I

FACULTAD DE DERECHO
Carrera de Derecho

DERECHO A LA IDENTIDAD BIOLÓGICA DEL

NIÑO NO RECONOCIDO Y LA ASUNCIÓN DEL
COSTO U OTROS MECANISMOS QUE FACILITEN
LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA DE ADN POR
PARTE DEL ESTADO PERUANO.

Tesis para optar el Título Profesional de Abogado

MILAGROS DE JESÚS TANTALEÀN MUÑOZ

(Código ORCID 0009-0006-5920-6953)
TALIA MAGNOLIA CADILLO TRUJILLO
(Código ORCID 0009-0004-1600-7650)

Asesora:
Dra. Ana Patricia Crosby Crosby
(Código ORCID 0000-0002-9157-504X)
Lima – Perú
2024
 T1.DERECHO A LA IDENTIDAD BIOLÓGICA DEL NIÑO NO
RECONOCIDO Y LA ASUNCIÓN DEL COSTO U OTROS
MECANISMOS QUE FACILITEN LA REALIZACIÓN DE LA V1.
PRUEBA DE ADN POR PARTE DEL ESTADO PERUANO.
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FUENTES DE INTERNET
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PUBLICACIONES
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TRABAJOS DEL
ESTUDIANTE

FUENTE QUE CONTIENE COINCIDENCIAS

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Submitted to Universidad Catolica Los
Angeles de Chimbote
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Trabajo del estudiante

1%

Submitted to Universidad Catolica Los Angeles de

Chimbote
Trabajo del estudiante

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Excluir bibliografía Activo
 II

DERECHO A LA IDENTIDAD BIOLÓGICA DEL

NIÑO NO RECONOCIDO Y LA ASUNCIÓN DEL
COSTO U OTROS MECANISMOS QUE
FACILITEN LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA
DE ADN POR PARTE DEL ESTADO PERUANO.
 III

Dedicatoria:

A Dios, por nunca dejarme sola; a mis

padres Efraín y Chavela por amarme,

educarme con valores y ser mi mayor

motivación para cumplir mis sueños. A mis

hermanos Diego, Ronal y Heidi, por alegrar

mis días y ser mi inspiración para salir

adelante. Finalmente, a todas aquellas

personas que me motivan siempre a cumplir

mis metas.

Talia

A mi madre Ida Aurora Muñoz Monsalve

por haber sido mi mayor ejemplo de

superación, por su amor y paciencia que

siempre me brinda; a mis hijas Cristy y

Camila ya que ellas son mi motivación para

ser cada día mejor. A mi esposo por su amor

incondicional a nuestra familia.

Milagros
 IV

Agradecimiento:

Expresamos todo nuestro

agradecimiento a todas aquellas

personas que nos brindaron su

tiempo y cooperaron en la

realización del presente trabajo

de investigación.

Agradecemos de manera

especial a la Dra. Ana Patricia

Crosby Crosby, por su gran

apoyo, paciencia y motivación

en todo el proceso de

elaboración del presente trabajo

de investigación.

Talía y Milagros
 V

Resumen

El presente trabajo de investigación ha tenido como objetivo general determinar si el

Estado peruano debe implementar mecanismos para la asunción de los costos u otras medidas

que faciliten la realización de la prueba de ADN en los procesos de declaración judicial de

paternidad extramatrimonial para contribuir a la determinación de la identidad biológica del

niño no reconocido. De esta manera, se analizó el tratamiento del derecho a la identidad

biológica en los procesos de filiación extramatrimonial en el Perú, así como la necesidad de

que el Estado adopte medidas que faciliten la realización de la prueba genética de ADN para

determinarla.

La metodología empleada fue básica, descriptiva y cualitativa. Para recolectar la

información, se empleó una guía de entrevista, considerándose la participación de diez

abogados y seis jueces especialistas en Derecho de Familia, además de las consultas

documentarias pertinentes.

En el estudio, se analizó el marco normativo y con ello el tratamiento jurisprudencial,

constitucional y civil, verificándose que hay una perspectiva firme entre los entrevistados para

reconocer la identidad biológica cuando se busca preservar el interés superior del niño no

reconocido que no tiene definida su identidad.

Asimismo, se ha recurrido al derecho comparado, con la finalidad de conocer la visión

que tienen algunos países en su marco jurídico y jurisprudencial correspondiente, hallándose

que, en el país vecino de Chile, en su regulación jurídica, predomina la protección de la

identidad biológica cuando se busca salvaguardar el interés superior del niño, dado que las

pruebas genéticas de ADN son de acceso gratuito; sin embargo, en otras legislaciones están

condicionados a la asunción de su costo.

 VI

Palabras claves: Filiación extramatrimonial, identidad biológica, identidad dinámica,

interés superior del niño, prueba de ADN, precariedad económica del demandado, medidas de

facilitación de realización de la prueba

 VII

Abstract

The general objective of this research work has been to determine whether the

Peruvian State should implement mechanisms for the assumption of costs or other measures

that facilitate the performance of the DNA test in the processes of judicial declaration of

extramarital paternity to contribute to the determination of the biological identity of the

unrecognized child. In this way, the treatment of the right to biological identity in

extramarital affiliation processes in Peru was analyzed, as well as the need for the State to

adopt measures that facilitate the performance of DNA genetic testing to determine it.

The methodology used was basic, descriptive and qualitative. To collect the

information, an interview guide was used, considering the participation of ten lawyers and six

judges specializing in Family Law, in addition to the pertinent documentary consultations.

In the study, the regulatory framework was analyzed and with it the jurisprudential,

constitutional and civil treatment, verifying that there is a firm perspective among those

interviewed to recognize biological identity when seeking to preserve the best interests of the

unrecognized child who has not defined his or her identity. identity.

Likewise, comparative law has been used, in order to know the vision that some

countries have in their corresponding legal and jurisprudential framework, finding that, in the

neighboring country of Chile, in its legal regulation, the protection of biological identity

predominates. when seeking to safeguard the best interests of the child, given that DNA

genetic tests are free of charge; However, in other legislations they are conditional on the

assumption of their cost.

Keywords: Extramarital affiliation, biological identity, dynamic identity, best interests

of the child, DNA test, economic precariousness of the defendant, measures to facilitate the

completion of the test.

 VIII

ÍNDICE

01
CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN………………………

1.1. Situación Problemática ………………………………… 02

1.2. Formulación de Problema……………………………… 07
1.2.1. Problema Principal ……………………………………… 07
1.2.2. Problemas específicos …………………………………… 07
1.2.3. Justificación de la Investigación ……………………...… 07
1.3. Objetivos………………………………………………… 09
1.3.1. Objetivo General ………………………………………… 09
1.3.2. Objetivos Específicos …………………………………… 09

CAPITULO 2: MARCO TEÓRICO E HIPÓTESIS … 10

2.1. Marco referencial ………………………………………… 10

2.1.1. Antecedentes ……………………………………………… 10
2.1.1.1. Nacionales ………………………………………………… 10
2.1.1.2. Internacionales …………………………………………… 12
2.2. Definiciones y normativa ………………………………… 13
2.2.1. Filiación Extramatrimonial ……………………………… 13
Normativa sobre el proceso de filiación judicial de
2.2.2. 14
paternidad extramatrimonial y sus modificatorias ……
2.2.3. Derecho comparado sobre filiación extramatrimonial … 17
2.2.4. Actuación de la prueba biológica de ADN ……………… 20
Derechos de los niños y adolescentes relacionados al tema
2.2.5. 21
de investigación……………………………………………
2.2.5.1. Derecho a la Identidad …………………………………… 21
El derecho a la identidad en sus dimensiones estática y
2.2.5.1.1. 26
dinámica……………………………………………………
2.2.5.1.2. Identidad estática………………………………………… 27
2.2.5.1.3. Identidad dinámica……………………………………… 30
Las dimensiones estática y dinámica del derecho a la
2.2.5.1.4. identidad en los procesos judiciales de filiación 32
extramatrimonial……………………………………….
2.2.5.2. Interés Superior del niño y adolescente ……………… 38
2.2.5.3. Derecho a la Inscripción ……………………………… 41
2.5.5.4. Derechos hereditarios ………………………………… 44
2.2.5.5 Derecho a vivir en una familia …………………………. 46
2.3. Hipótesis………………………………………………… 49
2.3.1. Hipótesis General ……………………………………… 49
2.3.2. Hipótesis Específicas …………………………………… 49

CAPITULO 3: METODOLOGÍA DE LA
INVESTIGACIÓN ……………………………………… 50
 IX

3.1. Tipo de Investigación …………………………………… 50

3.2. Diseño de Investigación…………………………………. 50
3.3. Población y Muestra …………………………………… 51
3.3.1. Población ………………………………………………… 51
3.3.2. Selección de la muestra ………………………………… 52
3.4. Recolección de Datos …………………………………… 52
3.4.1. Definición Operacional de las Variables………………. 53
3.4.2. Diseño de Instrumentos ………………………………… 54
3.4.3. Aplicación de Instrumentos o Trabajos de Campo…… 57

CAPITULO 4: RESULTADO DE LA 57
INVESTIGACIÓN (ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN)

Información Obtenida de normativa consultada acerca

4.1. 57
de otras entidades relacionadas al tema de investigación
4.1.1. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables …… 57
4.1.2. Ministerio de Salud – MINSA ………………………… 59
Organizaciones No Gubernamentales – ONG y empresas
4.1.3. 60
del sector privado…………………………………………
4.2. Análisis de la precariedad económica del demandado 60
Análisis de la sentencia del Expediente 01168-2017-
4.3.
PAT/TC …………………………………………………… 65

68
CAPITULO 5: ANÁLISIS DEL INSTRUMENTO
APLICADO EN LA INVESTIGACIÓN………………

5.1. Análisis del Instrumento ………………………………… 68

5.1.1. Análisis del instrumento aplicado a los magistrados…… 90
5.1.2. Análisis del instrumento aplicado a los abogados……… 69

CONCLUSIONES ……………………………………… 120

RECOMENDACIONES ………………………………… 122
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ………………… 124
ANEXOS ………………………………………………… 131
 X

ÍNDICE DE TABLAS DE ENTREVISTAS A SEIS MAGISTRADOS

Tabla 1………………………………………………………………..……70
Tabla 2……………………………………………..…………………....71
Tabla 3………………………………………………………….….…...73
Tabla 4………………………………………………………………….75
Tabla 5………………………………………………..…………….......76
Tabla 6…………………………………………………………….……….78
Tabla 7……………………………………………..…………...……....79
Tabla 8………………………………………………………………….80
Tabla 9……………………………………………….…...………….....82
Tabla 10……………………………………….……………………......84
Tabla 11…………………………….……………………………..……87

ÍNDICE DE TABLAS DE ENTREVISTAS A DIEZ ABOGADOS

Tabla 1……………………………………………….……………...…..89
Tabla 2…………………………………………………..…………...….91
Tabla 3…………………………………………………..………………92
Tabla 4………………………………………………………..………....94
Tabla 5…………………………………………..…………………........95
Tabla 6…………………………………………………………..…..…..97
Tabla 7………………….……………………………………………...100
Tabla 8………………………………………………………………....102
Tabla 9………………………………………………..………………..104
Tabla 10…………………………………………………...…………...106
Tabla 11………………………………………………………………..108
XI
 1

Capítulo 1: Introducción

La presente investigación se centró en la defensa del derecho a la identidad biológica

del niño no reconocido. Se ha de mencionar que el derecho a la identidad es un derecho

humano estipulado en nuestra legislación peruana, en el artículo 2 de la Constitución Política.

Para ello, en el Capítulo I se ha desarrollado la situación problemática de la

investigación, partiendo del planteamiento de cómo es que se vincula el derecho a la identidad

biológica del niño no reconocido con la realización de la prueba de ADN, planteando la

posibilidad de que, en determinados casos, el Estado asuma sus costos o adopte otras medidas

para facilitarla, y su justificación; asimismo, dentro del citado capitulo se van a describir

cuáles son las preguntas específicas que nos van a permitir resolver el problema general de

investigación.

En el Capítulo II, se desarrolla el marco teórico de la investigación, que nos permitirá

definir las categorías conceptuales y dar a conocer de manera descriptiva el tema investigado.

En este capítulo observaremos los antecedentes que se tienen sobre la investigación;

asimismo, abordaremos los principales conceptos de la identidad biológica y dinámica, cómo

es que se define la misma y sus alcances. Abordaremos el tema del derecho a la identidad

biológica del niño no reconocido en el Perú, el problema jurídico de este derecho en la Ley

28457 y modificatoria, la necesidad de una urgente implementación de mecanismos en

relación a la asunción de costos de la prueba de ADN en el Perú u otras medidas para facilitar

su realización; asimismo, analizaremos, jurisprudencia peruana sobre el tema.

En el Capítulo III, desarrollaremos la metodología que se empleó en el presente

trabajo, siendo una investigación de tipo básica, de nivel descriptivo, con enfoque cualitativo,

de diseño no experimental y socio jurídico, con una muestra de diez abogados especialistas en

Derecho Civil y de Familia y seis magistrados, usando las técnicas de la entrevista,

recopilación documental y el instrumento de guía de entrevista.

 2

En el capítulo IV, presentaremos los resultados de la presente investigación,

atendiendo a su análisis e interpretación, en base a la controversia del tema abordado, para

finalmente presentar las conclusiones, recomendaciones, referencias bibliográficas y anexos

que se acompañan como sustento del trabajo ejecutado.

1.1. Situación Problemática

Una realidad que aqueja a la sociedad peruana es la referida al reconocimiento de

paternidad; es por ello que nuestro ordenamiento jurídico le ha prestado una real atención.

Una de las razones de dicha problemática es la falta de responsabilidad de los

progenitores, especialmente del padre, quienes, en muchos casos, se niegan a reconocer a sus

hijos argumentando diversas excusas, conllevando a la vulneración de los derechos de todo

menor, como es el derecho a una verdadera identidad biológica, y por ende a ser identificado

con el apellido de su progenitor; así como vulnerándoles beneficios de carácter patrimonial,

verbigracia, los derechos hereditarios.

Frente a ello, existe el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, la

cual se encuentra supeditada a la realización de la prueba genética irrefutable del ADN (ácido

desoxirribonucleico), mediante un proceso único de filiación.

Al ser la prueba del ADN, el medio probatorio idóneo para la resolución de conflictos,

la normativa peruana viabiliza la resolución de estas controversias con la dación de la ley Nº

28457, Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, y con

su posterior y última modificación en la Ley Nº 30628.

Cabe resaltar, que previo a ello, en un inicio el proceso de filiación extramatrimonial

era visto en un proceso de conocimiento, recién en el año 1999 con la Ley 27048 se incluye a

la prueba de ADN debido a sus resultados irrefutables. Sin embargo, ello no era suficiente, por

lo que en el año 2005 mediante la ley 28457 se estableció un proceso especial de filiación
 3

judicial de paternidad extramatrimonial, siendo que, existía el problema que se debía tomar

las muestras del padre, madre e hijo, impidiendo que el proceso prosiga a falta de uno de ellos.

Años después (2011), la Ley 28921, que trajo mejoras como la toma de muestras de ADN en

una audiencia única, siendo que, en el año 2017, mediante la Ley 30628, se publicó una

nueva modificación para mejorar el proceso especial de filiación judicial de paternidad

extramatrimonial. Con ello, se creyó que se había resuelto el problema de la negativa de los

padres de no querer reconocer a sus hijos extramatrimoniales.

Con esta nueva ley, la prueba biológica puede realizarse al padre, madre u otros hijos

del demandado, además es la parte demandada, quien debe asumir el costo de la prueba de

ADN, siendo que de reprogramarse la toma de muestra luego de la audiencia única, vencido el

plazo estipulado por ley (10 días), se declarará la paternidad.

La norma estipula que dicho proceso inicia a solicitud de parte con la formulación de

la demanda de filiación extramatrimonial, ante el juzgado de paz letrado, quien corre traslado

a la parte emplazada a fin que tome conocimiento de la demanda y pueda allanarse u

oponerse a la declaratoria de paternidad; en el supuesto que se oponga, deberá realizarse la

prueba de ADN en la audiencia única que se lleva a cabo dentro del plazo de (10) días hábiles

siguientes a la formulación de la oposición; en el supuesto que no se oponga, vencido el plazo

de diez días para hacerlo después de la notificación de la demanda, el juzgado declara la

filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

Como se ha dicho, si en la audiencia, el emplazado no asume el pago del costo de la

prueba por diversas razones (escasos recursos para costear la prueba, dilación del proceso,

irresponsabilidad, etc.), el juez programará la toma de muestras dentro de los (10) días

siguientes, audiencia en la que se realizará la toma de muestras del padre, madre e hijo (en

caso el domicilio del padre o madre estuviera inubicable puede tomarse la muestra a un

familiar directo del supuesto padre). De acuerdo a la norma, la parte demandante puede pagar
 4

el examen en un laboratorio privado, caso en el que el demandado deberá reintegrarle lo

asumido si el resultado de la prueba es positivo. Pero si vencido el plazo previsto, la prueba

no llega a realizarse, el juzgado de todos modos, declarará la paternidad.

Debe tenerse presente que dicha prueba genética es de carácter eminentemente

científico, la misma que es realizada por laboratorios autorizados, con la finalidad de absolver

toda duda de parentesco. Tan es así, que de acuerdo a lo establecido en el quinto del artículo 2

de la Ley Nº 30628, dispone que “el juzgado resuelve la causa por el solo mérito del resultado

de la prueba biológica del ADN si esta se realiza”.

Es así como, en el ADN se encuentra toda la información genética que cada ser

humano posee, la cual nos hace únicos e irrepetibles, constituyendo dicha información

genética la que determina la filiación consanguínea en los procesos de filiación; por tanto, es

en ella en que recae el valor probatorio de las partes procesales, y la labor de los jueces al

simplificar el proceso.

Como se ha explicado, se da el supuesto que, la parte demandada no se practica la

prueba de ADN debido a que no puede asumir su costo, teniendo como consecuencia que el

juez competente declare la paternidad. Respecto a ello, es importante tener claro cuál es el

costo promedio de esta prueba genética.

Previo a ello, corresponde hacer énfasis que, para efectos de realizarse la prueba

genética de ADN, el presunto padre – demandado, deberá presentar una serie de requisitos

(DNI, oficio del juzgado, copia de consumo de servicios, dependiendo lo requiera el

laboratorio y, voucher o constancia de depósito). Los resultados son emitidos en el lapso de 7

a 10 días útiles, según el laboratorio y son entregados directamente al juzgado tratándose de

casos judiciales. Se emiten 03 informes, uno para el juez y dos para ambas partes

(demandante y demandado).

Para mayor ilustración, se ha indagado los costos vigentes de cuatro conocidos

 5

laboratorios, con la finalidad de verificar los gastos que genera la realización de las pruebas

genéticas de ADN, conforme al detalle del siguiente cuadro:

PRUEBA PRUEBA POR TOMA DE

LABORATORIO PRIVADA ORDEN RESULTADOS MUESTRAS
JUDICIAL

MULTILAB1 S/ 1,190.00 S/ 1,599.00 En 9 días (privada) Hisopado bucal

y 12 días
(judicial)

De 8 a 20 días
SUIZA LAB2 S/ 699.00 S/ 1,100.00 útiles (privada) y Hisopado bucal
de 20 a 30 días
útiles (judicial)

Hisopado bucal
(privado) /
BIOGENÓMICA3 S/ 1,100.00 S/ 1,200.00 De 12 a 15 días Hisopado bucal y
sangre (judicial)

S/ 1400.00 S/ 1750.00 De 7 a 10 días Muestra de

BIOLINKS4 (2 a tres (2 a tres (privada) y 7
personas) personas) días (judicial) sangre

Elaboración propia de acuerdo con los precios consultados de los laboratorios.

Se verifica del cuadro adjunto, que cada laboratorio tiene un costo fijo

independientemente sea el caso de una prueba privada o prueba por orden judicial, teniéndose

en cuenta que la prueba privada solamente puede ser acompañada en la interposición de la

demanda, dado que, iniciado un proceso judicial, el juez solicita a la parte demandada se

someta a realizarse una nueva prueba de ADN.

1
Disponible en: https://www.multilab.com.pe/examen/720/prueba-paternidad
2
Disponible en: https://www.suizalab.com/adn-paternidad-2/
3
Disponible en: https://www.biogenomica.com/porque.htm
4
Disponible en: https://biolinksperu.com/
 6

De acuerdo a ello, se llega a la conclusión, que el costo promedio de las pruebas de

ADN es de S/ 1000.00 nuevos soles ascendiente hasta los S/ 1750.00 nuevos soles. Por lo

tanto, se puede verificar que los costos de dichas pruebas genéticas de ADN no resultan ser

accesibles para toda la población, ya que existe una gran parte de èsta que debido a la condición

económica en la que se encuentran, no pueden asumir el costo de dichas pruebas genéticas,

situación que es parte fundamental del objetivo principal del presente trabajo de

investigación.

Como precedentemente se ha explicado, existen situaciones en las cuales la parte

emplazada no se practica la prueba de ADN, muchos de ellos, se deben a diversos factores,

tales como, bajos recursos económicos, desinterés y generar la dilación del proceso, evadir

responsabilidad respecto a los alimentos, alguna enfermedad que no le permita desplazarse,

desconocimiento de los trámites, entre otros; sin perjuicio de ello, conforme lo establece la Ley

30628, transcurrido al término de 10 días se declara la paternidad. El problema con ello es que

el demandado corre el riesgo de asumir una paternidad inmediata y que, el menor puede ser

reconocido de forma ficta, al no tener una identidad biológica verdadera, vulnerándose el

principio del Interés Superior del Niño; puesto que, son muchos los casos que los demandados

no cuentan con los recursos económicos suficientes para asumir el costo.

Por lo dicho, se deduce que el problema aún sigue latente y no se ha resuelto en su

dimensión. La problemática de la filiación extramatrimonial en nuestro país ocasiona que el

derecho a la identidad biológica o estática no se efectivice en su totalidad.

Es por lo expuesto que, siendo el Estado peruano el encargado de garantizar dicho

derecho Constitucional, debería implementar mecanismos necesarios rápidos y efectivos que

faciliten la realización de la prueba de ADN, otorgando con ello una verdadera identidad

biológica a los menores no reconocidos. Aun cuando la ley pretende establecer la identidad

biológica del menor, al final esa identidad queda en incertidumbre si no es el padre,

 7

desprotegiendo así el derecho a la identidad biológica del menor.

1.2. Formulación del Problema.

1.2.1. Problema principal

¿El Estado peruano debe implementar mecanismos para la asunción de los costos u

otras medidas que faciliten la realización de la prueba de ADN en los procesos de declaración

judicial de paternidad extramatrimonial para contribuir a la determinación de la identidad

biológica del niño no reconocido?

1.2.2. Problemas Específicos.

PE1. ¿Cuáles son los alcances del derecho a la identidad biológica del niño no

reconocido?

PE2. ¿Cuál es la finalidad de la Ley Nº 28457, Ley de declaración judicial de

paternidad extramatrimonial y su posterior modificación en la Ley Nº 30628?

PE3. ¿En qué supuestos el Estado peruano debería asumir el costo de la prueba de

ADN en los casos de filiación extramatrimonial?

PE4. ¿Qué otras medidas deben implementar el Estado peruano para facilitar la

realización de la prueba de ADN en los casos de filiación extramatrimonial?

PE5. ¿Es posible realizar una propuesta legislativa para que el Estado Peruano asuma

los costos de ADN en los procesos de declaración judicial de paternidad extramatrimonial?

1.2.3. Justificación de la investigación

La presente investigación pretende brindar posibles soluciones a los problemas de

menores no reconocidos dentro de un proceso de filiación extramatrimonial, derivados de la

imposibilidad de costear el demandado la prueba de ADN, atribuyéndole con ello una

paternidad no certera; propiciando, consecuentemente, una falsa identidad biológica y

vulnerando así todos los demás derechos que se deriven de la determinación de la filiación.
 8

Por tanto, dentro de una realidad social como la del Perú, establecer mecanismos

efectivos de auxilio judicial para aquellos casos que no se cuente con recursos económicos,

acreditados, para la realización del examen genético sería de suma importancia y de gran

avance dentro de nuestro sistema jurídico.

Desde el punto de vista legal, se tomará en cuenta la Ley Nº 28457 y su posterior

modificación en la Ley Nº 30628, “Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de

Paternidad Extramatrimonial”; así como el Código de los Niños y Adolescentes referido al

Principio del Interés Superior del Niño, y el estudio de la Constitución Política del Perú de

1993 en su artículo 2º inciso 1, que estipula que “Toda persona tiene derecho a… la

identidad…”

Desde el punto de vista jurídico, nuestro sistema judicial se encuentra colapsado desde

hace muchos años atrás, por lo que la implementación de mecanismos que adopte el Estado

Peruano para la asunción del costo de la prueba genética de ADN o establecer otros

mecanismos de facilitación para su realización, coadyuvará a descongestionar la carga

procesal de los juzgados de familia, con relación a los procesos de filiación, ya que se

resolverán a la brevedad posible y con certeza en los resultados.

Desde el punto de vista económico, significará ahorro en tiempo y desgaste emocional

innecesario puesto que, al asumir el Estado peruano el costo de dicha prueba o establecer otros

mecanismos que faciliten su realización, el demandado tendrá la tranquilidad que la

paternidad que se le impute será la certera, y el menor no reconocido tendrá la certeza de su

identidad biológica, y con ello podrá gozar de todos los derechos que le corresponden,

considerando su interés superior.

Por lo tanto, la presente investigación busca contribuir al respeto del derecho a la

identidad biológica de los menores no reconocidos (concebidos, niños y adolescentes); así

como preponderar la presencia de un Estado protector de este derecho fundamental. Por las
 9

razones anteriores, se realiza este estudio sobre el Derecho a la identidad biológica y la

adopción de medidas por parte del Estado peruano para asumir los costos o establecer otros

mecanismos que faciliten la prueba de ADN.

1.3. Objetivos:

1.3.1. Objetivo general.

Determinar si el Estado peruano debe implementar mecanismos para asumir los costos

o establecer otras medidas que faciliten la realización de la prueba de ADN en los procesos de

declaración judicial de paternidad extramatrimonial para contribuir al conocimiento de la

verdadera identidad biológica del niño no reconocido.

1.3.2. Objetivos Específicos

OE1. Analizar los alcances del derecho a la identidad biológica del niño no

reconocido.

OE2. Conocer la finalidad de la Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación

judicial de paternidad extramatrimonial, y su posterior modificación mediante la Ley Nº

30628, trasladando el costo del examen genético del ADN al demandado.

OE3. Delimitar en qué supuestos el Estado peruano debería asumir el costo del ADN

en los casos de filiación extramatrimonial, atribuidos al demandado con la Ley Nº 28457 y su

posterior modificación en la Ley Nº 30628, con la finalidad de otorgarle la verdadera identidad

biológica al niño no reconocido.

OE4. Determinar qué otros mecanismos debería implementar el Estado Peruano que

faciliten la realización de la prueba de ADN en los casos de filiación extramatrimonial,

atribuidos al demandado con la Ley Nº 28457 y su posterior modificación en la Ley Nº

30628, con la finalidad de otorgarle la verdadera identidad biológica al niño no reconocido.

OE5. Evaluar la pertinencia de realizar una propuesta legislativa para que el Estado

Peruano asuma los costos de ADN e implemente otras medidas para facilitar la realización de
 10

la prueba de ADN en los procesos de declaración de paternidad extramatrimonial, atribuidos

al demandado con la Ley Nº 28457 y su posterior modificación en la Ley Nº 30628, con la

finalidad de otorgarle la verdadera identidad biológica al niño no reconocido.

CAPÍTULO 2: MARCO TEÓRICO E HIPÓTESIS

2.1. Marco referencial

Iniciamos este capítulo con los antecedentes de investigación consultados acerca del

tema. Posteriormente, presentaremos las principales definiciones y normativa sobre el mismo,

que han sido consideradas de mayor utilidad para nuestro trabajo.

2.1.1 Antecedentes

2.1.1.1. . Antecedentes Nacionales

Cerquín, (2021), en su tesis “Razones jurídicas y sociales para derogar

el artículo 415 del Código Civil” para optar el título de abogado, Universidad

Privada Antonio Guillermo Urrelo, Facultad de Derecho, Cajamarca. La tesis tiene

como objetivo determinar las razones jurídicas y sociales que justifiquen la

derogación del artículo 415 del Código Civil. La tesis es de tipo aplicada porque ha

analizado los conocimientos que fundamentan las razones jurídicas y sociales que

haga viable la derogación del artículo en mención. La presente investigación concluyó

que una de las razones para derogar el artículo 415 del Código civil es que vulnera el

principio del interés superior del niño y su derecho a la identidad al limitar al

demandante a la condición de acreedor alimentario.

Vila, (2022), en su tesis “El debido proceso de filiación extramatrimonial”,

para optar el título de abogado, Universidad Continental, Facultad de Derecho,

Huancayo. La tesis tiene como objetivo determinar si la Ley de Filiación de

Paternidad Extramatrimonial N° 30628 vulnera el derecho al debido proceso. La tesis

 11

es de tipo descriptivo – explicativo, porque busca explicar la Ley N° 30628 y su

vulneración al debido proceso. Es de diseño descriptivo con empeño en la

investigación documental. La presente investigación ha concluido que la ley de

Filiación de Paternidad Extramatrimonial N° 30628 sí vulnera el derecho al debido

proceso puesto que, dicha ley limita el derecho de defensa que tiene toda persona

inmersa en un proceso judicial; de igual manera se vulnera el derecho a una verdadera

identidad biológica del menor.

Távara, (2020), en su tesis “Declaración de paternidad extramatrimonial

conforme la ley 30628 y la vulneración al debido proceso del demandado en Lima

2020”, para optar el título de abogado, Universidad Peruana Los Andes, Facultad de

Derecho, Lima. La tesis busca determinar la relación entre la declaración de

paternidad extramatrimonial conforme la Ley 30628 y la vulneración al debido proceso

del demandado en Lima 2020. La tesis es de tipo experimental – transversal, ya que

no se realizó ningún experimento y el trabajo fue realizado en solo periodo, también

es básica porque se ha recopilado información sobre la filiación extramatrimonial y el

debido proceso. Dicha investigación ha concluido que “sí existe una relación

significativa entre la declaración de paternidad extramatrimonial conforme la Ley

30628 y la vulneración al debido proceso del demandado en Lima 2020”. (p. 98)

Guillén, (2021), en su tesis “El proceso de filiación extramatrimonial y el

debido proceso en la legislación peruana”, para optar el título de abogada, Universidad

Privada del Norte, Facultad de Derecho, Lima. La tesis tiene como objetivo

argumentar si el proceso de filiación extramatrimonial vulnera el derecho

constitucional al debido proceso. (p.17). La tesis es de tipo básica respecto a la

filiación extramatrimonial y debido proceso en la legislación peruana (p. 95); de igual

manera es cualitativa y no experimental. La investigación ha concluido que, en los

 12

procesos de filiación extramatrimonial, donde la pretensión de la demanda se basa en

establecer la filiación legal, se analiza si existe tal vínculo filiatorio del padre con el

menor de edad, mediante la prueba de ADN o alguna de igual o mayor certeza. (p.

106)

2.1.1.2. Antecedentes Internacionales

Urriola, (2011), Panamá, en su tesis “La valoración de la prueba de ADN en

los procesos de filiación y especial de reconocimiento en legislación panameña” para

optar el título de Magister, Universidad de Panamá. Dicha tesis, pretende demostrar la

importancia de la prueba de ADN como medio de prueba científica en los procesos de

filiación, sobre todo para demostrar la paternidad en la legislación Panameña, se

indica que en la ley 80 del 23 de noviembre de 1998, se crea una base de datos y se

regula el uso jurídico del análisis de ADN, organizado por el Instituto de medicina

Legal del Ministerio Público, con este estudio se podrá determinar la certeza en el

proceso de filiación, logrando determinar la paternidad de un menor de edad. (pp. 9-

10)

López, (2018), España, en su tesis “Filiación y problemática de la prueba

biológica” para obtener el grado en Universidad de Alicante, esta tesis nos indica que

la prueba biológica ADN, no tiene carácter obligatorio por lo cual los tribunales no la

pueden imponer, pero la negativa vulneraría el principio de verdad biológica, el interés

social y el orden público. Sin embargo, la negativa injustificada en conexión con otros

medios de pruebas, si de su conjunto concluyen unos indicios relevantes, el tribunal

declarará la relación (paterno o materno) filial, la negativa para la realización de la

prueba de ADN, sólo la puede justificar el Tribunal Constitucional, y esto es cuando

exista grave riesgo para la salud del demandado, la medida judicial sea

desproporcionada ya que la obtención de la verdad biológica se puede lograr por otro

 13

tipo de menos lesivos. Por lo cual se considera que la legislación se debe modificar ya

que la realización de una prueba genética de ADN no supone ningún esfuerzo, ni

provoca dolor, además si se cuenta con la autorización de la otra persona y se obtiene

las muestras sin emplear la fuerza física, no se estaría violando el derecho a la

protección de datos.

2.2. Definiciones y normativa

2.2.1. Filiación Extramatrimonial

La concepción y el nacimiento fuera del matrimonio originan la naturaleza

extramatrimonial de la filiación, situación estipulada en el artículo 386° del Código Civil, el

cual señala: “Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”.

Asimismo, el artículo 409° del citado código, regula la maternidad extramatrimonial

señalando que: “La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente

cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”.

Varsi (1999), señala que, “En la filiación extramatrimonial, los progenitores carecen

de un estado legal vinculante con respecto a su descendencia, de ahí que la voluntad

(reconocimiento) o la imposición legal (declaración judicial) son los medios de establecerla

(pág. 41).

Años después, Varsi (2010), citado Fernández, J. (2010), ha señalado que, en la

filiación extramatrimonial, los progenitores del menor no cuentan con un estado legal que los

vincule con su descendencia; es decir hay una inexistencia del acto jurídico “matrimonio” que

“asegure” la calidad de padre en el esposo de la mujer. Por ello la voluntad o la imposición

judicial son los medios para establecer dicho vínculo jurídico.

El artículo 402 de nuestro Código Civil, regula los 6 supuestos por los cuales se

declara judicialmente la filiación de la paternidad extramatrimonial, destacándose entre ellos,

el inciso 6, por el cual la acreditación de la filiación extramatrimonial se puede lograr con la

 14

actuación de la prueba genética del ADN.

Bajo el supuesto del inc. 6 del Artículo 402 del C.C., existen antecedentes normativos

que pretendieron otorgarle a aquellas pretensiones que recogían este supuesto, esto es,

ofrecimiento de la Prueba del ADN, una vía procedimental más rápida, hasta que con fecha 8

de Enero de 2005, se expidió la Ley No. 28457 (Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial

de Paternidad Extramatrimonial), en la que se establece un proceso especial, cuya resolución

admisoria es un mandato el de tener al emplazado como supuesto padre biológico del

solicitante, pudiéndose convertir dicho mandato en uno de declaración judicial de paternidad,

si es que el emplazado se niega a someterse a la prueba de ADN o no formula oposición.

Asimismo, Varsi (2010) citado Fernández, J. (2010), encuentra la justificación de este

proceso en la contundencia del examen de ADN, pues de los resultados obtenidos se establece

el vínculo filial entre padre e hijo sin mayor discusión.

2.2.2. Normativa sobre el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial y sus

modificatorias.

De acuerdo a lo mencionado en párrafos precedentes, se ha hecho alusión a la ley

primigenia que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial y su

evolución hasta la actualidad, por ello, se considera pertinente ahondar en el marco normativo

de dicha ley, así como su última modificatoria.

A) Ley Nº 28457, que estuvo a cargo la Comisión especial de reforma integral de

la administración de justicia de nuestro país, en el año 2004, elabora una norma detallando

minuciosamente el proceso de filiación de paternidad extramatrimonial, bajo el argumento

que dicha propuesta busca parar de forma rápida y equitativa un grave problema que aqueja al

Perú, como lo es la filiación extramatrimonial en la que el hijo no es reconocido. Se busca

respetar el derecho de las partes involucradas con la utilización de instrumentos eficaces que

permitan lograr justicia, oportunamente. Dicha ley refiere que, la persona que tenga legítimo
 15

interés en una declaración de paternidad puede solicitarle al juez que emita dicha declaración.

Asimismo, el juez resuelve en razón del solo resultado de la prueba de ADN, siendo el plazo

para apelar de tres días y será resuelto por el juez de familia en un plazo de diez días.

B) Ley N° 30628. “Ley que modifica el proceso de filiación judicial de paternidad

extramatrimonial” en el año 2017, con cambios en los artículos 1, 2 y 4 de la ley mencionada

líneas arriba. En ese sentido, podrá acumularse la pensión de alimentos, resolviendo el juez

de Paz Letrado. Asimismo, se tiene que en la audiencia de pruebas se realiza la toma de

muestra del ADN, siendo costeada por el demandado en el mismo acto y si dicho pago no se

realiza hasta en una segunda oportunidad, se declara la paternidad automática.

Siendo las modificaciones, las siguientes:

Artículo 1.- Demanda, acumulación de pretensiones y juez competente

Regula, que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad

puede solicitar al juzgado de paz letrado que expida resolución declarando la filiación

demandada.

Asimismo, en dicho proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación

de una pensión alimentaria, conforme lo establece el Código Procesal Civil en el último

párrafo del artículo 85.

Tal es el caso, que el juzgado correrá traslado al demandado de la pretensión de

declaratoria de paternidad extramatrimonial, así como de la pretensión de alimentos.

Por tanto, el demandado – presunto padre, no puede exceder del plazo de diez días

una vez notificado válidamente la demanda, para oponerse a la declaratoria de paternidad

extramatrimonial y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo

establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil”.

Se advierte que, “si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de

haber sido notificado válidamente, el juzgado declara la paternidad extramatrimonial y dictará

 16

sentencia pronunciándose además sobre la pretensión de alimentos”.

Artículo 2.- Oposición

En dicho artículo, se regula que la oposición no genera declaración judicial de

paternidad siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del

ADN. El juzgado de Paz Letrado es quien fijará fecha para la audiencia única, la misma que

deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En la audiencia se lleva a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN,

la cual es realizada con muestras del presunto padre, la madre y el hijo; en caso el padre no

tenga domicilio conocido, sea inubicable o este haya muerto, podrá realizarse la prueba al

padre, madre u otros hijos del demandado de ser el caso. Asimismo, en la audiencia se

procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 5555 y demás del Código Procesal Civil en lo

que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en la audiencia al laboratorio

privado al que se encargue la realización de la prueba. Este deberá estar acreditado conforme a

la regulación sanitaria correspondiente para brindar las garantías necesarias.

Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprograma

5
“Artículo 555.- Actuación
Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez
ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios
pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas
propuestas, declarará saneado el proceso. El Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos
controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o
improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten,
resolviéndolas de inmediato.
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la
palabra a los abogados que así lo soliciten. Luego, en forma inmediata y oral, hace conocer a las
partes el sentido del fallo de la sentencia. Dentro de los cinco (5) días siguientes, el Juez notifica por
escrito a las partes con el íntegro de la sentencia."
 17

la toma de muestras dentro de los diez días siguientes. Vencido dicho plazo se declara la

paternidad. Si lo desea, la parte demandante puede asumir el costo de la prueba en un

laboratorio privado.

El juzgado resuelve la causa por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del

ADN si esta se realiza o por el vencimiento del plazo previsto en el párrafo precedente. Se

resolverá la causa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4.

Para efectos de la presente ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia

especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del

Código Procesal Civil.

Artículo 4.- Oposición infundada

Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada

declarándose la paternidad.

En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos

condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso.

Si bien esta normativa puede buscar la protección célere de los derechos del niño, esta

celeridad podría vulnerar su derecho a la identidad biológica, con todos los vínculos jurídicos

familiares que se desprenden de ella, como lo seguiremos viendo más adelante.

2.2.3. Derecho comparado sobre filiación extramatrimonial.

Con el fin de ampliar el análisis realizado en la presente investigación, se han revisado

diversas legislaciones de países como Brasil, Costa Rica, Chile y España, en las cuales se ha

podido verificar que en las legislaciones de Brasil, España, Costa Rica, así como en el Perú,

los costos del ADN no son asumidos por el Estado, y en el caso que el demandado – presunto

padre, no se realice la prueba genética, por diferentes motivos como enfermedad, falta de

medios económicos, desconocimiento u omisión, etc, el juez ordenará de oficio la filiación

del menor con el apellido del demandado, pudiendo derivarse con ello una vulneración a los
 18

derechos del menor no reconocido al tener un apellido que no le corresponda y no un apellido

biológico, el cual sólo se lograría con la prueba genética de ADN; sin embargo, por otro lado en

la legislación de Chile se ha podido apreciar que el estado asume los costos de la prueba de

ADN, sea con laboratorios estatales (servicio médico) o particulares (designados por el

magistrado), con lo cual se busca que el menor no reconocido pueda contar con un apellido

biológico de acuerdo a la certeza de la prueba de ADN. De la misma manera, se ha podido

revisar que en la legislación de Costa Rica existe una consecuencia y responsabilidades ya

establecidas para la demandante que señala a un hombre como padre y luego de someterse a

la prueba de ADN, este haya sido negativo.

Cabe indicar, que nuestra legislación peruana, en el Art. 145 del Código Penal, se

establece que …. “El que atribuya falsa filiación, será reprimido con pena privativa de la

libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.” De igual manera el demandado podría

demandar a la madre por daños morales.

Como precedentemente se ha explicado, dentro de la legislación comparada revisada,

tenemos a las siguientes:

A) Brasil: la Ley Nº 10406, del 10 de enero de 2002, señala en el Artículo 1607

que el niño nacido fuera del matrimonio puede ser reconocido por los padres, conjunta o

separadamente; de igual manera se indica que el reconocimiento de los hijos nacidos fuera del

matrimonio se hará: I). En inscripción de nacimiento; II). Por escritura pública o privada, que

se presentará ante notario; III). Por voluntad, aunque sea inicialmente manifiesta. VI) Por

manifestación directa y expresa ante el juez.

B) Costa Rica: La Ley N° 8101, de fecha 16 de abril del 2001. “Ley de Paternidad

Responsable”; en su Art. 54, respecto a la “Inscripción de hijas e hijos habidos fuera del

matrimonio”, se consignará la paternidad y la maternidad, si la declaración es realizada por

 19

ambos progenitores y ambos firman6.

En los casos de ausencia del progenitor, la madre podrá firmar el acta e indicar el

nombre del presunto padre, sin embargo, el registrador informa a la madre las consecuencias

legales de señalar como padre a quien no corresponda ya que se da como certera la prueba de

ADN.

Se regula, que dicho menor queda inscrito con los apellidos de su progenitora y al

presunto padre se le notifica para que se manifieste dentro de los diez días hábiles a partir de

la notificación, la no manifestación de la oposición da lugar al reconocimiento de oficio.

C) Chile, en el Artículo 199 Título VIII del Código Civil, se señala que las

pruebas periciales de carácter biológico – ADN, se practican por el Servicio Médico Legal o

por laboratorios idóneos que designe el juez; cabe precisar que el costo de esta prueba de

ADN, lo asume el Estado; y las partes por una sola vez tendrán derecho a solicitar un nuevo

informe pericial biológico- ADN; el juez podrá dar a estas pruebas de ADN valor suficiente

para establecer la paternidad. Siendo el caso, que la negativa de una de las partes a practicarse

el examen hará presumir legalmente la paternidad, se considera negativa injustificada, si

citada dos veces, no concurre a la realización del examen.

D) España, en su marco normativo regula que el derecho a la identidad es un

derecho implícito del derecho a la dignidad de todo ser humano, contenidos lo que señala la

Constitución española Titulo I. De los derechos y deberes fundamentales:

El Artículo 10 en su numeral 1, precia lo siguiente:

“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre

desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son

fundamento del orden político y de la paz social”.

El Artículo 39, en su inciso 2, señala lo siguiente:

6
Art.54 de I Registro Civil Nª 3504 (10 de mayo de 1965)
 20

“Los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales ante la ley,

con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley

posibilitará la investigación de la paternidad”.

Se regula que, en los procesos de filiación se admite la investigación de la paternidad

a través de todo tipo de pruebas, incluida la prueba de ADN, con lo que se aprecia una

diferencia sustancial con el ordenamiento jurídico peruano. Tal es así que, el juez no

admitirá la demanda si no se adjunta un principio de prueba de los hechos en que se funde; en

otras palabras, cuando se proponga la prueba genética de ADN, de todas maneras, se

requerirá la prueba escrita.

2.2.4. Actuación de la prueba biológica de ADN.

Las pruebas biológicas y genéticas tienen una vital importancia en los procesos de

filiación extramatrimonial ya que, permiten dilucidar paternidades que se encuentran

indeterminadas.

El problema que se ha planteado en su momento era determinar si la prueba de ADN

debía actuarse cuando no existiese ningún otro medio probatorio que acreditara la filiación o

si debía actuarse de manera necesaria. En ese sentido, existe jurisprudencia internacional,

como el caso francés, que consideraba que la prueba debía actuarse de forma necesaria en

todos los procesos de filiación.

La mayor parte de las legislaciones vigentes admiten que la paternidad deba ser

acreditada con demás pruebas como otros documentos, testigos, pericias, entre otros. Varsi

(2001) señala que la prueba biológica tiene carácter de excepción y debe de admitirse

solamente in extremis. (p. 350)

 21

2.2.5. Derechos de los niños y adolescentes relacionados al tema de investigación.

2.2.5.1.Derecho a la identidad.

La Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 2º inciso 1,

establece: Toda persona tiene derecho: “A la vida, a su identidad…”.

Por su parte, el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, respecto al

derecho a la identidad, señala lo siguiente: Que el niño, niña y el adolescente tienen

derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una

nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus

apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es

obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes,

sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de

conformidad con el Código Penal.

De la misma forma, en su inciso 6.3, regula que en caso de que se produjera

dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera

identidad mediante los mecanismos más idóneos. Y, por último, se señala que

cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores,

partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su

imagen a través de los medios de comunicación (…).

La Convención Americana de Derechos Humanos, reconoce en su artículo 18

y 19 el derecho a la identidad, donde establece que toda persona tiene derecho a un

nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley

reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres

supuestos, si fuere necesario, todo niño tiene derecho a las medidas de protección

que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del

Estado.
 22

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala que el derecho a la

identidad “es un derecho humano el cual se encuentra correlacionado con otros

derechos como: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al

reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad. Como todos los

derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser

humano, razón por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminación,

estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecución de todos los medios

que disponga para hacerlo efectivo”.

Del derecho a la identidad personal destaca una característica propia de los

derechos humanos, esta es, su interdependencia: el menoscabo de este derecho

conlleva la vulneración de otros derechos fundamentales, especialmente de los

derechos políticos.

Tantalean (2017), en su trabajo de investigación, señala que “el derecho a la

identidad del menor es el derecho esencialmente analizado dentro de un proceso

judicial sobre la materia de filiación, pues éste está involucrado dentro de la

determinación de la filiación de una persona, exactamente este derecho forma parte

de la filiación”. (p.158)

Por otro lado, precisa que, a nivel internacional, a través de la Convención de

los Derechos del Niño, se ha reconocido el derecho a la identidad del menor,

tratando de conseguir su máxima protección ante cualquier situación donde sea

expuesto tal derecho. La citada autora, da a conocer que dicha Convención señala

expresamente el reconocimiento del derecho del niño a conocer a sus padres, el cual

está comprendido dentro del derecho a la identidad y, señala, además, que se debe

respetar el derecho del niño a preservar su identidad, lo cual permite entender que

resulta de gran importancia que el derecho a la identidad del menor sea protegido y
 23

privilegiado ante toda situación. (p.158).

Por lo que, la mencionada autora, en su investigación, concluye definiendo al

derecho a la identidad del menor como “un derecho fundamental, reconocido no solo

por el ordenamiento jurídico peruano, sino también por normas de nivel internacional.

Es un derecho que debe ser comprendido en sus dos dimensiones por tener un

contenido complejo, y de acuerdo con ello, en toda controversia donde se discuta el

derecho a la identidad del menor se deberá otorgar, ante todo, la debida protección

de su identidad biológica; analizando cada caso en concreto conforme al principio

del interés superior del niño”. Asimismo, precisa que, dentro del derecho a la

identidad se encuentra la verdad biológica o el conocimiento de los progenitores de

una persona, por tal motivo guarda una estrecha relación con la filiación. Es pues, un

derecho esencial para la formación y desarrollo íntegro de la personalidad del menor,

por lo que es un derecho que debe ser protegido ante cualquier conflicto, otorgando

prevalencia a la defensa de dicho derecho fundamental del menor. (pp. 196-197)

Para Cornejo (2022), el derecho a la identidad debe entenderse:

“ Como el derecho de que todo ser humano debe ser él mismo y ser

reconocido como tal; en este sentido, los derechos de identificación personal debe

protegerse en sus dos aspectos: la estática es limitada para determinar (fecha de

nacimiento, nombre, apellido e incluso estado civil) y más dinámico, más amplio y,

lo que es más importante, porque se refiere al hecho de que la persona sabe cuál es su

identidad específica, debido a que las personas, como unidad psicológica muy

compleja contiene muchos aspectos conectados entre sí, espirituales, psicológicas o

somáticos”.(p.54)

Aguilar (2019), considera al derecho a la identidad como:

“El derecho a la identidad es un derecho fundamental, un derecho humano, y

 24

deriva de la calidad de la dignidad del ser humano a identidad, en la que se ubica el

derecho de toda persona a emplazarse en su calidad de hijo respecto de su padre. Esto

en términos del derecho de familia, significa el derecho a adquirir su estado de

familia, en este caso a acreditar un vínculo paterno filial, vínculo que tiene dos

componentes: uno natural como el acto procreador, y otro jurídico, donde se

establece el título de estado como instrumento que prueba el estado de familia de una

persona”. (p. 67)

En la misma línea, el citado autor, aduce lo siguiente:

Tratándose de una filiación extramatrimonial, estado de familia, de ser hijo

de alguien, bajo la protección del derecho, sólo se da a través de dos vías: una la del

reconocimiento, que implica un acto jurídico voluntario de admitir su paternidad

respecto de otra persona, y si no se diera este reconocimiento, entonces el derecho da

la segunda vía para que se pueda emplazar judicialmente al presunto padre para que

se declare su paternidad reclamada por el presunto hijo y, dentro de este proceso,

conocido como investigación judicial dela paternidad, el derecho otorga todas las

garantías necesarias en cuanto a pruebas para afirmar o negar paternidad. (p. 68)

Condezo (2022), respecto al derecho a la identidad, señala lo siguiente:

Debemos indicar que al hablar de una teoría del derecho de la identidad nos

encontramos ante un derecho fundamental y principal que posee cada ciudadano

peruano desde el momento de la concepción, donde el nuevo ser abarca diferentes

aspectos para su identificación dentro de ello debemos mencionar su identidad

personal e individual, su identidad que lo enfoca en un entorno familiar y su

identidad psicológica, los cuales son importantes para completar su identidad

personal y social que le servirán para desarrollarse dentro de nuestra sociedad. Cada

ser humano es único e irrepetible porque nos diferenciamos uno de los otros por
 25

diversos factores genéticos, según lo estipulado por la biogenética nos diferenciamos

de lo parecido al ser los mismos integrantes de una semejante naturaleza. (p.6)

Asimismo, la citada autora, con relación a dicho derecho, sostiene lo

siguiente:

Como su propio nombre dice todos tienen derecho a contar una identidad

desde el momento de la concepción ello se adquiere de los padres a través de sus

genes, de los núcleos biológicos de ambos, donde conforman a su vez las la raza, el

color, el sexo, el apellido, las costumbres, las ideas, las formas de vida, la cultura de

los padres los mismos que se encuentran regulados en nuestras normativas que

difunden el derecho a la identidad más aun en principio superior del interés del niño

y el adolescente”. (pp.23-24).

La Defensoría del Pueblo, en el Informe Nº 020-2021-DP, denominado

“Derecho a la identidad de niñas y niños nacidos en el Perú durante la emergencia

sanitaria debido a la pandemia por COVID19”, define al derecho a la identidad

“como un derecho humano y como tal es de carácter universal, inalienable,

intransferible e irrenunciable”. Garantiza que niñas y niños tengan un nombre,

nacionalidad, relaciones familiares y cuenten con registros legales establecidos.

Además, constituye el acceso a otros derechos como salud, educación y protección.

(p.8)

Guevara (2019), define al derecho a la identidad de la siguiente forma:

Aquel derecho que protege a la persona en lo que integra su propio ser, es

decir quién es y cómo es. Este derecho comprende diversas características del ser

humano las cuales abarcan desde sus características corporales, su herencia genética,

etc., es decir su aspecto físico y biológico hasta los de mayor desarrollo espiritual

como su ideología, su identidad cultural, sus talentos, su honor, sus valores, su

 26

reputación, etc. (p.14)

Hasta aquí, de todo lo expuesto, tenemos a que el derecho a la identidad tiene

una extensa protección jurídica y es reconocida por el Estado peruano, así como

otros estados, como un derecho fundamental reconocidos por su constitución, y así

también reconocida por las normas internacionales, como aquellos atributos que

permiten individualizar a una persona y reconocerle los demás derechos

fundamentales, tales como el nombre, nacionalidad, a vivir en una familia, que serán

explicados más adelante.

2.2.5.1.1. El derecho a la identidad en sus dimensiones

estática y dinámica.

Estando a que el Código de los niños y adolescentes, en su primer párrafo

establece lo siguiente:

6.1. El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el

derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo

posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al

desarrollo integral de su personalidad.

Es importante mencionar que, con relación al derecho a tener un nombre, a

adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y

llevar a sus apellidos, se entiende como a la identidad biológica o estática; y en lo

respecta al desarrollo integral de su personalidad se hace referencia a la llamada

identidad dinámica.

Saravia (2018), en su artículo concluye lo siguiente:

En la actualidad la Jurisprudencia ha identificado que el derecho a la

identidad no solo tiene un componente estático o biológico, sino que también cuenta

con un componente dinámico y los dos tipos constituyen una unidad inescindible. El
 27

primero es el resultado de una información genética que permite identificar

biológicamente a cada ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro. Esta vertiente

de la identidad se complementa, necesariamente, con un plexo de atributos,

características y rasgos de la personalidad; estos datos, contrariamente a los

biológicos, pueden variar en el tiempo. (p. 205)

2.2.5.1.2. Identidad estática

Delgado (2016), en su trabajo de investigación, señala que:

“… la identidad estática o primaria, comúnmente conocida como

“identificación”, se refiere básicamente a la identificación física, biológica o registral

de un sujeto - tales como el nombre, el seudónimo, la imagen, el sexo, el lugar y fecha

de nacimiento, las huellas digitales, la filiación, la nacionalidad, entre otros”. (p.93)

Varsi (2001), en relación con el derecho a la identidad biológica,

señala lo siguiente:

En el núcleo celular se halla el patrón o huella genética que tiene todo ser

viviente y en el caso ser humano, se origina en el momento de la concepción cuando

el núcleo del espermatozoide intercambia su información genética con el núcleo del

óvulo (Singamia). Esta huella es el resumen de la información genética aportada por

los progenitores del ser procreado y por ello existe la posibilidad de establecer con

certeza el origen biológico de la filiación. La consecuencia de ello es que desde el

instante de la concepción el ser humano ya posee una determinada identidad.

Del mismo modo el citado autor, destaca el carácter innato del derecho a

conocer el origen biológico, señalando que toda persona tiene derecho a conocer su

filiación, como facultad propia y natural, no sólo para generar consecuencias legales,

sino también para permitir la concreción y goce de su derecho a la identidad; sin

 28

perjuicio de ello, resalta que no siempre existe correlación exacta entre la paternidad

jurídica y la paternidad biológica aun cuando el derecho trate de apoyar la primera

en la segunda; la identidad filiatoria puede no coincidir con la identidad genética.

Guevara (2019), define a la Identidad Estática, de la siguiente forma:

La misma que comprende todo lo que en el tiempo no sufre variación

existencial alguna pese al transcurrir del tiempo, es decir la información siempre es

invariables como el código genético o nuestro nombre, características físicas y

étnicas, datos de filiación que nos diferencian de los demás sin inconveniente alguno,

por ello son dichos 15 atributos con los cuales se nos reconoce en el contexto social.

La identidad no se agota con el aspecto estático, este aspecto solo es una parte de la

verdad personal del sujeto. (pp.14-15)

Por otro lado, Nora Lloveras citada por Casaverde, R. (2021), respecto a la

identidad biológica, considera que:

La identidad biológica implica el derecho a conocer la fuente de donde

proviene la vida, la dotación cromosómica y genética particular, así como los

trasmisores de ella – los progenitores o padres- y el entorno del medio en que se

expresan los genes, lo cual importa la definición del contexto histórico y cultural del

nacimiento o aparición de la persona en el mundo externo y social. (p. 35)

Como se ha explicado anteriormente, con relación al derecho a la identidad,

habiendo citado al Código de los Niños y adolescentes, por el que se define en el

artículo 6 al mencionado derecho, “6.1. El niño, niña y el adolescente tienen derecho

a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una

nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus

apellidos (…)”, por el que se hace alusión al niño, niña y adolescente, no

 29

mencionándose como tal al “concebido”; sin embargo, nuestra legislación que se

protege la vida desde la concepción, es decir, se reconoce el derecho a nacer. El

artículo 1 del Código Civil de 1984, en su título I “Principio de la persona”, sobre los

sujetos de derecho, regula lo siguiente:

Artículo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de

derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está

condicionada a que nazca vivo.

Asimismo, el citado Código, garantiza la vida del concebido, protegiéndolo

de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su

desarrollo físico o mental.

Por otro lado, la Constitución Política de 1993, regula que el concebido es

sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (art. 2, inc. 1) y se indica también que es

deber del Estado mantener la plena vigencia de los derechos humanos (art. 44).

Como es de verse, con el Código Civil peruano, se reconoce al concebido

como sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, condicionándose a que la

atribución de sus derechos patrimoniales está condicionado a que nazca vivo.

Adicionalmente, el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y

Adolescentes define al niño como todo ser humano desde su concepción hasta los

doce años de edad, y adolescente desde los doce hasta los dieciocho años de edad.

También señala que el Estado protege al concebido para todo cuanto le favorece y

que, si hay duda sobre la edad de una persona, se le considera menor de edad

mientras no se pruebe lo contrario.

 30

Sobre el particular, resulta importante mencionar que el 16 de noviembre del

año 2023, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 31935, “Ley que tiene

como objeto reconocer los derechos del concebido”. La citada ley, precisa que el

concebido es sujeto de derechos en todo cuanto le favorece, conforme al artículo 2

de la Constitución Política. Estos derechos se fundamentan en la dignidad humana.

Mencionando que son derechos del concebido los siguientes:

a) A la vida

b) A la salud

c) A la integridad moral, psíquica y física.

d) A la identidad. [Lo subrayado y resaltado es nuestro]

e) Al libre desarrollo y bienestar.

f) otros derechos que le favorezcan”.

Al respecto, cabe señalar que con la Ley 31935, se reconocen los derechos

del concebido, encontrándose dentro de ellos, el derecho a la identidad y, estando a

que, en el presente trabajo de investigación, velamos por proteger el derecho a la

identidad de los niños y adolescentes, también abarcamos los derechos del

concebido, habiendo sido reconocido el derecho a la identidad, corresponde velar

también por el derecho del mismo, por tanto, se advierte que el concebido, como

sujeto de derecho, goza de cierto privilegio que le permitirá gozar de los demás

derechos.

2.2.5.1.3. Identidad dinámica:

Fernández, citado por Delgado (2016), señala que la identidad dinámica

trasciende a la estática y se refiere a la “verdad personal o proyecto de vida” de cada

sujeto, que se pone de manifiesto a través de la “proyección social” de la persona.

 31

“…La identidad personal…que se proyecta socialmente…es dinámica, se enriquece

constantemente, se eleva y se degrada, progresa, involuciona, cambia ... tiene una

connotación…(con) todo aquello que el ser humano hace en y con su vida…” (p.10).

Delgado (2016), en relación a la identidad dinámica, sostiene lo siguiente:

La persona, en tanto ser libre, proyecta su ser y su quehacer y toma

decisiones en función del “proyecto de vida” que ha trazado y que va rediseñando de

acuerdo a las potencialidades, opciones y circunstancias que enfrenta en el corto,

mediano y largo plazo. En cada decisión que toma el ser humano va eligiendo y

priorizando aquellas actividades, situaciones y relaciones que lo vinculan con

diversos sujetos y bienes, en función de cuán indispensables o importantes las

considera para desarrollar su “proyecto de vida”. (pp. 15-16)

Por su lado, el jurista Fernández Sessarego (2003), sostiene lo siguiente:

…la libertad ontológica -en que consiste el ser humano se plasma en el

«proyecto de vida» …(y) en todos los demás…proyectos que posibilitan el «hacer su

vida» ... El ser humano vive proyectándose, coexistencialmente, en el tiempo. El ser

humano, en tanto libre, no solo es proyectivo sino también es un ser estimativo. Para

decidir debe elegir, optar por algún proyecto teniendo a la vista el abanico de

posibilidades u oportunidades existenciales que le ofrece su «circunstancia»,

el medio en el cual desarrolla su vivir. Para ello requiere valorar, es decir, preferir

entre sus opciones aquello que para él tiene un «valor». Este valor le otorgará un

sentido a su vida. (p. 667).

Guevara (2019), define a la Identidad Dinámica, de la siguiente manera:

Como aquella que se despliega en el tiempo y que a partir de la concepción se

desarrolla con el correr de la existencia, configura la personalidad del individuo por

múltiples aspectos mediante un proceso auto creativo que manifiestan y expresan lo

 32

ideológico y cultural, una construcción social de sus pensamientos, noción del

mundo, postura religiosa, opinión y actitud política; es decir todo lo que comprende

al sujeto como el ser que es y no otro, la imagen que proyecta a la sociedad. (p.15)

2.2.5.1.4. Las dimensiones estática y dinámica del derecho de

identidad en los procesos judiciales de filiación.
Saravia (2018), en su artículo “La consolidación del estado de familia, la

identidad estática y dinámica del niño y su integración a su familia biológica como

derechos del hijo en el proceso de impugnación de paternidad”, señala que:

Algunos críticos a esta teoría refieren que el niño, niña y adolescente, al ser

preguntados sobre su identificación con las personas con quienes viven para

determinar una identidad dinámica, pueden ser manipulados para que pueda

referir o manifestar una historia que en la realidad no sucede, pero para ello está el

equipo interdisciplinario que podrá establecer si lo relatado por el infante es

fabulado o coherente, asimismo, se puede incorporar testimoniales de su entorno

familiar y social para poder acreditar dicha identidad dinámica. (p.197)

Del mismo modo, la citada autora, precisa que siempre existirán casos

complejos en donde el niño, niña y adolescente ha desarrollado su identidad

dinámica, como los hijos reconocidos dentro del matrimonio y que han formados

dentro del hogar conyugal, arraigados a la familia paterna legal y que luego de

muchos años por alguna circunstancia se le informa que su identidad biológica es

otra, no pudiendo borrar del niño todo aquello que es parte de su posesión constante de

estado padre e hijo de familia; en esos supuestos, para resolver la controversia no

bastará la prueba biológica de ADN. (p.197)

En la misma línea, señala que de igual forma, habrán casos en los que se

podrá resolver la controversia sin mayor inconveniente probatorio en el que primará

la realidad biológica, como aquellos en los que el menor de edad no ha desarrollado

 33

su identidad familiar con el padre legal, sea por abandono de éste, por motivos de

violencia u otros; asimismo, aquellos que a pesar de que han desarrollado afinidad

parental con el padre legal también conocen su origen biológico y éste ha

desarrollado afinidad paterno filial con su progenitor y puede ser superado con ayuda

profesional especializada. De ahí, la importancia de lo señalado por la Corte

Suprema cuando indica que dentro del proceso de impugnación de paternidad de un

hijo se debe identificar al supuesto padre biológico e incorporarlo como litisconsorte,

de esta forma respetando el derecho de defensa se podrá establecer la real identidad

del niño al momento de sentenciar. (p.197)

Por otro lado, en el Pleno Jurisdiccional de Familia, realizado en Lima, el 04

de noviembre del año 2022, se debatió como segundo tema “La identidad dinámica y

estática en los procesos de filiación”, en el cual se enfatizó en un principio, lo

siguiente:

Nuestro Código Civil privilegia de un lado la identidad en su vertiente

estática, es decir la identidad de nacimiento, la que viene marcada por los datos de

ligazón entre el padre y el hijo, ya sea porque así está establecida en la partida de

nacimiento o así determinó a través de una prueba de ADN; sin embargo, existe

también la denominada identidad dinámica, definiéndola como aquella relación de

padres a hijos, con los cuales no tienen una ligazón biológica, sino con estos han

forjado lazos fuertes de cariño y aprecio hacia las personas que los han criado como

hijos biológicos, sin ser sus padres; lo que motiva de que en los referidos procesos

no se sientan identificados con sus padres biológicos, y expresen sus deseos de

seguir unidos con sus padres de crianza, queriendo mantener el vínculo con los

mismos, deseando mantener sus apellidos y querer seguir viviendo con los mismos.

Ahora bien, en el referido debate se puso en cuestión la siguiente

 34

controversia: “¿En los procesos de filiación debe prevalecer la identidad estática

(biológica) o la identidad dinámica (afectiva)?” [Lo resaltado es nuestro]. Sobre el

particular, se presentaron tres ponencias:

La primera ponencia - precisó que “se debe privilegiar la identidad

dinámica, esto es el vínculo socio afectivo entre los hijos y sus padres de crianza”.

La segunda ponencia – precisó que “se debe privilegiar la identidad biológica, porque

es un derecho del niño el conocer a sus verdaderos padres y a ser cuidado por ellos”.

La tercera ponencia manifestó que “la solución del caso dependerá del grado de afecto

que se haya generado entre el hijo y el padre de crianza, de tal manera que no existe

una solución única, sino que dependerá de cada caso en concreto”.

Siendo el caso, que cada ponencia presentaron sus argumentos que sostienen

su versión. La primera ponencia invocó al artículo 6° del Código de los Niños y

Adolescentes, el cual señala:

“Que tienen derecho a su identidad biológica, entendiéndose, el conocer a sus

padres y llevar sus apellidos; también el mismo artículo señala que tiene derecho al

desarrollo integral de su personalidad, ello dentro del marco de su identidad, que no es

otra cosa que su identidad dinámica, siendo un principio contemplado en el numeral 1

del artículo 2 de la constitución Política del Perú.”

Aduciendo que, este principio del desarrollo integral de la personalidad “se

constituye a partir del derecho a la libertad, que permite que cada ser humano

decida sobre su propia vida y desarrolle su personalidad en una dirección, según

una determinada escala de valores; es en virtud de la libertad que cada cual puede

escribir su biografía y perfilar su identidad”. [Casación Nro. 950-2016 Arequipa].

Explicaron que la presente casación, “en base a la libertad y el libre

desarrollo de la personalidad, es que se sustenta jurídicamente la identidad dinámica

 35

en el derecho; sosteniendo que la noción de identidad personal es integral,

comprende los datos biológicos estáticos si no, además, aquellos que determinan la

personalidad dinámica del sujeto”.

Asimismo, consideran necesario que las partes procesales o de oficio,

incorporen como medio de prueba un informe del equipo interdisciplinario del Poder

Judicial; asimismo, se cumpla con lo establecido en el artículo 85° del Código de los

Niños y Adolescentes, a su parecer, escuchar la opinión de la niña y tomarla en

cuenta al momento de sentenciar, siendo que si se llega a determinar que existe una

identidad socio afectiva entre un hijo y su padre de crianza, la misma debe

privilegiarse por encima de la identidad biológica que pueda existir entre un hijo y

un padre.

Dentro de los fundamentos aportados para sostener su posición, la segunda

ponencia, inició aduciendo que el derecho a la identidad está íntimamente ligado al

derecho a la dignidad, aplicando el principio de dignidad de la persona humana

consagrado en el artículo 1° de la Constitución, así como el artículo 7.1. de la

“Convención sobre los Derechos del Niño” ratificada por el Estado Peruano, el cual

precisa que: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá

derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de

lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos”. Sobre ello, precisan

que la Convención sobre los Derechos del Niño, consagra que todo niño tiene

derecho a conocer a sus padres, por lo que, a tenor de lo previsto en la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la cual precisa que las normas

relativas a derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con

los Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú.

Por otro lado, hacen mención del comentario efectuado sobre la mencionada
 36

norma, por el profesor Alex Plácido, quien señala: “Entre estos derechos inherentes

ocupa un lugar relevante el derecho a conocer a los padres, que de este modo viene

a proporcionar la base material de uno de los aspectos derivados de la dignidad de

la persona: la identidad biológica. El referente material mediato del derecho a la

identidad biológica vendría a su vez conformado por las necesidades esenciales que

se encuentran en la propia existencia del individuo, como elementos básicos para su

realización y sin las que no es posible un completo desarrollo como persona. En ese

sentido, el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal ejercicio, un sistema

de libre investigación de la filiación. De acuerdo con ello, identificar la frase “en la

medida de lo posible” con una concepción restringida para la investigación de la

filiación, resulta contraria a la dignidad humana7.

A modo de conclusión, refieren que el derecho que tiene todo niño a conocer

a quiénes son sus padres y que en la partida de nacimiento aparezca consignado el

nombre de sus verdaderos padres, no es otra cosa que la manifestación concreta del

derecho que tiene todo sujeto a su propia identidad personal, derecho que está

reconocido en el artículo 2 inciso de la Constitución Política del Estado, como un

derecho fundamental de la persona, derecho que por ser consustancial con la persona

humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga omnes, y por lo tanto no

admite límites de ninguna naturaleza sean éstos temporales o materiales; por lo que

en las situaciones en las cuales se encuentren enfrentados la identidad dinámica y la

estática, se debe privilegiar ésta última por estar en correspondencia con el

derecho que tiene el niño a conocer a sus verdaderos padres y a ser cuidado por

ellos.

7
Pleno Jurisdiccional de Familia (2022). Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/badbc98048d7a514abf5fb96d60b58b5/Material+de+Lectura+Digital+-
+Pleno+Jurisdiccional+Nacional+de+Familia+2022+%283%29.pdf?MOD=AJPERES
 37

Por su parte, la tercera ponencia, inició advirtiendo lo siguiente:

Que el derecho a la identidad está íntimamente ligado al derecho a la

dignidad, señalando que en este tipo de procesos no existe una solución única, sino

que dependerá del caso en concreto, pues de por medio están una serie de factores,

tales como la edad del hijo, el grado de afecto que haya surgido entre padre de

crianza e hijo, si ambos viven juntos, el tiempo de convivencia, y otros factores que

pueden incidir en la relación entre padre de crianza e hijo. En tal sentido,

difícilmente se puede considerar que debe privilegiar la identidad estática o la

dinámica en un caso en concreto, sino que ello dependerá de los factores que rodeen

la relación surgida entre hijo y padre de crianza.

Para mayor ejemplificación, explican que en las audiencias cuando el juez se

entrevista con los hijos, tal es el caso que, los hijos que han mantenido una relación

muy cercana con sus padres de crianza y no con sus padres biológicos, por lo general

expresan su intención de querer seguir teniendo como padres a aquellos y seguir

llevando su apellido; en cambio existen otros casos, en los cuales, no obstante haber

sido reconocidos por los padres de crianza, no han generado un lazo afectivo con los

mismos, y expresan su deseo de querer generar un vínculo con su padre biológico al

cual recién conocen. Asimismo, existen hijos que, no obstante haber sido

reconocidos por personas con las cuales no les une un vínculo biológico, sin embargo,

nunca se han vinculado con los mismos y desean de todas maneras vincularse con su

padre biológico.

En conclusión, los diez grupos de trabajo, por mayoría se adhirieron a la

tercera ponencia. Coincidiendo estos en precisar, que es la mejor que se adapta a la

realidad, debido a que los procesos de filiación presentan una multiplicidad de

situaciones, y – dicha perspectiva – permite al juzgador optar por la solución, sobre

 38

la base de diversos factores, teniendo en consideración el interés superior del niño y

del adolescente aplicado al caso en concreto. Por ende, consideraron difícil la

idea respecto al privilegiar de la identidad estática o la dinámica en todos los

procesos de filiación, sino tomaron en consideraron que esto debe analizarse

conforme a cada caso en particular, dependiendo de los factores que rodeen la

relación surgida entre hijo y padre de crianza.

2.2.5.2. Interés Superior del Niño y del Adolescente.

El Art. 2 de la Ley N° 30466, establece que el interés superior del niño es un

derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a

que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que

afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus

derechos humanos.

Siendo un principio establecido en la Convención de los Derechos de los

Niños, consagrado también en la Ley N° 30466 del año 2016, incorporado como

principio en el Código de los Niños y Adolescentes; así como ser un principio

reconocido y garantizado en las normas de corte internacional, no solamente por los

altos tribunales, sino por legislaciones de países diferentes.

El artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes,

regula al Interés Superior Del Niño y del Adolescente, reconociéndolo como “en

toda medida concerniente al niño y el adolescente que adopte el Estado a través de

los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos

Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de

la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del

Adolescente y el respeto a sus derechos”.

Sokolich (2013), precisa que, el Principio del Interés Superior del Niño debe
 39

ser la guía y criterio rector en la toma de decisiones en materia de infancia, lo que a

la vez garantizará la vigencia efectiva de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes. El Principio del Interés Superior del Niño conforma el Bloque de

Constitucionalidad a que se refiere el artículo 4º de la Constitución Política del

Estado, plasmado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y

Adolescentes, y supone la supremacía de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes en caso de colisión con otros derechos o intereses. (pp.81-90).

Tantalean (2017), señala que, el interés superior del niño significaría que

todo niño debe gozar una protección especial, recibiendo de todo ente o autoridad los

medios necesarios con la finalidad que pueda desarrollarse plenamente en todos los

aspectos: físico, mental, moral, espiritual, socialmente, entre otros; así pues, todos los

órganos deberán aplicar este principio en las decisiones que emitan en situaciones o

controversias donde se encuentre un menor de edad. Asimismo, indica que, en

atención a dicho interés debe primar lo que sea más beneficioso para el menor al

momento de resolver cuestiones que puedan afectar su cuidado, desarrollo integral y

derechos fundamentales. Es claro que, este principio garantiza la protección del

menor de edad, la tutela de sus derechos fundamentales y todo aquello que sea parte

consustancial de su vida, sobre todo aquello que sea un aporte para el bienestar del

menor en todos los ámbitos de su vida. (p.189)

Cornejo (2023), respecto al Interés superior del niño, señala que abarca tres

grandes acepciones:

1° Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea una

consideración que se prime al sopesar distintos intereses, siendo, por lo tanto, un

derecho primordial y este se toma en cuenta para todo tipo de decisión o práctica que

involucre al niño y adolescente. 2° Es un principio porque, si una disposición

 40

jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga el

interés superior del niño; el marco interpretativo se encuentra presente en la

Convención sobre los Derechos del Niño y los Protocolos Facultativos. 3° Es una

norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte el

interés de niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles

repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de las niñas y niños. (pp. 66-

67)

Aguilar (2019), con relación al Interés superior del Niño, precisa lo siguiente:

“la doctrina de atención integral del niño y adolescente, considera como uno

de sus más importantes el interés superior; sobre el particular, señala que, esto debe

significar cualquier política, acción, normatividad debe a la par de ser favorable al

niño y adolescente, no debe ser rígido e inflexible, pues por encima de las políticas y

medidas está el niño y adolescente, y que tales políticas, normas y acciones no son

un fin en sí mismo, sino medios que son útiles en tanto vayan a favor del infante”.

Este interés que debería tornar las normas que atañen al infante, como normas de

orden público, es decir, de obligatorio cumplimiento, deben ser tenidos muy en cuenta

por los operadores del derecho y ejecutores de tales políticas. (pag.64)

Ahora, nos parece interesante el comentario realizado el citado autor, con

relación a cómo debe traducirse el interés superior del niño y adolescente, quien lo

clasifica en las siguientes categorías:

1. Interés superior en lo político: (…) debe ser puesto en primer lugar, en

cualquier política de gobierno, no sólo como un acto de socorro para una población a

la que se suele llamar vulnerable, sino como una medida inteligente de inversión

social, pues el desarrollo integral del niño y del adolescente es el desarrollo de una

sociedad en el futuro.
 41

2. Interés superior en lo social: (…), este deber es de la sociedad en pleno,

el sector privado, los empresarios, trabajadores y organizadores sociales de base,

quienes deben plantearse como reto prioritario acciones a favor de los infantes.

3. Interés superior en lo cultural: (…) la inversión más segura está dada en

la educación y, priorizar la educación no sólo es cumplir con las necesidades de los

infantes, sino que ello resulta urgente para la misma sobrevivencia de la sociedad;

priorizar la educación de los infantes es atender el interés superior de él, la educación

es parte esencial y primordial de la atención integral del infante.

4. Interés superior en lo legal: En tal mérito, toda norma referida al

infante, que supuestamente la norma debe cautelar, deberíamos preferir el interés

directo e inmediato del infante; esto debe ser bien entendido sobre todo por los

operadores del derecho, aquellos que tenga poder de decisión sobre situaciones en que

se ventilen intereses de los infantes. (pp. 65-66)

En la misma línea, el mencionado autor, comenta sobre el principio del

interés superior del niño y adolescente y al derecho a la identidad, haciendo

referencia al artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, por el que señala

que al referirse al derecho a la identidad no sólo se alude al nombre como un

elemento individualizador a la nacionalidad ni como derecho a conocer a sus

progenitores, a sus ancestros, a establecerse en una familia, esto último adquiere real

importancia porque evidentemente se está refiriendo al derecho a la filiación.

Considera que debe preferirse el derecho a la identidad, bajo el principio de interés

superior del niño y adolescente, frente a una garantía constitucional como es la cosa

juzgada (p.67)

2.2.5.3. Derecho a la inscripción.

 42

El artículo 7º del Código de los Niños, Niñas y Adolescentes, en su primer párrafo

establece que “los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil correspondiente

por su padre, madre o el responsable de su cuidado, inmediatamente después de su

nacimiento”.

Por ello, precisa que, de no hacerlo en el plazo de treinta días, se procederá

conforme con lo prescrito en el Título VI de la Ley Orgánica del Registro Nacional

de Identificación y Estado Civil. En el certificado de nacimiento vivo constará la

identificación dactilar de la madre y la identificación pelmatoscópica del recién

nacido, además de los datos que corresponde a la naturaleza del documento. La

dependencia a cargo del registro extenderá, bajo responsabilidad y en forma

gratuita, la primera constancia de nacimiento dentro de un plazo que no excederá las

veinticuatro horas desde el momento de su inscripción.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 7,

establece lo siguiente: 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su

nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad

y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los

Estados Parte velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su

legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los

instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño

resultara de otro modo apátrida.

El Código Civil de 1984, establece en su artículo 19, que “Toda persona tiene

el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”; asimismo, en

el artículo 25 señala que “La prueba referente al nombre resulta de su respectiva

inscripción en los registros de estado civil”. De ese modo, enfatiza la importancia de

la inscripción de los recién nacidos.

 43

La Ley N° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y

Estado Civil - Reniec, regula en su artículo 46, (…) las inscripciones de los

nacimientos se llevarán a cabo dentro de los sesenta (60) días calendario de

producidos los mismos, en las oficinas registrales bajo cuyas jurisdicciones se

produjeron los nacimientos o en aquellas que correspondan al lugar donde domicilia

el niño. De producirse el nacimiento en los hospitales o centros de salud a cargo del

Ministerio de Salud, EsSalud, Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú u otras

instituciones públicas o privadas en los cuales funcione una oficina de registro civil,

la inscripción se efectúa obligatoriamente en la oficina de registro civil allí instalada.

Transcurrido el plazo de sesenta (60) días, inicialmente mencionado, se procede a la

inscripción en la forma dispuesta en el artículo 47°.

Canales (2019), sostiene que “la inscripción del nacimiento de una persona es

el derecho que implica un acto administrativo- registral que se realiza ante la Oficina

de Registro de Estado Civil, a través del cual el Estado reconoce legalmente la

existencia de una persona y le otorga un acta de nacimiento, comúnmente conocida

como partida de nacimiento”. Señala que la inscripción del nacimiento no solo hace

posible el reconocimiento legal de la existencia de una persona; sino que, además,

esta persona pertenece a una familia, a una comunidad y a una nación. (p.129)

Asimismo, la citada autora, precisa que el acta de partida nacimiento, es el

documento que permite probar la inscripción de nacimiento de una persona.

Considera que dicha prueba física constituye la existencia de legal de un niño, niña

adolescente o adulto y es donde se registra información referente a la inscripción. Este

documento permite que las personas sepan quién es su padre y su madre, probar

quién es, demostrar cuántos años tiene y conocer su vínculo de filiación.

Actualmente las actas de nacimiento llevan impreso el CUI (Código Único de

 44

Identidad), que es el mismo número que identificará a la persona cuando obtenga su

DNI. (p. 130)

Del mismo modo, la mencionada autora, resalta lo regulado en el artículo 47

de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, el mismo

que dice, “Los menores no inscritos dentro del plazo legal pueden ser inscritos a

solicitud de sus padres, tutores, guardadores, hermanos mayores de edad o quienes

ejerzan su tenencia, bajo las mismas condiciones que una inscripción ordinaria y,

adicionalmente, observando las reglas, “(…) b) el solicitante debe acreditar ante el

registrador su identidad y parentesco con el menor (…)” (p.130)

De todo lo expuesto, se puede apreciar que, tanto la legislación nacional e

internacional reconocen el derecho a la inscripción de todo niño y adolescente, a fin

que los padres o en su defecto familiares o quienes ejerzan su tenencia, siendo lo

ideal, inscriban oportunamente a los menores de edad, por su parte el

Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC, establece

modalidades en relación a la inscripción, formalizándose la misma a través de un

instrumento (partida de nacimiento), estableciéndose de esta forma, el

reconocimiento legal de la existencia de una persona, quien además forma parte de

una nación y es sujeto de los demás derechos fundamentales.

2.2.5.4. Derechos hereditarios.

Aguilar (2014), define a la herencia, como aquella también llamada masa

hereditaria, patrimonio hereditario, acervo sucesorio, caudal relicto (aun cuando este

término alude a los bienes reales que aparecen a la muerte del causante, no

considerándose a los bienes ideales); es decir una serie de denominaciones pero con

una sola sustantividad, esto es, el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que
 45

forman el patrimonio del causante, y que por causa de su muerte ahora va a

corresponder a sus sucesores. (pag.40)

Por otro lado, el citado autor, define al derecho sucesorio, como el conjunto

de normas que atienden esta transmisión patrimonial por causa de muerte, ciencia

jurídica que se ocupa de regular el fenómeno desde el momento mismo en que ocurre

el deceso de la persona, pues aquí se abre la sucesión, para luego establecer la

convocatoria de los sucesores, que puede ser por voluntad del causante o de la ley.

Posteriormente, fija reglas sobre la aceptación o renuncia del sucesor; la liquidación

de la masa hereditaria, que supone la reconstrucción del patrimonio para los efectos

de la colación si fuere el caso; la partición del patrimonio entre los sucesores. La

regulación comprende también la voluntad testamentaria, el testamento en sus

diversas formas, la calidad de los herederos y legatarios, los legados, entre otros

temas. (p.29)

En cuanto a ello, señala la diferencia que la herencia y la sucesión, pues la

primera, como ya se ha señalado, está referida al patrimonio del causante, integrado

por los bienes, derechos y obligaciones, los cuales se transmiten a sus

causahabientes; mientras que la sucesión es la entrada del sucesor en la posición

jurídica del causante. (p.40)

Asimismo, precisa que, el Derecho Sucesorio goza de características propias

que le dan autonomía como disciplina jurídica, también lo es que mantiene estrecha

relación con otras ramas del Derecho. Veamos algunas de estas: En el Derecho de

Personas. “Los herederos de una persona, para ser tales, deben sobrevivir al causante.

Dentro de estos herederos no sólo consideramos a los nacidos, sino también hay que

tener presente al concebido”. (p.40)

En cuanto al Derecho de familia, Aguilar (2014), señala que las relaciones

 46

familiares son reguladas por esta disciplina, la que nos informa sobre el parentesco,

que no es otra cosa que Ia conexión familiar que existe entre dos o más personas,

unidas por vínculos consanguíneos o legales. Ahora bien, como ya lo hemos

señalado, la herencia se da principalmente entre parientes. En efecto tratándose de

sucesión legal, el que no es pariente del causante no hereda (se incluye al cónyuge

que no es pariente del causante, pero sí familiar del mismo) y dentro de los parientes,

la línea recta excluye a la colateral; dentro de la línea recta, los descendientes

excluyen a los ascendientes. En lo que se refiere a las líneas del parentesco, el

pariente más próximo en grado al causante excluye al más remoto (salvo el caso de la

línea recta, gracias a la figura de la representación sucesoria); y en la sucesión

testamentaria, la institución de la legítima opera sobre la base de los herederos

forzosos, que lo son los descendientes y ascendientes del causante, y el cónyuge, que

si bien, como ya hemos referido, no es pariente del causante, pero su derecho

hereditario nace a propósito del matrimonio, institución que es fuente de derechos y

obligaciones, y dentro de ellos es fuente de herencia.(p. 30)

Bustamante (2006), señala que “Los derechos hereditarios se adquieren a

título universal ya que estos sustituyen al causante en todos sus bienes, derechos y

obligaciones, los cuales se tramiten en un solo acto mediante título sucesorio que

puede ser testamento, sentencia judicial o sucesión intestada”. (p. 165)

Por lo antes expuesto, de acuerdo a las definiciones alcanzadas, podemos

verificar que los derechos hereditarios alcanzan a los niños y adolescentes. Tal es así,

que el niño o adolescente que tenga vínculo consanguíneo o legal está sujeto a recibir

la masa hereditaria de su causante, no corriendo la misma suerte, aquellos hijos no

reconocidos.
 47

2.2.5.5. A vivir en una familia.

El artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, establece: “El niño y

el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.

El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un

ambiente familiar adecuado (….).”

La Constitución Política del Perú de 1993, en el artículo 4 establece que la

comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y

al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el

matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de

la sociedad.

La Convención de los Derechos del Niño, en su preámbulo, establece de que

la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el

crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe

recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus

responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y

armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia (lo

resaltado es nuestro), en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Por otro

lado, el artículo 18, regula que “Los Estados Parte pondrán el máximo empeño en

garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones

comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los

padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la

crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior

del niño”.

Aguilar (2019), define al derecho a vivir en una familia, como aquel derecho

de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia, y ello en el contexto del deber
 48

del Estado de proteger especialmente al niño, al adolescente tal como recoge la

Constitución en su artículo cuarto, y esta protección pasa necesariamente por

procurar que ellos tengan una familia, y de preferencia, como es obvio, la familia

natural, donde vivirán, crecerán y se desarrollarán, siempre bajo el cuidado de sus

padres, empero esto no siempre va a ocurrir. Por ello, el artículo se pronuncia por la

carencia de familia natural y en el supuesto, señala el derecho del niño, niña y

adolescente a crecer en un ambiente familiar adecuado. (p.135)

Gomez (2023), define al derecho vivir en familia, como aquel derecho a gozar

de un grupo familiar, el mismo que vela por la protección, alimentación y desarrollo

de sus integrantes. Este derecho es fundamental para los niños, toda vez que, por su

estado temprano de vida, se encuentran vulnerables ante diversas circunstancias, por

ende, requieren tutela familiar. (p.37)

Como es de verse, el segundo enunciado de la norma se pronuncia por la

carencia de una familia natural y en ese supuesto, señala el derecho del niño y

adolescente a crecer en un ambiente familiar adecuado. Sobre el particular, Aguilar

(2019), realiza un comentario, formulando la siguiente interrogante: ¿Cómo debemos

entender lo del ambiente familiar adecuado”; sobre ello, señala que en primer lugar

toca al Estado crear las condiciones necesarias para encontrar una estancia para el

niño y adolescente que reúna condiciones favorables, en ese sentido, se han dado

leyes que tratan de llenar este cometido, primero el mismo Código de los Niños y

Adolescentes que en su artículo 104 contemplaba la colocación familiar por medio

del cual el niño o adolescente era acogido por una persona, familia o institución que

se hacía responsable de él transitoriamente. Señala que, años más tarde, dicha norma,

fue modificada por la ley de Acogimiento Familiar, Ley N°30162, cuyo objetivo era

que los niños, niñas y adolescentes que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de
 49

manera excepcional y temporal con un núcleo familiar que les permita la restitución,

el disfrute, el goce y el derecho a vivir en una familia que les provea de los cuidados

necesarios para su desarrollo. Posteriormente, la citada ley, fue derogada por el

Decreto Legislativo N° 1297, el mismo que incorpora el término “desprotección

familiar”, se creó la figura de “familia acogedora” por las que sea crearon medidas

cautelares para salvaguardar el interés del niño, niña y adolescente. (pp.135-136)

Novoa y Zapata (2020), en la introducción de su trabajo de investigación,

inician señalando que respecto al derecho de vivir en familia y el interés superior del

niño podemos afirmar que, los niños deben vivir necesariamente en un ambiente

familiar, esto en aras de que pueda desarrollarse de manera plena e integral,

garantizando mecanismos alternativos de solución en el caso de que la idea familiar

general, tenga algún defecto o vulnere principios y derechos del menor. (p.11).

Por otro lado, los citados autores, señalan que es pertinente resaltar que vivir

en familia es, no solo un derecho fundamental de los niños, sino también un modo

súper eficaz para así poder garantizar el correcto desarrollo de los niños y poder

satisfacer sus necesidades. Es por ello que debe primar siempre la obligación de

preservar la familia y todos aquellos entornos familiares que involucren su óptimo

desarrollo. (p.29)

2.3. Hipótesis

2.3.1. Hipótesis General

La adopción de medidas que faciliten la realización de la prueba de ADN puede

contribuir a determinar con certeza la identidad biológica del niño no reconocido.

2.3.2. Hipótesis Específicas.

HE1. El Estado peruano debe asumir los costos del examen genético en el supuesto

que la parte demandada (el presunto padre) no se encuentre en la capacidad económica de

 50

poder asumir el costo del mismo y se le haya concedido amparo de pobreza; es decir tenga

ingresos precarios.

HE2. La finalidad de la Ley Nº 28457 y su posterior modificación en la ley Nº 30628,

al trasladar el costo del examen genético del ADN al demandado, radica en la importancia de

otorgarle al menor una verdadera identidad biológica, y no una ficta; por ende, definir su

posición en la familia, atribuirle el derecho a un nombre, y a futuro ser sucesor de un causante.

HE3. Existen medidas que el Estado peruano puede implementar para facilitar la

realización de la prueba de ADN en los procesos de filiación judicial de paternidad, con la

finalidad de contribuir a otorgarle con certeza la verdadera identidad biológica al niño no

reconocido.

CAPÍTULO 3: METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

3.1. Tipo de investigación

Conforme a la definición que aporta Sánchez, Reyes y Mejía, citados por Crosby

(2023), acerca de la investigación cualitativa, se entiende como aquella investigación en la

que se recopila y procesa datos esencialmente cualitativos, sin hacer uso de la estadística o

técnicas cuantitativas de procesamiento de información, empleando, en su lugar,

procedimientos hermenéuticos para analizar e interpretar la información obtenida; siendo que,

el presente trabajo de investigación se estima cualitativo de tipo aplicado, puesto que no

pretende un desarrollo de teorías propiamente dicha, sino que se aproxima a buscar posibles

mecanismos asumidos por parte del Estado que faciliten la realización de la prueba de ADN

por parte esta Estado. (p.80)

3.2. Diseño de investigación

La presente investigación se desarrolla mediante el tipo de diseño no experimental

básica y descriptiva.
 51

Hernández, Fernández y Baptista (1999), definen a la Investigación no experimental

como aquella que se realiza sin manipular debidamente variables. Es decir, se trata de

investigación donde no hacemos variar intencionalmente las variables independientes. Lo que

hacemos en la investigación no experimental es observar fenómenos tal y como se dan en su

contexto natural, para después analizarlos. Asimismo, señalan que en la investigación no

experimental las variables independientes ya han ocurrido y no pueden ser manipuladas, el

investigador, no tiene control directo sobre dichas variables, no pueden influir sobre ellas

porque ya sucedieron, al igual que sus efectos. (pag.184)

Descriptivo, porque se describió la figura de la identidad biológica del menor no

reconocido, relacionada con los altos costos de la prueba genética del ADN y la asunción de

estos por parte del estado u otros mecanismos que se implementen para contribuir a garantizar

que dicha identidad sea determinada de acuerdo a la realidad.

Básica, porque se aportó conocimiento con la implementación de mecanismos para la

realización de la prueba de ADN por parte del Estado Peruano, con la finalidad de agilizar

los procesos de filiación y de perfeccionar la legislación sobre la materia.

3.3. Población y Muestra

3.3.1. Población

Sánchez, Reyes y Mejía (2018), definen a la población como el conjunto formado por

todos los elementos que posee una serie de características comunes. Además, sostienen que

cuando se trata de individuos humanos es más adecuado denominar población; en cambio,

cuando no son personas, es preferible denominarlo universo de estudio. (pag.102)

Arias (2012) define a la población como un conjunto finito o infinito de elementos con

características comunes para las cuales serán extensivas las conclusiones de la investigación

(p.81).

La población de la presente investigación está conformada por los magistrados de la

 52

Corte Superior de Justicia de Lima y por los abogados especialistas en Derecho de Familia de

Lima.

Asimismo, se ha considerado la documentación referida a doctrina, jurisprudencia y

normativa relacionada al tema de estudio.

3.3.2. Selección de la muestra

Carrasco (2008), define a la muestra como una parte o fragmento representativo de la

población, cuyas características esenciales son las de ser objetiva y reflejo fiel de ella, de tal

manera que los resultados obtenidos en la muestra puedan generalizarse a todos los elementos

que conforman dicha población. (p. 276)

Sánchez, Reyes y Mejía (2018), definen a la muestra como un conjunto de casos o

individuos extraídos de una población por algún sistema de muestreo probabilístico o no

probabilístico. (p.93)

Arias (2012) define a la muestra como un subconjunto representativo y finito que se

extrae de la población. (p.83)

La muestra está representada por diez (10) abogados de la especialidad en la rama del

Derecho de Familia, y seis (06) jueces expertos en Derecho de Familia, en ambos casos, de la

ciudad de Lima.

3.4. Recolección de datos

Para Dueñas citado por Navarro y Diaz (2023), la investigación documental es un

método que implica buscar información en diferentes fuentes, como libros, revistas,

periódicos, Internet y otros materiales escritos, digitales (como CD ROM, USB o cualquier

medio electromagnético), gráficos (que contienen figuras o diseños) y simbólicos (que

presentan mensajes difíciles de interpretar). (p. 69)

Para el desarrollo del presente estudio; se recurrió a la búsqueda de material

bibliográfico para la elaboración de la investigación, por ello se acudió a diversas bibliotecas

 53

virtuales y páginas web en general para la recolección de libros, revistas, etc.; así como a las

consultas de abogados y jueces, expertos en la materia, para conocer su perspectiva de la

problemática planteada.

Para efectos de la organización de la información; se ha efectuado gráficas dinámicas

propiamente elaborados que nos ayudan a registrar e ilustrar la información recopilada;

asimismo, para efectos de analizar la información obtenida de las entrevistas aplicadas, se ha

elaborado cuadros dinámicos que sintetizan la información recogida de los entrevistados.

3.4.1. Definición Operacional de las Variables.

La presente investigación cuenta con dos variables, la primera es Derecho a la

identidad biológica del niño no reconocido. Como segunda variable tenemos a la Asunción

del costo u otros mecanismos que faciliten la realización de la prueba de ADN por parte del

Estado peruano.

Para mayor ilustración, se ha elaborado una matriz de operacionalización de las

variables, conforme al siguiente detalle:

 54

VARIABLES DEFINICIÓN DIMENSIONES INSTRUMENTOS

CONCEPTUAL

Artículo 2º de la Constitución Política

del Perú, en inciso 1, establece lo Tipo de
siguiente: investigación:

“Toda persona tiene derecho a la Conceptualización de

identidad. (…)” (p. 7) la identidad Básica, descriptiva
V1: Derecho
a la identidad con enfoque
biológica del EL derecho a la identidad del cualitativo.
menor se encuentra amparado por
niño no
el Código de los Niños y
reconocido.
Adolescentes, mediante el
siguiente artículo:

Diseño:
Determinación de la
“Artículo 6º.- “El niño y el No experimental.
adolescente tienen derecho a la identidad biológica
identidad, lo que incluye el
derecho a tener un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la Muestra:
medida de lo posible, a conocer a
sus padres y llevar sus apellidos
(…)”
06 jueces, así como
Para efectos del presente trabajo también 10
V2: definimos a esta variable como: abogados,
Asunción del especialistas en
costo u otros Aquellas medidas adoptadas por
familia.
mecanismos el Estado peruano que permitirán Situación económica
que faciliten la la realización de la prueba de del demandado
realización de ADN por parte del demandado Urgencia de
la prueba de en los procesos judiciales de protección efectiva Técnica:
ADN por filiación de paternidad. del derecho a la Entrevista
parte del identidad estructurada
Estado biológica del niño.
peruano.
Instrumentos:
Guía de entrevista.

3.4.2. Diseño de Instrumentos.

En el presente trabajo de investigación, se aplicó como instrumento de investigación,

una guía de entrevista, empleándose una entrevista estructurada.

Arias (2012), señala respecto a la entrevista “La entrevista, más que un simple

interrogatorio, es una técnica basada en un diálogo o conversación “cara a cara”, entre el

 55

entrevistador y el entrevistado acerca de un tema previamente determinado, de tal manera que

el entrevistador pueda obtener la información requerida”. El citado autor, señala también que,

“la entrevista tiene un menor alcance en cuanto a la cantidad de personas que pueden ser

entrevistadas en un periodo determinado, es decir, se abarcan menos personas. Del mismo

modo, refiere que dicha técnica a diferencia de la encuesta oral se caracteriza por su

profundidad, es decir, indaga de forma más amplia en cantidad de aspectos y detalles, ocupa

un tiempo significativo en un solo entrevistado, a diferencia de la encuesta oral que por su

brevedad puede incluir a varias personas en poco tiempo. (p.73)

Por otro lado, Arias (2012), define también a la entrevista estructurada o formal como

“Es la que se realiza a partir de una guía prediseñada que contiene las preguntas que serán

formuladas al entrevistado”. En este caso, la misma guía de entrevista puede servir como

instrumento para registrar las respuestas, aunque también puede emplearse el grabador a la

cámara de video (p.73).

Dicho instrumento, comprendió un total de once preguntas con respuestas abiertas,

dirigida a diez abogados especialistas en Derecho de Familia y seis jueces especializados en

la materia, ambos de la ciudad de Lima, desagregando los indicadores de sus variables para

medirla. El instrumento mide la variable 1 y la variable 2, el mismo que está compuesto por las

siguientes preguntas:

1. ¿Considera que la Ley 30628, que modifica la Ley 28457, realmente pondera

el Principio del Interés Superior del Niño?

2. ¿Considera que la Ley 30628 puede vulnerar el derecho del niño a su

verdadera identidad biológica? ¿Cómo?

3. ¿Considera que la Ley 30628, como consecuencia de lo anterior, vulnera los

derechos hereditarios del menor de edad?

4. Si bien, de acuerdo a Ley, la prueba genética ADN tiene una facilidad y/o
 56

credibilidad irrefutable ¿Considera que ello es suficiente para trasladar la carga total a la parte

demandada?

5. ¿Considera que los altos costos de la prueba genética de ADN pueden colocar

al demandado en un estado de indefensión? Si es así, ¿Considera necesario obligarlo a asumir

el costo de la prueba en un corto plazo, bajo apercibimiento de que sea declarada su

paternidad biológica?

6. De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles pueden ser las consecuencias de que el

demandado no cuente con recursos económicos para realizarse la prueba genética del ADN

exigida en el proceso judicial en su contra?

7. De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles son las principales causas por las que el

demandado en el proceso judicial de paternidad extramatrimonial, no se realiza la prueba

genética de ADN a la que está obligado?

8. ¿Considera que existen situaciones en las que el Estado peruano debe asumir el

costo de la prueba genética de ADN para la determinación de la identidad biológica del niño

no reconocido en los procesos judiciales de paternidad

extramatrimonial? ¿Cuáles?

9. ¿Qué mecanismos debería implementar el Estado peruano para asumir los

costos de la prueba de ADN en el caso de precariedad económica del demandado?

10. De acuerdo a su criterio, ¿Cuál es el rol que debe cumplir el Ministerio de la

Mujer y Poblaciones Vulnerables en el tema, al ser el rector del Sistema Nacional de Atención

Integral al Niño y el Adolescente?

11. ¿Considera que la realización de convenios entre el Estado e instituciones

privadas pueden facilitar la determinación de la identidad biológica del niño no reconocido?

 57

3.4.3. Aplicación de Instrumentos o trabajos de campo.

Los factores considerados para aplicar el instrumento del presente trabajo de

investigación se desarrollaron en Lima Metropolitana, en el año 2023, y ha sido dirigido por

el estudio realizado, a Jueces de Familia de la Sede Alzamora de Lima y abogados

especializados en Derecho Civil.

CAPÍTULO 4: Resultados de la Investigación (Análisis e interpretación)

4.1. Información obtenida de la normativa consultada acerca de otras entidades

relacionadas al tema de investigación

Para efectos de la presente investigación y del análisis de los resultados obtenidos,

además del Poder Judicial, se ha considerado a entidades relacionadas con los derechos del

niño que están llamadas a salvaguardarlos y que, por lo tanto, son competentes para

pronunciarse sobre los criterios destinados a determinar la identidad de los menores de edad,

considerando medidas que faciliten la realización de la prueba genética de ADN para

establecer su identidad biológica. Por eso, presentamos las competencias del Ministerio de la

Mujer y Poblaciones Vulnerables, Ministerio de Salud y Organizaciones No

Gubernamentales, así como empresas del sector privado que podrían contribuir a este

objetivo.

4.1.1. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y

Poblaciones Vulnerables, aprobado por Resolución Ministerial 362-2023-MIMP, es

competente para ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el

Adolescente, creado por Ley 26518 de 1995, y que tiene como integrantes a:

a. Los órganos sectoriales e instituciones públicas que desarrollan programas y

prestan servicios de atención al niño y al adolescente.

b. Los gobiernos regionales, locales e instancias descentralizadas de gobierno.

 58

c. Las instituciones privadas, las organizaciones comunales y sociales de base que

desarrollan programas y acciones dirigidos al cumplimiento de los fines del sistema.

La reciente Ley N° 31968 “Ley de la justicia itinerante para las personas en

condición de vulnerabilidad” publicada en el diario oficial El Peruano en fecha 29 de

diciembre del año 2023, alcanza a los procesos de filiación judicial de paternidad

extramatrimonial. En la citada ley, se hace referencia a que dichos beneficios establecidos

están dirigidos para aquellas personas que se encuentran en condición de pobreza o pobreza

extrema. En ese sentido, podemos señalar, para efectos del presente estudio, el demandado

que se encuentre en una de esas situaciones forma parte del llamado “grupo vulnerable”, en

cuanto a los alcances que le favorece. Precisamente, en el Capítulo IV de la ley se mencionan

a las instituciones intervinientes en la implementación de la justicia itinerante, en esta

encontramos al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), encargados de

asumir las siguientes responsabilidades:

“1) Designar a abogados especializados que brinden asesoría legal gratuita y

asuman la defensa legal de las personas en condición de vulnerabilidad, en lo que

corresponda.

2) Designar a los servidores públicos especializados para la atención gratuita,

integral y multidisciplinaria en temas de orientación legal, defensa judicial y consejería

psicológica, en lo que corresponda”.

Estando a lo expuesto, se verifica que resulta aplicable la mencionada ley para los

procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, por lo tanto, dicha institución

pública debe garantizar en coordinación con las demás instituciones del Estado peruano, el

acceso igualitario a la justicia, a favor de los grupos vulnerables, en este caso, velar por los

aquellos demandados que se encuentra en condición de precariedad económica (pobreza o

pobreza extrema), y otorgarle a estos, las facilidades reconocidas por ley, tales como
 59

brindarles asesoría legal gratuita y exonerarlos del pago de las tasas judiciales.

4.1.2. Ministerio de Salud – MINSA

El Ministerio de Salud es un Organismo del Poder Ejecutivo que ejerce la rectoría del

sector de Salud.

De igual manera el Ministerio de Salud puede adoptar funciones cuando lo señalen

por ley. Por lo tanto, el Ministerio de Salud podría pronunciarse y contribuir a buscar la

posibilidad de realizar la prueba genética del ADN para determinar, con mayor certeza, la

identidad biológica del niño, sin que las imposibilidades económicas del demandado lo

impidan.

Además, conforme a la citada Ley N° 31968 “Ley de la justicia itinerante para las

personas en condición de vulnerabilidad” , la misma que alcanza a los procesos judiciales

de filiación de paternidad extramatrimonial y estando a que en la citada ley, se hace

referencia que dichos beneficios establecidos están dirigidos para las personas en condición

de pobreza o pobreza extrema, y se hace mención a las responsabilidades que asume el

Ministerio Público, dentro de ella se menciona a lo siguiente “2) El Instituto de Medicina

Legal realiza las acciones necesarias para priorizar los resultados de la prueba biológica de

ADN cuando el juez ordene que se realice en dicha institución”. Así pues, si bien es cierto,

explícitamente se dice “(…) cuando el juez ordene que se realice en dicha institución”, esto

puede ser tomarse en consideración para una mejora legislativa, donde los jueces teniendo en

cuento la norma y habiendo demostrado el demandado su condición de precariedad

económica, puedan ordenar solo para aquellos casos se realice y priorice la realización de las

pruebas de ADN en dicha institución estatal, con la finalidad de otorgarle una verdadera

identidad biológica del menor. Lo que el Ministerio Público podría coordinar con el

Ministerio de Salud, para posibles convenios o disposiciones administrativas de apoyo.

 60

4.1.3. Organizaciones No Gubernamentales – ONG y empresas del sector privado.

Las organizaciones no gubernamentales, al ser personas jurídicas no lucrativas, pueden

desempeñar un rol promotor en la facilitación de la prueba genética del ADN y en la

determinación de la identidad biológica del niño no reconocido. Incluso, pueden integrar

alianzas con entidades públicas y privadas para difundir esta necesidad u orientar a las

personas involucradas en el proceso acerca de los alcances del interés superior del niño y de

la importancia de este derecho para el desarrollo integral del menor de edad.

Igualmente, las empresas del sector privado podrían acceder a beneficios tributarios a

partir de donaciones que puedan efectuar para la realización de la prueba, como veremos a

continuación.

De acuerdo a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración

Tributaria (SUNAT), son deducibles los gastos por concepto de donaciones otorgadas en

favor de entidades y dependencias del sector público, cuyo objeto social comprenda los fines

tales como:

Beneficencia, asistencia o bienestar social, educación, culturales, científicos,

artísticos, literarios, deportivos, salud, patrimonio histórico cultural indígena y otros fines.

Cabe indicar, que sólo se podrá deducir las donaciones si las entidades beneficiarias se

encuentran calificadas previamente por SUNAT. Asimismo, las donaciones deben ser

acreditadas mediante un acta de entrega y recepción del bien donado y una copia autenticada

de la resolución correspondiente que acredite que dicha donación ha sido aceptada, tratándose

de donaciones a entidades y dependencias del sector público nacional.

4.2. Análisis de la precariedad económica del demandado.

En esta parte del estudio, corresponde abordar la segunda variable. Como es de verse,

en la pregunta nueve del instrumento aplicado, en específico, nos hemos referido a este

subtítulo.
 61

Cavani (2017), en su artículo publicado en un portal jurídico, titulado “La

inconstitucionalidad de la sanción procesal prevista en la Ley de Filiación

Extramatrimonial”, el autor critica la sanción procesal prevista en la ley que regula el proceso

de filiación extramatrimonial, a consecuencia de la falta de oposición o de la omisión del

presunto padre a practicarse la prueba genética de ADN.

En dicho artículo, el citado autor, inicialmente narra lo siguiente:

Bien podría pensarse que esta ley fue pensada para resolver un problema muy grave

en la sociedad peruana: en el contexto de una relación extramatrimonial, el no reconocimiento

de los hijos por los padres y, por tanto, el perjuicio para aquellos por no tener filiación

paterna reconocida. Ello, de hecho, afecta su derecho a la identidad y, también, perjudica

la exigencia de alimentos a ese padre irresponsable”. Agregando también: “Si el presunto

padre no se opone u, oponiéndose, no se practica la prueba, entonces el juez, sin más, lo

declara como padre y fija una pensión de alimentos. Sería, básicamente, la plasmación

legislativa de los viejos dichos populares “Quien no la debe no la teme” y “El que calla

otorga.

Cuestiona también, la falta de oposición o de la omisión del presunto padre de

practicarse la prueba de ADN, generan brutales consecuencias. Para el autor, se trataría de

una auténtica sanción procesal que la ley impone. Para éste, es exactamente lo mismo a la

rebeldía: si el demandando no comparece, entonces pierde la oportunidad de ofrecer medios

probatorios y, el efecto material de ser declarado padre es mucho más gravoso.

En su opinión, precisa que, “el derecho a la identidad que garantiza la Constitución

implica el derecho a tener filiación respecto del padre que engendró, esto es, su padre. Por

ello se habla correctamente de “identidad biológica”. Pero el derecho a la identidad no

presupone el derecho de tener “un” padre, cualquiera que este sea. De la misma forma,

ninguna persona tiene por qué ser, judicialmente, padre de otra persona si realmente no lo
 62

es”. Por otro lado, enfatizamos también, lo dicho por este ““Esta sanción, en realidad, más

allá que “incentivar”, lo que hace es traicionar su propia finalidad y generar un agravio muy

grande en la esfera jurídica del demandado.

Hasta aquí, compartimos la opinión del citado profesor, en la medida que en el

presento trabajo buscamos garantizar el reconocimiento pleno del derecho a la identidad

biológica del niño no reconocido y, que hoy en día no se declare “padre” a una persona por el

solo hecho de resistirse a realizarse la prueba de ADN, o en su defecto para aquellos casos

que se presentaron al proceso, pero no pudieron asumir el costo de dichas pruebas, por no

disponer de una buena estabilidad económica en su momento. Asimismo, nos parece

interesante la propuesta que éste aporta, esto es, que el juez debería ordenar la comparecencia

de grado o fuerza del presunto padre y hacer efectiva a fin de que se tome muestra del

material genético, dado que esta manera habría la certeza de que efectivamente es el padre,

pero para ello, previamente debería implementarse medidas para que esa comparecencia de

grado o fuerza resulte ser eficiente y eficaz para el Estado peruano, salvaguardando siempre

el interés superior del niño.

Asimismo, Cavani, brindó una entrevista días después en el mismo año, a un portal

jurídico, donde precisa verbalmente lo siguiente: “con la nueva modificación a la ley que

regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, lo que se debió hacer es

exonerarse los costos de la prueba de ADN para que así de esta forma, el demandado no

pueda negarse a practicarse dicha prueba genética”. Considera también, que dicha

modificación se ha hecho pensando si bien es cierto en padres irresponsables, pero creyendo

que la madre es pobre y el padre es rico, significando para el profesor, que en aquellos casos

que al padre pobre se le estaría dejando sin sustento al mismo, dado que la declaración

judicial de paternidad viene con la prestación de alimentos.

Asimismo, señala que existe un problema en relación al tema de la asunción de los

 63

costos, pero también sería otro problema si el estado se encargase de todo, señala que

definitivamente, en un remedio que podría pensarse es el auxilio judicial (art. 179° del Código

Procesal Civil) pero estos están más pensados en costearse los aranceles judiciales y, en el

sentido que el Poder Judicial como beneficiario de dichas tasas, puede decir no se paguen los

aranceles, pero, respecto al pago de las pruebas de ADN, a su parecer, el estado de no tiene

como costear todas las pruebas genéticas para estos casos.

Por lo que, Cavani, cuestiona que lo mejor era no promulgar dicha modificación, sin

antes de hacer un compromiso real del ejecutivo para solucionar el problema del otro lado de la

moneda y no solamente del primero. En su opinión, con la promulgación de dicha ley, la

consecuencia ha sido radicalmente la opuesta, según dice “no te opones obligándote hacerte

la prueba de ADN eres padre, te opones, pero no te haces la prueba de ADN o no pagas,

entonces eres padre, se ha dicho mucho al respecto”. Explica también, que dicha

consecuencia sería una presunción hecha por el legislador, respecto a de que a que, si no se

opone o si no se hace la prueba de ADN, ergo es porque hay razones fundadas para que sea

padre, esa es la lógica de la norma.

Por lo expuesto, podemos interpretar a lo que se refiere Cavani, es que dicha ley, se

realizó con la finalidad de otorgarle celeridad al proceso judicial iniciado por la demandante y

de esta manera reconocerse el derecho a la identidad del menor; sin embargo, no se han

preocupado por analizar el problema que existe en aquellos casos que el demandado no cuenta

con los recursos económicos para asumir los costos de las pruebas de ADN, quienes

habiéndose opuesto o no, en muchos casos no terminan asumiéndolo, por ende, se termina

declarando la paternidad.

A propósito de lo abordado, con relación al problema respecto a la asunción de los

costos de la prueba de ADN por parte del demandado en los procesos de filiación judicial de

paternidad extramatrimonial, en aquellos casos que estos no asumen los costos de la prueba de
 64

ADN debido a su precaria condición económica, corresponder analizar os alcances de la

reciente Ley N° 31968 “Ley de la justicia itinerante para las personas en condición de

vulnerabilidad” publicada en el diario oficial El Peruano en fecha 29 de diciembre del año

2023. Entre los principios que sustentaron la promulgación de la citada Ley, se mencionaron

a la accesibilidad, celeridad y prioridad, gratuidad y, respecto a este último, se garantiza la

gratuidad de una asistencia técnico-jurídica de calidad y especializada para las personas en

condición de vulnerabilidad que se encuentren en la imposibilidad de afrontar con sus propios

recursos los gastos que genere el trámite de sus procesos. Asimismo, dicha ley regula que los

procesos seguidos bajo el sistema de justicia itinerante se encuentran exonerados del pago de

tasas judiciales. También, se garantiza el acceso y uso gratuito de los formularios de justicia

itinerante aprobados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

La mencionada ley tiene por objeto regular la implementación de la justicia itinerante

en materia de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, alimentos,

filiación extramatrimonial, ejecución de actas de conciliación extrajudicial sobre alimentos, o

de rectificación de actas de nacimiento, de matrimonio o de defunción, con la finalidad de

garantizar el efectivo acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad en

los lugares de escasos recursos económicos o en situación de pobreza o pobreza extrema [LO

SUBRAYADO ES NUESTRO].

Si bien es cierto, la citada ley, está dirigida para aquellas personas que se encuentran

en condición de vulnerabilidad o en situación de pobreza o pobreza extrema, interviniendo el

Poder Judicial en conjunto con otras instituciones; analizando el contexto del presente

estudio, donde tocamos el tema con relación a la condición económica del demandado en los

procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, quien no asume los gastos de

las pruebas de ADN debido a su precaria condición económica, podemos indicar que en dicho

contexto, el demandado, a pesar de que se encontraría dentro de este grupo vulnerable, tendría
 65

que asumir el costo de la prueba, lo que podría resultarle imposible.

Ahora bien, estando a los alcances de la referida ley, contrastando con el objetivo

planteado en el presente trabajo, buscamos determinar si el Estado peruano debe implementar

mecanismos para asumir los costos o establecer otras medidas que faciliten la realización de

la prueba de ADN (…); podemos concluir que con esta nueva ley, el estado a través de sus

instituciones competentes tiene la obligación de brindar las facilidades del caso dentro de un

proceso judicial, a las personas en situación de vulnerabilidad, por ende conforme a la

interpretación de dicha ley, y viendo el lado del demandado en situación de pobreza, se puede

ver que se garantizaría, el acceso a la justicia, el derecho a la exoneración del pago de las tasas

judiciales dentro de todo el proceso; sin embargo, también lo es que, la misma, no aporta una

alternativa de solución al problema principal del presente trabajo, dado que dicha normativa

no se pronuncia en relación a la asunción de costos de las pruebas de ADN.

Por ende, solamente queda decir, que a través de las instituciones respectivas, el

estado deberá hacer un seguimiento célere en relación a la exoneración del pago de tasas

judiciales durante el proceso judicial, y que se realice teniendo en cuenta el plazo previsto en la

Ley N° 30628, para que no ponga en desventaja al demandado que se encuentra en condición

de precariedad económica, debiéndose prestar una real atención a los procesos de filiación

dado que conforme al plazo establecido por la citada ley, a diferencia de otros procesos

judiciales es el que cuenta con un plazo perentorio para emisión de su respectivo

pronunciamiento. Pero el problema de fondo persiste.

4.3. Análisis de la Sentencia del Expediente 01168-2017-PA/TC.

Para efectos del presente estudio, resulta pertinente hacer referencia a la jurisprudencia

nacional, que aborda el problema en cuestión del presente trabajo investigación.

Tenemos a que en fecha 14 de diciembre del año 2021, se publicó la Sentencia del

Tribunal Constitucional del Exp. Nº 01168-2017-PA/TC en la cual se declara infundada la

 66

demanda de amparo que pretendía la nulidad de la resolución que reconoció al recurrente

como padre biológico de un niño. Como antecedentes de dicha sentencia, se menciona lo

siguiente:

“Con fecha 19 de julio de 2013, Carlos Augustín Baca Núñez interpone demanda de

amparo contra el Segundo Juzgado Mixto - Sede MBJ Condevilla de la Corte Superior de

Justicia de Lima Norte, solicitando la nulidad de la Resolución 10, de fecha 12 de junio de

2013 (f. 3), que confirmó la Resolución 7, de fecha 27 de junio de 2012 (f. 8), que declaró

fundada la demanda de filiación extramatrimonial promovida por Miriam Cristina Valdivia

Ynjante en su contra y lo reconoció judicialmente como padre biológico del menor de

iniciales C.A.A.B.V.”

Por tanto, la citada persona, manifestó en su escrito lo siguiente: “que la cuestionada

resolución vulnera su derecho al debido proceso por encontrarse indebidamente motivada,

puesto que la demandante en el proceso subyacente tenía la condición de casada, en

consecuencia, debió observarse la presunción del hijo nacido dentro del matrimonio. Al

respecto, alega que al calificarse la demanda debió tomarse en consideración lo establecido

en los artículos 402 y 404 del Código Civil, toda vez que el mandato de realización de la

prueba de ADN no le es aplicable. Agrega que se le ha apercibido doblemente por la toma de

muestra del ADN, dado que se le requiere adjuntar el comprobante y/o contrato efectuado con

el laboratorio del Ministerio Público, sin antes agotar lo establecido por el artículo 2 de la

Ley 28457. Finalmente, denuncia que se ha hecho caso omiso a su pedido de auxilio judicial

a fin de no hacer el pago de la prueba de ADN ordenada, sin obtener respuesta alguna”.

Como bien es cierto, este alegó en su demanda constitucional, la vulneración del

debido proceso ya que las autoridades hicieron caso omiso a su pedido de auxilio judicial a

fin de no hacer el pago de la prueba de ADN ordenada, sin lograr obtener respuesta alguna

sobre ello.
 67

Al respecto, se precisa en dicha sentencia “el Colegiado decidió desestimar la

demanda en todos sus extremos en tanto la resolución se encontraba debidamente motivada,

no obstante, los magistrados decidieron llamar la atención respecto a la carga que constituye

para los demandados en este proceso asumir el costo de la prueba de ADN, lo cual podría

conllevar la no realización de esta, afectando el curso del proceso, así como el derecho a la

identidad.

Sobre dicha problemática, se aduce que “el Alto Tribunal sugirió que lo ideal sería

que el Estado, a través del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, asuma la

realización de la prueba de ADN mediante la implementación de un laboratorio, que permita

dilucidar la identidad genética de los menores a favor de los cuales se inician los procesos de

filiación extramatrimonial, y al mismo tiempo, permita sobrellevar la negativa del presunto

padre, del sometimiento a dicho prueba producto de la onerosidad del mismo, mediante un

costo social o la exoneración del mismo, en casos de extrema pobreza “(f. j. 23). Finalmente,

se señaló que mientras ello se efectiviza, los jueces competentes deben asegurar la realización

de la prueba de ADN siempre que el impedimento para realizarla sea de índole económico; y

la manera de llevarlo cabo sería coordinando con el Ministerio de la Mujer y Poblaciones

Vulnerables a fin de que asuman parcial o totalmente el costo de dichas pruebas.

Por lo antes expuesto, tenemos un precedente nacional relacionado con el problema

del presente estudio, en el que el Tribunal Constitucional ha recomendado al Estado peruano

a través del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a fin que asuma la realización

de la prueba de ADN mediante la implementación de un laboratorio, interpretando esto, como

una medida que permitirá dilucidar la identidad genética de los menores en los procesos de

filiación extramatrimonial, permitiendo de esta manera que para los presuntos padres, no sea

impedimento realizarse la prueba de ADN, el no contar con los recursos económicos

suficientes, agregándole la preocupación a ello, que también vigile por los costos del proceso
 68

(tasas judiciales, asesoría legal entre otros).

Sobre dicho contexto, se ha mencionar que con la Ley N° 31968 “Ley de la justicia

itinerante para las personas en condición de vulnerabilidad” expuesta en párrafos anteriores,

se brinda una alternativa de solución para el demandado que refiera encontrarse en estado de

precariedad económica y pertenecer a dicho grupo vulnerable, ello con relación a la

exoneración de los costos que genera todo proceso, dentro de los beneficios que se le puede

dar al demandado en estos procesos, está solo el de recibir servicio gratuito de asesoría legal y

exonerarle del pago de tasas judiciales, entre otras, mas no se han tomado en cuenta en dicha

ley, el problema de la asunción del costo de las pruebas de ADN o la implementación de otras

medidas para resolver dicho problema para aquellos casos en el que se demuestra la condición

precaria económica del demandado. Lo cual es importante, sobre todo, por el interés superior

del niño y su derecho a la identidad biológica.

CAPITULO 5: Análisis del instrumento aplicado en la investigación:

5.1. Análisis del instrumento

En el presente trabajo de investigación, se aplicó como instrumento, una guía de

entrevista, dirigida a los profesionales de la materia (jueces y abogados de familia), dicho

instrumento, ha sido previamente validado por cuatro expertos de la carrera; el mismo, estuvo

compuesto por un total de once preguntas con respuestas abiertas, siendo que las primeras seis

preguntas corresponden a la variable 1 [DERECHO A LA DENTIDAD BIOLÒGICA DEL

NIÑO NO RECONOCIDO] y las cinco restante a la variable 2 [LA ASUNCIÒN DEL

COSTO U OTROS MECANISMOS QUE FACILITEN LA REALIZACIÒN DE LA

PRUEBA DE ADN POR PARTE DEL ESTADO PERUANO], haciendo hincapié que los

jueces entrevistados laboran en la sede Alzamora de la Corte Superior de Justicia de Lima;

dicha guía de entrevista les fue proporcionada de forma física, la misma que ha sido
 69

respondida a puño y letra por los magistrados [debido a que por la excesiva carga laboral

resultó imposible realizarse una entrevista verbal], en tal sentido se analizó de forma

independiente cada una de sus respuestas, según el siguiente detalle:

5.1.1. Análisis del instrumento aplicado a los magistrados

Para la realización de este trabajo, se procedió a aplicar el instrumento elegido (guía

de entrevista) a seis magistrados - jueces en la especialidad de Familia, cuyos nombres son:

Quispe Zuñiga Miguel, Peña Chamo Clau Nathalie, Pérez Campos Rosa Elvira, Moreyra

Evelin, Quispe Prado Ana, Polanco Atalaya Ángel; para lo cual se les ha proporcionado la

entrevista en físico, la misma que ha sido respondida a puño y letra por los magistrados, en tal

sentido se ha comenzado a analizar cada una de sus respuestas, llegando a la conclusión

siguiente:

1. ¿Considera que la Ley 30628, que modifica la Ley 28457, realmente

pondera el Principio del Interés Superior del Niño?

1. ¿Considera que la Ley 30628, que modifica la Ley 28457, realmente

Nº
pondera el Principio del Interés Superior del Niño?
SÍ, ANTE LOS PROCESOS SE DILATABAN PORQUE
QUISPE ZUÑIGA EL DEMANDADO NO CUMPLÍA CON EL PAGO Y EL
1
MIGUEL ÚNICO PERJUDICADO ERA EL NIÑO, AHORA NO
PAGAS, SE DECLARA LA PATERNIDAD.
PEÑA CHAMO
2 CLAU SI
NATHALIE
SÍ, PORQUE SE BUSCA DETERMINAR LA IDENTIDAD
PEREZ CAMPOS
3 DEL MENOR ANTE LA FALTA DE
ROSA ELVIRA
RECONOCIMIENTO DEL PROGENITOR.
CON LA PRESENTE LEY Y SU MODIFICATORIA SE
MOREYRA
4 BUSCA GARANTIZAR EL VERDADERO PADRE O
EVENLIN
MADRE DEL MENOR.
SÍ, PORQUE LO BUSCA ES BRINDARLE UNA
QUISPE PRADO
5 IDENTIDAD AL MENOR Y ESTE PUEDA ACCEDER A
ANA
UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS.
LA SIMPLIFICACIÓN DEL PROCESO ES UNA FORMA
POLANCO DE FOMENTAR EL PRINCIPIO DEL INTERÉS
6 ATALAYA SUPERIOR DEL NIÑO PORQUE EL ESTADO DEBE
ANGEL ASEGURAR UNA ADECUADA PROTECCIÓN Y
CUIDADO DEL MISMO.
 70

Tabla 01

De acuerdo a las respuestas brindadas por los magistrados, las cuales se observan en el

cuadro precedente y del gráfico ilustrado, se puede apreciar que los jueces han coincidido en

indicar en su respuesta que la Ley 30628 que modifica la Ley 28457, realmente pondera el

Principio del Interés del Niño, el cual implica que cualquier medida, acción, política que se

dé en torno al niño y al adolescente, debe considerarse en lugar prioritario, lo que es más

conveniente para él lo reporta como beneficio para su formación, lo que más le ayude, en

otras palabras, antes de considerar cualquier interés, debe priorizarse, preferirse el interés del

niño y adolescente, su supervivencia, protección y desarrollo, estos deben estar por encima

(superior) de todos.

2. ¿Considera que la Ley 30628 puede vulnerar el derecho del niño a su

verdadera identidad biológica? ¿Cómo?

 71

2-¿Considera que la Ley 30628 puede vulnerar el derecho del niño a su

Nº
verdadera identidad biológica? ¿Cómo?
NO, PORQUE LA LEY 30628, PERMITE QUE EL
QUISPE ZUÑIGA PROCESO SEA MAS PRÁCTICO Y PERMITE QUE
1
MIGUEL AL NIÑO SE LE RESPETE SU DERECHO A LA
IDENTIDAD.
PEÑA CHAMO
2 CLAU NO
NATHALIE
SÍ, EN CASO LA MADRE DURANTE LA ÉPOCA DE
CONCEPCIÓN HUBIERA TENIDO DIFERENTES
PAREJAS Y ANTE LA DUDA DEMANDA A UNO DE
PEREZ CAMPOS
3 ELLOS Y EN ESE CASO ESTE NO CUMPLE LA
ROSA ELVIRA
NORMA, SE LE DECLARA LA PATERNIDAD DE UN
HIJO NO BIOLÓGICO; ELLO CORTARÍA EL
DERECHO DE IDENTIDAD DEL MENOR.
NO, UN NIÑO PUEDE HABERSE IDENTIFICADO
CON EL PROGENITOR QUE LO FIRMÓ, PERO SE
MOREYRA
4 LE PREGUNTA Y SE PASA POR EVALUACIÓN
EVENLIN
PSICOLÓGICA PARA DETERMINAR QUE LE
FAVORECE.
SI BIEN PODRÍA A VULNERAR EN CIERTOS
QUISPE PRADO PUNTOS, CONSIDERO QUE ES MAS IMPORTANTE
5
ANA DARLE UNA IDENTIDAD Y ESTABILIDAD AL
MENOR QUE ES LO QUE BUSCA LA LEY.
NO, PORQUE EXISTE UNA OBLIGACIÓN DE
REALIZARSE UNA PRUEBA BIOLÓGICA DEL ADN,
POLANCO
SI EL EMPLAZADO NO FORMULARÁ OPOSICIÓN Y
6 ATALAYA
SE DECLARA LA PATERNIDAD EN PROCESO DE
ANGEL
COGNICIÓN PLENA PODRÍA ESCLARECER SI ES
EL PADRE BIOLÓGICO O DEMOSTRARLO.

Tabla 02
 72

Según las respuestas brindadas por los magistrados, cinco de ellos, (Quispe Zuñiga

Miguel, Peña Chamo Clau Nathalie, Moreyra Evelin, Quispe Prado Ana, Polanco Atalaya

Ángel) manifiestan que la ley Nº 30628 no vulnera el derecho del niño a su verdadera

identidad biológica; quienes manifiestan que por el contrario dicha ley permite que el proceso

sea más práctico y que se respete el derecho de la identidad del menor de edad, de igual

manera también se debe tener en consideración la identidad dinámica ya que se pasa por una

evaluación psicológica para saber que le favorece al menor de edad, asimismo también se

indica que el proceso con esta ley es más práctico, permitiendo que al niño se le respete su

derecho a la identidad.

Por el contrario, la magistrada Rosa Pérez Campos, indicó que la citada Ley, puede

vulnerar el mencionado derecho en el supuesto que la progenitora durante la época de

concepción hubiera tenido diferentes parejas y ante la duda demande a uno de ellos y si el

demandado no cumple con lo indicado en la norma se le declarara la paternidad de un hijo no

biológico.

3. ¿Considera que la Ley 30628, como consecuencia de lo anterior,

vulnera los derechos hereditarios del menor de edad?

3-¿Considera que la Ley 30628, como consecuencia de lo anterior, vulnera los

Nº
derechos hereditarios del menor de edad?
NO, EL DERECHO A LA IDENTIDAD ES DE TODOS,
QUISPE ZUÑIGA
1 ESE RECONOCIMIENTO TRAE DERECHOS
MIGUEL
HEREDITARIOS, LO CUAL ES JUSTO Y LEGAL.
PEÑA CHAMO
2 CLAU NO
NATHALIE
EN CASO HUBIERA UNA DETERMINACIÓN ERRÓNEA
PEREZ CAMPOS
3 O TÁCITA DE UNA PATERNIDAD NO
ROSA ELVIRA
CORRESPONDIENTE, SÍ.
NO, SOLO SE ADQUIERE HERENCIA SI ES QUE ERES
MOREYRA UN HIJO LEGÍTIMO, POR SUCESIÓN O HERENCIA, DE
4
EVENLIN NO SER HIJO DE PADRE O MADRE NO TIENE
DERECHO A LA HERENCIA.
 73

CONSIDERO QUE LO BUSCA LA LEY 30628 ES DARLE

UNA IDENTIDAD AL MENOR, SI BIEN DENTRO DE
QUISPE PRADO
5 ESTA SE PUEDE AFECTAR O VER INVOLUCRADOS
ANA
CIERTOS DERECHOS QUER SE VULNERAN, SE ESTÁ
BUSCANDO LA IDENTIDAD DEL MENOR.
POLANCO NO, EN EL SUPUESTO NEGADO DE QUE NO HA
6 ATALAYA EXISTIDO LA PRUEBA DE ADN, PODRÍA IMPUGNAR
ANGEL EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD EL HIJO.

Tabla 03

Según las respuestas brindadas por los magistrados, se puede apreciar que dos de ellos

(Pérez Campos Rosa Elvira y Quispe Prado Ana), manifiestan que, como consecuencia de lo

anterior, se vulnera los derechos hereditarios del menor de edad en los siguientes supuestos:

En caso hubiera una determinación errónea o tácita de una paternidad no correspondida.

Por otro lado, cuatro magistrados (Abog. Quispe Zuñiga Miguel, Peña Chamo Clau

Nathalie, Moreyra Evelin y Polanco Atalaya Ángel) manifiestan que no se vulnera los
 74

derechos hereditarios del menor de edad, resaltando lo mencionado por el Abog. Quispe

Zuñiga Miguel, quien afirma que el derecho a la identidad es de todos, dicho reconocimiento

trae derechos hereditarios, de igual manera la Abog. Peña aduce que hoy en día los costos de

las pruebas genéticas no son elevados, lo cual es accesible para las partes.

4. Si bien, de acuerdo a Ley, la prueba genética ADN tiene una facilidad

y/o credibilidad irrefutable. ¿Considera que ello es suficiente para trasladar la carga

total a la parte demandada?

4-Si bien, de acuerdo a Ley, la prueba genética ADN tiene una facilidad y/o
Nº credibilidad irrefutable ¿Considera que ello es suficiente para trasladar la carga total
a la parte demandada?
QUISPE ZUÑIGA ES UNA PRUEBA QUE CERTIFICA Y NO SE LE
1
MIGUEL TRASLADA LA CARGA TOTAL.

PEÑA CHAMO
2 SI
CLAU NATHALIE
ATENDIENDO EL CONTEXTO SOCIAL DEL PAÍS, SÍ,
PORQUE SE ENTIENDE QUE LA GRATUIDAD DE DICHO
PEREZ CAMPOS
3 PROCESO Y EL DE ALIMENTOS, ES PARA NO
ROSA ELVIRA
PERJUDICAR AL PROGENITOR QUE OSTENTA LA
TENENCIA.
EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA TAMBIÉN SE
ENTREVISTA A LOS MENORES, PADRES, TESTIGOS
MOREYRA
4 (FAMILIARES CERCANOS) PASAN POR EVALUACIÓN
EVENLIN
PSICOLÓGICA Y VISITA SOCIAL, TODO ELLO SE
EVALUARÁ NO SOLO ES PRUEBA DE ADN.
QUISPE PRADO SÍ, YA QUE ES LA ÚNICA MANERA DE ESTAR SEGUROS
5
ANA SOBRE LA VERACIDAD E IDONIEDAD DE LA PRUEBA.

DE ACUERDO; ES LA MADRE QUE AFIRMA QUE EL

POLANCO
6 DEMANDADO ES EL PADRE, ESTE ÚLTIMO DEBE
ATALAYA ANGEL
ESCLARECER (TIENE LA CARGA DE LA PRUEBA).
 75

Tabla 04

Según las respuestas brindadas por los magistrados, conforme se desprenden del

cuadro y del gráfico ilustrado, los (Abog. Peña Chamo Clau Nathalie, Abog. Pérez Campos

Rosa Elvira y Abog. Quispe Prado Ana), señalan que, debido a la credibilidad irrefutable de

la prueba de ADN, consideran suficiente el traslado de la prueba de ADN a la parte

demandada; los tres restantes, no dan respuesta a la pregunta formulada, es por ello, que en

gráfico ilustrado se muestra como respuestas negativas.

5. ¿Considera que los altos costos de la prueba genética de ADN pueden

colocar al demandado en un estado de indefensión? Si es así, ¿Considera necesario

obligarlo a asumir el costo de la prueba en un corto plazo, bajo apercibimiento de que

sea declarada su paternidad biológica?

5-¿Considera que los altos costos de la prueba genética de ADN pueden colocar al
demandado en un estado de indefensión? Si es así, ¿Considera necesario obligarlo a asumir
Nº
el costo de la prueba en un corto plazo, bajo apercibimiento de que sea declarada su
paternidad biológica?
NO LO COLOCA AL DEMANDADO EN UN ESTADO DE
QUISPE ZUÑIGA
1 INDEFENSIÓN. EXISTEN OTROS MEDIOS POR LOS CUALES
MIGUEL
PUEDE PACTAR CON EL LABORATORIO.
 76

PEÑA CHAMO NO, PORQUE HOY EL DÍA LOS COSTOS NO SON ALTOS, LO
2
CLAU NATHALIE QUE SÍRESULTA ACCESIBLE A LAS PARTES.
EN ALGUNOS CASOS PUEDE DEJARLO EN INDEFENSIÓN,
CONSIDERO QUE ES NECESARIO A FIN DE DETERMINAR
PEREZ CAMPOS
3 LA PATERNIDAD DEL MENOR, EN CASO SE DETERMINE
ROSA ELVIRA
QUE NO ES EL PROGENITOR, PUEDE SOLICITAR LA
DEVOLUCIÓN DE DICHO COSTO.
LOS LABORATORIOS DAN FORMAS DE PAGO Y ESTOS
MOREYRA PROCESOS NO CAEN EN ABANDONO, SE HACEN EN
4
EVENLIN MEDICINA LEGAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Y ES
GRATIS.
SÍ, LO PUEDEN COLOCAR EN UN ESTADO DE
QUISPE PRADO INDEFENSIÓN; ES NECESARIO OBLIGARLO YA QUE LO SE
5
ANA BUSCA ES PROTEGER AL MENOR Y A LOS DERECHOS DE
ESTE, A LA IDENTIDAD Y A LOS ALIMENTOS.
CONSIDERO QUE ES UNA POSIBILIDAD QUE EL
DEMANDADO SEA COLOCADO EN UN ESTADO DE
POLANCO
6 INDEFENSIÓN, DEBERÍA EXISTIR UN MECANISMO MEJOR,
ATALAYA ANGEL
QUIZÁ DOBLE EMPLAZAMIENTO CON CARGO A QUE
AMBAS PARTES ASUMAN LOS COSTOS.

Tabla 05

Se puede apreciar, que solamente la Magistrada Quispe Prado Ana, indica que los

altos costos de la prueba genética pueden colocar al demandado en un estado de indefensión,

ya que se considera necesario obligarlo, ya que con ello se busca proteger al menor de edad y

los derechos de identidad, alimentos.

 77

Por otro lado, los magistrados (Abog. Quispe Zuñiga Miguel, Peña Chamo Clau

Nathalie, Pérez Campos Rosa Elvira, Moreyra Evelin, Polanco Atalaya Ángel), han

coincidido en manifestar diferentes salidas alternativas u opciones para que la parte

demandada no esté obligado a asumir dicho costo bajo apercibimiento de que se declare su

paternidad biológica; dentro de los fundamentos más resaltantes tenemos lo

manifestado por el Abog. Quispe Zuñiga Miguel, quien refiere que existen otros medios por

los cuales se puede pactar con laboratorios, por su lado, también Peña Chamo, también aduce

que hoy en día los costos de las pruebas son accesibles.

6. De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles pueden ser las consecuencias de que el

demandado no cuente con recursos económicos para realizarse la prueba genética del

ADN exigida en el proceso judicial en su contra?

6-De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles pueden ser las consecuencias de que el demandado
no cuente con recursos económicos para realizarse la prueba genética del ADN exigida
Nº
en el proceso judicial en su contra?

QUISPE ZUÑIGA SEGÚN LA LEY QUE RECONOZCA. EXISTEN LOS

1
MIGUEL PROBATORIOS QUE PODRÍA OFRECER.

PEÑA CHAMO
2 AFECTACIÓN A LA IDENTIDAD DEL MENOR.
CLAU NATHALIE
SEGÚN LEY SE LE FIJE COMO PADRE DEL MENOR Y
PEREZ CAMPOS
3 QUE TENGA QUE ASUMIR TODAS SUS
ROSA ELVIRA
RESPONSABILIDADES
MOREYRA NO SE PODRÁ DETERMINAR SI ES O NO EL PADRE
4
EVENLIN BIOLÓGICAMENTE.
LAS CONSECUENCIAS SON CLARAS, SE LE ASUMIRÁ
QUISPE PRADO UNA PATERNIDAD QUE NO TIENE, CREO QUE SE LE
5
ANA DEBERÍA HACER ES CREAR UNA FORMA DE SUBSIDIO
DE PARTE DEL ESTADO PARA PRUEBA.
POLANCO ESTADO DE INDEFENSIÓN - VULNERACIÓN A LA
6
ATALAYA ANGEL VERDADERA IDENTIDAD BIOLÓGICA DEL MENOR.
 78

Tabla 06

Conforme el cuadro adjunto y del gráfico ilustrado, se verifica que los seis

magistrados, conforme a su criterio, precisaron las consecuencias que trae que el demandado

no tenga los recursos económicos para realizarse la prueba genética de ADN, coincidiendo

todos que la principal consecuencia es el reconocimiento tácito de la paternidad y la asunción

de sus responsabilidades con él.

7. De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles son las principales causas por las que el

demandado en el proceso judicial de paternidad extramatrimonial, no se realiza la

prueba genética de ADN a la que está obligado?

3- De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles son las principales causas por las que
Nº el demandado en el proceso judicial de paternidad extramatrimonial, no
se realiza la prueba genética de ADN a la que está obligado?
QUISPE
1 ZUÑIGA NO ACEPTA. - NO TIENE MEDIOS ECONÓMICOS.
MIGUEL
PEÑA CHAMO EN GENERAL PARA NO RECONOCER SU PATERNIDAD
2 CLAU Y CONSECUENCIAS QUE ELLO TRAE CONSIGO
NATHALIE (ALIMENTOS)
 79

PEREZ
3 CAMPOS GENERALMENTE ES POR TEMAS ECONÓMICOS.
ROSA ELVIRA
MOREYRA NO SOLO NES FACTOR ECONÓMICO, SINO TAMBIÉN,
4
EVENLIN DEJADEZ Y RESPONSABILIDAD.

QUISPE
5 CARECER DE DINERO - NEGATIVA.
PRADO ANA
POLANCO ESTADO DE NECESIDAD DEL OBLIGADO, SEA POR
6 ATALAYA CARENCIAS MATERIALES, ENFERMEDAD GRAVE,
ANGEL ETC.

Tabla 07

Según al cuadro precedente y del gráfico adjunto, seis magistrados han mencionado,

conforme a su criterio, las principales causas por las cuales el demandado en el proceso de

filiación judicial de paternidad extramatrimonial, no se realiza la prueba genética de ADN a

la que está obligado, pues por mayoría obedece a factores económicos (estado de precariedad

económica), negativa, dejadez e irresponsabilidad; como el caso, el Abog. Polanco Atalaya

Ángel ha considerado también como un factor la condición de salud (enfermedad grave del

demandado).

8. ¿Considera que existen situaciones en las que el Estado peruano debe

 80

asumir el costo de la prueba genética de ADN para la determinación de la identidad

biológica del niño no reconocido en los procesos judiciales de paternidad

extramatrimonial? ¿Cuáles?

8-¿Considera que existen situaciones en las que el Estado peruano debe asumir el costo
Nº de la prueba genética de ADN para la determinación de la identidad biológica del niño
no reconocido en los procesos judiciales de paternidad extramatrimonial? ¿Cuáles?
QUISPE
SÍ, CUANDO LAS PERSONAS SON DE EXTREMA POBREZA
1 ZUÑIGA
PREVIA ACREDITACIÓN.
MIGUEL
PEÑA CHAMO
2 CLAU NO
NATHALIE
PODRÍA EXCEPCIONALMENTE CUANDO ESTÉ
PEREZ ACREDITADO LA CAPACIDAD ECONONÓMICA QUE LE
3 CAMPOS ROSA IMPIDA ACCEDER A DICHO PAGO, SE PODRÍA REQUERIR
ELVIRA ALGUNOS REQUESITOS SIMILARES A LOS DEL AUXILIO
JUDICIAL
TENEMOS AL MINISTERIO PÚBLICO - MEDICINA LEGAL,
PERO DEBEN EXISTIR MAS LABORATORIOS,
MOREYRA
4 HOSPITALES, EN RAZÓN QUE EL MINISTERIO PÚBLICO
EVENLIN
SE LE ACABAN LOS INSUMOS Y SE PROGRAMA DESPUÉS
DE 5 MESES PARA LOS EXÁMENES.
SÍ, EN LOS CASOS EN EL QUE EL MENOR SE ENCUENTRE
QUISPE PRADO
5 EN TAL ESTADO DE ABANDONO, QUE LA
ANA
DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD SEA APREMIANTE.
POLANCO ESTADO DE NECESIDAD DEL OBLIGADO, POR
6 ATALAYA MÚLTIPLES VARIABLES. EJEMPLO: ENFERMEDAD
ANGEL GRAVE, ADULTO MAYOR EN SITUACIÓN DE POBREZA.
Tabla 08
 81

Conforme al cuadro, se puede verificar que seis magistrados han precisado las

situaciones que consideran en las que el Estado peruano debe asumir el costo de la prueba

genética de ADN para la determinación de la identidad biológica del niño no reconocido en

los procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial; tres de éstos, han coincidido

en indicar que la principal situación se presentaría siempre y cuando se determine el estado de

precariedad económica del demandado.

El Abog. Polanco Atalaya Ángel, considera también, en aquellos casos, cuando el

demandado sufra de una enfermedad grave o se trate de un adulto mayor en situación de

pobreza.

9. ¿Qué mecanismos debería implementar el Estado peruano para asumir

los costos de la prueba de ADN en el caso de precariedad económica del demandado?

9-¿Qué mecanismos debería implementar el Estado peruano para asumir los costos de la
Nº
prueba de ADN en el caso de precariedad económica del demandado?
QUISPE ZUÑIGA
1 UNA DIRECTIVA
MIGUEL
PEÑA CHAMO
2 CLAU PLAZOS PARA CUMPLIR CON EL PAGO PARA LA PRUEBA.
NATHALIE
COORDINAR CON EL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL DEL
PEREZ CAMPOS
3 MINISTERIO PÚBLICO O REALIZAR ALGÚN CONVENIO CON
ROSA ELVIRA
LABORATORIOS QUE REALICE DICHAS PRUEBAS.
POLÍTICAS PÚBLICAS, OFICINAS EN LOS JUZGADOS DE
MOREYRA
4 FAMILIA Y PAZ LETRADOS, PARA EVALUAR LA SITUACIÓN
EVENLIN
ECONÓMICA.
SE DEBERÍA CONTAR CON ALGUNA ORGANIZACIÓN QUE
QUISPE PRADO PUEDA ANALIZAR QUÉ CASOS MERECEN QUE ESTE COSTO
5
ANA SEA ASUMIDO EN SU TOTALIDAD O PARCIALMENTE POR EL
ESTADO.
POLANCO EL ESTADO DEBERÍA ASUMIR POR LO MENOS EL COSTO
6 ATALAYA QUE LE CORRESPONDERÍA A LA MADRE, SI ES QUE SE
ANGEL PRORRATEARÍA EN PARTES IGUALES.
 82

Tabla09

Según el cuadro expuesto, se verifica que tres de los magistrados (Moreira Evelyn,

Quispe Prado Ana y Polanco Atalaya Ángel) han indicado como mecanismo que debería

implementar el Estado peruano para asumir los costos de la prueba de ADN en el caso de

precariedad económica del demandado, que se realice una evaluación rigurosa de la

condición económica del obligado [LO SUBRAYADO ES NUESTRO], entendiéndose esto,

como alternativa para que el Estado peruano asuma los costos de la prueba de ADN, solo para

que aquellos casos en que el demandado haya acreditado la precariedad económica.

Por otro lado, es importante mencionar, las otras medidas precisadas por los

magistrados (Peña Chamo Clau Natalie, Pérez Campos Rosa Elvira), la primera de éstas

señala la ampliación del plazo, la segunda de estas, el de realizar un trabajo conjunto con el

Ministerio Público, así como celebrar convenios con laboratorios privados. Ahora bien,

consideramos que todos los posibles mecanismos son interesantes y útiles para nuestra

investigación, dado que, si los aplicamos en conjunto, así como los indicados el párrafo

anterior, se puede interpretar que se tendría una respuesta favorable teniendo en cuenta el

interés superior del menor. Por ejemplo: En el supuesto que apliquemos el mecanismo

aportado por la magistrada Peña Chamo Clau Natalie, esto es, “ampliación del plazo”, va a
 83

permitir que dentro de la extensión de dicho plazo pueda darse el segundo mecanismo

aportado por los magistrados (Moreira Evelyn, Quispe Prado Ana y Polanco Atalaya Ángel),

esto es, “se realice una evaluación rigurosa de la condición económica del obligado”, esto

va a permitir que al extenderse el plazo concedido por Ley (10 días) la jueza realice acciones

que puedan ayudar a determinar si verdaderamente el demandado se encuentra o no en un

estado de precariedad para poder asumir los costos de la prueba.

Por otro lado, nos parece interesante también, el mecanismo aportado por la magistrada

Pérez Campos Rosa Elvira, esto el de, “realizar un trabajo en conjunto con el Ministerio

Público y convenios con laboratorios privados”, toda vez que, a través de estos medios, se

permitirá tener los resultados de manera más célere, no existiendo excusa por parte del

demandado para practicarse la prueba genética del ADN.

10. De acuerdo a su criterio, ¿Cuál es el rol que debe cumplir el Ministerio de

la Mujer y Poblaciones Vulnerables en el tema, al ser el rector del Sistema Nacional de

Atención Integral al Niño y el Adolescente?

10-De acuerdo a su criterio, ¿Cuál es el rol que debe cumplir el Ministerio de la Mujer y
Nº Poblaciones Vulnerables en el tema, al ser el rector del Sistema Nacional de Atención
Integral al Niño y el Adolescente?
QUISPE
1 ZUÑIGA DE ASISTENCIA
MIGUEL
PEÑA CHAMO
2 CLAU NINGUNO
NATHALIE
NO CREO QUE TENGA QUE INTERVENIR, PORQUE SERÍA
PEREZ CAMPOS UN TEMA DE AMBOS PROGENITORES Y NO SE ESTARÍA
3
ROSA ELVIRA REALIZANDO AFECTACIÓN AL MENOS QUE REQUIERA SU
INTERVENCIÓN.
MOREYRA
4 CADA MINISTERIO TIENE SUS POLÍTICAS PUBLICAS.
EVENLIN
DEBE SER UN ENTE QUE PUEDA AYUDAR EN LA BÚSQUEDA
QUISPE PRADO
5 DE APOYO, TANTO PARA EL MENOR EN ESTADO DE
ANA
INDEFENSIÓN, COMO PARA EL SUPUESTO PADRE.
POLANCO ROL ACTIVO ENTRE ELLOS QUE DEBE TENER UN
6 ATALAYA PRESUPUESTO PARA ASUMIR LOS COSTOS DE LAS
ANGEL PRUEBAS DE ADN QUE CORRESPONDE A LAS MUJERES.
 84

Tabla 10

Conforme al cuadro puesto a la vista, se verifica que solamente el magistrado Polanco

Atalaya Ángel, ha indicado que el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, debe

cumplir con un rol activo, respecto a la designación de un presupuesto para asumir los costos

del ADN que corresponden a las mujeres. Por otro lado, los magistrados (Quispe Zuñiga

Miguel y Quispe Prado Ana) han coincidido en indicar que el rol de la citada institución estatal

solo es de “asistencia o apoyo”, este último, en lo que respecta al apoyo al menor en estado de

indefensión, así como del supuesto padre.

Sin embargo, tenemos por otro lado que, tres magistrados (Peña Chamo Clau Natalie,

Pérez Campos Rosa Elvira Moreira Evelyn), tienen como respuesta en común, que el

Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, no cumpliría ningún rol en el tema, pese a

ser el ente rector del Sistema Nacional de Atención al Niño y el Adolescente.

Ahora bien, estando a las respuestas del párrafo que precede, con el fin de

contrastarlas con lo analizado a nivel normativo, es importante traer a colación, que

Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, cumple funciones las estipuladas en el

 85

Código de los Niños y Adolescentes, actuando de oficio ante cualquier comunicación de un

hecho que ponga en riesgo la atención del niño y del adolescente. Del mismo modo,

compartimos las respuestas brindadas, dado que el Ministerio de la Mujer y Poblaciones

Vulnerables, es un ente rector en el tema, al tener un rol activo encargada de monitorear los

alcances en atención siempre de los niños y adolescentes; no obstante, a ello, resulta

necesario mencionar que, las defensorías municipales del niño y adolescente (DEMUNA)

brinda una protección garantista a los niños, niñas y adolescentes.

Como se ha expuesto en un subtítulo anterior, acerca del rol que cumple el Ministerio

de la Mujer y Poblaciones Vulnerables en estos casos, es pertinente también, traer a colación

lo estipulado en la Ley N° 31968 “Ley de la justicia itinerante para las personas en condición

de vulnerabilidad”, en la que se dan a conocer las competencias que tienen los Gobiernos

locales, para contribuir al ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes y su

protección integral. Dentro de dichas funciones de la citada institución, se, regula lo

siguiente:

1. Identificar mediante las defensorías municipales del niño y adolescente

(DEMUNA) a las personas en condición de vulnerabilidad con necesidades de acceso a la

justicia en materia de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar,

alimentos, filiación extramatrimonial, ejecución de actas de conciliación extrajudicial sobre

alimentos, o de rectificación de actas de nacimiento, de matrimonio o de defunción.

2. Designar a abogados especializados de los consultorios jurídicos gratuitos y de la

DEMUNA que brinden orientación y defensa legal a las personas en condición de

vulnerabilidad, cuando corresponda.

3. Designar a conciliadores extrajudiciales especializados de la DEMUNA que

realicen el servicio gratuito de conciliación extrajudicial, cuando corresponda.

4. Realizar las acciones necesarias que faciliten la labor de inscripción,

 86

reconocimiento o rectificación de actas de nacimiento, de matrimonio o de defunción”.

Finalmente, podemos decir que a partir que, en concordancia con la citada ley, podemos

interpretar que el Estado peruano a través del Ministerio de la Mujer y Poblaciones

Vulnerables debe asegurar el servicio de protección brindando por la Defensoría del Niño y

Adolescente sea acorde con la legislación nacional y normas internacionales. Además, el

mismo Ministerio tiene un rol más activo dentro de sus funciones, por la ley mencionada. Y

debe tenerse presente lo recomendado por el Tribunal Constitucional que hemos desarrollado

en párrafos anteriores, sobre la llamada de atención en los casos de precariedad económica,

para que se puedan asumir los costos de la prueba de ADN o facilitar su realización, por el

interés superior del niño.

11. ¿Considera que la realización de convenios entre el Estado e instituciones

privadas pueden facilitar la determinación de la identidad biológica del niño no

reconocido?

11-¿Considera que la realización de convenios entre el Estado e instituciones privadas

Nº
pueden facilitar la determinación de la identidad biológica del niño no reconocido?
QUISPE
1 ZUÑIGA SÍ, POR EJEMPLO, PARA LOS EXÁMENES.
MIGUEL
PEÑA CHAMO
2 CLAU ONG PARA FACILITAR PRUEBAS DE ADN
NATHALIE

PEREZ CAMPOS SÍ, PODRÍA SERVIR, PERO SERÍA UN GASTO ADICIONAL AL

3
ROSA ELVIRA ESTADO QUE DEBERÍA ASUMIR

MOREYRA SI, SERÁ UNA AYUDA MUY IMPORTANTE Y SE REALIZARÁ

4
EVENLIN CON MAYOR RAPIDEZ LOS EXÁMENES.

CLARO, POR QUE AYUDARÍA TANTO AL DEMANDADO

QUISPE PRADO COMO AYUDARÍA A QUE EL MENOR DESCUBRA SU
5
ANA IDENTIDAD Y HACER VALER SUS DERECHOS QUE ESTE
CONLLEVA.
POLANCO SI, ES UNA POSIBILIDAD VALIDA, PARA LOS FINES DE
6 ATALAYA ABARATAR COSTOS DE LAS PRUEBAS EN LOS PROCESOS
ANGEL DE FILIACIÓN DE PATERNIDAD.
 87

Tabla 11

Conforme al cuadro puesto a la vista, se desprende que los seis magistrados (Quispe

Zuñiga Miguel, Peña Chamo Clau Nathalie, Pérez Campos Rosa Elvira, Moreyra Evelin,

Quispe Prado Ana, Polanco Atalaya Ángel) consideran que la realización de convenios entre

el Estado e instituciones privadas pueden facilitar la determinación de la identidad biológica

del niño no reconocido, dado que a través de dicho medio, se permitirá la práctica de los

exámenes de las pruebas genéticas del ADN, ayudando de esta forma a esclarecer la identidad

del menor y hacer valer sus derechos, conforme lo afirmado por la magistrada Quispe Prado

Ana.

Asimismo, el magistrado Polanco Atalaya Ángel, ha manifestado que a través de la

celebración de estos convenios se abaratarían los costos de la prueba de ADN.

Por su lado, la magistrada Peña Chamo Clau Natalie, ha agregado a su respuesta que

también se puede gestionar convenios a través de ONG que pruebas facilitar las pruebas de

ADN; considerando una propuesta interesante a nuestro parecer, dado que los costos de dicha

prueba, no sean asumidos por el demandado o el estado, teniendo en cuenta que, el apoyo de

una ONG se daría para aquellos casos en los que el demandado en principio muestre interés
 88

por llegar a los resultados a fin de determinarse la identidad biológica del menor y este

también, acredite su precariedad económica y se haga el seguimiento inmediato a efectos

cumplir del plazo estipulado por Ley.

Hasta aquí, puede verse que, si bien hubo unanimidad en responder afirmativamente a

la primera pregunta sobre la ponderación o consideración del interés superior del niño a partir

de la Ley 28547 y su modificatoria aprobada por Ley 30628, las respuestas a las preguntas

posteriores son variadas y mostrarían que no hay, en todos los casos, una priorización del

interés superior del niño, porque existen posibles vulneraciones a sus derechos cuando no se

determina claramente la identidad biológica. Por lo que se notaría la necesidad de adoptar

mecanismos que faciliten la realización efectiva de la prueba de ADN, en estos casos.

5.1.2. Análisis del instrumento aplicado a los abogados

De la misma forma, para la realización de este trabajo, se entrevistó a diez abogados de

Familia; a quienes se les ha proporcionado la entrevista en físico, la cual ha sido respondida a

puño y letra por los profesionales de derecho, en tal sentido se ha analizado cada una de sus

respuestas, obteniendo los resultados siguientes:

1. ¿Considera que la Ley 30628, que modifica la Ley 28457, realmente

pondera el Principio del Interés Superior del Niño?

1-¿Considera que la Ley 30628, que modifica la Ley 28457, realmente pondera el
Nº
Principio del Interés Superior del Niño?

1 RAMIREZ CARBAJAL HUMBERTO SI

2 CASTRO SINCAS RISSI ALIDE SI

3 SANCHEZ MEDINA GRECIA SI

4 VALVERDE MUÑOZ VICTOR SI

 89

5 ROMANI CALIXTO BLANCA MISHELL SI

6 ADAUTO AGUIRRE LUIS DANIEL SI

TORRES GUAYLUPO FERNANDO

7 SI
SEBASTIAN

8 TOLENTINO ALVAREZ JULISA RUBI SI

9 VARGAS MANCHEGO GIULIANA SI

PINILLOS CANALES EVA MARIA DEL

10 SI
CARMEN

Tabla 01

Conforme al cuadro puesto a la vista, así como del gráfico ilustrado, se desprende que

los diez profesionales de derecho – (Abog. Ramirez Carbajal Humberto, Castro Sincas Rissi

Alide, Sánchez Medina Grecia, Valverde Muñoz Víctor, Romaní Calixto Blanca Mishell,
 90

Adauto Aguirre Luis Daniel, Torres Guaylupo Fernando Sebastián, Tolentino Alvarez Julissa

Rubí, Vargas Manchego Giuliana Esther, Pinillos Canales Eva María del Carmen) han

coincidido en indicar en su respuesta que la Ley 30628 que modifica la Ley 28457, realmente

pondera el Principio del Interés del Niño, entendiendo por este, principio contemplado en el

primer Código de los Niños y Adolescente Ley N° 27337 del año 2000, principio que se

entiende como una obligación y no una simple recomendación, es una orientación que

conlleva a un mandato a las autoridades de gobierno y a la propia familia.

2. ¿Considera que la Ley 30628 puede vulnerar el derecho del niño a su

verdadera identidad biológica? ¿Cómo?

2 ¿Considera que la Ley 30628 puede vulnerar el derecho del niño a su verdadera
Nº
identidad biológica? ¿Cómo?
RAMIREZ CARBAJAL
1 SI
HUMBERTO
EN EL CASO QUE EL SUPUESTO PADRE NO SE
CASTRO SINCAS RISSI
2 SOMETIERA A LA PRUEBA DE ADN POR MOTIVO
ALIDE
DE DINERO.
SANCHEZ MEDINA
3 NO
GRECIA

VALVERDE MUÑOZ
4 NO
VICTOR

ROMANI CALIXTO
5 NO
BLANCA MISHELL

ADAUTO AGUIRRE LUIS

6 NO
DANIEL

TORRES GUAYLUPO
7 SI
FERNANDO SEBASTIAN

TOLENTINO ALVAREZ
8 NO
JULISA RUBI

VARGAS MANCHEGO
9 SI
GIULIANA

PINILLOS CANALES EVA

10 NO
MARIA DEL CARMEN
 91

Tabla 02

Conforme al cuadro y al gráfico ilustrativo puesto a la vista, se desprende que cuatro

abogados (Ramirez Carbajal Humberto, Castro Sincas Rissi Alide, Torres Guaylupo Fernando

Sebastián y Vargas Manchego Giuliana Esther) han coincidido en indicar que la Ley 30628

puede vulnerar el derecho del niño a su verdadera identidad biológica; siendo que, según la

Abog. Castro Sincas Rissi Alide, aduce que éste se da, en el supuesto caso que el padre no se

sometiera a la prueba de ADN por motivo de dinero.

Sin embargo, por otro lado, seis abogados (Sánchez Medina Grecia, Valverde Muñoz

Víctor, Romaní Calixto Blanca Mishell, Adauto Aguirre Luis Daniel, Tolentino Alvarez

Julissa Rubí, Pinillos Canales Eva María del Carmen) consideran que la Ley 30628 no

vulnera el derecho del niño a su verdadera identidad biológica.

3. ¿Considera que la Ley 30628, como consecuencia de lo anterior,

vulnera los derechos hereditarios del menor de edad?

3 ¿Considera que la Ley 30628, como consecuencia de lo anterior, vulnera los derechos
Nº
hereditarios del menor de edad?
 92

RAMIREZ CARBAJAL
1 NO
HUMBERTO

CASTRO SINCAS RISSI

2 NO
ALIDE

POR EL CONTRARIO, PROMUEVE LOS

3 SANCHEZ MEDINA GRECIA
DERECHOS SUCESORIOS DEL MENOR

4 VALVERDE MUÑOZ VICTOR NO

ROMANI CALIXTO BLANCA

5 NO
MISHELL

ADAUTO AGUIRRE LUIS

6 NO
DANIEL

TORRES GUAYLUPO
7 SI
FERNANDO SEBASTIAN

TOLENTINO ALVAREZ
8 NO
JULISA RUBI

VARGAS MANCHEGO
9 NO
GIULIANA

PINILLOS CANALES EVA

10 NO
MARIA DEL CARMEN

Tabla 03
 93

Según el cuadro y el gráfico representativo expuestos, se desprende que, solo el Abog.

Torres Guaylupo Fernando Sebastián, consideró que, como consecuencia de lo anterior, se

vulnera los derechos hereditarios del menor de edad, sin proporcionar mayor detalle a su

respuesta. Por el contrario, nueve abogados (Ramirez Carbajal Humberto, Castro Sincas Rissi

Alide, Sánchez Medina Grecia, Valverde Muñoz Víctor, Romaní Calixto Blanca Mishell,

Adauto Aguirre Luis Daniel, Tolentino Alvarez Julissa Rubí, Vargas Manchego Giuliana

Esther, Pinillos Canales Eva maría del Carmen) no consideran que, como consecuencia de lo

anterior, se vulneran los derechos hereditarios del menor de edad, sin proporcionar mayor

detalle a su respuesta; siendo que, la Abog. Sánchez Medina Grecia, sustentó su respuesta

refiriendo que por el contrario se promueve los derechos sucesorios del menor de edad.

4. Si bien, de acuerdo a Ley, la prueba genética ADN tiene una facilidad

y/o credibilidad irrefutable. ¿Considera que ello es suficiente para trasladar la carga

total a la parte demandada?

4- Si bien, de acuerdo a Ley, la prueba genética ADN tiene una facilidad y/o
Nº credibilidad irrefutable ¿Considera que ello es suficiente para trasladar la carga total
a la parte demandada?
RAMIREZ PERO LA RESPUESTA SE ENFOCA QUE EL DEMANDADO
1 CARBAJAL TIENE MEDIOS ECONOMICOS Y PUEDE REALIZARSE UNA
HUMBERTO NUEVA PRUEBA
CASTRO
SI SE MANTUVO RELACIONES SEXUALES Y ESTA RESULTO
SINCAS
2 EMBARAZADA, LE CORRESPONDE CORRER CON EL COSTO
RISSI
DE LA PRUEBA
ALIDE
SANCHEZ LA VIDA MEJORA GRACIAS A LA CIENCIA Y EN CASO DE
3 MEDINA DUDA EL DEMANDADO PUEDE SOLICITAR NUEVA PRUEBA
GRECIA DE ADN
PERO SI EL DEMANDADO NO CUENTA CON LOS MEDIOS
VALVERDE ECONOMICOS SE DEBERIA DAR UN PLAZO MAYOR PARA
4 MUÑOZ COSTEAR LA PRUEBA, O EL ESTADO DEBERIA TENER
VICTOR ALIANZAS CON LABORATORIOS PRIVADOS QUE AYUDEN A
LAS PERSONAS CON BAJOS RECURSOS
CONSIDERA QUE LA PRUEBA GENETICA BRINDA UN ALTO
ROMANI
GRADO DE CONFIABLILIDAD, DE HECHO ES UN
CALIXTO
5 MECANISMO, MUCHO MÁS CERTEROQUE CUALQUIER
BLANCA
OTRO TIPO DE DETERMINACIÓN O DE ASUNCIÓN DE
MISHELL
PATERNIDAD
 94

ESTA LEY ESTABLECE NO SOLO UN CASTIGO PREVIO PARA

ADAUTO
EL PADRE SI NO TAMBIEN QUE NO SE SIGAN AFECTANDO
AGUIRRE
6 LOS DERECHOS Y GENERANDO PERJUICIOS ECONOMICOS
LUIS
EN LA MADRE, SOBRETODO EN EL MENOR, ES POR ELLO EL
DANIEL
TRASLADO DE LA CARGA DE LA PRUEBA, ES VIABLE
DEACUERDO CON EL TRASLADO DE LA CARGA
TORRES
PROBATORIA MAS NO CON EL RAZONAMIENTO JURIDICO,
GUAYLUPO
7 CONSISTENTE EN DECLARAR PADRE AQUIEN NO CUENTE
FERNANDO
CON LOS MEDIOS, DEBIENDO FLEXIBILIZAR LAS
SEBASTIAN
RESOLUCIONES
TOLENTINO
EL TRASLADO DE LOS COSTOS DEBE CORRESPONDER
ALVAREZ
8 DEPENDIENDO DE LA SOLVENCIA DE LA PARTE
JULISA
DEMANDADA.
RUBI
CONSIDERO QUE NO ES SUFICIENTE TRASLADARSE LOS
VARGAS
COSTOS DE LA PRUEBA A LA PARTE DEMANDADA, POR QUE
9 MANCHEGO
VA A DEPENDER DE LA SOLVENCIA ECONOMICA DE LA
GIULIANA
PARTE DEMANDADA.
PINILLOS
CANALES PERO NO CONSIDERO QUE SEA LA SOLUCION MAS IDONEA,
10 EVA MARIA YA QUE TODOS LOS DEMANDADOS NO CUENTAN CON LOS
DEL RECURSOS PARA COSTEAR LOS GASTOS.
CARMEN

Tabla 04
 95

Estando al cuadro y al gráfico ilustrativo puesto a la vista, se verifica que ocho

abogados, coinciden en considerar suficiente la irrefutabilidad del resultado del examen para

el traslado de la carga total de la prueba de ADN a la parte demandada; siendo el caso que la

Abog. Sánchez Medina Grecia, sustenta su respuesta, refiriendo que, si se mantuvo relaciones

sexuales y la demandante resultó embarazada, le corresponde correr con el costo de la prueba

al demandado. Asimismo, dentro de las respuestas más resaltantes se tiene lo dicho por el

Abog. Adauto Aguirre Luis Daniel, quien manifiesta que dicha Ley establece no solo un

castigo previo para el padre si no también que no se sigan afectando los derechos y generando

perjuicios económicos en la madre, sobre todo en el menor, es por ello el traslado de la carga

de la prueba, lo considera viable; respuesta a nuestro parecer, resulta viable, siempre y cuando

se cuente con las facilidades por parte del estado para que el demandado pueda asumir los

costos de la prueba de ADN, teniendo en cuenta los factores que impiden el sometimiento a

dicha prueba genética.

Por otro lado, también se verifica que las abogadas Tolentino Alvarez Julissa Rubí y

Vargas Manchego Giuliana Esther, no consideran suficiente el traslado de la carga total de la

prueba de ADN a la parte demandada; siendo que ambas han manifestado que el traslado de

los costos debe corresponder dependiendo de la solvencia de la parte demandada.

5. ¿Considera que los altos costos de la prueba genética de ADN pueden

colocar al demandado en un estado de indefensión? Si es así, ¿Considera necesario

obligarlo a asumir el costo de la prueba en un corto plazo, bajo apercibimiento de que

sea declarada su paternidad biológica?

5- ¿Considera que los altos costos de la prueba genética de ADN pueden colocar al
demandado en un estado de indefensión? Si es así, ¿Considera necesario obligarlo a
Nº
asumir el costo de la prueba en un corto plazo, bajo apercibimiento de que sea
declarada su paternidad biológica?
RAMIREZ
1 CARBAJAL SI
HUMBERTO
 96

1. EN EL HIPOTETICO CASO QUE NO SEA EL PADRE DEL

MENOR Y EN EL SUPUESTO QUE EL DEMANDADO NO
CASTRO
CUENTE CON LOS RECURSOS ECONOMICOS PARA
2 SINCAS RISSI
REALIZARSE LA PRUEBA.
ALIDE
2. NO - EL ESTADO DEBERIA APOYAR CON LOS EXAMENES Y
POSTERIOR REALIZAR EL COBRO A LOS DEMANDADOS
SANCHEZ DE NINGUNA FORMA, LAS PRUEBAS DE ADN TIENEN
3 MEDINA COSTOS BAJOS POR ENDE NO HAY FORMA DE
GRECIA INDEFENCION PARA EL DEMANDADO.
VALVERDE SOLO SE LE DEBERÍA OBLIGAR EN EL SUPUESTO QUE EL
4 MUÑOZ DEMANDADO CUENTE CON LOS RECURSOS PARA COSTEAR
VICTOR LA PRUEBA.
EN EL CASO NO SE PERMITA EL AUXILIO JUDICIAL CUANDO
HAY CARENCIA ECONÓMICA.
ROMANI
CALIXTO NO, CONSIDERA NECESARIO OBLIGARLO, SE DEBERIA DAR
5
BLANCA UNA FACILIDAD Q PERMITA LA DETERMINACIÓN DE
MISHELL PATERNIDAD DE FORMA MAS ACCESIBLE, EL ESTADO DEBE
DAR LAS FACILIDADES PARA ESCLARECER LA VERDADERA
IDENTIDAD DEL MENOR.
EN EL SUPUESTO QUE EL DEMANDADO NIEGA LA
IDENTIDAD DEL MENOR Y ESTÉ DICIENDO LA VERDAD Y
ENEL CASO CONCRETO QUE NO PUEDA COSTEAR EL
ADAUTO PROCESO.
6 AGUIRRE -NO- POR QUE EXISTEN REMEDIOS PROCESALES QUE
LUIS DANIEL PODRA ADVERTIR EL JUEZ QUE CONOCE SU PROCESO EN
SU CONTESTACION DE LA DEMANDA DEVIENDO
JUSTIFICAR QUE NO PUEDE PAGAR EL COSTO DE LA
PRUEBA.
TORRES
GUAYLUPO AUXILIO JUDICIALDEBIDO A CARENCIAS. ECONOMICAS.
7
FERNANDO -NO- NO ES NECESARIO OBLIGARLOS EN CASOS ASÍ.
SEBASTIAN
TOLENTINO
DEPENDE DE LA SOLVENCIA ECONÓMICA DEL
8 ALVAREZ
DEMANDADO.
JULISA RUBI
SI, SE LE OTORGA UN PLAZO CORTO PARA LA
VARGAS
REALIZACIÓN DE LA PRUEBA DE ADN. SE LE DEBERÍA
9 MANCHEGO
OBLIGAR EN LA MEDIDA QUE TENGA LOS MEDIOS
GIULIANA
ECONOMICOS PARA ASUMIR LOS COSTOS DEL ADN
PINILLOS SI YA QUE TIENE QUE COSTEAR LA PRUEBA POR ORDEN DE
CANALES UN JUEZ
10
EVA MARIA NO- NO ES LA SOLUCION MAS OBTIMA, POR LOS RECURSOS
DEL CARMEN ECONOMICOS.
 97

Tabla 05

Conforme al cuadro que se presenta, se puede observar, que nueve abogados,

coinciden en que los altos costos de la prueba genética de ADN pueden colocar al demandado

en un estado de indefensión por lo que consideran que el estado debería ampliar los plazos

para que el demandado pueda conseguir el dinero para realizarse la prueba genética, de igual

manera se manifiesta que el obligado podría apelar a los auxilios judiciales. Por otro lado, la

Abog. Grecia Sánchez Medina, indica que los costos de las pruebas son bajos por lo cual el

demandado no se encuentra en un estado de indefensión.

6. De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles pueden ser las consecuencias de que el

demandado no cuente con recursos económicos para realizarse la prueba genética del

ADN exigida en el proceso judicial en su contra?

6-De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles pueden ser las consecuencias de que el demandado
Nº no cuente con recursos económicos para realizarse la prueba genética del ADN exigida
en el proceso judicial en su contra?
RAMIREZ
1 CARBAJAL DECLARACIÓN DE FILIACIÓN AUTOMÁTICA.
HUMBERTO
 98

CASTRO
QUE SE DECLARE LA PATERNIDAD A UN SUPUESTO PADRE,
2 SINCAS
QUE QUIZÁ NO SEA EL PADRE BIOLÓGICO.
RISSI ALIDE
SANCHEZ LA PARTE DEMÁNDATE PUEDE ASUMIR EL COSTO Y
3 MEDINA POSTERIOR EL DEMANDADO PUEDE REINTEGRAR EL
GRECIA MONTO DE RESULTAR SER EL PADRE BIOLÓGICO.
VALVERDE SE ACTIVARÁ LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD EN SU
4 MUÑOZ CONTRA, ALGO QUE AFECTA AL MENOR, YA QUE SE
VICTOR DECLARA LA FILIACIÓN SIN TENER UN MEDIO OBJETIVO.
LA ASUNCIÓN DE PATERNIDAD POR PERSONAS QUE NO
ROMANI
GUARDAN UN VÍNCULO CON EL MENOR, PERO POR
CALIXTO
5 DEFECTO SE DECLARA LA PATERNIDAD POR AUSENCIA DE
BLANCA
RECURSOS ECONÓMICOS, VULNERANDO LA IDENTIDAD
MISHELL
BIOLÓGICA.
ADAUTO
AGUIRRE
6 LA DECLARATORIA DE PATERNIDAD DEL MENOR DE EDAD.
LUIS
DANIEL
TORRES SE ESTARÍA VULNERANDO EL DEBIDO PROCESO Y EL
GUAYLUPO DERECHO A LA IDENTIDAD BIOLÓGICA DEL MENOR DE
7
FERNANDO EDAD, PORQUE HAY CASOS QUE NO RESULTA SER EL
SEBASTIAN PADRE BIOLÓGICO.
TOLENTINO
ASUNCIÓN DE LA PATERNIDAD POR PERSONAS QUE QUIZÁ
8 ALVAREZ
NO GUARDEN UN VÍNCULO BIOLÓGICO CON EL MENOR.
JULISA RUBI
VARGAS IMPUTARLE UNA PATERNIDAD QUE NO PUEDE SER LA REAL
9 MANCHEGO Y CONSECUENTEMENTE CUMPLIR CON UNA PENSIÓN
GIULIANA ALIMENTICIA Y DEMÁS OBLIGACIONES.
PINILLOS
CANALES
ASUME POR LEY LA PATERNIDAD, SIN TENER EN CUENTA
10 EVA MARIA
LA VERDADERA IDENTIDAD BIOLÓGICA DEL MENOR.
DEL
CARMEN

Tabla 06
 99

Visto el cuadro y el gráfico ilustrativo adjunto, se verifica que los diez abogados,

conforme a su criterio, precisan las consecuencias que trae que el demandado no cuente con

los recursos económicos para realizarse la prueba genética de ADN, coincidiendo la mayoría

en indicar que la principal consecuencia es la asunción de la paternidad, en algunos supuestos

quizá con personas que no guarden un vínculo biológico con el menor; tal como lo ha referido

la Abog. Romaní Calixto Blanca Mishell, si bien es cierto, hay un reconocimiento de

paternidad, siendo que este reconocimiento se da con personas que no guardan vínculo

biológico, por lo que también se estaría vulnerando el derecho a la identidad biológica del

menor de edad.

7. De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles son las principales causas por las que el

demandado en el proceso judicial de paternidad extramatrimonial, no se realiza la

prueba genética de ADN a la que está obligado?

7- De acuerdo a su criterio, ¿Cuáles son las principales causas por las que el
Nº demandado en el proceso judicial de paternidad extramatrimonial, no se realiza la
prueba genética de ADN a la que está obligado?
RAMIREZ
1 CARBAJAL ECONÓMICO
HUMBERTO
CASTRO
2 SINCAS POR FALTA DE DINERO O DESCONOCIMIENTO.
RISSI ALIDE
SANCHEZ
PARA HACER MÁS LENTO EL PROCESO JUDICIAL, O NO FUE
3 MEDINA
NOTIFICADA LA DEMANDA Y RESOLUCIONES JUDICIALES.
GRECIA
VALVERDE ECONÓMICO O DESCONOCIMIENTO QUE EXISTE UN
4 MUÑOZ PROCESO EN SU CONTRA, YA QUE PUDO HABER SIDO
VICTOR NOTIFICADO A OTRA DIRECCIÓN.
ROMANI ESCASES DE RECURSOS ECONÓMICOS, NO TODOS CUENTAN
CALIXTO CON POSIBILIDADES DE COSTEAR PRUEBAS DE ADN,
5
BLANCA REPERCUTIENDO DE MANERA DIRECTA EN LA
MISHELL DECLARACIÓN DE PATERNIDAD.
NO SE DESEA RECONOCER AL MENOR, AUN CUANDO POR
ADAUTO
ASESORÍA DE SU ABOGADO, SABEN QUE LA NEGACIÓN VA A
AGUIRRE
6 PERMITIR QUE SU RECONOCIMIENTO SEA MÁS RÁPIDO,
LUIS
POR OTRO LADO, EL TEMA ECONÓMICO ES RELEVANTE
DANIEL
PARA ALGUNOS CASOS.
 100

TORRES
LOS ALTOS COSTOS DADOS POR LOS LABORATORIOS, LA
GUAYLUPO
7 NULA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL OBLIGADO Y EL
FERNANDO
DESINTERÉS DEL MISMO.
SEBASTIAN
TOLENTINO NO QUERER ASUMIR SU RESPONSABILIDAD COMO PADRE Y
8 ALVAREZ DILATAR EL PROCESO. - NO CUENTE CON EL MONTO
JULISA RUBI DINERARIO PARA ASUMIR DICHO COSTO.
LOS ALTOS COSTOS DADOS POR LOS LABORATORIOS
VARGAS
PRIVADOS, LA PRECARIA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL
9 MANCHEGO
DEMANDADO Y SU DESINTERÉS POR NO CUMPLIR CON SUS
GIULIANA
OBLIGACIONES.
PINILLOS
CANALES NO CUENTA CON RECURSOS MONETARIOS PARA PODER
10 EVA MARIA PAGARLO - NO QUERER TENER OBLIGACIONES CON EL
DEL MENOR.
CARMEN

Tabla 07

Conforme al cuadro y del gráfico ilustrativo adjunto, se verifica que los diez abogados,

conforme a su criterio, precisan las principales causas por las que el demandado en el proceso

de filiación judicial de paternidad extramatrimonial no se realizan la prueba genética de ADN

a la que está obligado; siendo que, de sus respuestas más resaltantes y relevantes, en su

mayoría han indicado que se debe a factores económicos (escasos recursos económicos), el

desinterés por no cumplir con sus obligaciones como padre. Por otro lado, la Abog. Sánchez
 101

Medina Grecia y el Abog. Valverde Muñoz Víctor, consideran que también puede deberse al

desconocimiento que existe un proceso en su contra debido a que no han sido notificados

válidamente.

8. ¿Considera que existen situaciones en las que el Estado peruano debe

asumir el costo de la prueba genética de ADN para la determinación de la identidad

biológica del niño no reconocido en los procesos judiciales de paternidad

extramatrimonial? ¿Cuáles?

8- ¿Considera que existen situaciones en las que el Estado peruano debe asumir el
costo de la prueba genética de ADN para la determinación de la identidad biológica
Nº
del niño no reconocido en los procesos judiciales de paternidad extramatrimonial?
¿Cuáles?
RAMIREZ
CUANDO SE DEMUESTRE QUE LOS PADRES NO PUEDEN
1 CARBAJAL
COSTEAR LA PRUEBA.
HUMBERTO
CASTRO
2 SINCAS EN LOS CASOS DE VIOLACIÓN SEXUAL.
RISSI ALIDE
EN NINGÚN CASO YA QUE VIVIMOS EN UNA ECONOMÍA
SANCHEZ
SOCIAL DE MERCADO, TANTO PADRE O MADRE PUEDEN
3 MEDINA
CUBRIR EL COSTO DE MEDIA REMUNERACIÓN MÍNIMA A
GRECIA
FIN DE DETERMINARSE LA IDENTIDAD DE UN MENOR
CUANDO LAS CONDICIONES DE LAS PARTES NO LAS
VALVERDE PERMITA, SÍ BIEN ES LA OBLIGACIÓN DE LOS PADRES
4 MUÑOZ ASUMIR SU RESPONSABILIDAD, EL DERECHO DE MENOR
VICTOR ES TENER CERTEZA RESPECTO SU PADRE, DEBE ESTAR
POR ENCIMA DE ELLO.
EL ESTADO DEBERIA ASUMIR GASTOS DE PRUEBAS
ROMANI
GENETICAS CUANDO NO SE PUEDE COSTEAR DICHA
CALIXTO
5 PRUEBA, VELANDO POR EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO,
BLANCA
BRINDANDO SOPORTE NECESARIO A LOS MENORES POR
MISHELL
PARTE DE SUS PADRES.
ADAUTO
ES HACER MAS VIABLE EL PROCESO, PERO DEBE DARSE
AGUIRRE
6 EN LOS CASOS QUE EL PADRE QUIEN SOLICITE AUXILIO
LUIS
JUDICIAL ACREDITE SU PRECARIEDAD ECONOMICA
DANIEL
ASÍ LO EXTERNO EL TC A FINES DEL 2021, CUANDO AUN
TORRES DECLARANDO INFUNDADA UNA DEMANDA DE AMPARO
GUAYLUPO QUE VERSABA SOBRE LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO
7
FERNANDO PROCESO, DE QUIEN NO PUDO COSTEAR LA PRUEBA DE
SEBASTIAN ADN, RECOMENDO IMPLEMENTAR UN LABORATORIO
QUE OFREZCA COSTOS SOCIALES O EXONERAR.
 102

SIEMPRE Y CUANDO LA PERSONA DEMUESTRE

FEASIENTEMENTE CON PRUEBAS QUE NO CUENTA CON
TOLENTINO
LOS RECURSOS ECONOMICOS PARA ASUMIR ESOS
8 ALVAREZ
COSTOS QUE GENERA LA PRUEBA, (EJEMPLO
JULISA RUBI
DECLARACIONES JURADAS DE LO VECINOS,
ENFERMEDADES).
EN AQUELLOS CASOS QUE EL DEMANDADO ACREDITE
VARGAS CON PRUEBAS RESPECTIVAS DE NO PODER CUBRIR LOS
9 MANCHEGO COSTOS DE LA PRUEBA DE ADN
GIULIANA - ELE STADO DEBE HACER SEGUIMIENTO PARA
CORROBORAR EL SUSTENTO DEL DEMANDADO.
PINILLOS
EN AQUELLOS CASOS QUE SE DEMUESTRE QUE EL
CANALES
DEMANDADO NO CUENTE CON LOS RECURSOS
10 EVA MARIA
NECESARIOS Y DONDE OCURRIO ABUSO A MENORES DE
DEL
EDAD O PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL.
CARMEN

Tabla 08

Conforme al cuadro y al gráfico ilustrativo adjunto, se verifica que nueve abogados,

conforme a su criterio, precisan las principales causas en las que el Estado peruano debe

asumir el costo de la prueba genética de ADN para la determinación de la identidad biológica

del niño no reconocido en los procesos judiciales de paternidad extramatrimonial, las cuales
 103

serían en los casos de precariedad económica del demandado, abuso a menores de edad o

personas con discapacidad mental, puesto que siempre debe primar el interés superior del

niño.

Por otro lado, la Abog. Grecia Sánchez Medina, indica que en ningún caso el Estado

peruano debería asumir los costos ya que se nos encontramos en una economía social de

mercado en el cual ambos padres pueden asumir los costos de la prueba.

9. ¿Qué mecanismos debería implementar el Estado peruano para asumir

los costos de la prueba de ADN en el caso de precariedad económica del demandado?

9. ¿Qué mecanismos debería implementar el Estado peruano para asumir los costos
Nº
de la prueba de ADN en el caso de precariedad económica del demandado?
PRIMERO HACER SEGUIMIENTO MINUCIOSO PARA
RAMIREZ
DETERMINAR QUE EL DEMANDADO NO CUENTA CON LOS
1 CARBAJAL
RECURSOS PARA REALIZARSE LA PRUEBA - SE PODRÍA VER
HUMBERTO
ACUERDOS CON LABORATORIOS PRIVADOS.
CASTRO PRIMERO EL ESTADO DEBERÍA CERCIORARSE QUE EL
2 SINCAS DEMANDADO NO CUENTE CON RECURSOS ECONÓMICOS Y
RISSI ALIDE QUE SE ENCUENTRA EN ESTADO DE PRECARIEDAD
NINGUNO QUE BUSQUE FAVORECER AL DEMANDADO QUE
SANCHEZ NO RECONOCE A SU PROPIO HIJO, SI UN HOMBRE TIENE LA
3 MEDINA CAPACIDAD DE PROCREAR A UN NIÑO TAMBIÉN TIENE LA
GRECIA CAPACIDAD DE ASUMIR TODOS LOS GASTOS RELATIVOS AL
MENOR, TATO JUDICIALES COMO DE ALIMENTACIÓN.
VALVERDE
4 MUÑOZ CREAR O ASOCIARSE CON LABORATORIOS
VICTOR
CELEBRAR CONVENIOS CON PRIVADOS, EJEMPLO
LABORATORIOS. EL ESTADO QUE ASUMA DICHOS COSTOS
CUANDO EL DEMANDADO NO PUEDO ASUMIR. - PUEDE
ROMANI
APLICAR MECANISMOS PARA EFECTUAR O DEDUCIBLES
CALIXTO
5 POR EL DEMANDADO EN EL SUPUESTO QUE ESTE TENGA UN
BLANCA
NIVEL DE INGRESOS REGULARES, O DE MANERA
MISHELL
VOLUNTARIA SI ESTE NO DESEA REALIZAR EL PAGO, DE
FORMA SIMILAR COMO OCURRE CON LA PENSIÓN DE
ALIMENTOS.
ADAUTO IMPLEMENTAR CONTRATOS CON LABORATORIOS
AGUIRRE PRIVADOS PARA LA REALIZACIÓN DE PRUEBAS DE ADN,
6
LUIS SOLO EN AQUELLOS CASOS QUE SE HAYA DECLARADO
DANIEL PRECARIEDAD ECONÓMICA.
IDENTIFICAR ESOS CASOS SOCIALES EN LOS QUE
TORRES VERDADERAMENTE SE HAYA ACREDITADO LA
GUAYLUPO PRECARIEDAD ECONÓMICA DEL DEMANDADO, A FIN DE
7
FERNANDO QUE SE PRACTIQUE LA PRUEBA DE ADN, EN
SEBASTIAN LABORATORIOS PREVIAMENTE IMPLEMENTADOS PARA
ESTOS CASOS.
 104

GESTIONAR CONTRATOS CON LABORATORIOS PRIVADOS -

REALIZAR CRUCE DE INFORMACIÓN CON DATOS QUE
TOLENTINO
TIENE SUNAT PARA VERIFICAR SI CUENTA CON UN EMPLEO
8 ALVAREZ
DE MANERA DEPENDIENTE O VER SU REPORTE
JULISA RUBI
TRIBUTARIO Y SABER SI HA REALIZADO ACTIVIDADES
ECONÓMICAS.
EL COSTO SEA ASUMIDO POR EL ESTADO CON UN
POSTERIOR REINTEGRO POR PARTE DEL DEMANDADO CON
VARGAS
LAS FACILIDADES DEL CASO - ENCARGARSE DE
9 MANCHEGO
GESTIONAR CON LABORATORIOS PRIVADOS PARA QUE SE
GIULIANA
PRACTIQUE LA PRUEBA DE ADN EN LOS CASOS QUE SE
ACREDITE SOLVENCIA ECONÓMICA.
PINILLOS
CANALES
GESTIONAR CONTRATOS CON LABORATORIOS PRIVADOS. -
10 EVA MARIA
PROBAR PRECARIEDAD.
DEL
CARMEN

Tabla 09

De acuerdo a la pregunta; nueve de los abogados, responden sobre los mecanismos

debería implementar el Estado peruano para asumir los costos de la prueba de ADN en caso

de precariedad económica del demandado, estos indican que se debería hacer un seguimiento

minucioso que el demandado no cuenta con los recursos económicos suficientes para pagar el

derecho de la prueba genética, de igual manera se indica que se debería implementar contratos
 105

con laboratorios privados con el fin de apoyar estos casos, previa rigurosa evaluación.

Por otro lado, la Abog. Grecia Sánchez Medina, indica que el estado no debe

favorecer al demandado que no quiere reconocer a su propio hijo ni pasarle alimentos.

10. De acuerdo a su criterio, ¿Cuál es el rol que debe cumplir el Ministerio de

la Mujer y Poblaciones Vulnerables en el tema, al ser el rector del Sistema Nacional de

Atención Integral al Niño y el Adolescente?

10- De acuerdo a su criterio, ¿Cuál es el rol que debe cumplir el Ministerio de

Nº la Mujer y Poblaciones Vulnerables en el tema, al ser el rector del Sistema
Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente?
RAMIREZ
1 CARBAJAL VELAR POR LOS DERECHOS NO RECONOCIDOS.
HUMBERTO
EL MINISTERIO DE LA MUJER COMO ENTE RECTOR
DEL SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN INTEGRAL AL
NIÑO Y ADOLESCENTE DERIVA O DA A CONOCER A
CASTRO
LOS ENCARGADOS DE SANCIONAR O DE HACER
2 SINCAS
CUMPLIR LAS NORMAS REFERIDAS A LA
RISSI ALIDE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO ENTE
ADMINISTRATIVO.
SANCHEZ
HACER CUMPLIR LAS NORMAS ESTABLECIDAS PARA
3 MEDINA
PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.
GRECIA
EL MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES
VALVERDE
VULNERABLE DEBERÍA VELAR POR LOS DERECHOS
4 MUÑOZ
DEL MENOR NO RECONOCIDO, PARA QUE ESTE
VICTOR
TENGA UNA IDENTIDAD CERTERA.
ROMANI
CALIXTO IMPLEMENTAR LABORATORIOS SOCIALES PARA UN
5
BLANCA TRABAJO EN CONJUNTO CON EL PODER JUDICIAL.
MISHELL
DEBERÍA IMPLEMENTAR UN LABORATORIO QUE
BRINDE ESTE TIPO DE SERVICIO DE AUXILIO
ADAUTO
JUDICIAL, CONSIDERO QUE NO DEBERÍA SER UNA
AGUIRRE
6 FACULTAD, SI NO UNA OBLIGACIÓN INSTITUCIONAL
LUIS
DE AUXILIO JUDICIAL A ESTOS PROCESOS, SIEMPRE Y
DANIEL
CUANDO EL DEMANDADO HAYA ACREDITADO SU
PRECARIEDAD ECONÓMICA.
TORRES
DECRETAR LA CREACIÓN DE LABORATORIOS
GUAYLUPO
7 SOCIALES Y REGLAMENTAR SUS REQUISITOS Y O
FERNANDO
CONVENIOS CON EL PODER JUDICIAL.
SEBASTIAN
DEBERÍA VELAR POR LOS DERECHOS DEL NIÑO DE
TOLENTINO
SER RECONOCIDO, DE TENER UN APELLIDO PATERNO
8 ALVAREZ
Y EL APOYO ECONÓMICO DE SU PADRE PARA
JULISA RUBI
GARANTIZAR LOS INTERESES DEL NIÑO.
 106

DA A CONOCER A LOS ENTES ENCARGADOS DE

VARGAS SANCIONAR O DE HACER CUMPLIR LAS NORMAS
9 MANCHEGO REFERIDAS A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE
GIULIANA LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES COMO ENTE
ADMINISTRATIVO.
PINILLOS
CANALES
SALVAGUARDAR DERECHO DE NIÑOS Y JÓVENES A
10 EVA MARIA
TENER UNA IDENTIDAD PROPIA.
DEL
CARMEN

Tabla 10

De acuerdo con el cuadro y el gráfico ilustrativo adjunto, se puede apreciar que los diez

abogados coinciden que el rol que debe cumplir el Ministerio de la Mujer y Poblaciones

Vulnerables en el tema, al ser el rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el

Adolescente, es velar por los derechos fundamentales del menor no reconocido, decretar la

creación de laboratorios sociales, para un trabajo en conjunto con el poder judicial.

En este punto, podemos tener presente el análisis realizado en páginas anteriores,

sobre las respuestas de los magistrados a esta misma pregunta y las funciones del Ministerio y
 107

de las DEMUNA de acuerdo a la Ley 31968.

11. ¿Considera que la realización de convenios entre el Estado e instituciones

privadas pueden facilitar la determinación de la identidad biológica del niño no

reconocido?

11- De acuerdo a su criterio, ¿Cuál es el rol que debe cumplir el Ministerio de la Mujer
Nº y Poblaciones Vulnerables en el tema, al ser el rector del Sistema Nacional de Atención
Integral al Niño y el Adolescente?
RAMIREZ SÍ, YA QUE CON ELLO SE TENDRÍA UN GRAN APOYO PARA
1 CARBAJAL DETERMINAR LA PATERNIDAD DE LOS MENORES NO
HUMBERTO RECONOCIDOS.
CASTRO
CONSIDERA UN A OPCIÓN PARA EL ACCESO DE LA PRUEBA
2 SINCAS
DE ADN ACOSTOS ALCANZABLES POR EL OBLIGADO.
RISSI ALIDE
SÍ, CONVENIOS INSTITUCIONALES, DONDE LOS PRIVADOS
SANCHEZ
BRINDEN UN PRECIO ESPECIAL A LOS DEMANDADOS Y
3 MEDINA
DEMANDAS A FIN DE PRACTICARSE LA PRUEBA DE ADN
GRECIA
CON PRECIOS ACCESIBLES.
CUALQUIER APOYO AL ESTADO SERÁ EN BENEFICIO DEL
ADMINISTRADO,
VALVERDE
SIEMPRE Y CUANDO ESTAS INTITUCIONES PRIVADAS
4 MUÑOZ
CUMPLAN CON LOS PROTOCOLOS Y MECANISMOS DE
VICTOR
PROTECCIÓN DE SUS PROCEDIMIENTOS PARA UNA
CERTERA RESPUESTA.
SÍ, EL ESTADO PUEDE BRINDAR SERIE DE INCENTIVOS O
IMPLEMENTAR INICIATIVAS QUE PERMITAN COSTEAR LA
ROMANI
REALIZACIÓN DE LAS PRUEBAS GENÉTICAS EN BASE A
CALIXTO
5 CONVENIOS CON INSTITUCIONES PRIVADAS, PARA QUE EL
BLANCA
GASTO NO SEA COMPLETAMENTE ASUMIDO POR EL
MISHELL
ESTADO, PARA NO SER DESCONTADO DE LAS ARCAS DEL
ESTADO PERUANO.
ES TAL COMO FUNCIONA EL SISTEMA PROCESAL
ADAUTO
RESPECTO DE LOS PROCESOS DE FILIACION
AGUIRRE
6 EXTRAMATRIMONIAL, EL ESTADO VIENE TRABAJANDO
LUIS
CON INSTITUCIONES PRIVADAS, ES POR ELLO QUE EL
DANIEL
COSTO DE DICHA PRUEBA RECAE EN EL DEMANDADO.
LOS CONVENIOS SÍ FACILITAN COMO INSTITUCIONES
TORRES PRIVADAS, EJEMPLO VIOLIN, CUENTAN CON
GUAYLUPO CONFIABLIDAD EN SUS RESULTADOS, NO DEBIENDO
7
FERNANDO TOMARSE A LA LIGERA IMPLEMENTAR LABORATORIOS
SEBASTIAN PUBLICOS, LO IMPORTANTE ES ABARATAR LOS COSTOS DE
LA PRUEBA DE ADNPOR EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.
DE ESTA MANERA PODRIAN LLEGAR A UN ACUERDO, QUE
EL COSTO DE ESTA PRUEBA SEA MENOR AL COBRO CON UN
TOLENTINO
TERCERO, PARA ELLO DEBERIA ASIGNARSE UN
8 ALVAREZ
PRESUPUESTO A LA ENTIDAD COMPETENTE Y TODO SEA
JULISA RUBI
EFECTIVAMENTE ACREDITADO QUE ERA NECESARIO
ACREDITAR DICHO COSTO POR EL ESTADO.
 108

VARGAS
ES UNA BUENA ALTERNATIVA YA QUE ESTAS
9 MANCHEGO
INSTITUCIONES SON BIEN FIABLES.
GIULIANA
PINILLOS
CANALES ES UNA BUENA ALTERNATIVA PARA QUE, DE ESTE MODO,
10 EVA MARIA LOS COSTOS DE LA PRUEBA SE REDUZCAN Y LOS
DEL DEMANDADOS PUEDAN ACCEDER A LAS MISMAS.
CARMEN

Tabla 11

De acuerdo con el cuadro y el gráfico ilustrativo adjunto, se puede apreciar que los diez

abogados, indican que la realización de convenios entre el Estado e instituciones privadas

pueden facilitar la determinación de la identidad biológica del niño no reconocido. En su

mayoría, proponen alternativas para que el estado pueda asumir los costos de la prueba de

ADN.

Es importante señalar que, al igual que en el caso de las entrevistas a los jueces, hay

diferentes visiones sobre la posible vulneración de los derechos del niño en estos procesos,

por la falta de realización efectiva de la prueba de ADN. Lo que evidencia que el tema tiene

imprecisiones al enfrentar estas situaciones, por lo que el presente trabajo de investigación ha

 109

buscado llamar la atención sobre esta realidad, aportando en su demostración y en la

posibilidad de establecer mecanismos para la adecuada determinación de la filiación y la

identidad biológica del niño fruto de una relación extramatrimonial.

 110

CONCLUSIONES

En virtud de la presente investigación: “Derecho a la identidad biológica del niño no

reconocido y la asunción del costo u otros mecanismos que faciliten la realización de la

prueba de ADN por parte del Estado peruano”, llegamos a las siguientes conclusiones:

1. Con relación a nuestro primer objetivo planteado: “Analizar los alcances del

derecho a la identidad biológica del niño no reconocido”. Podemos precisar que a lo largo de

la presente investigación se ha logrado analizar los alcances del derecho a la identidad

biológica, verificándose que es un derecho fundamental inherente a la dignidad humana, que

tiene como efecto determinar el estado de familia del niño, de acuerdo a su origen.

2. Sobre el segundo objetivo, se ha logrado dar a conocer la finalidad de la Ley

Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, y su

posterior modificación mediante la Ley Nº 30628, la cual es facilitar la declaración de dicha

paternidad, para proteger al niño no reconocido. Sin embargo, la misma ley deja abierta la

posibilidad de que se determine una filiación ficta o no real cuando no se realiza la prueba de

ADN por imposibilidad económica u otros factores que afecten al demandado, lo cual vulnera

el derecho del niño a conocer su identidad biológica y puede ocasionar la indefensión del

demandado.

3. Con respecto al tercer objetivo, se ha determinado por mayoría de los

entrevistados en el presente estudio, que el Estado peruano debería asumir el costo de la

prueba de ADN en los casos de filiación extramatrimonial, atribuidos al demandado con la

Ley Nº 28457 y su posterior modificación en la Ley Nº 30628, solo para aquellos casos en los

que éste se encuentre en estado de precariedad económica.

4. Acerca del cuarto objetivo, se ha determinado que el Estado peruano debe

implementar mecanismos urgentes que faciliten la realización de la prueba de ADN en los

casos de filiación extramatrimonial, atribuidos al demandado con la Ley Nº 28457 y su

 111

posterior modificación en la Ley Nº 30628, como la celebración de convenios con los

laboratorios privados, lazos con ONG, evaluación minuciosa de la condición económica del

demandado.

5. En cuanto a nuestro último objetivo específico, podemos concluir que del

análisis realizado, efectivamente resulta pertinente realizar una propuesta legislativa de

mejora a la ley vigente para que el Estado Peruano asuma los costos de las pruebas de ADN

en los procesos de filiación extramatrimonial en casos de precariedad económica del

demandado o generar convenios y otras acciones para el auxilio judicial necesario, además de

las medidas mencionadas como su conducción de grado o fuerza, ampliación de los plazos

procesales sin dilatar la protección del niño; entre otros. Todo ello para la realización efectiva

del examen genético y contribuir a garantizar el derecho a la identidad biológica del niño no

reconocido.

6. Por lo tanto, con relación a nuestro objetivo general, concluimos que el Estado

peruano debe implementar mecanismos para asumir los costos o establecer otras medidas que

faciliten la realización de la prueba de ADN en los procesos de declaración judicial de

paternidad extramatrimonial para contribuir a la determinación de la identidad biológica del

niño no reconocido.
 112

RECOMENDACIONES

En virtud de la presente investigación: “Derecho a la identidad biológica del niño no

reconocido y la asunción del costo u otros mecanismos que faciliten la realización de la

prueba de ADN por parte del Estado peruano”, y en base a las conclusiones presentadas, se

recomienda lo siguiente:

1. Se recomienda a los magistrados y demás operadores de justicia, tomar en cuenta el

derecho del niño a conocer a sus padres y a ser protegido por ellos, es decir, su identidad

biológica, como se desprende de las normas nacionales e internacionales, incluyendo la misma

ley 28457 y modificatoria, al considerar la prueba genética como irrefutable.

2. Se recomienda al Estado peruano a través de sus respectivas instituciones que

adopte medidas urgentes que resulten eficientes y eficaces con relación a la asunción del costo

de las pruebas genéticas del ADN en aquellos casos donde se ha probado la precariedad

económica del demandado, medidas como la celebración de acuerdos o contratos con los

laboratorios privados, a fin que el costo de la prueba sea accesible para el demandado, dado

que como hemos abordado en la situación problemática el costo de una prueba genética supera

la remuneración mínima vital en el Perú.

3. Se recomienda regular la ampliación de los plazos en los procesos de filiación para

que el demandado en un cierto tiempo pueda ver la manera de asumir con el costo de las

pruebas de ADN. Consideramos que puede fraccionar el pago de los costos previo acuerdo

con el laboratorio, siendo que dicho acuerdo haya sido establecido por el previo estado,

pensando siempre en el interés superior del niño.

4. Se recomienda al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, como ente

rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente, así como al
 113

Congreso de la República, estudiar la viabilidad de una revisión legislativa que mejore la Ley

28457 y sus modificatorias, para facilitar la realización de la prueba genética del ADN a fin de

determinar, con veracidad y certeza, la identidad biológica del niño no reconocido. Se

recomienda también, continuar investigando sobre los alcances del derecho fundamental a la

identidad del niño, desde su concepción, a fin de priorizar su interés superior desde el inicio

de su vida.

5. Finalmente, se recomienda a la comunidad jurídica tener en cuenta que, existirán

casos complejos en los que el niño, niña y adolescente habrá desarrollado su identidad

dinámica en una familia que no es la biológica, con una posesión constante de estado padre e

hijo y de familia. Por lo que, en esos supuestos, se deberá velar por seguir garantizando su

derecho a conocer su identidad biológica sin dejar de lado su identidad dinámica protegiendo,

en todo momento, su interés superior.

 114

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_Tinoco_2020.pdf
 121

ANEXOS

ANEXO 1: MATRIZ DE CONSISTENCIA

Derecho a la identidad biológica del niño no reconocido y la asunción del costo u otros mecanismos que faciliten la
realización de la prueba de ADN por parte del Estado peruano.

TÍTULO PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS METODOLOGÍA

PRINCIPAL: PRINCIPAL: PRINCIPAL:

Tipo de
investigación:

¿El Estado peruano debe Básica, descriptiva

implementar mecanismos Determinar si el Estado peruano con enfoque
Derecho a la debe implementar mecanismos para La adopción de medidas que cualitativo.
identidad para la asunción de los
costos u otras medidas que asumir los costos o establecer otras faciliten la realización de la prueba Diseño:
biológica del niño medidas que faciliten la realización de ADN puede contribuir a No experimental
no reconocido y faciliten la realización de la
prueba de ADN en los de la prueba de ADN en los procesos determinar con certeza la identidad
la asunción del de declaración judicial de paternidad biológica del niño no reconocido. Muestra:
costo u otros procesos de declaración
judicial de paternidad extramatrimonial para contribuir a la
mecanismos que determinación de la identidad 06 jueces, así
faciliten la extramatrimonial para
contribuir a la biológica del niño no reconocido. como también
realización de la 10 abogados,
prueba de ADN determinación de la
identidad biológica del niño especialistas en
por parte del familia.
Estado peruano. no reconocido?
Técnica:
Entrevista
estructurada

ESPECÌFICOS: ESPECÍFICOS: ESPECÍFICAS: Instrumentos:

Guía de entrevista.
 122

HE1. El Estado peruano debe asumir los

costos del examen genético en el supuesto
que la parte demandada (el presunto
padre) no se encuentre en la capacidad
económica de poder asumir el costo del
mismo y se le haya concedido amparo de
pobreza; es decir tenga ingresos precarios.

PE1. ¿Cuáles son los

alcances del derecho a la OE1. Analizar los alcances del
identidad biológica del niño derecho a la identidad biológica del
niño no reconocido. HE2. La finalidad de la Ley Nº 28457 y su
no reconocido?
posterior modificación en la ley Nº 30628,
al trasladar el costo del examen genético
del ADN al demandado, radica en la
importancia de otorgarle al menor una
verdadera identidad biológica, y no una
ficta; por ende, definir su posición en la
familia, atribuirle el derecho a un nombre,
y a futuro ser sucesor de un causante.
 123

OE2. Conocer la finalidad de la Ley Nº HE3. Existen medidas que el Estado

PE2. ¿Cuál es la finalidad de 28457, Ley que regula el proceso de peruano puede implementar para facilitar
la Ley Nº 28457, Ley de filiación judicial de paternidad la realización de la prueba de ADN en los
declaración judicial de extramatrimonial, y su posterior procesos de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial y modificación mediante la Ley Nº paternidad, para contribuir a otorgarle la
su posterior modificación en la 30628, trasladando èste último, el verdadera identidad biológica al niño no
Ley Nº 30628? costo del examen genético del ADN al reconocido.
demandado.
 124

OE3. Delimitar en qué supuestos el Estado

peruano debería asumir el costo del ADN en
PE3. ¿En qué supuestos el Estado los casos de filiación extramatrimonial,
peruano debería asumir el costo de atribuidos al demandado con la Ley Nº 28457
la prueba de ADN en los casos de y su posterior modificación en la Ley Nº
filiación extramatrimonial? 30628, con la finalidad de otorgarle verdadera
identidad biológica al niño no reconocido

PE4. ¿Qué otras medidas debe OE4. Determinar qué otras medidas debería
implementar el Estado peruano para implementar el Estado Peruano que faciliten
facilitar la realización de la prueba de la realización de la prueba de ADN en los
ADN en los casos de filiación procesos de declaración judicial de
extramatrimonial? paternidad extramatrimonial para contribuir a
la determinación de la identidad biológica del
niño no
reconocido.

OE5. Evaluar la pertinencia de realizar una

PE5. ¿Es posible realizar una propuesta legislativa para que el Estado
propuesta legislativa para que el Peruano asuma los costos de ADN o
Estado Peruano asuma los costos de implemente otras medidas en los procesos de
ADN en los procesos de declaración declaración judicial de paternidad
judicial de paternidad extramatrimonial para contribuir a la
extramatrimonial? determinación de la identidad biológica del
niño no reconocido
 125

ANEXO 2: Validaciones (Total:4)

126
127
128
 129

ANEXO 3: Solicitudes para entrevistar a los Jueces de los Distritos Judiciales de

Lima Norte y Lima Centro
130
 131

ANEXO 4: Oficio de respuesta de la Presidencia de la Corte Superior de

Justicia de Lima Centro
 132

ANEXO 5: Entrevistas de los magistrados (total: 6)

133
134
135
136
137
138
139
140
141
142
143
144
145
146
147
148
149
 150

ANEXO 6: Entrevistas de los abogados (total: 10)

151
152
153
154
155
156
157
158
159
160
161
162
163
164
165
166
167
168
169
170
171
172
173
174
175
 176

ANEXO 7: Fotos del trabajo de campo