UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL PERÚ
DERECHO
ENSAYO: La constitución peruana como marco de garantía efectiva y progresiva:
Una relectura del derecho al agua y el garantismo de Ferrajoli en el contexto de un
estado social y democrático de derecho en evolución
NOMBRE: SANDILY DEYSI PAUCCAR PANIHUARA
CURSO: FILOSOFÍA DEL DERECHO
2025 - Arequipa
“La constitución peruana como marco de garantía efectiva y progresiva: Una relectura del
derecho al agua y el garantismo de Ferrajoli en el contexto de un estado social y democrático
de derecho en evolución”
ÍNDICE
Introducción .................................................................................................................................... 4
El debate sobre la eficacia garantista de la constitución peruana .............................................. 4
Resumen del contenido .................................................................................................................. 5
El Garantismo de Ferrajoli: más allá de la eficacia inmediata, hacia la construcción de un
sistema de derechos ................................................................................................................... 5
La Ley N.º 30588 y el Artículo 7º-A: Avance Significativo en la Consolidación de Garantías
Primarias ..................................................................................................................................... 7
Conclusión ....................................................................................................................................... 9
Recomendaciones ......................................................................................................................... 10
Referencias .................................................................................................................................... 11
Introducción
El debate sobre la eficacia garantista de la constitución peruana
El debate sobre la distancia entre el reconocimiento normativo de los derechos fundamentales y
su goce efectivo por parte de la ciudadanía constituye una tensión inherente y saludable en
cualquier Estado Social y Democrático de Derecho. En el Perú, esta discusión adquiere matices
particulares al considerar derechos sociales como el acceso al agua potable, cuya satisfacción
plena enfrenta desafíos estructurales, económicos y geográficos. No obstante, frente a posturas
que podrían sugerir una ineficacia intrínseca del marco constitucional para asegurar estos
derechos, el presente ensayo propone una tesis contraria: la Constitución Política del Perú, con
sus imperfecciones y los retos pendientes en su implementación, no es un mero catálogo de
aspiraciones, sino que establece un andamiaje de garantías reales y progresivas, particularmente
visible en la configuración y protección del derecho al agua, consagrado explícitamente tras la Ley
N.º 30588.
Este análisis se aproximará a la teoría del garantismo de Luigi Ferrajoli, no desde una perspectiva
que exija una correspondencia inmediata y absoluta entre norma y realidad –lo cual sería
desconocer las complejidades de la gobernanza y la naturaleza misma de los derechos sociales–,
sino desde una lectura que valore la existencia de un sistema de "garantías primarias",
encarnadas en el reconocimiento normativo de los derechos y las obligaciones estatales
correlativas, y de "garantías secundarias", materializadas en los mecanismos institucionales y
procesales para su tutela y exigibilidad (Araruna & Albuquerque, 2021). Sostenemos que el
ordenamiento jurídico peruano, especialmente a través de la progresiva consolidación del
derecho al agua en el artículo 7º-A de la Constitución y su interpretación por el Tribunal
Constitucional, evidencia un compromiso garantista en evolución, que busca activamente reducir
la brecha entre el derecho proclamado y la realidad vivida por muchos peruanos. Como señala
Díaz Muñoz (2012), el Tribunal Constitucional ha afirmado que este derecho está vinculado a la
dignidad humana ya la protección de la vida y la salud.
El objetivo central de este trabajo es, por tanto, demostrar que el marco constitucional peruano,
lejos de representar una "falla estructural" en términos garantistas respecto al derecho al agua,
proporciona las bases normativas, los mandatos políticos y los instrumentos jurídicos esenciales
para impulsar su realización efectiva y progresiva. Se argumentará que la Constitución opera
como un proyecto dinámico y vinculante, cuya plena materialización es un proceso continuo que
demanda la acción concertada del Estado en todos sus niveles, la vigilancia de la sociedad civil y
la labor interpretativa y tuitiva de los órganos de justicia constitucional.
Resumen del contenido
El Garantismo de Ferrajoli: más allá de la eficacia inmediata, hacia la construcción de un
sistema de derechos
La influyente teoría del garantismo de Luigi Ferrajoli ofrece un marco conceptual robusto para
evaluar la calidad democrática de un sistema jurídico, centrándose en la protección efectiva de
los derechos fundamentales frente al poder. Sin embargo, una aplicación matizada de sus
postulados es crucial, especialmente en contextos como el peruano, donde la consolidación del
Estado de Derecho y la satisfacción de derechos sociales son procesos históricos en curso.
Ferrajoli distingue entre la mera "vigencia" de una norma y su "validez" o "eficacia". Una norma
está vigente si ha sido formalmente incorporada al sistema; es válida si es coherente con normas
superiores; y es eficaz si es cumplida u observada. El garantismo aspira a la máxima coincidencia
entre estas dimensiones, pero reconoce que la eficacia, especialmente de los derechos que
implican prestaciones positivas del Estado, es a menudo un horizonte hacia el cual se avanza
(Araruna & Albuquerque, 2021).
Al abordar la separación entre Derecho y Moral, Ferrajoli, desde un positivismo crítico, no niega
la influencia de valores éticos en la génesis de los derechos fundamentales. De hecho, la
constitucionalización de un derecho como el acceso al agua, a través del artículo 7º-A, representa
la internalización de un imperativo moral –la dignidad humana intrínsecamente ligada a la
subsistencia– dentro del derecho positivo. Este acto de positivización transforma un valor en una
norma jurídica vinculante, que opera como un límite sustancial al ejercicio del poder estatal y
orienta la formulación de políticas públicas. Esta positivización es, en sí misma, una primera y
fundamental garantía, pues establece el "deber ser" que el Estado está obligado a perseguir.
La tesis de las fuentes sociales del derecho, central en el positivismo ferrajoliano, subraya que el
derecho se identifica a partir de sus manifestaciones formales y positivas, como lo es la Ley N.º
30588, que reforma la Constitución. Esta ley no solo reconoce un derecho, sino que lo dota de
existencia y jerarquía constitucional, convirtiéndolo en parámetro de validez para el resto del
ordenamiento jurídico en lo concerniente a la gestión y uso de los recursos hídricos. La existencia
de esta fuente formal es el presupuesto indispensable para cualquier reclamo o acción de
garantía. Sin la norma primaria que establece el derecho y las obligaciones correlativas, las
garantías secundarias (mecanismos de protección) carecerían de objeto (Congreso de la
República del Perú, 2017).
En cuanto a la tesis de la discrecionalidad judicial, Ferrajoli aboga por una aplicación del derecho
que minimice la arbitrariedad, guiada por reglas claras que protejan los derechos. En el Perú, el
Tribunal Constitucional ha asumido un rol protagónico en la delimitación del contenido y alcance
de los derechos fundamentales, incluido el derecho al agua. A través de sentencias como la
recaída en el Expediente N.º 06534-2006-PA/TC, el máximo intérprete de la Constitución no solo
ha afirmado la justiciabilidad de este derecho, vinculándolo a la vida y la salud, sino que también
ha precisado obligaciones estatales y ha sentado precedentes que buscan guiar la actuación de
otros poderes públicos y de la judicatura. Esta labor, aun cuando sus resultados en términos de
cumplimiento fáctico inmediato puedan ser objeto de debate, constituye una manifestación
crucial de las garantías secundarias, pues ofrece un cauce para la exigibilidad de los derechos y
un control sobre la actuación estatal.
Finalmente, es fundamental distinguir, dentro de una perspectiva garantista aplicada a realidades
complejas, entre "lagunas de efectividad" y "fallas estructurales insalvables" del sistema. Que
existan peruanos sin acceso a agua potable segura no invalida per se la arquitectura garantista de
la Constitución, sino que evidencia las enormes "lagunas de efectividad" que el propio sistema, a
través de sus mecanismos primarios y secundarios, está llamado a cerrar progresivamente. El
garantismo, en este sentido, no es solo un diagnóstico de la situación actual, sino un programa
de acción que exige la continua movilización de recursos jurídicos, políticos y sociales para alinear
el "ser" fáctico con el "deber ser" normativo.
La Ley N.º 30588 y el Artículo 7º-A: Avance Significativo en la Consolidación de Garantías
Primarias
La incorporación del artículo 7º-A a la Constitución Política del Perú, mediante la Ley N.º 30588,
marcó un hito trascendental en la consolidación de las garantías primarias del derecho al agua.
Este reconocimiento explícito no puede ser subestimado como un mero acto declarativo; por el
contrario, posee un valor intrínseco que redefine la relación entre el Estado, los ciudadanos y uno
de los recursos más esenciales para la vida y la dignidad. Al elevar el acceso al agua potable a
rango constitucional, se le otorga la máxima jerarquía normativa, blindándolo frente a posibles
legislaciones de menor rango que pudieran menoscabarlo y estableciendo un mandato
inequívoco y directo para todos los poderes públicos y niveles de gobierno (Congreso de la
República del Perú, 2017).
Este reconocimiento constitucional genera, además, un "efecto de irradiación" que permea todo
el ordenamiento jurídico. Las normas sectoriales preexistentes y futuras, ya sean del ámbito
minero, agrícola, industrial o de cualquier otra actividad económica que involucre el uso de
recursos hídricos, deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con el contenido y las
exigencias del artículo 7º-A. Esta disposición constitucional se convierte, así, en un criterio
hermenéutico fundamental y en un parámetro de validez para la actuación administrativa y la
resolución de conflictos, orientando la ponderación de intereses hacia la primacía del consumo
humano, tal como el propio artículo lo establece.
Las cláusulas de "progresividad" y "universalidad" contenidas en el artículo 7º-A, lejos de
constituir una vía de escape para el incumplimiento estatal, deben entenderse como directrices
para la acción y la realización efectiva del derecho. La progresividad es un estándar reconocido
en el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que admite la realización gradual de
ciertos derechos en función de los recursos disponibles, pero impone la obligación de adoptar
medidas inmediatas y deliberadas hacia su plena efectividad, así como la prohibición de
regresividad. En este sentido, la Constitución peruana no autoriza la inacción, sino que exige un
avance constante y demostrable en la ampliación de la cobertura y la mejora de la calidad del
acceso al agua.
La universalidad, por su parte, establece la meta de que todas las personas, sin discriminación
alguna, puedan gozar de este derecho. Este principio impone al Estado la obligación de identificar
y priorizar a las poblaciones más vulnerables y tradicionalmente excluidas, como aquellas en
zonas rurales, comunidades indígenas o asentamientos urbano-marginales, adoptando medidas
especiales para superar las barreras que enfrentan. Esta orientación hacia la universalidad es una
garantía contra la perpetuación de desigualdades y un mandato para la construcción de una
sociedad más equitativa en el acceso a un bien esencial (Matayoshi et al., 2021).
Conclusión
Finalmente, la explícita priorización del consumo humano sobre otros usos del agua, consagrada
en el artículo 7º-A, constituye una de las garantías más potentes y directas que ofrece la norma.
Esta disposición establece una jerarquía clara que debe guiar la formulación de políticas hídricas,
la asignación de recursos, la concesión de licencias y la resolución de controversias. Funciona
como un límite sustancial al poder del Estado en la gestión del agua y a los intereses económicos
que puedan entrar en conflicto con el derecho fundamental al agua para la vida y la salud. Esta
priorización es un elemento distintivo del garantismo constitucional peruano en esta materia, que
busca asegurar que las necesidades básicas de la población no sean supeditadas a otros fines, por
legítimos que estos puedan ser.
Recomendaciones
En primer lugar, resulta imperativo robustecer las garantías secundarias, es decir, aquellos
mecanismos institucionales y procesales destinados a la tutela y exigibilidad del derecho al agua.
Esto implica, por una parte, optimizar los procedimientos para la ejecución efectiva y oportuna
de las sentencias emitidas tanto por el Tribunal Constitucional como por el Poder Judicial en
materia de derechos sociales, particularmente aquellas que ordenan al Estado la adopción de
medidas concretas para asegurar el acceso al agua. Dilaciones o incumplimientos en esta fase
erosionan la confianza en el sistema de justicia y debilitan el impacto de las decisiones judiciales.
Por otra parte, es crucial dotar de mayores recursos presupuestales, técnicos y humanos, así
como fortalecer la autonomía funcional de entidades clave como la Defensoría del Pueblo, en su
rol de supervisión y defensa de los derechos fundamentales, y la Superintendencia Nacional de
Servicios de Saneamiento (SUNASS), en su labor de regulación y fiscalización de la prestación de
los servicios de agua potable y saneamiento, asegurando que su actuación se alinee
estrictamente con el mandato constitucional de priorizar el consumo humano.
En segundo término, es fundamental continuar profundizando el desarrollo de las garantías
primarias, que se refieren al propio contenido normativo del derecho. Esto exige asegurar una
plena coherencia entre la legislación secundaria –reglamentos, directivas, ordenanzas regionales
y municipales– y los mandatos inequívocos del artículo 7º-A de la Constitución, especialmente en
lo referente a la priorización del consumo humano sobre otros usos del agua y la gestión
sostenible del recurso. Asimismo, se debe avanzar con mayor rigor en la formulación,
implementación y monitoreo de los planes nacionales, regionales y locales de acceso al agua y
saneamiento. Estos planes deben contar con metas claras y medibles, indicadores de progreso
verificables, asignaciones presupuestarias protegidas y mecanismos de rendición de cuentas,
asegurando que la progresividad del derecho se traduzca en avances concretos y sostenidos, con
especial atención a las zonas rurales y poblaciones históricamente desatendidas.
En tercer lugar, para que el marco garantista sea verdaderamente efectivo, es esencial promover
una cultura cívica de exigibilidad de derechos. Esto pasa por intensificar los programas de
educación jurídica dirigidos a la ciudadanía, las organizaciones sociales y los propios funcionarios
públicos, sobre el contenido, alcance y significado del derecho humano al agua, así como sobre
los diversos mecanismos legales y administrativos disponibles para su defensa y reclamo ante
posibles vulneraciones. Una ciudadanía informada y empoderada es un componente vital para la
vigilancia y el control social del cumplimiento de las obligaciones estatales.
Como cuarta recomendación, se debe fomentar y apoyar activamente la investigación académica
y el monitoreo independiente sobre la situación del derecho al agua en el país. El trabajo riguroso
de universidades, centros de investigación, organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil
organizada es crucial para generar diagnósticos precisos, identificar cuellos de botella, evaluar el
impacto de las políticas públicas y proponer soluciones innovadoras. El Estado debe garantizar el
acceso a la información pública relevante y considerar los hallazgos de estos actores como
insumos valiosos para la mejora continua de su desempeño como garante del derecho.
Referencias
Congreso de la República del Perú. (2017). Ley N.º 30588. Ley de reforma constitucional que
reconoce el derecho de acceso al agua como derecho constitucional. Publicada el 22 de junio de
2017.
[Link]
[Link]
Araruna Santiago, NE y Albuquerque Vieira, P. (2021). El derecho al agua y al saneamiento básico:
interlocuciones con el garantismo de Luigi Ferrajoli. Veredas do Direito , 18(40), 395-
409. [Link]
Matayoshi Collazos, A., Mejía Briones, J., & Chuquitapa Guzmán, J. (2021). Deconstruyendo el
derecho al agua potable en el Perú: nuevos retos a nuestros doscientos años como
República. Themis Revista de Derecho , (80), 249-277.
