, 2ª. El derecho de servidumbre se adquiere
para otros autores como ROZAS V., el plazo según el artículo 882”.
comienza desde que se publica la resolución
que da lugar a la posesión efectiva. Ello se
debe a que desde este momento se posee 165
La usucapión en el Derecho romano procedía
putativamente la herencia. sobre cosas susceptibles de dominio quiritario, es
b) El derecho de censo se adquiere por decir, sobre cosa corporal, y a favor de los ciudada-
prescripción adquisitiva de diez años nos romanos. Además, se extendió al usufructus y
(artículo 2512.1º, Regla 1ª del C.C.). limitadamente a las servidumbres.

135
 Capítulo II
ACCIÓN REIVINDICATORIA

262. Concepto. “La reivindicación o Otros derechos reales. Reivindicación de

acción de dominio es la que tiene el due- cuota.
ño de una cosa singular, de que no está Cosas reivindicables. Aunque entre no-
en posesión, para que el poseedor de ella sotros –ya muy habituados a la irrestricta
sea condenado a restituírsela” (art. 889). protección al dominio– pueda parecer
Está regulada en el Tít. XII del Libro extraño, son muchos los ordenamientos
II (arts. 889 a 915; hay algunas normas (inicialmente europeos, pero actualmen-
especiales en la Ley de Quiebras). te también latinoamericanos) que –si-
Es la gran acción protectora, con di- guiendo antiguas reglas germánicas– nie-
latada historia y universal presencia; sin gan la reivindicatoria para todo un género
embargo, al menos entre nosotros, y como de cosas: los muebles, en determinadas
se irá viendo, su eficacia suele pre- circunstancias (generalmente adquiridos
sentarse debilitada, al punto que efecti-vos de buena fe de manos de quien aparecía
dueños intentan evitarla y llegan a como dueño y que los tenía por un título de
emplearla con aprensión. Estas preven- mera tenencia emitido por el dueño; “en
ciones son debidas, principalmente, a materia de bienes muebles la pose- sión
la regulación de la posesión, a las ca- equivale a título”). Es uno de los resultados
racterísticas del Registro, a la pruebadel de la lucha entre el derecho de dominio y
dominio y a la restricción del sujeto pasivo. la seguridad del tráfico fun- dado en la
En otro sentido –como se irápercibiendo–, apariencia, que ellos en este punto dirimen
varios de los conflictos que se han a favor de ésta (los textosa veces niegan
descrito en los ámbitos de la posesión y la reivindicación, lo que equivale a la
de la prescripción adqui- sitiva asumen pérdida del dominio del pro- pietario, y
aquí manifestaciones con- cretas y otras directamente declaran esta
confluyendo a este escenario conocen el extinción).
desenlace. El señor Bello –fiel al precedente ro-
mano– impuso la otra opción. Pueden rei-
263. Requisitos. De la definición se vindicarse todas las cosas corporales, sean
desprende que para reivindicar es nece- muebles o inmuebles. Sólo algunas (res-
sario: tringidas) excepciones y condiciones han
a) Que se trate de una cosa suscepti- sido introducidas por el mismo redactor y
ble de ser reivindicada; por textos posteriores, que en algo ate-
b) Que el reivindicante sea dueño de núan el rigor del principio (y que impor-
ella; tan consideración del adversario). En cier-
c) Que el reivindicante esté privadode tas situaciones no es posible reivindicar
su posesión. (arts. 2303, 1739 inc. 4º); en otras se pue-
de reivindicar sólo reembolsando el valor
264. A) Que se trate de una cosa sus- de la cosa (art. 890 inc. 2º).
ceptible de ser reivindicada. Cosas reivin- El último precepto ha originado un
dicables. Singularidad e individualización. conflicto con el art. 115 del CPP. cuando

229
 Los bienes

la especie ha sido hurtada, robada o esta- bre universalidades de hecho, con lo que
fada. Se ha sostenido que hay contradic- el peligro de la prescripción desapare- ce;
ción entre ambas disposiciones por cuan- pero aunque no exista ese peligro,si
to el CPP. manda devolverla al dueño sin alguien tiene materialmente una uni-
el requisito de reembolsar lo que se gas- versalidad de hecho, de todos modosdebe
tó en adquirirla, y que prima este pre- admitirse una acción del dueño para
cepto por ser especial. En contra, se esti- recuperar el objeto de su domi- nio) (se
ma que no hay contradicción y que el CPP. volverá sobre este punto en in- fra, Nº
sólo señala la oportunidad de resti- tución 267). Pero (tal como parecen en- tenderlo
de la cosa al dueño, permanecien- do el algunas sentencias) la singula- ridad
derecho de reembolso que el art. 890 parece estar más dirigida a excluira las
del CC. otorga al adquirente (pa- rece lo universalidades jurídicas (por la di-
más aceptable). Por otra parte, el texto ficultad posesoria) y, sobre todo, a la
(art. 890, incs. 2º y 3º) ha sido apli- cado a individualización de la cosa, de modo que,
establecimientos no mencionados, porque no obstante el término empleado, no
es ejemplificativo y genérico (tén- gase parece justificado excluir a las uni-
presente además lo que se ha dicho sobre versalidades de hecho (un rebaño, una
negación de la reivindicatoria en ciertas biblioteca), estando suficientemente in-
destrucciones del título traslaticio, para dividualizado el conjunto (sobre todo sies
proteger el tráfico; supra, Nos 104 bis y admitida su posesión).
144). El art. 891 anuncia una acción espe-
Singularidad. La cosa a reivindicarse cial para una particular universalidad ju-
ha de ser singular. Como se ha dicho rídica, la herencia; tal es la acción de pe-
(supra, Nos 35 y sgts.), una de las clasifi- tición de herencia, regulada en los arts.
caciones de los bienes distingue entre 1264 y sgts.
universales y singulares (también se dijo Individualización. Como se dijo, la sin-
que esta clasificación no está formuladaen gularidad exigida debe comprenderse par-
el Código, aunque algunos precep- tos ticularmente en un significado de deter-
aluden a ella). El art. 889 destina la acción minación en sus contornos; la cosa ha de
a las cosas singulares; más aún, a propósito estar claramente individualizada. En el
de la reivindicación de cuota el art. 892 mismo sentido, el dominio (en el que el
vuelve a emplear el adjetivo. Entonces, actor funda su acción) recae sobre cosas
literalmente, quedarían exclui- das las determinadas (a lo que puede añadirse,en
universalidades, sean jurídicas ode hecho; el ámbito litigioso, que –si la acción tiene
así se ha resuelto. Pero esti- mamos que éxito– sólo así puede más tarde ha- cerse
esa afirmación debe ser ma- tizada debido cumplir lo resuelto).
a las universalidades de hecho; si se estima En los muebles, los definidos con-
que ellas pueden po- seerse (v. supra, Nº tornos físicos que generalmente tienen
161), entonces lo propio es conferir facilitan la tarea (aunque puede presen-
acción reivindicato- ria al dueño; si se tarse en líquidos, gases y otros fluidos;
considera el texto (que exige singularidad) también en bienes inmateriales). En los
como obstáculo in- franqueable, entonces inmuebles la determinación suele pre-
ha de admitirse que el dueño entable una sentar dificultades. Desde luego, aunque
acción resti- tutoria en base a su derecho a veces la individualización es bien posi-
de domi- nio (con el art. 582)(a la que ble, la falta de cuidado en la presenta- ción
pronto se hará referencia); de no ser así, el de los hechos conduce al resultado
po- seedor podría llegar a ganar por pres- adverso; el tribunal observa el defecto,
cripción sin que el dueño pudiera inte- rechazando la demanda (con o sin la
rrumpir, lo que es inaceptable (la otra protesta del demandado). En cuanto a
alternativa es repudiar la posesión so- objetiva dificultad, es explicable princi-
palmente por:

230
 Acciones protectoras

a) defectos de descripción en los títu- la identidad del inmueble; no queda cla-

los, posibilidad que, a su vez, es facilitada ro si el predio que se reivindica (y que se
por algunas inconvenientes característi- individualiza en la demanda, en base a los
cas del registro, que ya se han menciona- títulos) es el mismo que el actor mues-tra
do (sobre todo la ausencia de un planopor en la realidad. Esta posibilidad es más
cada predio) y por la forma sinuosa y factible en el medio rural y, dentro de este
caprichosa, habitualmente muy distinta de ámbito, en aquel supuesto en que se
todas las figuras geométricas típicas, que reivindica una parte de un predio mayor
adoptan los predios, producto de la libe- (las explicaciones por las que se produce
ral formación de la propiedad territorial, esta duda son las mismas que se mencio-
que torna muy difícil su descripción enel naron al comienzo de este párrafo). Por
lenguaje escrito de los títulos; cierto, si es al tribunal a quien le termina
b) la continuidad natural del suelo (la asistiendo una duda como ésa, lo más pro-
superficie aproximadamente esférica del bable es que el resultado será adverso al
planeta es una, ininterrumpida) que demandante (v. además, lo dicho respec-
impone que la división en porciones para to de la extensión material en supra, Nº 63
la propiedad privada se establezca en la y nota; también supra, Nº 25).
realidad sólo mediante el artificio de hi- La jurisprudencia ha insistido siem-
tos, cercos y otras marcas, frecuentemen- pre en la necesidad de individualizar la
te imperfectas, movibles y extinguibles. cosa de que se trata. Aparte de la expre-
Dentro de los inmuebles esta singula- sión “singular” empleada en el art. 889, los
ridad, en su sentido de determinación, fundamentos jurídicos que frecuente-
presenta especial dificultad (y por lo mis- mente se aducen para la exigencia en los
mo, en ella el reivindicante debe tomar fallos, se relacionan con la circunstancia
apropiada precaución) cuando lo reivin- de que la reivindicatoria emerge del do-
dicado es una sección de un predio (nonos minio y el derecho de propiedad recae
referimos a una cuota, que se verá pronto, sobre cosa determinada; y con la consta-
sino a una parte física de un pre- dio); se tación de que sólo así –estando indivi-
trata de que –según el actor– el dualizada la cosa– podrá más tarde eje-
demandado posee sólo una zona de su cutarse el fallo que la acoge. A este
predio (esa zona o porción está emplaza- respecto, no como medio probatorio (que
da, a veces, en uno de los costados –pero no podría serlo), sino como manifesta-
por dentro, por supuesto– del predio ma- ción gráfica de las expresiones descripti-
yor, y otras completamente en su inte- rior, vas de la demanda, es recomendable (y a
formando una “isla” dentro de él). veces será imprescindible) acompañar un
Puede notarse que cuando el posee- croquis que individualice el sector reivin-
dor no marca el perímetro de lo que con- dicado (para las relaciones con las acción
sidera suyo, la dificultad aumenta. Y se de demarcación, v. supra, Nº 253).
trata de procurar coincidencia entre la Otros derechos reales. Pueden reivindi-
descripción (de la zona poseída) consig- carse también los demás derechos reales
nada en la demanda, y la zona que la (art. 891); el Código dispone que pue- den
prueba rendida deje como efectivamente reivindicarse como el dominio (la
poseída. expresión “como el dominio” demuestra
El último grado de estas advertencias una vez más que el codificador identifica
se refiere a la coincidencia integral, en-tre el derecho de dominio con la cosa sobre
lo descrito en los títulos y la realidad. Suele la que recae; porque se notará que hasta
acontecer (como se advirtió escue- este precepto siempre se refería a la cosa;
tamente al tratar las características de identificando cosa con derecho y, en con-
nuestro Registro) que al conducir la des- secuencia, aludiéndolos indistintamente,
cripción documental –en escrituras e ins- ahora se refiere al derecho, al dominio).
cripciones– al predio, quede duda sobre Debe entenderse que los demás derechos

231
 Los bienes

reales se pueden reivindicar según las mis- que, aisladamente, se tenga en copropie-
mas reglas aquí tratadas para cuando el dad, no hay dificultad para aplicar el tex-
que reivindica es dueño de la cosa. to. Si la reivindicación se estima aplica-ble
Dentro de las cosas incorporales, la ley también a la universalidad de hecho
se refiere expresamente a los derechos rea- –conforme a lo dicho– entonces será ad-
les (por ej., el usufructuario reivindicará su misible la reivindicación de una cuota de
usufructo) para concederles acción esa universalidad y de una cuota de cada
reivindicatoria, mas nada dispone respec- cosa perteneciente a esa universalidad.
to de los derechos personales (sobre todo Pero se ha discutido la situación en que
teniendo presente que en el art. 583 ya el bien cuya cuota se reivindica pertene-
dispuso que sobre las cosas incorporales ce a una universalidad jurídica (como
–genéricamente– hay también una espe- cuando se reivindica el tercio de una cosa
cie de propiedad). Para estos efectos debe singular que forma parte de una heren-
recordarse lo dicho respecto de la pose- cia). Aquí tiene incidencia la discusión
sión sobre cosas incorporales (supra, Nº doctrinaria referente a la naturaleza jurí-
162); allí se advirtió que en la doctrina dica de la comunidad y, concretamente,al
(extranjera, y nacional debido a nuestros punto de si en la comunidad sobre cosa
textos) es ampliamente discutido si es con- universal los derechos de cada co-munero
cebible la posesión de cosas incorporales y, se comunican cuotativamente a cada uno
sobre todo, la de derechos personales. de los objetos que la compo- nen o, por el
Pues bien, para resolver esta interrogante contrario, permanecen como cuota
estimamos que aquel debate es decisivo; si abstracta, sin que el co- munero pueda
se admite la posesión de derechos perso- pretender derecho sobre cada objeto. De
nales, entonces debe admitirse la acción aceptarse la primera pos- tura, debe
reivindicatoria; porque podría presentar- concederse la posibilidad de que el
se la situación del dueño de un crédito que comunero pueda reivindicar su cuota en
se percata que otro lo está poseyen- do, y una cosa singular de la comuni- dad
sería inaceptable que por una parte se universal; de aceptarse la segunda, la
permita que se le posea y por otra se conclusión ha de ser negativa. La juris-
impida que el dueño lo reivindique; si se prudencia se ha pronunciado en ambos
permite que otro lo posea, entonces debe sentidos. El art. 1268, regulando la acción
admitirse que el dueño pueda reivindicar- de petición de herencia, concede tam- bién
lo (así, el sujeto entra a poseer el crédito; al heredero la acción reivindicato- ria
por lo mismo podría llegar a adquirirlopor para perseguir un objeto de la heren- cia;
prescripción, que no obstante ser dis- pero no afirma que puede reivindicar una
cutible, según se dijo en su oportunidad cuota del objeto.
parece ser la consecuencia normal; y en- Se ha planteado la duda de si un co-
tretanto el dueño puede reivindicarlo). munero puede, él solo, reivindicar toda la
En todo caso, se ha resuelto que el cosa para todos los comuneros. Está
título o instrumento en que consta un discutido.
derecho personal es reivindicable. La respuesta afirmativa tiene el si-
Reivindicación de cuota. Por el art. 892, guiente fundamento: cuando en la socie-
“se puede reivindicar una cuota determi- dad no se ha conferido la administración
nada proindiviso, de una cosa singular”. a uno de los socios, se entiende que en-
a) La cuota ha de estar determinada. tre los socios existe un mandato tácito y
Expresada en fracción o porcentaje, debe recíproco para administrar (art. 2081); se
consignarse en la demanda a cuánto as- añade que al administrador corresponde
ciende. cuidar de la conservación del objeto so-
b) La cosa (sobre la que recae la cuo- cial (art. 2078); por otra parte, correspon-
ta) ha de ser singular. Tratándose de una de al administrador –entre otras activida-
cuota (como tercio o quinto) de un bien des– “interrumpir las prescripciones” (la

232
 Acciones protectoras

reivindicación es un típico modo de inte- ced de la posibilidad de que éste demues-

rrumpir la prescripción en contra del tre el cumplimiento del respectivo plazo de
poseedor)(art. 2132); y, finalmente, se dis- prescripción. Es distinto cuando se
pone que el derecho de cada comunero ejercitan otras acciones que tiene el due-
sobre la cosa común es el mismo que el ño (que luego se mencionarán). Por ej., la
de los socios en el haber social (art. 2305). de precario (del art. 2195); la tiene el
Para negar la posibilidad también hay dueño, pero como al ejercitarla no está
fundamento. Desde luego, es bien discuti- reconociendo al demandado como posee-
ble la aplicación a la comunidad de la doc- dor, no le está confiriendo la presunción de
trina del mandato tácito y recíproco esta- dominio (del art. 700), a la cual pue-de
blecida para la sociedad (tal como aquí ya él (el actor) acudir, afirmando que al
se expuso al tratar la copropiedad, supra, menos es poseedor y, siéndolo, se le ha
Nº 67); por otra parte, la aplicación de de tener por dueño; tendrá sí que pro- bar
ese mandato es especialmente reprobable esa posesión que afirma tener; en- tonces,
para esta actuación, de reivindicar, ya que si se trata de un inmueble, le bas- tará con
esos textos se refieren más bien a la ejecu- acreditar que tiene título inscrito a su
ción de actos de administración (como los nombre (y, convenientemente, algu- nos
del art. 2132), en los que no parece apro- hechos posesorios para evitar que se le
piado incluir a esta acción tan trascenden- considere como una mera inscripción de
tal (la reivindicatoria), que difícilmente papel, a la que ya se ha hecho refe-rencia).
puede considerarse una medida conserva- En otro sentido, la prueba de su do-
tiva; por definición (art. 889), sólo com- minio debe estar referida al tiempo de la
pete al dueño, y en el art. 893 –en que se notificación de la demanda; debe demos-
permite reivindicar a diversas clases de pro- trar que a ese tiempo es dueño, porque
pietarios– era la ocasión para aclarar que la acción la tiene el dueño, no el quepodía
puede también un comunero, pero, lejos llegar a serlo (si hubiere conserva- do la
de eso, siempre se parte del supuesto de posesión).
dueño único; lo natural es que cualquier La situación se altera cuando el que
comunero con iniciativa incite a todos a reivindica es el Fisco, por el art. 590. Como
actuar, y si no lo logra porque no puede por ese texto (por ley) el Fisco es propie-
conectarse con todos o porque otros no tario de los inmuebles que carecen de otro
quieren actuar, puede entonces reivindi- dueño, si se mantuviere para él la regla de
car su cuota (como le permite el citado que debe probar su dominio se le estaría
art. 892). Preferimos esta solución. La ju- imponiendo la carga de la prueba de una
risprudencia parece inclinarse en el mis- negación indeterminada –que el inmue-
mo sentido. ble no tiene otro dueño– y conforme a los
principios de Derecho probatorio, las ne-
265. B) Que el reivindicante sea due- gaciones indeterminadas son de prueba
ño de ella. La prueba del dominio. La imposible, de modo que quien proponga
acción publiciana. Puede ser propietario la afirmación contraria debe probarla (que
pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. alguien es el dueño); así, aquel a quien el
893). Pero debe probar su dominio, pues Fisco demanda de reivindicación tendría
al reivindicar –por la propia defini-ción que probar que él (o un tercero distinto del
de la acción que entabla– reconoce en el Fisco) es el dueño.
demandado la calidad de poseedor,con lo Aquí aparece una importante dificul-
que le está concediendo la pre- sunción tad de la acción reivindicatoria: la prue-
de dominio (del art. 700) que, entonces, ba del dominio (para cuya referencia des-
el reivindicante queda obliga- do a de antiguo se ha reservado la tenebrosa
destruir. Por otra parte, su situación es expresión probatio diabolica). Para acredi-
peligrosa porque, reconociendo al de- tarlo, tiene importancia determinar si el
mandado como poseedor, queda a mer-

233
 Los bienes

reivindicante adquirió la cosa por unmodo tro y sus caracteres reales; suele ocurrir
originario o derivativo. En la pri- mera que ambos litigantes (reivindicante y de-
situación, le bastará probar los he- chos mandado) presentan inscripción a su res-
que constituyeron ese modo origi- nario. pectivo nombre (porque el sistema no lo-
Pero si adquirió por un modo derivativo, gra evitar las llamadas inscripciones
como la tradición (que será lo más paralelas y “de papel”), lo que –al menos
frecuente), no basta con probar que ese aparentemente– deja a la controversia con
modo se configuró a favor del que se dos poseedores (inscritos); y (tal vez lo
pretende dueño (si se trata de un mue-ble, más sensible): cuando el reivindican-te –
que se le entregó con ánimo de trans- en su afán de exhibir sus mayores y
ferírsele el dominio o, si se trata de un mejores antecedentes– acompaña inscrip-
inmueble, que tiene inscripción a su nom- ción a su nombre, se expone al congéni-
bre), porque quedará la interrogante desi to debate del valor de la inscripción en
el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio cuanto símbolo de posesión, que perma-
(recordando que “nadie da lo que no nece con resultado impredecible, y que
tiene”; nemo dat quod non habet). Si el aquí se traduce en una capital disyuntiva:
antecesor también adquirió por modo si tiene posesión inscrita, entonces ¿no
derivativo, la duda persiste. Así, el será un dueño o poseedor, cuya deman- da,
retroceso en el examen debe llegar hasta por tanto, debe ser rechazada? (v. su- pra,
una adquisición por modo originario; ge- Nos 189 a 195 bis)(sobre esta última
neralmente será la prescripción adquisi- situación se volverá pronto).
tiva, con más seguridad la extraordinaria Pero el art. 894 (consagrando lo que en
(y, por cierto, debe haberse cumplido an- el Derecho romano se denominó ac- ción
tes del día en que dejó de poseer). Y re- publiciana) permite interponer “la mis- ma
cuérdese que puede servirse de la agre- acción” al que, sin ser dueño, pose-yendo
gación de posesiones (supra, Nº 178). regularmente estaba en vías de ganar por
Las presunciones judiciales y la prue- prescripción. Está bien discuti- do si para
ba de testigos pueden adquirir aquí se- disponer de la acción es nece- sario tener
ñalada importancia. La última es admi- cumplido el plazo para ganar por
sible en la medida en que se refiere a la prescripción ordinaria o basta con tener
prueba de hechos (de hechos jurídicos sólo algún tiempo de posesión. Se ha
que constituyan la adquisición del do- sostenido que es necesario haber com-
minio, o la posesión como base de la pletado el plazo porque al apoderarse otro
adquisición por prescripción), de modo de la cosa se produce una interrupción
que no es aplicable la limitación de los natural de la prescripción del primero que
arts. 1708 y sgts. hace perder todo el tiempo anterior, con lo
Tratándose de los inmuebles, el siste- que ya no queda “en vías de ganar por
ma registral, que teóricamente tendría prescripción”. No parece necesario el
que conducir a facilitar la prueba de do- cumplimiento del plazo; si ya está cum-
minio y, por tanto, fortalecer la protec- plido no es necesaria la acción publicia- na,
ción al dueño, por los caracteres que pues bastaría alegar la prescripción,con lo
adoptó entre nosotros, no ha producido que se podría reivindicar como dueño; por
ese resultado (como ya ha podido apre- lo demás, así lo denotan el texto y la
ciarse en el relato sobre su organización historia de su establecimiento, según la
y funcionamiento). Como escueto resu- cual fue tomado de la legisla- ción romana,
men de lo manifestado allí, dirigido ahora que no exigía el cumpli- miento del plazo.
al conflicto reivindicatorio, debe recordarse Debe entenderse que está concedida
que la inscripción no prueba dominio también al que ha perdido la posesión
(sólo posesión, y ni eso según algunos); regular de un derecho real y se encontra-
con frecuencia no hay coincidencia en- ba en vías de ganarlo por prescripción
tre la descripción del predio en el Regis-

234
 Acciones protectoras

(la reivindicatoria procede para otros de- ge el dominio sin desconsiderar el Regis-
rechos reales; y esos derechos son, como tro; por otra parte, con este entendimien-
se ha dicho, susceptibles de posesión) (se to tendría también acción posesoria, de
ha llegado a resolver que cuando el rei- amparo o restitución, según se verá más
vindicante no ha logrado probar el do- adelante; v. infra, Nº 282).
minio, pero sí ha demostrado mejor de-
recho que el demandado, la demandadebe 267. Contra quién se dirige la acción
ser acogida sobre el supuesto de que (otras acciones; la acción innominada de
implícitamente el actor ha ejercido acción dominio). Como ha quedado dicho, ha de
publiciana). dirigirse contra el actual poseedor (art. 895),
en lo cual debe tener especial cuidado el
266. C) Que el reivindicante esté pri- actor, dado el efecto relativo de las senten-
vado de la posesión (de la posesión de la cias judiciales. Esto principalmente porque
cosa). Como (según afirma) es dueño, en la práctica pueden presentarse dudas
tiene derecho a poseerla; por eso la rei- acerca de la identidad de la persona que
vindica. realmente está poseyendo (de ahí también
En los inmuebles surge el problemade la disposición de los arts. 896 y 897).
si corresponde acción reivindicatoriaa un Para el caso que el poseedor fallezca, el
propietario que, teniendo inscrito a su art. 899 establece una norma especial,
nombre un predio, le es arrebatado junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
materialmente. La solución ha de buscar- del art. 1526, Nº 2. Mientras la acción para
se en el tema de la adquisición, conserva- obtener la entrega de la cosa es indivisi-
ción y pérdida de la posesión, ya tratado, ble (no es posible cumplirla por partes),
y que plantea a su vez la polémica sobre la de indemnizar es divisible (v. también
el valor de la inscripción (con las dos gran- el art. 1354).
des posiciones que fueron expuestas; Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la
v. supra, Nº 195). Si se postula que la ins- acción requiere de dos advertencias (en las
cripción conservatoria es única y suficien- cuales –estando discutida la naturale- za
te prueba de posesión, no procedería ha- de la respectiva acción, como se verá–
blar en tal situación de pérdida de la habría excepciones en cuanto al sujeto
posesión, por lo que no competería al pasivo si se las llegare a calificar de mo-
perjudicado la acción reivindicatoria; tal dalidades de la acción reivindicatoria):
afirmación es consecuencia de la posición a) Se puede dirigir la acción en con- tra
que atribuye a la posesión inscrita un va- del que dejó de poseer enajenando la cosa,
lor absoluto y excluyente (con este predi- para que restituya lo que recibió por ella
camento, al dueño le quedarían posible- (art. 898); y del que poseía de mala fe y por
mente la acción de precario del art. 2195, hecho o culpa suya dejó de poseer, para
inc. 2º, y las acciones criminales). Con la que restituya su valor (art. 900). Nótese
posición opuesta, que atribuye importan- que en estas situacio-nes no se persigue la
cia fundamental a la posesión material, se cosa sino un valor (en la primera lo
sostendrá que en tal situación simple- recibido, en la segundalo que vale); el art.
mente se ha perdido la posesión y proce- 900 (que ha sido lla- mada “reivindicatoria
de, por tanto, la reivindicación. En una ficta”) no lo dispo- ne expresamente, pero
actitud intermedia, se ha planteado queno no puede enten-derse en otro sentido. La
obstante tener posesión inscrita, al pri- dificultad de la persecución de la cosa
varse al dueño de la tenencia material, se puede presentar- se también en los
lo ha privado de una parte integrante de inmuebles, y el precep- to es aplicable
la posesión, su fase material, y que en tal igualmente a estos bienes, según se ha
caso procede reivindicar, al no ser inte- resuelto. En los textos son llamadas
gralmente poseedor; hay fallos que así lo acciones “de dominio”, pero con-siderando
han resuelto (en estos términos se prote- su objetivo, es muy discutible

235
 Los bienes

su calificación como de acción reivindi- inversa: aplicable sólo a aquellos tene-

catoria o, genéricamente, de acciones rea- dores que no tienen, y nunca tuvieron, un
les; se ha sostenido que se trataría sólo título que justifique la detentación. Ellos
de acciones personales. serían “injustos detentadores” y no
b) “Las reglas de este título” se apli- aquellos que entraron a detentar la cosa
can también contra el que poseyendo a justamente, con un antecedente habili-
nombre ajeno retenga la cosa indebida- tante, aunque después se nieguen a res-
mente (art. 915). tituir.
Ha surgido controversia en la califi- Pero también puede estimarse apli-
cación de esta acción. Por una parte se la cable a ambas situaciones: sea que el
ha estimado simplemente como la acción detentador desde un comienzo carezca de
reivindicatoria que, excepcionalmente, se antecedente que lo justifique o que haya
permite contra el mero tenedor. En con- empezado a detentar con un títu- lo
tra, se la ha considerado como una ac- justificante pero mientras detentaba
ción distinta, como puramente restituto- quedó sin justificación (porque ese an-
ria contra el mero tenedor, a la cual el tecedente fue declarado nulo, resuelto,
Código hace aplicables las reglas de la caduco, etc.); ambos serían, al tiempode
reivindicatoria, sobre todo en la impor- la demanda, “injustos detentadores” (ésta
tante materia de las prestaciones mutuas. parece ser la opinión, aunque no
Hay fallos que han restado importancia a terminante y claramente expresada, de
los términos y, en general, parecen incli- varios antiguos comentaristas del Códi-
narse por llamarla reivindicatoria contra go).
el mero tenedor. La jurisprudencia ha aplicado la re- gla
Particular relevancia ofrece la preci- con bastante amplitud a ambas cate-
sión de su alcance que, por la importan- gorías de tenedores.
cia que ha llegado a tener, merece un Por otra parte, la expresión “poseyen-
examen detenido. do a nombre ajeno” puede conducir a una
Podría estimarse que se trata de una restricción de su campo (si se la en- tiende
acción que corresponde al que entregó a referida sólo a representantes le- gales,
otro la mera tenencia de una cosa, por un mandatarios y aun a otros que sin serlo
contrato que produce ese efecto (co- actúan como tales, conforme al art. 721).
modato, arriendo, etc.) y que, al termi- nar El Código no ha consagrado, al me- nos
la vigencia de esa relación, el tene-dor se formalmente, una acción general resti-
niega a restituir. La tendría además de la tutoria. En la práctica resulta necesaria
acción personal que surge del res- pectivo para muchas situaciones de detentadores
contrato, a la que podría acudircuando la en las que no se cumplen las exigencias
personal no prosperara por cualquier de las diversas acciones protectoras no-
causa, o simplemente puede optar. El minadas, reguladas por la ley (reivindica-
resultado, como se ve, es de una toria, posesorias, las emanadas de los dis-
interpretación bien restrictiva. Con este tintos contratos que confieren tenencia y
alcance, sería dudoso que pudiera inten- la respectiva acción restitutoria, como
tarla el adquirente del dueño, por cuan- arriendo, comodato, etc.). Y el propieta-rio
to él no es contratante del tenedor (salva la puede verse impedido de actuar no
posibilidad de cesión de contrato). Y, en obstante su decisión de hacerlo, por no
todo caso, tampoco podría intentarse poder encuadrarse en una acción tipifi-
contra el que detenta la cosa sin una re- cada. Así, por ejemplo, acontece en casos
lación jurídica inicial; es decir, contra el de promesas de compraventa en las que
que desde un comienzo detenta sin se ha facultado al promitente comprador
justificación jurídica. para entrar en posesión material, y poste-
Una segunda alternativa es la de en- riormente la promesa queda sin efecto;
tenderla precisamente para la situación

236
 Acciones protectoras

de ocupantes cuyos contratos emanan de nes de los tribunales. Otra puede ser ésta,
un tercero, que no es el propietario ac-tual, del art. 915, que suele llamarse contra el
etc. La reivindicatoria no procede, porque injusto detentador; en ese cometido es con-
no son poseedores; tampoco la posesoria, veniente conferir al precepto un alcance
sea porque está prescrita (y prescribe en el extenso, como el de la tercera alternativa
breve plazo de un año, y, aun, de seis antes descrita; es decir, que sea aplicable
meses), sea porque la cosa es mueble; a todo tenedor que a la época de la de-
tampoco la de algún contrato, porque fue manda no pueda justificar aceptablemen-
otro el contratante que confi- rió la te su insistencia en mantener la cosa en
tenencia (no el dueño), o simple- mente su poder.
porque no ha habido contrato al- guno. Pero hay más. Puede sostenerse que
La necesidad advertida se torna más el ordenamiento jurídico no exige encua-
imperiosa si se recuerda que el que apa- drar toda pretensión en una determina-da
rece como tenedor, un día puede llegara acción, nominada, regulada por la ley.
aducir la prescripción, apoyado en el art. Basta que tenga arraigo en un derecho del
2510 regla 3ª, el cual, aunque es sabi- do reclamante que merezca ser tutelado. De
que está en contradicción con el art. este modo, un dueño que injustamen- te
730, como posibilidad es suficiente para está privado del objeto de su dominio, con
inquietar al dueño actual (pudiera base (entre nosotros) en los arts. 19 Nº 24
acontecer que el tribunal llamado a co- de la C. Pol. y 582 del CC., bien puede
nocer del caso prefiriera el art. 2510 en reclamarlo de quien lo tiene sin
lugar del 730). fundamento legítimo, y el juez tendría que
Sin perjuicio de mantener el reclamo ordenar restituirlo, si se demuestran esos
para que se consagre formalmente una supuestos. Es la que podría llamarse
acción restitutoria genérica (que cubra “acción innominada de dominio”. Inclu- so
esas situaciones y cualquiera otra), mien- con aquellos mismos textos puede fun-
tras se procede a esa integración convie- darse una “acción declarativa de domi-
ne desenvolver alguna de las existentes nio”, por la cual se persigue la declaración
para que cumpla esa finalidad, interpre- o constatación de que el actor es dueño
tando (extensivamente) en esa dirección de un objeto, sin añadir una pretensiónde
el respectivo texto que la consagre. Una ejecución y sin que sea necesario queel
es la del art. 2195; en la práctica (y sin demandado esté poseyendo (acallan- do a
expresarse), con frecuencia se ha venido la demandada que discute o se atri- buye
acudiendo a esta acción, que ha sido lla- el dominio); y se le puede agregar la
mada acción de precario, aun cuando por su petición consecuencial del cese de cier- ta
ubicación y parquedad no parece ha- berse perturbación que se perpetra con fun-
creado con tan trascendental desti- no; el damento en un supuesto dominio pro-
éxito que ha tenido, en cuanto a su clamado por el agresor. Tiene utilidad en
generalizado empleo, se ha visto incre- situaciones en las que (transcurrido el bre-
mentado por su tramitación en juicio su- ve plazo del recurso de protección) se trata
mario (por el art. 680 del CPC.); con todo, de cosas muebles, o en inmueblesen las
por los requisitos que exige ante ciertas que ha transcurrido el plazo para la
situaciones su aplicación ha ido enfren- respectiva acción posesoria, y la per-
tando duros obstáculos; así, supone au- turbación no llega a constituir privación de
sencia de contrato, lo que la deja en du- la posesión.
dosa aplicación en todos los casos de
contratos nulos, resueltos, revocados, con 267 bis. Con lo dicho, las siguientes son
plazo de duración ya cumplido, emana- algunas de las actitudes que podríaadoptar
dos de persona distinta del dueño, etc., que el demandado de reivindicación, y que
han merecido encontradas decisio- dejarían la situación en reñido de- bate:

237
 Los bienes

a) Podría sostener que el demandan- En la doctrina extranjera, con la per-

te no es el dueño (simplemente lo niega, petuidad del dominio, predomina la con-
o agrega que el dueño es cierto tercero); clusión de que no se extingue en pres-
b) Que él (el demandado) no es el cripción extintiva; en la misma dirección,
poseedor de la cosa (entonces, el actor varios Códigos del siglo XX han decidido
tendría que intentar probar que sí lo es; disponerlo con regla expresa.
aquí debe recordarse el art. 915, con el cual Entre nosotros, sin distinguirse entre
el actor puede ejercer esa acción en contra el dominio y la acción ni delimitar la situa-
del injusto detentador en subsidio de la ción conflictiva, se da por establecida la
reivindicatoria, sin perjuicio de que puede misma solución, con base en el art. 2517.
ser usada como única); Admisible la duda, que surge de aislar exac-
c) Que él (el demandado), es el due- tamente la situación antes descrita, nos ple-
ño. En esta situación el litigio pasa a cons- gamos sin embargo a la opinión dominan-
tituir un “juicio de dominio”, en el que te, por el fundamento de la perpetuidad
ambas partes se disputan la propiedad del del dominio y para evitar que se configure
objeto. una extraña situación de dominio irreivin-
dicable; más aún, considerada la reivindi-
268. Extinción por prescripción. La ca- cabilidad de la esencia del dominio, admi-
racterística de la perpetuidad con que se tir la extinción de la acción equivaldría a
concibe el dominio implica que no se ex- admitir la pérdida del dominio mismo por
tingue por el no uso (por no ejercer el la prescripción extintiva. Enfrentándonos
titular su derecho de dominio) (v. supra, a los textos, en primer lugar debe admitir-
Nos 59 y 65 bis). Pero aquí no se trata de se que, regulando la prescripción extinti-
la prescripción extintiva del dominio; se va, el art. 2514 se refiere sin restricciones a
trata de la prescripción extintiva de la ac- las “acciones y derechos ajenos”. Y –aléjese
ción protectora. Por cierto, extinguido el la sospecha de una predilección– debe re-
dominio se extingue la protección; por eso conocerse que, literalmente, el art. 2517 no
es que si quien privó de la posesión a otro excluye la posibilidad de que la acción se
logra usucapir, evidentemente junto con extinga por otro medio que el de la usuca-
perder el dominio el primer titular, ve tam- pión lograda por otro; pero puede enten-
bién extinguida su acción reivindicatoria; derse que, precisamente, su sentido es que
así está dicho claramente en nuestro art. si del efecto del transcurso del tiempo se
2517 (y no se trata de un supuestoefecto trata, la acción se extingue “solamente” por
extintivo de la usucapión; simple- mente la prescripción adquisitiva (respecto de los
ya no se tiene la acción porque ya no se demás derechos reales, en cuanto a la ac-
tiene el derecho, el dominio); de ahí que ción persecutoria, sola, la solución ha de
el desposeído queda conminado a ser la misma; pero, como se relató en su
reivindicar, antes que el otro gane el oportunidad, algunos se extinguen –el de-
dominio por prescripción. ¿Es concebible recho mismo y por tanto la acción– por
la extinción por prescripción extintiva de prescripción extintiva).
la acción sola, autónomamente? Desde lue- En la materia de saneamiento de tí-
go, parece evidente que mientras el due- tulos la ley ha impuesto una excepción
ño no sea privado de la posesión no se (que viene a quedar entonces como otro
extinga la acción, puesto que no se está argumento); la acción de dominio allí
en condiciones de ejercerla. Pero es ad- conferida prescribe (en prescripción ex-
misible la duda de si la acción es prescrip- tintiva) en un año (DL. 2695, art. 16) (v.
tible extintivamente cuando el dueño es supra, Nº 143).
privado de su posesión (y aún no logra el
poseedor adquirir por usucapión); se tra- 269. Algunas normas procesales. Como
ta, pues, de la prescripción extintiva deuna quedó dicho al comienzo, por tratarse de
acción por su falta de ejercicio. una acción su funcionamiento implica una

238
 Acciones protectoras

aplicación simultánea de normas sus- de la suerte de la acción de nulidad (y

tantivas, propias de ella y del dominio al –manteniéndose la cosa en poder del co-
que protege (ya mencionadas), junto con contratante– se ha fallado que cuando se
disposiciones procedimentales. Respecto demanda al otro contratante de nulidady
de estas últimas algunas deben tenerse es- se solicita que, en consecuencia, se res-
pecialmente en cuenta, como las conteni- tituya la cosa con sus frutos, se está inten-
das en los arts. 901, 902 y 903 (en relación tando, a más de la nulidad, una verdade-
con los arts. 290 y sgts. del CPC.). ra acción reivindicatoria). Otro tanto
Desde otro punto de vista, por la na- ocurre con la acción resolutoria (tenien-
turaleza del asunto debatido se trata de do presente en este caso las restricciones
un litigio de detenido conocimiento, so- respecto de terceros de buena fe, según
metido al denominado juicio ordinario, los arts. 1490 y 1491).
que en la práctica inhibe en cierta medi- Por último, se ha resuelto que la rei-
da su utilización. De ahí que en ocasio- vindicatoria es compatible con la acción
nes pueda resultar más expedita la vía de posesoria de restitución, que tiene análo-
la acción personal, si se reúnen los go fin jurídico.
requisitos necesarios; principalmente, tal
acción se puede encauzar en un proce- 270. Prestaciones mutuas. Consisten
dimiento menos lato (como es la situa- en las devoluciones e indemnizaciones
ción del precario, el cual, en actitud dis- que recíprocamente se deben el reivindi-
cutible según se dijo en una nota ante- cante y el poseedor cuando éste es venci-
rior, es tramitado en juicio sumario do en la reivindicación.
conforme al art. 680 del CPC.; pero es El Código reglamenta estas prestacio-
claro que –como se ha resuelto– si se nes con detalle. Tienen aplicación tam-
discute el dominio del bien de que se bién en otras situaciones en que deben
trata, el procedimiento indicado será in- efectuarse restituciones, como en la ac-
eludiblemente el ordinario). ción de petición de herencia (art. 1266)y
Es ocasión de recordar la proceden-cia la acción de nulidad (art. 1687; este pre-
de la reivindicación en los litigios de cepto se remite a las reglas generales, en-
nulidad de actos y contratos. Coherente tendiéndose que son éstas las de losarts.
con la retroactividad que se impone a la 904 y sgts.).
nulidad, el art. 1689 confiere acción rei- Los arts. 904 y sgts. contienen estas
vindicatoria contra terceros poseedores;si reglas y pueden agruparse así:
es declarado nulo un acto o contratopor el A. Prestaciones del poseedor vencido al rei-
que ha operado la transferencia de un vindicante:
bien que, a su vez, el adquirente ha 1º. Restitución de la cosa (arts. 904 y
transferido a un tercero, al tener que 905);
volver las cosas al estado anterior al acto 2º. Indemnización de los deterioros
declarado nulo, el primer enajenante po- sufridos por la cosa (art. 906);
drá reivindicar en contra de ese tercero 3º. Restitución de los frutos (arts. 907
(en una decisión de nuestro Código que y 913);
en su oportunidad objetamos por lesio-nar 4º. Indemnización de gastos de custo-
la seguridad del tráfico y que, por eso, no dia y conservación de la cosa durante el
ha sido seguida por la mayoría de los juicio reivindicatorio (art. 904).
Códigos del siglo XX; v. supra,Nº 104 B. Prestaciones del reivindicante al posee-
bis). Y no hay inconveniente (con los dor vencido:
beneficios de la economía procesal) para 1º. Indemnización de los gastos ordi-
ejercitarla contra el tercero, conjun- narios por la producción de los frutos (art.
tamente con la acción de nulidad dirigi- 907);
da en contra del cocontratante; por cier- 2º. Indemnización por las mejoras in-
to, el éxito de la reivindicación dependerá troducidas en la cosa.

239
 Los bienes

Se entiende por mejora toda obra eje- nizaciones, se confiere al poseedor venci-
cutada para la conservación de una cosa, do un derecho de retención (art. 914).
para aumentar su valor o para fines de Se ha formulado también una siste-
ornato o recreo. Con este concepto, y si- matización distinta de estos conceptos, en
guiendo al Código, se distinguen tres cla- base a las reglas del párrafo de las presta-
ses de mejoras: necesarias, útiles y volup- ciones mutuas y a los arts. 756, 759, 797:

{
tuarias, de las que la ley da también una

noción. En base a esta distinción, a la obras

buena o mala fe del poseedor y teniendo en

{
inmateriales
necesarias

{{
cuenta algunos otros factores, se regu- (ej.: defensa
útiles

lan las indemnizaciones por estas mejo-

{
Expensa de una finca) no necesarias voluptuarias
ras: (gasto) ordinarias
– Mejoras necesarias (art. 908); obras necesarias extraordinarias
– Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y materiales

{
o mejoras útiles
913); no necesarias
– Mejoras voluptuarias (art. 911). voluptuarias
Para asegurar el pago de estas indem-

240
241
 Capítulo III
ACCIONES POSESORIAS

271. Concepto; el fundamento de la reales por tratarse de acciones que se ejer-

protección posesoria. Ya se ha advertido cen contra cualquier persona, si turba o
que el fundamento de la protección po- arrebata la posesión, sin que importe la
sesoria (por qué se protege la posesión) existencia de un vínculo preestablecido
constituye una de las discusiones doctri- con ella (v. art. 927).
narias básicas sobre esta materia (v. su- c) En el ámbito procesal puede men-
pra, Nº 155). La interrogante resulta par- cionarse la circunstancia de que su ejerci-
ticularmente justificada al considerársele cio generalmente deja a salvo el derecho
un hecho. El repudio a la violencia (con a discutir posteriormente el dominio en-
acento ya en las relaciones privadas, ya tre las mismas partes (art. 563 del CPC.; v.
en el orden público) y la apariencia de también el art. 576 del mismo Código).
propiedad que reviste, aparecen entre las En el caso de la querella de restableci-
razones que generalmente se aducen para miento, cuyo carácter de acción posesoria
justificar la protección. está discutido (como luego se dirá), que-
El Código regula estas acciones en los dan a salvo incluso las acciones posesorias
Títs. XIII y XIV del Libro II (arts. 916 a comunes (arts. 928 del CC. y 564 del CPC.).
950); deben tenerse presentes también
las correspondientes normas procesales 273. Requisitos. Deben cumplirse al-
(arts. 549 y sgts. del CPC.; aquí se trata- gunas exigencias.
rán sólo aspectos substantivos; como otra
protección posesoria debe mencionarse la 273 bis. 1) Es necesario ser posee-
tercería de posesión, contemplada enel dor. La exigencia deriva de la naturale- za
CPC., arts. 518 y sgts.). y fines de estas acciones. No se exige ser
“Las acciones posesorias tienen por poseedor regular; la protección al- canza
objeto conservar o recuperar la posesión tanto a la posesión regular como a la
de Bienes Raíces o de derechos reales irregular. Debe sí reunir ciertas con-
constituidos en ellos” (art. 916). diciones (art. 918): ha de ser tranquila,
no interrumpida y por un año a lo me-
272. Algunas características nos (contado en la forma que indica el
a) Son acciones inmuebles (arts. 916 art. 920); pero es posible también la agre-
y 580)(pronto se referirá la crítica a esta gación de posesiones (conforme a los
restricción). arts. 717, 920 y 2500). Al exigirse pose-
b) Son acciones reales. Se ha contro- sión tranquila se niega protección a la
vertido este carácter, sobre todo como posesión violenta. No se pide expresa-
consecuencia de la discusión relativa a la mente que deba ser pública –con lo que
calificación de la posesión como hecho o se privaría de protección a la clandesti-
derecho. Se ha sostenido que siendo la na y con ello a toda posesión viciosa–,
posesión un hecho, no podrían tener la pero se ha resuelto que sí.
calificación ni de reales ni de personales. Se ha resuelto también que la dispo-
Generalmente se las califica de acciones sición del art. 918 no se aplica a las accio-

242
 Los bienes

nes posesorias especiales (que luego se- La protección a los inmuebles, obser-
rán mencionadas). vada en tantas otras materias, se refleja tam-
Tocante al lapso de un año, se tiene bién aquí. Como una especial justificación
como tiempo suficiente de estabilidad de la restricción de estas acciones a los in-
posesoria. muebles se suele mencionar la facilidad de
Las acciones posesorias en la coposesión. la prueba del dominio respecto de los mue-
Si dos o más personas poseen en común bles, que deja expedita la vía de la reivindi-
es claro que, concurriendo todas, pue- cación (explicación que no parece convin-
den entablar acción posesoria en contra cente). Por cierto, se ha postulado la
de un tercero. Es discutido si uno solo (o conveniencia de extender estas acciones (re-
algunos) podría(n) entablar la acción formando el Código) a los bienes muebles.
para proteger la cosa coposeída; se ha Con todo, los Códigos del siglo XX adop-
resuelto la afirmativa. El punto está rela- tan actitudes diversas a este respecto.
cionado con la administración de la comu- No habiendo duda en cuanto a los
nidad. inmuebles por naturaleza y por adheren-
Si un comunero (coposeedor) puede cia, se ha resuelto que la protección al-
entablar acción posesoria contra otro, es canza también a los inmuebles por desti-
bastante discutido. Como pudo observar- nación.
se al tratar la prescripción entre comu- En la protección a los derechos rea-
neros (v. supra, Nº 204), la discordia de les constituidos en inmuebles (art. 916)
fondo consiste en determinar si un comu- deben tenerse en cuenta la regla del art.
nero puede, mediante ciertas actitudes y 922 y la exclusión de las servidum- bres
circunstancias, llegar a erigirse en posee- discontinuas y continuas inaparen- tes
dor exclusivo; si se admite la posibilidad, se (arts. 917 y 882).
han de aceptar la prescripción entre Se ha dicho recién que no correspon-
comuneros y la interposición de acciones de acción posesoria a las cosas que no pue-
posesorias entre ellos (así, los argumentos den ganarse por prescripción (art. 917). En
planteados al tratar el punto de la pres- otra ocasión se ha puntualizado que la
cripción entre comuneros son aplicables circunstancia de que un precepto impida
al presente problema, debidamente adap- ganar una cosa por prescripción no impli-
tados; aquí debe tenerse presente además ca automáticamente que no pueda poseer-
el art. 917; la jurisprudencia se ha inclina- se (v. supra, Nº 203, final). Ahora, la sínte-
do mayoritariamente por negar acción po- sis es: un objeto puede ser poseíble
sesoria entre comuneros, como lo ha he- (porque ningún precepto lo excluye de la
cho en materia de prescripción; pero un posesión), pero un texto expreso puede
fallo parece entender que es posible; y otro, impedir su adquisición por prescripción;y
negándola en general, deja a salvo la de por esta última circunstancia, con el art
restablecimiento, aunque ésta no era la 917 no tendría protección posesoria.
discutida en la causa). Respecto de los bienes nacionales de
Para los herederos del poseedor (y del uso público, como no pueden ganarse por
sujeto pasivo de la acción) hay tam- bién prescripción y ni siquiera pueden po-
un precepto especial (art. 919; se re- seerse, se ha concluido que no procede
cuerda que esta disposición parece dar la acción posesoria. Pero si un particular ad-
idea de que la posesión se transmite, quiere un derecho de uso y goce sobre
acompañando al art. 2500 inc. 2º; v. su- ellos de parte de la autoridad, puede pro-
pra, Nº 176). teger ese derecho (real) con la corres-
pondiente acción posesoria (el punto está
274. 2) El objeto debe ser susceptible relacionado con la teoría de los derechos
de acción posesoria. Lo son los Bienes reales administrativos).
Raíces y los derechos reales constituidos Al no tener el derecho real de heren-
en ellos (art. 916). cia el carácter de inmueble (no es mue-

243
 Acciones protectoras

ble ni inmueble), se tiene entendido que tendido que entre nosotros la acción or-
no proceden a su respecto las acciones dinaria de posesión es la denominada pu-
posesorias, pero que esto no obsta a que bliciana, del art. 894. Todavía más, se ha
el heredero entable acción posesoria en dudado sobre la posibilidad de que las
contra de quien efectúa atentados en un acciones posesorias reguladas en el Códi-
inmueble hereditario determinado, y que go pudieren tramitarse en el procedimien-
estaba poseyendo como heredero (el pun- to ordinario (el punto corresponde al De-
to se relaciona con las doctrinas sobre la recho procesal).
comunicación entre la cuota y los bienes
en la comunidad sobre universalidad). 277. Prueba. Quien entabla una ac-
ción posesoria fundamentalmente debe
275. 3) Debe interponerse en tiempo probar: 1) que es poseedor tranquilo yno
oportuno. Tras exigirse un año de pose- interrumpido, por un año a lo me- nos; 2)
sión para tener acción posesoria, se con- que se le ha arrebatado o turba- do la
cede el mismo plazo para ejercitarla. Así, posesión.
en el caso de privación de la posesión, el
primer poseedor tiene un año para 278. 1) Prueba de la posesión. Este
interponer acción y el nuevo aún no tie- ne punto bien puede tratarse en el capítulo
protección porque no ha cumplido por su de la posesión; varios preceptos, princi-
parte ese plazo; al cumplirse el año, pierde palmente relativos a la adquisición, con-
la protección el primitivo po- seedor y la servación y pérdida de la posesión, inci-
adquiere el nuevo. den directamente en el tema de la prueba
El plazo se cuenta en la forma dis- y, por lo mismo, deben tenerse presente
puesta en el art. 920; por ser plazo espe- en esta ocasión (v. supra, Nos 184 y sgts.).
cial de prescripción extintiva, no se sus- Ha sido la ubicación de dos textos bási-
pende (art. 2524). En caso de hechos cos, implantados en el título de las accio-
reiterados de turbación, si cada uno con- nes posesorias, la que induce frecuente-
figura una molestia de naturaleza distin- mente a tratar aquí la prueba de la
ta, el plazo se contará individualmente posesión de inmuebles: los arts. 924 y 925
para cada situación. Si se trata de hechos (respecto de los muebles v. supra, Nº 196).
reiterados de una misma turbación, se ha El contenido contrapuesto, a lo me-
discutido si ha de contarse desde el últi- nos aparentemente, de esos dos precep-
mo o desde el primero de tales actos. tos, traduce la materia en el planteamien-
to de un problema: cómo se prueba la
276. Normas procesales. En sede pro- posesión de inmuebles. Mientras el art. 924
cesal, estos juicios, “querellas” o “inter- dispone que la posesión de los derechos
dictos” posesorios, tienen diseñada en los inscritos se prueba por la inscripción, el
textos una tramitación rápida, para no art. 925 prescribe que la posesión del sue-
frustrar su objetivo. lo se prueba por hechos posesorios posi-
A este propósito, merece al menos una tivos. Tales normas, unidas a los conflicti-
mención el conflicto acerca de si en nues- vos preceptos de la denominada posesión
tro Derecho se contempla o no la “ac- ción inscrita, han provocado otra de las con-
posesoria ordinaria” (consagrada en la troversias notables en la doctrina y juris-
antigua legislación española), por la cual prudencia nacionales.
se discutía el “derecho a la posesión”,en un Se ha sostenido que el art. 924 es apli-
juicio de lato conocimiento. De admitirse, cable a la prueba de la posesión de todos
tal acción sería útil sobre todo para quien los derechos reales, a excepción del do-
ha visto prescrita la acción posesoria minio; este último, más fácil de ejercitar-
correspondiente (sumaria). Doctrina y se mediante actos materiales –de ahí que
jurisprudencia en Chile pare- cen no generalizadamente, incluso en los textos,
reconocerla. Una sentencia ha en- se identifica el derecho con la cosa–, debe

244
 Los bienes

probarse en la forma dispuesta en el art. También ha motivado discusión el

925 (arts. como el 700, 715, 916 mos- punto concreto de la prueba de la pose-
trarían esa diferencia entre el dominio y sión de inmuebles inscritos que se han
los demás derechos reales). Con esta po- adquirido por un título no traslaticio de
sición muestran también su actitud de no dominio (como la accesión, y la sucesión
asignar a la inscripción conservatoria un por causa de muerte que en cuanto títu-
valor tan absoluto. lo posesorio es, según se ha dicho, de
En contra, en primer lugar se recha- calificación discutible)(supra, Nº 166). Se
za aquella confusión entre el derecho y ha afirmado que en estos casos, como es
la cosa con preceptos como los arts. 686 posible sostener que se puede adquirir
y 687, en los que quedaría claro que siem- posesión sin necesidad de inscripción, la
pre lo que se inscribe son derechos, sea prueba se regiría por el art. 925.
el dominio u otro derecho real, nunca los Por otra parte, se ha resuelto que la
bienes mismos. Y se postula que elart. 924 aplicación del art. 924 –en cuanto orde-
se refiere a la prueba de los de- rechos na que es la inscripción el medio para
inscritos y el art. 925 a la pruebade los probar la posesión de derechos inscritos–
no inscritos (es decir, a la de losque no se limita a las situaciones en que la ins-
están incorporados en el régimen cripción es exigida como modo de efec-
registral). Los arts. 686, 724, 728, 729 apo- tuar la tradición, ya que en tales ocasio-
yarían esta solución; pero tras los textos se nes la posesión se adquiere a través de la
trata de quienes asignan un valor cate- inscripción (arts. 724, 728); y no se apli-
górico a la inscripción como símbolo de ca a las situaciones en que la inscripción
posesión. Más bien por la fuerza de las se practica voluntariamente (como ocu-rre
circunstancias esta posición admite tam- con las servidumbres, en que la tradi- ción
bién la prueba de hechos posesorios exis- se efectúa por escritura pública, pero
tiendo inscripción, en determinados con- puede inscribirse el título respectivo). La
flictos: en casos de inscripciones paralelas, conclusión es acertada, ya que de otro
cuando los deslindes del inmueble no es- modo se estaría valorando una prueba
tán claros en la inscripción, cuando la preconstituida por el mismo sujeto aquien
posesión tiene menos de un año de du- posteriormente beneficiaría.
ración, etc. Conviene aquí recordar lo dicho en
Se ha propuesto todavía otra solución: otra ocasión (supra, Nº 49, final) respecto
que el art. 924 se aplica a la prueba de la a los inmuebles que el Fisco adquiere en
posesión de los derechos reales inscritos virtud del art. 590: se ha resuelto que si
distintos del dominio, el 925 a la prueba de bien al atribuirsele los inmuebles que ca-
la posesión de inmuebles no inscritos y recen de otro dueño está amparado en la
ambos preceptos se aplican para la prue-ba prueba del dominio (es quien le dispute
de la posesión de inmuebles inscritos (por ese dominio quien debe probar que el in-
inscripción más actos posesorios po- mueble sí tiene dueño), no hay disposi-
sitivos). Pero, como puede apreciarse, con ción que le confiera de pleno Derecho la
este entendido quedarían sin decisión posesión de tales bienes, por lo que, al
aquellos casos en que un litigante exhibe entablar acción posesoria sobre ellos debe,
inscripción y el otro actos posesorios. como cualquier particular, probarla.
La jurisprudencia se ha inclinado ma- Para este tema deben tenerse presen-
yoritariamente por la segunda alternativa tes también los arts. 719 y 731, en rela-
(la doctrina y la nutrida jurisprudencia ción con el 2502.
pueden consultarse en las obras citadas La prueba sobre todo el predio. Por últi-
al tratar la posesión y en el Repert. de L. mo, conviene formular una observación
y J., CC., arts. correspondientes; además, respecto de la prueba de la posesión so-
recuérdese el rechazo de las inscripcio-nes bre la totalidad del inmueble. Podrá apre-
“de papel”; v. supra, Nº 195, final). ciarse que la discusión sobre el valor jurí-

245
 Acciones protectoras

dico de la posesión material entre noso- tablecimiento, denuncia de obra nueva,

tros está discutido debido a textos legales denuncia de obra ruinosa e interdictos
(posesorios unos y ordenatorios del Re- especiales.
gistro, otros) de insuficiente claridad, pero El CC. trata las tres primeras en el Tít.
conceptualmente la posesión es, en la XIII como “acciones posesorias” y las
base, tenencia efectiva (material) con siguientes en el Tít. XIV, bajo la denomi-
ánimo de señor; por lo mismo, en la prác- nación genérica de “acciones posesorias
tica en el debate posesorio casi siempre especiales”.
se presenta con interés (con influencia en
el resultado) la definición de quién esel 281. La querella de amparo. Es la que
que efectivamente posee. Pues bien,en tiene por objeto conservar la posesión de
los predios de gran (y aun mediana) los Bienes Raíces y derechos reales consti-
extensión, surge la dificultad de la prue- ba tuidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y
de la posesión material sobre la totali- dad 549 del CPC.). De tal concepto se despren-
del predio y frecuentemente esa prue- ba de que el querellante aún no ha perdido la
será susceptible de la objeción de que posesión y, precisamente, se querella de
sobre cierto sector del predio no hay prue- amparo para impedir o poner término a la
ba posesoria. Estimamos que el tribunal ha turbación o embarazo que, en ciertos ca-
de concluir razonablemente. No se puede sos, de continuar pudieren concluir en una
pretender que el litigante pruebe actos privación o despojo de la posesión; puede
posesorios palmo a palmo sobre toda la pedir conjuntamente que se le indemnice
superficie del predio; probados los he- el daño causado y se le den seguridades
chos de señorío en distintos sectores es- contra el que fundadamente teme (art. 921;
pecíficos, que en conjunto cubran el pe- la aplicación de este precepto ha dado lu-
rímetro, ha de presumirse (en presunción gar a dudas procesales).
judicial) la posesión material sobre el pre- Turbación, embarazo o molestia cau-
dio integralmente (y entonces quien pre- sada a la posesión es todo acto o hecho
tenda que cierta zona precisa está en po- voluntario, ejecutado de buena o mala fe
sesión suya deberá así probarlo). que, sin despojar a otro de su posesión,
supone disputar o controvertir el dere- cho
279. 2) Prueba de la turbación o pri- de ejercerla que pretende tener el
vación de la posesión. Evidentemente, si poseedor (tal como se desprende de sen-
se interpone acción posesoria deberá pro- tencias en que ha sido aplicada, los he-
barse también la molestia o privación de chos son de variada naturaleza: ingresos
la posesión, según el caso. Más precisa- al predio, corta de árboles, extracción o
mente, deberán probarse los hechos en ingreso de materiales, remoción de cer-
que consisten (art. 551 del CPC.) y su fe- cos, etc.). Queda dicho, entonces, que no
cha, para dejar claro así que se interpone toda agresión de hecho funda una ac- ción
en tiempo oportuno. Los medios de prue- posesoria; debe importar discutir la
ba son los comunes (algunas precisiones posesión del agredido; una agresión que
sobre la turbación se verán luego, en la carezca de esa dirección (como el lanza-
querella de amparo, y sobre la privación de miento de una piedra a una ventana) no
la posesión, en la de restitución). la justifica aunque de hecho perturbe al
poseedor (como al dueño, al mero tene-
280. Diversas acciones posesorias. dor, incluso al huésped); pero podrá ser
Como ha podido observarse, el CC. dis- reprimida con otros instrumentos (civi- les
tingue varias de estas acciones; el CPC. y penales).
asigna denominación al procedimiento de La acción puede intentarse tanto
cada una, bajo la expresión de “quere- cuando se ha tratado de turbar la pose-
llas” o “interdictos” (art. 549); son las que- sión como cuando en el hecho ya se ha
rellas de amparo, de restitución, de res- turbado (art. 551 Nº 2 del CPC.).

246
 Los bienes

Se ha resuelto también que la turba- debe también ser recordada aquí. Como
ción puede ser de hecho o de Derecho. quedó dicho en aquella ocasión, la difi-
Ha dado lugar a numerosos litigios la cultad consiste en determinar si se ha per-
situación del poseedor inscrito que se opo- dido o no la posesión. La respuesta de-
ne a que otro inscriba un título sobre el penderá, en última instancia, de la
mismo inmueble; se ha concluido reite- concepción que se tenga de la inscripción
radamente que esa oposición configura conservatoria (por lo que la doctrina y ju-
una acción posesoria de amparo; el que risprudencia mencionadas al tratar ese
pretende inscribir perturba la posesión. punto han de tenerse presente aquí). Si
Si logra inscribir, también se ha aceptado se concibe la inscripción como símbolo de
querella de amparo. Se ha estimado irre- posesión, en términos absolutos y ex-
levante el lugar desde donde procede la cluyentes, se puede concluir que no hay
turbación; asimismo lo es la existencia de privación, y ni siquiera turbación (enton-
daño efectivo. Conforme a algunos fallos, ces, el afectado habría de recurrir a la que-
tratándose de turbaciones debidas a ac- rella de restablecimiento, si el despojo fue
tos emanados de la autoridad pública es violento y actúa dentro de seis meses, como
necesario examinar la naturaleza del acto se verá pronto; a una acción de precario,
de autoridad, el ámbito en que se desa- por el art. 2195; a alguna innominada or-
rrolla y las atribuciones que se están adu- dinaria en que se discutirían dominio y
ciendo; no está, pues, excluida categóri- posesión; a la criminal de usurpación; al
camente la posibilidad de entablar acción recurso de protección); en este extremo,
posesoria (luego se hará referencia al ca- sólo habría turbación si alguien pretende
rácter de turbación o despojo que tiene inscribir el mismo inmueble a su nombre,
el acto por el que se priva de posesión y privación de posesión si efectivamente
material al poseedor inscrito). inscribe (con efecto cancelatorio). Si se le
tiene sólo como garantía de posesión, la
282. La querella de restitución. Es la cual siempre es tenencia con ánimo de
que tiene por objeto recuperar la pose- dueño, en el caso propuesto habría sin
sión de Bienes Raíces o derechos reales duda turbación de la posesión, lo que da-
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del ría fundamento a acción posesoria de am-
CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido paro. Por último, bien puede entenderse
ahora despojado de su posesión y por la que aun en los inmuebles inscritos la po-
querella pide que le sea restituida; pue-de sesión material es un elemento fundamen-
pedir además indemnización por los tal, y al privarse de ella, se estaría privan-
daños causados (art. 926, también con pro- do del aspecto o fase material de la
blemas procesales, como se dijo respecto posesión, y por lo menos habría un des-
de la querella de amparo; supra, Nº 281). pojo parcial.
Previéndose la posibilidad de traspasos, se Como unos mismos hechos pueden
permite dirigir la acción contra todo el constituir turbación de posesión en un
que derive su posesión del que efectuó el sector del inmueble y despojo en otro,
despojo (art. 927). La privación puede ser pueden plantearse simultáneamente am-
total o parcial, y no importa si el autor no paro y restitución (art. 17 del CPC.). Y si
tiene ánimo de entrar él en posesión. Se no está claro si los hechos constituyen
ha entendido que si privado de la pose- turbación o privación de posesión, bien
sión, luego el poseedor puede entrar en pueden plantearse una en subsidio de la
ella libremente, se está en presencia más otra (art. 17 del CPC.). Tal sería la acti-tud
bien de una turbación. que puede adoptarse cuando al po- seedor
La situación del poseedor inscrito que inscrito se le priva de la posesión material,
es despojado materialmente de su finca, en que podría intentarse acción posesoria
examinada respecto de la procedencia de de restitución y, en subsidio, de amparo.
la acción reivindicatoria (v. supra, Nº 266),

247
 Acciones protectoras

Por otra parte, se ha resuelto que, per- Cumplida su función, es decir, restablecida
siguiendo análogo fin jurídico, son com- la situación al estado anterior al acto de
patibles las acciones reivindicatoria y po- violencia, pueden ejercitarse las acciones
sesoria de restitución, teniendo presente posesorias que correspondan.
que mientras para reivindicar no es nece- Con el solo art. 928 del CC. se discu- tió
sario haber entrado en posesión, para te- la procedencia de la querella de res-
ner la posesoria de restitución es preciso tablecimiento respecto de bienes muebles,
haber tenido la posesión que se intenta duda que disipó el CPC. en el art. 549, con
recuperar (sin perjuicio de la necesidadde cuyo tenor queda claro que no es posible.
probar dominio en la primera). Pero se ha aceptado respecto de muebles
que son inmuebles por destina- ción.
283. La querella de restablecimiento. En cuanto a los caracteres, inminen-
Es la que se concede al que ha sido des- cia y origen del acto de violencia, los tri-
pojado violentamente de la posesión o bunales han debido resolver variadas si-
mera tenencia de un inmueble, a fin de tuaciones (sobre todo en el punto de la
que le sea restituido en el estado existen- fuerza emanada de la autoridad adminis-
te antes del acto de violencia (arts. 928 trativa).
del CC. y 549 del CPC.). Se ha resuelto que, por su fundamen-
También denominada “querella de to de evitar la justicia por mano propia,
despojo violento”, por cierto tiende a evi- procede cuando la violencia se ejerce en
tar que los particulares se hagan justicia contra de las personas o de las cosas, e
por sí mismos. incluso contra el dueño del inmueble.
La doctrina (nacional y extranjera) Pero como los hechos de violencia son
discute la naturaleza de esta acción, como personales, no puede intentarse contra
posesoria propiamente, o como acción el sucesor del autor del acto de despojo
personal de carácter delictual (la circuns- violento. Entre comuneros es igualmente
tancia de concederse también al mero te- aceptada.
nedor, y los textos de los arts. 928 del CC.
y 564 del CPC., inducen a esta segunda 284. Otras. Las restantes acciones po-
calificación). sesorias se encuentran reguladas en los
No es necesario, como quedó dicho, arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC.
probar posesión; basta acreditar el des- Esquemáticamente, estos textos regu-
pojo. Tampoco es necesario que el actor lan las que se denominan “denuncia de
carezca de acción posesoria de amparo o obra nueva”, “denuncia de obra ruinosa”
restitución; puede recurrir a aquélla no y otras acciones posesorias especiales. Tra-
obstante disponer también de éstas tan de su consistencia, sus requisitos, el
(art. 564 del CPC.; la redacción del art. tiempo en el cual prescriben y la conce-
928 pudiera sugerir esa exigencia, pero no sión de acción popular en ciertas situa-
se aprecia fundamento para esa ciones. Son destacables aquí los arts. 937
limitación). y 948, particularmente para la protección
Prescribe esta acción en seis meses, con- ambiental.
tados desde el acto de despojo, plazo que
no se suspende (conforme al art. 2524).

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