Sentencia C-567/19

COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Aplicación

(…) no existe una variación sustancial que implique un cambio de

razonamiento entre la sentencia C- 425 de 2008 y el presente caso y, por
tanto, la Sala Plena concluye debe aplicarse la figura de estarse a lo
decidido y declarar que el artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906
de 2004 es compatible con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución
Política de Colombia, así como con las reglas fijadas por esta
Corporación.

DETENCION PREVENTIVA A PARTIR SOLO DEL PERFIL

DE LA PERSONA-Inexequible

(…) la Sala encontró que la remisión hecha por el inciso 2 del numeral 4
del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 a los artículos 308 y 310 del
mismo cuerpo normativo implica concentrar la valoración de la medida
de aseguramiento sólo en criterios subjetivos orientados por niveles de
peligrosidad según las capturas decretadas o legalizadas en otros
procesos. Estos elementos le permitirían al juez de control de garantías
decretar la detención preventiva a partir solo del perfil de la persona, sin
tener en cuenta otros elementos, tales como la conducta cometida y su
gravedad, la necesidad de la imposición de la medida, entre otros. En
otras palabras, se reconocería la posibilidad de detener y juzgar a una
persona, solo en virtud de su pasado, o por la forma de ser o conducir su
vida (derecho penal de autor), y no en virtud de sus actos, situación que
es contraria al inciso 2 del artículo 29 de la Constitución y a las reglas
fijadas por la sentencia C- 121 de 2012. Asimismo, la Sala no encontró
justificación constitucional alguna que permitiese considerar esta
remisión compatible con la norma superior. En consecuencia, declaró la
inexequibilidad del inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906
de 2004, por desconocer tal disposición, de manera abierta, el principio
de culpabilidad por el acto, axioma que proscribe la adjudicación de
responsabilidad por la nuda forma de ser o conducir la vida (derecho
penal de autor).

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aptitud de la
demanda
 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho político
de todo ciudadano

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Informalidad y
requisitos mínimos

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-

Exigencia de requisitos mínimos

CONTROL DE ACCION PUBLICA DE

INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter rogado/ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Democracia
participativa

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-
Incumplimiento de requisitos de certeza, pertinencia y suficiencia
en los cargos

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición y

fundamento

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos/COSA

JUZGADA MATERIAL Y COSA JUZGADA FORMAL-
Conceptos/COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA
RELATIVA-Conceptos

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos

COSA JUZGADA MATERIAL-Respeto del precedente

(…) la cosa juzgada material no debe entenderse como un sistema de

petrificación de la jurisprudencia, sino como un mecanismo que asegure
el precedente. Este mecanismo implica, entre otros, que la Corte
Constitucional debe guardar consistencia con sus decisiones previas y,
en consecuencia, atender las reglas judiciales fijadas en ellas (criterios
de ratio decidendi).

PRESUNCION DE INOCENCIA-Jurisprudencia constitucional

PRESUNCION-Definición

La Corte Constitucional sostiene que la presunción consiste en un juicio

lógico del constituyente o el legislador, que permite considerar como
cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la
experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. Este
juicio lógico implica, a su vez, que existe una guía para valorar las
pruebas, que deberán estar encaminadas a demostrar la incertidumbre
en el hecho presunto.

PRESUNCION DE INOCENCIA-Rango de derecho

fundamental/PRESUNCION DE INOCENCIA-Alcance

PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA-Instrumentos

internacionales

PRESUNCION DE INOCENCIA-Subreglas constitucionales

Estos razonamientos se traducen en las siguientes reglas

jurisprudenciales: a) corresponde al Estado la carga de desvirtuar la
inocencia, a través de la prueba de los elementos de la responsabilidad,
incluida la culpabilidad; b) solo son admisibles los medios probatorios
que respeten el debido proceso y la dignidad humana; c) nadie puede ser
obligado a contribuir para que la presunción de inocencia que lo
ampara sea desvirtuada; d) la prueba para demostrar la culpabilidad
debe tener suficiente fuerza demostrativa, más allá de toda duda
razonable, y, en caso de existir dicha duda, deberá resolverse mediante
la presunción de inocencia, y; e) durante el desarrollo del proceso, la
persona tiene derecho a ser tratada como inocente.

DERECHO PENAL DE ACTO-Consagración en la Constitución

Colombiana

DERECHO PENAL DE AUTOR Y DERECHO PENAL DE

ACTO-Distinción

DERECHO PENAL DE ACTO-Instrumentos internacionales

DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance

Este principio implica, además de los análisis relacionados con la

culpabilidad, la regla según la cual ninguna persona puede ser juzgada
a partir de criterios biológicos, psicológicos o históricos. Ello significa,
que una persona no puede ser procesada por el simple hecho de haber
cometido conductas en el pasado, las cuales son reprochables, al estar
tipificadas en la ley y ser antijurídicas a los bienes jurídicos tutelados.
De lo contrario, no solo se retornaría al modelo de derecho penal de
autor, sino que también se desconocería el fin resocializador de la pena,
consistente en permitir que la persona, una vez cumplida su sanción,
pueda participar nuevamente en comunidad, sin que sufra
etiquetamiento alguno.

DERECHO PENAL DE ACTO-Fundamento

Respecto al derecho a ser juzgado por el acto cometido, la Corte

Constitucional considera que éste no puede ser sometido a limitación
alguna. La transición a un modelo democrático, así como al Estado
social de Derecho, implicó el tratamiento punitivo de las personas a
partir de la voluntad sus acciones. En otras palabras, se abandonaron
reglas basadas en el perfil de la persona o su historia, y se desarrollaron
reglas a partir de la conducta desplegada.

DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA-Carácter

no absoluto

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y MEDIDAS

CAUTELARES-No vulnera el principio de presunción de
inocencia

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Jurisprudencia

constitucional

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Alcance y

concepto

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-No es

absoluto/DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-
Restricciones

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Concepto/MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO-Objeto preventivo/MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO EN EL DEBIDO PROCESO-Sujeción a
la legalidad

DERECHO PUNITIVO-Amplio margen del Legislador en el

ámbito penal/LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Sujeción a límites
relacionados con el respeto de los derechos de los asociados y
demás valores y principios superiores

DERECHO A LA LIBERTAD-Reserva Judicial/LIBERTAD

INDIVIDUAL-Limitaciones legales
 DETENCION PREVENTIVA-Restricción del derecho a la
libertad personal/DETENCION PREVENTIVA Y PENA-
Distinción/DETENCION PREVENTIVA-Requisitos para que
proceda/DETENCION PREVENTIVA-Causales de procedencia

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Naturaleza

(…) si se realiza una interpretación a partir de la voluntad del legislador,

así como una interpretación sistemática de la norma, puede concluirse
que la medida de aseguramiento solo procede respecto a conductas de
tipo penal. El Congreso de la República, durante el trámite de la Ley
1826 de 2017, manifestó que el ámbito de aplicación se circunscribe
únicamente a la Ley 599 de 2000 y que la diferencia entre un delito y una
contravención radica en el grado de ataque o lesión que sufre el bien
jurídico, de tal forma que será contravención toda aquella conducta que
presenta una reducida lesión al bien jurídico. Nótese que el carácter
fragmentario y de última ratio del derecho penal implica que el ejercicio
punitivo máximo del Estado se reserva para las conductas más lesivas.
Así mismo el derecho penal en el Estado social de derecho se basa en la
antijuridicidad material, la cual revisa el grado de afectación que
padece el bien jurídico tutelado.

CAPTURA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Finalidad

CAPTURA-Concepto/CAPTURA-Límites

La captura se ha entendido históricamente como el acto físico de asir, así

como el acto jurídico de conducir, vigilar y presentar la persona ante el
juez competente. Estos actos, a su vez, contienen un conjunto de límites
expresos, tendientes a preservar las garantías individuales y de la
persona. Estos límites son la reserva legal (casos previstos en la ley), la
autoridad competente, los tiempos y el control de legalidad.

CAPTURA-Modalidades

CAPTURA-Alcance

(…) por captura no puede entenderse cualquier acto de aprehensión,

sino solo aquel que se surte en virtud de un proceso penal o por la
comisión de una conducta punible. En otras palabras, no puede tenerse
en cuenta aquellas capturas de orden administrativo, es decir, aquellas
que se dan en virtud de las relaciones de convivencia previstas en la Ley
1801 de 2016 y normas complementarias. La única excepción la
constituiría la facultad prevista en el artículo 186 de la Ley 1801 de
2016; ésta, sin embargo, hace referencia a la posibilidad que tiene el
personal de la Policía Nacional de capturar a una persona cuando ésta
haya sido señalada de cometer un delito o sea sorprendida en flagrancia,
lo cual implica un análisis desde la perspectiva penal, en el entendido
que la persona capturada deberá ser llevada en el término de la
distancia ante la Fiscalía General de la Nación, para que éste adelante
lo respectivo a la captura en flagrancia.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Reserva judicial

Referencia: Expediente D-13147

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 313 (parcial) de la Ley 906 de
2004, modificado por el artículo 7 de la
Ley 1826 de 2017

Demandantes:
Juan Fernando Gutiérrez Márquez y
Esteban Valencia Giraldo

Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve

(2019).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados

Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido,
Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger,
José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente

SENTENCIA
I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241

numeral 4° de la Constitución Política de Colombia, los ciudadanos Juan
Fernando Gutiérrez Márquez y Esteban Valencia Giraldo demandaron la
inexequibilidad del artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004,
adicionado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, por la presunta
vulneración de los artículos 291, 932 y 2483 de la Constitución Política,
8.2.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.1 5 y
14.26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. Mediante auto del 8 de mayo de 2019 7, el magistrado sustanciador

admitió la demanda, comunicó la iniciación del trámite al Presidente de
la República, a los presidentes del Senado y de la Cámara de
Representantes, a la Ministra de Justicia y del Derecho, al Defensor del
Pueblo, al Fiscal General de la Nación, al Director General de la Policía
Nacional, al Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario
(Inpec) y al Consejo Superior de Política Criminal, dispuso la fijación en
lista del proceso, corrió traslado al Procurador General de la Nación, e
invitó a diferentes universidades e instituciones8 para que intervinieran
defendiendo o impugnando la constitucionalidad del precepto
demandado.

A. Norma demandada

3. Los textos legales acusados son del siguiente tenor (se subrayan):

1 Derecho al debido proceso.

2 Prevalencia en el derecho interno de los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
3 Calidad de antecedentes penales y contravencionales reservado a las condenas impuestas
por sentencia judicial definitiva.
4 Derechos a la presunción de inocencia y al debido proceso

5 Derecho a la libertad y seguridad personales.

6 Presunción de inocencia.

7 Cfr. fols. 47-55 del exp.

8 Se invitó a las Facultades de Derecho de la Universidad EAFIT de Medellín, Universidad

del Norte de Barranquilla, Universidad Autónoma de Bucaramanga, Universidad del Cauca,
Universidad La Gran Colombia, Universidad del Rosario, Universidad Libre, Universidad de
La Sabana, Universidad de los Andes, Universidad Externado de Colombia, Universidad
Sergio Arboleda, Universidad Nacional de Colombia y Universidad Javeriana, así como a la
Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Academia Colombiana de Abogacía, al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales –Dejusticia–,
al Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, y al Instituto Colombiano de Derecho
Procesal
 LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

El Congreso de la República

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN

PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la
Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos
los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención
preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito

especializados.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la

pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del

Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de
ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

4. <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de

2017. Rige a partir del 12 de julio de 2017, consultar en
Legislación Anterior el texto vigente hasta esta fecha. El nuevo
texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por
conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso
de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o
imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o
absolución en el caso precedente.

En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá

que la libertad del capturado representa peligro futuro para la
sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de este
código.
 B. La demanda

4. La acusación de los demandantes recae sobre los incisos 1° y 2°

del numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, adicionados por el
artículo 7° de la Ley 1826 de 2017. En su criterio, los referidos apartes
infringen los artículos 299, 9310 y 24811 de la Constitución Política, 8.2.12
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.1 13 y 14.214
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5. En primer lugar, los accionantes estimaron que el precepto

demandado desconoce el principio de presunción de inocencia, el
derecho de defensa y el derecho penal de acto, al introducir, como
criterio en la valoración del juez respecto de la peligrosidad del individuo
y la consecuente necesidad de imponer medida de detención preventiva,
el hecho de que haya sido capturado dentro de los tres años anteriores por
conducta constitutiva de delito o contravención, en contravía de las
garantías del debido proceso contempladas en el artículo 29 superior y
en los artículos 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

6. sostuvieron que el procesado no debe afrontar el proceso penal

como si en sí mismo fuera una sanción y que la presunción de inocencia
no puede ser exceptuada en la instancia de imposición de una medida de
aseguramiento, mandato contra el cual –a su juicio– atenta la norma
demandada cuando dispone que “En el supuesto contemplado por el
inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa
peligro futuro para la sociedad”, pues de ese modo se está presumiendo
la peligrosidad de la persona para habilitar una intromisión en el derecho
a la libertad, con fundamento en que ha recibido el rótulo de peligrosa.

7. Señalan que la presunción de inocencia implica que el individuo se

considera inocente mientras no se haya establecido su culpabilidad
mediante sentencia en firme, y que el juez debe abordar la investigación
9 Derecho al debido proceso.

10 Prevalencia en el derecho interno de los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
11 Calidad de antecedentes penales y contravencionales reservado a las condenas impuestas
por sentencia judicial definitiva.
12 Derechos a la presunción de inocencia y al debido proceso

13 Derecho a la libertad y seguridad personales.

14 Presunción de inocencia.
sin prejuicios hacia el procesado, a fin de resolver lo relativo a la
responsabilidad penal con base en lo que se pruebe en el marco de la
actuación y teniendo en cuenta que la carga de la prueba está en cabeza
del Estado. La norma censurada –esgrimieron– incorpora una presunción
de culpabilidad contraria a la Constitución, al restringir el derecho a la
libertad personal con base en la existencia de capturas previas.

8. Agregaron que el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de

2004 revivió en el ordenamiento el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007
que ya había sido declarado inconstitucional por la Corte mediante
sentencia C-121 de 2012, pues estiman que no hay gran diferencia entre
considerar la libertad del capturado como un peligro para la comunidad
por el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto a una medida de
aseguramiento –como lo rezaba la norma declarada inexequible– y
establecer su peligrosidad por el hecho de haber sido capturado dentro de
los tres años anteriores a la nueva captura o imputación.

9. Explican: “el imputado que haya sido capturado en otro proceso

en un lapso de tiempo de tres años a partir de la nueva captura, está
amparado por el principio de presunción de inocencia, por lo que resulta
contrario al artículo 29 de la Constitución equiparar, como lo hace el
numeral 4 del artículo 313 del C.P.P., que remite al 308 y 310 del mismo
Código de Procedimiento Penal, esta situación procesal en la que aún no
se ha desvirtuado la presunción de inocencia, con otros institutos como
los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que
presuponen la existencia de una condena.”

10. Subrayaron que a las capturas previas no se les puede hacer

producir efectos en el marco de un nuevo proceso, como lo hace la norma
demandada al establecer una equiparación con los efectos previstos en el
artículo 310 del Código de Procedimiento Penal “para situaciones
completamente disímiles como las siguientes: a) estar disfrutando un
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad (numeral 3) y
b) la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional (numeral 4)”.

11. Alegaron que “el legislador, sin justificación alguna, coloca en

una misma situación a quien fue objeto de una captura en un lapso de 3
años antes de la nueva aprehensión, de aquel que ya fue condenado por
un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta desproporcionado.”

12. Afirmaron que “si bien es cierto que la valoración de la existencia

de una medida de aseguramiento, como criterio para inferir la
peligrosidad, debe obedecer a unas pautas adicionales y principales,
como lo es la gravedad y modalidad de la conducta y los fines
constitucionales de la detención preventiva, no por esta razón la norma
es constitucional”, toda vez que “la norma demandada permite al juez
encargado de aplicarla, tomar en cuenta una circunstancia que afecta el
principio de presunción de inocencia, comoquiera que asimila y le
imprime los mismos efectos de peligrosidad, a una condena, que a una
medida tan precaria como lo es la captura 3 años antes de la nueva
aprehensión.”

13. En cuanto al derecho de defensa, los demandantes plantearon que,

cuando se ha establecido que alguien es peligroso en los términos del
artículo 313 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, ese individuo
encontrará dificultades para materializar su derecho a la contracción al
enfrentarse a un hecho objetivo como lo es haber sido capturado durante
los tres años anteriores. En tal sentido, mencionan que la norma
demandada, al presumir con el peso de la ley la peligrosidad del
procesado, le impone a éste la exigente carga de probar lo contrario:
demostrar que no es peligroso.

14. Igualmente, indicaron que las medidas de aseguramiento privativas

de la libertad, en tanto son preventivas y provisionales, generalmente son
susceptibles de ser revocadas por el juez cuando los fines procesales que
persiguen han desaparecido, a diferencia de la reclusión que se impone
como pena en una sentencia condenatoria. Sin embargo ‒alegan‒, las
detenciones preventivas impuestas en virtud de la disposición impugnada
cercenan la posibilidad de que la defensa solicite su revocatoria, pues el
sustento de la medida de aseguramiento nunca desaparecería, habida
cuenta de que es imposible suprimir del pasado de la persona el hecho
objetivo de haber sido capturado dentro de los tres años anteriores.

15. Refirieron, asimismo, que la disposición desconoce que el

ordenamiento penal, según el artículo 29 superior, se concentra en el acto
que ha cometido un determinado individuo, mas no en lo que es o lo que
ha sido en el pasado. Este postulado constitucional se contraviene cuando
las capturas previas pasan a ser determinantes en orden a que el juez
resuelva sobre la necesidad de imponer una medida de aseguramiento
privativa de la libertad. Según el precepto objeto de reproche –
estimaron–, no se verifica la conducta de la persona en un momento
puntual, sino su historial judicial, dirigiéndose a “los reincidentes” como
clara expresión del derecho penal de autor que obliga al individuo a vivir
atado a su pasado, lo cual deja de lado que el sistema constitucional se
centra en el respeto a la dignidad humana que, a su vez, implica
reconocer que “los individuos progresan, mejora y crecen, que no
deberán ser valorados por el pasado, sino por su actuar en el presente”.
16. Por otra parte, los actores aseguraron que la disposición
demandada exige que los operadores jurídicos tomen las capturas en los
tres años anteriores como criterios decisivos para imponer la medida de
detención preventiva y, de esa manera, induce a los jueces al error de
equiparar la simple captura al grado de antecedente penal con el fin de
restringir el derecho a la libertad, lo cual quebranta el artículo 248 de la
Carta, que reserva la calidad de antecedentes penales a las sentencias
condenatorias.

17. En esa dirección, afirmaron que la simple reseña fruto de una

captura no puede ser objeto de valoración a la hora de imponer una
medida de aseguramiento, ni ser tomada como antecedente penal; anotan,
por lo tanto, que en un nuevo proceso no deben tenerse en cuenta
circunstancias de procesos anteriores ni los hechos que en el pasado el
individuo ha ejecutado, como sucede cuando “el juez decide con base en
el hecho de haber sido capturado y no el de haber sido condenado”. En
línea con lo sostenido en precedencia, insisten que una de las
dimensiones de la presunción de inocencia consiste en que las personas
procesadas sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre las cuales
pesa una condena tras haber sido vencidas en juicio.

18. Finalmente, sostienen que la norma demandada vulnera el artículo

93 de la Constitución, conforme al cual los tratados internacionales en
materia de derechos humanos prevalecen en el ordenamiento interno,
pues tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
8.2.) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 14.2) proclaman las garantías del debido proceso, en particular
la presunción de inocencia.

19. Con fundamento en lo anterior, los ciudadanos Juan Fernando

Gutiérrez Márquez y Esteban Valencia solicitaron a la Corte que declare
la inexequibilidad de las expresiones acusadas, contenidas en el numeral
4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 7°
de la Ley 1826 de 2017.

II. INTERVENCIONES

A. Academia Colombiana de Jurisprudencia15

20. Por escrito radicado el 29 de mayo de 2019, a través del doctor

Álvaro Orlando Pérez Pinzón, obrando como uno de sus miembros de
número, la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicitó a la Corte
15 Cuaderno 1, ff. 90-93.
declarar la inexequibilidad de la norma acusada, en concordancia con la
censura presentada en la demanda respecto al derecho penal de autor, en
contraste con el derecho penal de acto o comportamiento.

21. Señaló que la primera garantía del debido proceso establecida en la

Constitución es la del principio del acto: “nadie podrá ser juzgado sino
conformes a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, lo que implica
que a las personas solo se les puede indagar, imputar, acusar y condenar
por los actos realizados. Dado que el ser humano solo puede ser
responsable por lo que hace en determinadas circunstancias de tiempo,
modo y lugar, no se le puede deducir responsabilidad por lo que es, fue o
será, ni por sus características físicas, psíquicas, fisiológicas, éticas o
antiéticas, morales, culturales, ideológicas, grupales y semejantes, pues
se estaría frente a un derecho penal de autor, contraria al derecho penal
de acto que constitucionalmente se ha consagrado en Colombia y que se
irradia a diferentes disposiciones del Código Penal y del Código de
Procedimiento Penal.

22. Sostiene que la disposición demandada supone que

si una persona ha sido capturada por delito o contravención y no

obtiene en su favor una preclusión o una absolución, en caso de
que posteriormente cometa otro delito, dentro de los tres años
siguientes, forzosamente se le impone como medida de
aseguramiento la de detención, medida mucho más gravosa que
cualquiera otra de las previstas en el artículo 307 de la misma
ley (por ejemplo, detención preventiva en la residencia,
vigilancia electrónica o institucional, presentaciones periódicas,
obligación de observar buena conducta, prohibición de salir del
país y prestación de caución.

23. Pero además ‒prosigue‒, dicha detención preventiva es asociada a

la supuesta peligrosidad del individuo para la sociedad o para la víctima,
en los términos de los artículos 308 y 310 del mismo Código, carga
peligrosista que ha sido desterrada de los sistemas penales desde hace
tiempo, como en su momento lo subrayó el Presidente de la Comisión
1979 de Código Penal, plasmadas en la Relación Explicativa del
Proyecto que luego se convirtió en el Código Penal de 1980, con una
inspiración semejante a la del código de 2000: “El cambio fundamental
que se introduce en el proyecto es el tránsito definitivo del viejo y
obsoleto peligrosismo positivista abandonado ya en todo el mundo, hacia
un derecho penal de culpabilidad… El código vigente construye todo el
sistema penal sobre los conceptos de peligrosidad y de defensa social. El
proyecto lo hace sobre la tesis de que no puede haber pena sin
culpabilidad… Si hoy se castiga al sujeto porque es peligroso, de ahora
en adelante el castigo se impondrá en cuanto es culpable… Ahí está la
crisis y la falencia del positivismo: lo que merece pena no es lo peligroso
sino lo reprochable”16. En esa misma orientación, la Fiscalía General de
la Nación, al presentar la exposición de motivos del proyecto que luego
se convirtió en la Ley 599 de 2000, precisó: “El artículo 9º habla de la
conducta punible, en aras de resaltar el derecho penal de acto,
consagrando sus características de tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Se resalta la mención de la imputación jurídica de
resultado ‒la puesta en peligro o lesión del bien jurídico‒ observando
que el mismo es un proceso jurídico y no naturalista”, postura esta que
también ha sido desarrollada por la jurisprudencia.

24. Asegura que el numeral 4 del artículo 313 demandado se aparta

totalmente del artículo 29 constitucional al dar cabida a un derecho penal
de autor que impone la más cruel de las medidas de aseguramiento a
partir de la vida pasada, y peor aún, sin establecer distinción entre las
infracciones que constituyen delitos y aquellas que son simples
contravenciones.

25. Por otra parte, aclara que aunque en la sentencia C-425 de 2008 la
Corte declaró exequible el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, conforme
al cual se amplió como motivo de detención preventiva la captura por
delito o contravención dentro del año anterior, debe tenerse en cuenta que
(i) si bien la medida de detención preventiva es cautelar y provisional, en
la práctica cotidiana opera como una pena anticipada que inclusive se
abona a la pena en caso de condena, (ii) el legislador tiene libertad de
configuración sobre las medidas preventivas, siempre y cuando tenga
nítido soporte constitucional, (iii) no es lógico asumir que dos capturas
en el mismo año hagan necesaria la privación de la libertad, lo que sí es
lógico es constatar el fracaso de la cárcel y la resocialización para
adoptar medidas que brinden otras oportunidades a estas personas, y (iv)
en todo caso, aquella disposición entonces juzgada difiere de la aquí
impugnada, pues allí se hablaba de una captura en el año anterior y ahora
se trata de una captura dentro de los tres años anteriores.

26. Asimismo, acompaña el sentir del demandante en cuanto a que la

norma cuestionada vulnera las normas sobre debido proceso de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyas propugnan un
derecho penal de acto y rechazan el derecho penal de autor.

16Cita: “Ministerio de Justicia, Nuevo Código Penal, edición oficial, Bogotá, Imprenta
Nacional, 1989, especialmente páginas 19, 21, 35 y 36. El Presidente de la Comisión de 1979
fue el reconocido penalista patrio doctor Federico Estrada Vélez.”
27. En cambio, respecto del cargo por vulneración del artículo 248 de
la Carta, estima que dicho mandato superior determina que solo las
sentencias definitivas tienen carácter de antecedente penal, mientras que
la disposición objeto de censura alude a las características de una persona
que por haber sido capturada en el pasado es pasible de un proceso penal
en el presente, a efectos de imponerle una detención preventiva cuando
se reúnan los requisitos de una medida de aseguramiento, temas estos que
considera diferentes el uno del otro.

B. Fiscalía General de la Nación17

28. Mediante escrito aportado el 30 de mayo de 2019, por intermedio

de la Directora de Asuntos Jurídicos, la Fiscalía solicitó que se declare la
exequibilidad de la norma censurada.

29. Comenzó por indicar que el artículo se enmarca dentro de la libre

configuración del legislador en cuanto a la expedición y reforma de
códigos, no restringe la presunción de inocencia ni afecta las condiciones
para el ejercicio del derecho de defensa, no desconoce el precedente
constitucional, ni confiere la connotación de antecedente al dato sobre las
capturas previas.

30. En cuanto al cargo por vulneración a la presunción de inocencia,

anotó que la propia Corte ha reconocido que el artículo 150.2 de la
Constitución le otorga un amplio margen al legislador para expedir
códigos en todos los ramos de la legislación y para regular los
procedimientos, y con mayor acento en asuntos relacionados con política
criminal. Manifestó que, dado ese marco de competencias del Congreso,
en este caso no se limita la presunción de inocencia, comoquiera que la
detención preventiva a que alude la norma demandada no es una sanción
o pena que se le impone al individuo, sino de una medida de naturaleza
preventiva que resulta de la valoración negativa de una circunstancia
específica, como es la existencia de una captura previa dentro de los tres
años anteriores, la cual sumada a otros factores les permite a los jueces
establecer cuál es la medida que corresponde según el caso. En tal
sentido, adujo, no hay incompatibilidad con la Constitución ‒como ya lo
ha sostenido la Corte‒, pues la persona detenida preventivamente se
presumirá inocente hasta cuando se pruebe su responsabilidad en un fallo
condenatorio. En consecuencia, tampoco se infringen las normas del
bloque de constitucionalidad sobre presunción de inocencia traídas a
colación por los accionantes, específicamente, la Convención Americana

17 Cuaderno 1, ff. 95-104.

sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

31. Asimismo, estimó que del derecho penal de acto no se deriva la

inconstitucionalidad del aparte acusado, dado que allí “no se prevé una
actuación de la administración de justicia ocasionada por un hecho
interno de la persona, ni por su carácter, ni por su ser, deseo,
pensamiento o sentimientos”, sino por una conducta cometida en el
pasado reciente por el procesado que haya dado lugar a su captura. De tal
modo, no se convierte en un derecho penal de autor, teniendo en cuenta
nuevamente que no se está condenando ‒reitera‒ a la persona por sus
características, sino que se le está aplicando una medida preventiva.

32. Agregó que no se está desconociendo el precedente constitucional

sentado en la sentencia C-121 de 2012, en la que se declaró inexequible
una norma presuntamente semejante a la aquí sometida a juicio y, por
ende, no se evidencia que la misma reproduzca contenidos que ya hayan
sido declarados inconstitucionales, en razón a que no existe identidad
material entre los enunciados normativos que los actores pretenden
comparar.

33. Por el contrario, adujo que la sentencia C-425 de 2008 sí es un

precedente constitucional pertinente, en tanto se examinó, bajo similares
reproches, una norma casi idéntica a la demandada, con la única
diferencia de que allí se tenían en cuenta las capturas del imputado
ocurridas durante el año inmediatamente anterior, y no en el lapso de tres
años como lo dispone el artículo objeto de estudio. En esa oportunidad la
Corte declaró exequible la disposición tras referirse a la naturaleza
precaria y procesal de la detención preventiva que no afecta la presunción
de inocencia y a la libertad de configuración que posee el legislador para
definir medidas de aseguramiento, y dichos razonamientos son aplicables
también en esta oportunidad.

34. Por otro lado, afirmó que el precepto acusado no viola el debido
proceso ni afecta las condiciones para el ejercicio del derecho de defensa,
pues en la instancia de imposición de medida de aseguramiento el propio
código garantiza la contradicción en esa etapa del proceso, y no exista
una proposición real que impida solicitar al juez que revoque la medida
impuesta.

35. Además, al ponerse en conocimiento del juez la circunstancia de

que el indiciado tiene capturas previas en los tres años anteriores, se le
permite valorar el peligro que representa la libertad del individuo para la
sociedad y para la víctima, dato este que incluso podría ser objeto de
requerimiento judicial para efectos de imponer una medida de
aseguramiento inclusive si se prescindiera de la norma acusada.

36. En lo que atañe al cargo referido a la presunta generación de un

antecedente penal a partir de la verificación de las capturas, estimó que lo
previsto en los apartes demandados no puede ser equiparado con
antecedentes penales, pues la información sobre aprehensiones dentro de
los tres años anteriores a la nueva imputación no tiene la misma
connotación de los datos sobre condenas decretadas mediante sentencia
judicial contra el investigado, como tampoco dicha información sobre
capturas tiene publicad indiscriminada, de manera que pueda ser puesta a
disposición de cualquier autoridad o particular que pretenda conocer los
antecedentes judiciales.

C. Ministerio del Interior18

37. A través de memorial radicado el 30 de mayo de 2019, actuando a

través de la jefe de la oficina asesora jurídica, el Ministerio del Interior
pidió a la Corte declarar la exequibilidad de la norma objeto de reproche.

Expuso que la detención preventiva, al ser una medida de duración

precaria y de finalidad no sancionatoria sino procesal, no compromete la
presunción de inocencia ni otras garantías procesales. Aunado a ello,
indicó que la Corte ha sostenido que el legislador goza de libertad de
configuración de las medidas de aseguramiento y de los criterios que
conduce a su decreto por parte del juez.

38. En concreto, sobre las capturas en los tres años anteriores a la

nueva imputación como criterio para disponer la detención preventiva,
aseguró que “el juez evalúa una situación objetiva y verificable que
consiste en la ‘repetición’ de conductas reprochables penalmente en un
término establecido, la cual puede ser valorada por el juez como un
elemento relevante de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la
medida de aseguramiento”, la cual estima como una medida que, antes
bien, se erige en garantía para el procesado en tanto implica definir
límites a la privación excepcional de la libertad.

39. Adicionalmente, anotó que la disposición está encaminada a

“evitar la multiplicación del delito o la dedicación asidua a la
realización de conductas reprochables penalmente que implican un claro
peligro para la sociedad”, así como a “evitar la fuga o la obstrucción de
la justicia por parte de quien representa peligro futuro para la sociedad
en los términos de los artículos 308 y 310 del Código Penal (sic).”
18 Cuaderno 1, ff. 140-143.
40. Finalmente, manifestó que los argumentos de los accionantes no
cumplen los atributos de claridad, especificidad y pertinencia, pues se
basan en sus interpretaciones particulares y subjetivas sobre la norma
demandada.

D. Cámara de Representantes19

41. Por escrito allegado el 31 de mayo de 2019, a través de apoderado

especialmente constituido, la Cámara de Representantes intervino para
solicitar la exequibilidad de los enunciados demandados.

42. Argumentó que las medidas de aseguramiento tienen una finalidad

preventiva y cautelar, para asegurar la acción de la justicia y la protección
de la víctima y la sociedad, por lo que es erróneo pensar que se trata de
un prejuzgamiento atentatorio contra la presunción de inocencia, cuando
la motivación de la medida no recae en la culpabilidad del imputado.
Bajo ese supuesto ‒afirmó‒, “las medidas de aseguramiento solo
resultan vulneratorias a la presunción de inocencia, cuando las causas
que han dado razón de ser a su finalidad preventiva, fenecen o
desaparecen con el tiempo”.

43. Respecto de las puntuales objeciones de los demandantes frente al

numeral 4° del artículo 313 C.P.P., expresó que la detención preventiva
allí contemplada no tenía razón de ser en el imputado como autor, sino en
la protección a la comunidad que debe cumplir el Estado, tal como lo ha
desarrollado la Corte, la cual también ha indicado que los criterios en que
se funda el juez para imponer tal medida tienen que ver con los actos de
la persona como elementos de juicio para inferir la probabilidad de
nuevos delitos, pero a la vez delimitan la discrecionalidad del operador.

44. Asimismo, manifestó que la alegada afectación del derecho de

defensa deviene de una interpretación parcializada de la norma con
respecto a las demás disposiciones del Código de Procedimiento Penal,
toda vez que para que proceda la detención preventiva es necesario
verificar que se cumplen los supuestos de los artículos 308 y 313 de la
ley, en el sentido de que existan elementos probatorios que permitan
inferir de manera razonable que el imputado es autor o partícipe de la
conducta investigada y que se presenten los criterios objetivos allí
contemplados ‒no es la determinación única‒, lo cual lleva a concluir
que no se recae en la esfera del autor o de la peligrosidad. Añadió que,
por tanto, la defensa se mantiene incólume, en tanto no se ataca ni se

19Cfr. fols. 144-154 del exp.

impone presunción alguna con respecto al juzgamiento del imputado, ni
le traslada la carga de la prueba.

45. En cuanto a la supuesta vulneración del artículo 248 de la Carta,

estimó que la detención preventiva de que trata el artículo cuestionado
supone que el juez estudie los hechos presentes y no los pasados, por lo
que no se valoran aquellos hechos que hayan dado lugar a la captura
anterior, por lo que el operador judicial no se ve remitido a
investigaciones diferentes en orden a evaluar si es viable o no la medida
de aseguramiento. Adujo que los libelistas se equivocan en su reparo
porque “la detención preventiva en establecimiento carcelario, no es
fruto ni consecuencia de una captura pasada que haya tenido ocasión en
los últimos 3 años, sino que dicha medida cautelar tiene y encuentra
razón de ser en la nueva imputación que habilitó al juez para valorar el
contenido normativo dispuesto por los artículos 308, 310 y 313 del
Código de Procedimiento Penal.” De esa forma, la existencia de una
captura previa solo representa una habilitación más no la imposición de
la medida de aseguramiento.

E. Instituto Colombiano de Derecho Procesal20

46. Mediante memorial radicado el 31 de mayo de 2019, por

intermedio del doctor Juan David Riveros Barragán, el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal conceptuó que la norma demandada
debe ser declarada inexequible o, subsidiariamente, que se debe
condicionar la exequibilidad “en el entendido de que este criterio no se
aplique de forma aislada y automática, sino que esté acompañado del
análisis de todos los requisitos objetivos y subjetivos establecidos para la
imposición de una medida de aseguramiento, además del respectivo
juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida”.

47. Como aclaración inicial, sostuvo que el aparte demandado había de

considerarlo “como un criterio subjetivo adicional a aquellos
consignados en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal”,
bajo el supuesto de que la disposición “se encuentra mal ubicada” al no
asemejarse a los requisitos objetivos previstos en el artículo 313 de la
Ley 906 de 2004.

48. Seguidamente, compartió la argumentación de los demandantes

respecto de la inconstitucionalidad de la disposición, por cuanto, a su
juicio, se aborda un problema jurídico similar al analizado en la sentencia
C-121 de 2012, cuando al juzgarse el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007,
que modificó el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, se encontró que, al
20Cuaderno 1, ff. 167-177.
darse un mismo alcance procesal a las figuras de la medida de
aseguramiento, de acusación y de condena con mecanismo sustitutivo de
prisión, para efectos de establecer cuándo existe un peligro para la
comunidad, desconocía la presunción de inocencia y la igualdad de las
personas sometidas a acción penal ‒esto es, procesados y condenados‒.

49. Refirió que el estándar probatorio para imponer una medida de

aseguramiento es la existencia de una inferencia razonable de autoría o
participación, mientras que para la acusación se requiere la existencia de
una probabilidad, y para una condena se exige un convencimiento más
allá de toda duda razonable de la actividad delictiva. En esta
oportunidad ‒señaló‒ el criterio introducido para valorar la existencia de
un peligro es más flexible y consiste en las capturas por conductas
constitutivas de delito o contravención dentro de los tres años anteriores a
la nueva captura o imputación, lo cual resulta más gravoso, por cuanto la
existencia de motivos fundados que indiquen autoría o participación (al
tenor del artículo 297 C.P.P.) desvirtúa en un grado aún menor la
presunción de inocencia.

50. En tal sentido, estimó “más arbitrario y desproporcionado

considerar que una persona puede ser sometida a prisión preventiva sólo
con base a (sic) la existencia de una captura y la eventual existencia de
motivos fundados de su vinculación a la comisión de un delito
investigado en el marco de otra actuación, la cual no tendría, ni
siquiera, la oportunidad de controvertir justamente por adelantarse bajo
otra radicación y frente a otra autoridad.”

51. Adujo que si bien la imposición de la medida de aseguramiento no

es automática ‒pues es menester analizar las demás exigencias legales‒,
la norma acusada genera un trato inequitativo a quienes enfrentan un
proceso penal respecto de aquellos sobre quienes ya pesa una condena,
haciendo inoperante la presunción de inocencia. Además, ello resulta más
preocupante al observar que sería distinta la captura ordenada
judicialmente para lograr la comparecencia del procesado a la audiencia
de imputación, de aquella que se efectúa en flagrancia.

52. Añadió que deben atenderse los criterios convencionales para la

procedencia de la detención preventiva que, según la Corte
Interamericana, aluden a la existencia de indicios suficientes de autoría o
participación y a los riesgos de obstrucción al proceso o de no
comparecencia, pues aunque la Corte Constitucional haya admitido que
el peligro para la víctima y para la comunidad son criterios válidos desde
el punto de vista de la libre configuración del legislador, dicha libertad no
es absoluta y se ha de sujetar a parámetros constitucionales y
convencionales, “con el ánimo de evitar que estándares objetivos de
peligrosismo conviertan esta medida en un equivalente a la condena y
una política criminal que conlleve a (sic) debilitar su carácter
excepcional.”

53. Para respaldar su postura, indicó que el Informe sobre la Detención

Preventiva en las Américas ha señalado que

79. La Comisión Interamericana ha observado como una

tendencia generalizada en la región el que muchos Estados han
plateado como respuesta a los desafíos de la seguridad
ciudadana, o al reclamo de la sociedad, medidas legislativas e
institucionales que consiste fundamentalmente en un mayor uso
del encarcelamiento de personas como solución al problema.
Estas reformas legales, (…), están orientadas a restringir o
limitar las garantías legales aplicables a la detención de personas;
potenciar la aplicación de la prisión preventiva; aumentar las
penas y ampliar el catálogo de delitos punibles con pena de
prisión; abstenerse de establecer medidas alternativas a la prisión
y restringir el acceso o la posibilidad de concesión de
determinadas figuras legales propias del proceso de ejecución de
la pena en las que el recluso progresivamente va ganando
espacios de libertad.

80. Por lo general, este tipo de reformas no se han venido dando

como resultado de una reflexión científica y un debate serio e
inclusivo acerca de su pertinencia, viabilidad y consecuencias,
sino que en muchos casos se han dado como reacción inmediata
a situaciones coyunturales en las que se dio una presión social y
mediática frente a la inseguridad en general o en atención a
determinados hechos concretos; como parte de un discurso
populista dirigido a sacar réditos políticos de la percepción
subjetiva de la criminalidad; y en algunos casos como respuesta a
intereses concretos de algunos sectores económicos (…).”21

54. Subrayó que el citado informe pone de relieve “una tendencia en

las legislaciones de los Estados americanos de ampliar las facultades de
los fiscales y los jueces para aplicar y solicitar la detención preventiva
‘incorporando la reincidencia como causal para la configuración del
peligro procesal’”, lo cual para la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos es desafortunado, dado que se convierte la detención
preventiva en un mecanismo de control social a partir de “una percepción

21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre el uso de la prisión

preventiva en las Américas, 30 de diciembre de 2013. P. 34 y s.s.
de algunos sectores de que el uso excepcional de esta medida implica
impunidad”, citando como ejemplo de ello la causal de detención
preventiva introducida en Colombia mediante la Ley 1142 de 2007 y
extendida en la Ley 1453 de 2011, conforme a la cual esta medida de
aseguramiento es procedente cuando la persona hubiese sido capturada
por conducta constitutiva de delito o contravención dentro de los tres
años anteriores.

55. Afirmó que la detención preventiva no debe tener funciones

propias de la ejecución de la penal, como es la prevención general, y que
el análisis de constitucionalidad debe evitar que la causal demandada se
convierta en una verificación de existencia de capturas previas, pues “de
lo contrario se llegaría a la situación de que basta con la iniciación de la
investigación para que la persona se presuma como posible peligro para
la comunidad”.

56. En tal sentido, aseguró que el temor del Sistema Interamericano ‒

cuyo criterio en la materia debe tenerse en cuenta según el artículo 93
constitucional‒ se concretaría si se dejara incólume la norma acusada,
dado que “se fomentaría el uso de la detención preventiva como política
criminal encaminada a contrarrestar situaciones de reincidencia y de
seguridad ciudadana, escenario, en definitiva, desafortunado porque las
medidas de aseguramiento no puede convertirse en una condena y
mucho menos en una herramienta de política criminal encaminada a
disminuir la actividad delictiva en una sociedad. Este mal manejo
resultaría contrario al carácter excepcional de privación de la libertad y
la delimitación estricta que debe predicarse de los fines constitucionales
de la medida de aseguramiento.”

57. Concluyó, conforme a lo expuesto que la norma demandada es

inconstitucional, por desconocer el derecho al debido proceso y todas sus
garantías inherentes. Como solución alternativa, planteó que se declare la
exequibilidad condicionada, para aclarar que la existencia de capturas en
contra del procesado no será en sí mismo un factor determinante para
inferir automáticamente la peligrosidad para la comunidad, sino que el
juez deberá analizar todos los requisitos objetivos y subjetivos
establecidos para la imposición de una medida de aseguramiento, además
del respectivo juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida.

F. Ministerio de Justicia y del Derecho22

22 Cuaderno 1, ff. 178-189.

58. Por escrito del 31 de mayo de 2019, por intermedio de su director
de desarrollo del derecho y del ordenamiento jurídico, el Ministerio de
Justicia y del Derecho defendió la exequibilidad de la norma acusada.

59. Respecto de la naturaleza jurídica de las medidas de

aseguramiento, señaló que los cargos se basaban en apreciaciones y
conclusiones personales de los demandantes, toda vez que no tienen en
cuenta que la imposición de la detención preventiva no implica la
imposición de una pena o condena, sino que es una figura de carácter
cautelar y excepcional que se aplica en la etapa preliminar por parte del
juez de control de garantías, sin que ello signifique la vulneración de
derechos fundamentales como la presunción de inocencia o la libertad,
los cuales no son absolutos.

60. Además, sostuvo que la decisión del juez de imponer la medida de

aseguramiento no es discrecional ni arbitraria, sino que debe atender los
requisitos formales y sustanciales del ordenamiento penal y respetar las
finalidades constitucionales, y en todo caso dicha determinación es
susceptible de ser recurrida, sustituida o revocada a partir de las pruebas
aportadas por la Fiscalía y según la sana crítica del juez.

61. Adujo que los demandantes realizan una interpretación errada y

aislada de la disposición acusada, pues las demás normas legales y
constitucionales permiten darle un alcance garantista que dista de las
aseveraciones que soportan los cargos propuestos, los cuales desconocen
los elementos que la Carta le ha dado a la detención preventiva y
“visualizan a un juez esclavo de la ley cuando su función es interpretarla
de forma dinámica y armoniosa con la Constitución Política y la
jurisprudencia.”

62. Resaltó la potestad de configuración que tiene el legislador en

materia de procedimientos judiciales y administrativos acogiendo razones
de política legislativa, circunstancias sociales cambiantes o diferentes
objetivos superiores, según lo ha reconocido la propia jurisprudencia,
margen este que solo se encuentra limitado por disposiciones de rango
constitucional ‒especialmente el debido proceso y la igualdad‒ y por los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.

63. En esa dirección, tras exponer el contenido literal de varios de los

argumentos de la exposición de motivos de la Ley 1142 de 2007, la cual
ha de considerarse un antecedente legislativo relevante por contener una
norma semejante a la sometida a juicio, advirtió que en el numeral 4 del
artículo 313 demandado el legislador tomó en consideración distintos
aspectos a efectos de garantizar la vida, honra y bienes de los ciudadanos,
proteger los derechos de los niños, velar por la protección de las víctimas
y de la sociedad, propender por la prevalencia del interés general y
asegurar la convivencia pacífica.

62. Aunado a ello ‒destacó‒, debe tenerse en cuenta que mediante la

sentencia C-1142 de 2007 (sic) la Corte examinó la constitucionalidad
del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 313 de la
Ley 906 de 2004, encontrándolo exequible. Arguyó que

“los demandantes en su escrito de demanda hacen una

interpretación errada al concebir que el numeral 4 del
artículo 313 de la Ley 906 de 2004 está desconociendo la
presunción de inocencia del imputado, cuando en realidad
su contenido no se constituye en antecedentes para la
decisión a tomar por parte del operador judicial sino que
como medida cautelar es provisional, susceptible de ser
revisada y revocada por no ser definitiva y se constituye
además en un mecanismo de protección tanto para las
víctimas, la sociedad y a su vez de efectividad para la
administración de justicia a fin de que la sociedad
disminuya la sensación o percepción de inseguridad y
desprotección que en ciertas ocasiones la invaden frente a
manifestaciones delictuales que la pueden atemorizar u
ofuscar e impedir al mismo tiempo que los imputados
continúen en algunos casos delinquiendo. De ahí que el juez
frente a cada caso determina si resulta procedente o no su
aplicación más no es la regla general como bien lo señala la
Corte Constitucional en la sentencia C-1142 de 2007 (sic).”

65. Estimó que, dado que la libertad no es un derecho absoluto, puede

restringirse al interior del proceso bajo el cumplimiento de unos
supuestos legales que garantizan el debido proceso, incluida la
posibilidad de solicitar que se revoque o modifique la medida restrictiva
y de interponer recursos, en pleno ejercicio del derecho de defensa.
Asimismo, las medidas preventivas están limitadas temporalmente (no
pueden exceder 1 año) y el propio código prevé determinadas causales de
libertad; régimen que, además de haber sido avalado por la Corte al
hallarlo ajustado a los mandatos superiores, no vulnera las normas del
sistema interamericano de protección de derechos humanos.

G. Policía Nacional23

23Cuaderno 1, ff. 196-204.

66. A través de memorial aportado el 31 de mayo de 2019, a través de
su secretario general, la Policía Nacional solicitó a la Corte denegar las
súplicas de la demanda, en razón a que con la sentencia C-425 de 2008
ya se resolvió sobre la exequibilidad de la norma atacada.

67. Indicó que, de conformidad con lo sostenido por la Corte en la

sentencia C-774 de 2001, la detención preventiva como medida cautelar
no se opone a la presunción de inocencia, en tanto no se basa en un juicio
valorativo previo al examen judicial, sino que

implica un mecanismo de anticipación a los peligros y

riesgos que puede representar la conducta de un individuo
proclive a la comisión de delitos o comportamientos
contravenciones (sic) en el marco lo preceptuado por el
artículo 19 de la Ley 599 de 2000 ‘Por la cual se expide el
Código Penal’, al cual de ninguna manera se le cercena la
posibilidad de acreditar su inocencia al interior del
correspondiente juicio que con observancia de sus formas
propias se celebre, para efectos de determinar la
culpabilidad del individuo en la comisión del acto
jurídicamente relevante en materia penal.

68. En consecuencia, señaló que los cargos de los actores no pueden

ser acogidos por presentarse el fenómeno de cosa juzgada material, dado
que en el citado fallo la Corte finiquitó la pugna entre los principios de
libertad personal y los mecanismos de tuición administrativa fruto del
control social del Estado.

69. Agregó que, en cuanto a la presunta violación del debido proceso,

la norma impugnada no debe interpretarse como sugieren los
demandantes, sino que debe apreciarse desde el concepto de prevención
imbricado por la Ley 1142 de 2007, “Por medio de la cual se reforman
parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva
de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. Así
pues, manifestó que el artículo 26 de dicha regulación, que adicionó el
numeral 4 al artículo 313 del Código de Procedimiento Penal y que
guarda protuberante congruencia normativa con el precepto enjuiciado,
fue objeto de control mediante la sentencia C-425 de 2008, estableciendo
su compatibilidad con la Constitución. También la Corte en la sentencia
T-827 de 2005 aclaró la naturaleza de la detención preventiva, y en la C-
1198 de 2008 valoró los criterios relacionados con “la gravedad de la
conducta” frente al peligro para la comunidad y al riesgo de no
comparecencia, determinando su exequibilidad condicionada. Los
anteriores pronunciamientos ‒colige‒ generan que sobre el particular
también deba predicarse la cosa juzgada material.

70. Respecto del derecho a la defensa, expresó que los argumentos de

los accionantes se tornan insustanciales al partir de una errada
caracterización de la garantía del debido proceso, habida cuenta de que
dicho derecho tiene carácter inintemporal (sic) y bidimensional que
admite su ejercicio en cualquiera de las etapas del proceso penal, sin que
quepa afirmar que la detención preventiva, cuya naturaleza es cautelar y
transitoria, vaya en detrimento de la posibilidad con que cuenta el
individuo para presentar argumentos de descargo orientados a desvirtuar
su injerencia o participación en la conducta que se le endilga, ni que
dicha medida de aseguramiento se torne en la decisión resolutoria del
trámite judicial, el que habrá de agotarse en cada uno de sus
correspondientes estadios procesales, con independencia de la medida
cuestionada en el sub júdice.

H. Universidad la Gran Colombia

71. Por escrito del 5 de junio de 2019, Alejandro Badillo Rodríguez,

Coordinador del Observatorio de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad la Gran
Colombia, interviene abordando cuatro aspectos: 1. Cosa Juzgada
constitucional 2. Ineptitud sustancial de la demanda 3. Libertad de
configuración legislativa 4. Razones de exequibilidad.

72. La universidad La Gran Colombia manifiesta que la

inconstitucionalidad de la norma demandada ya había sido estudiada por
el alto tribunal en sentencia C-425 de 30 de abril de 2008, en donde
señaló que se trata de una detención preventiva para que los supuestos
del procedimiento penal se lleven a cabalidad. De igual manera resalta
que los jueces deben decretar la detención bajo los lineamientos
constitucionales y legales para no trasgredir el ordenamiento jurídico,

En su momento la Corte Constitucional estableció que

dentro de los criterios que la ley ha tenido en cuenta para
que proceda la detención preventiva, y que como se vio, la
Corte validos constitucionalmente, son el interés a proteger,
la gravedad de la conducta, la situación del procesado y el
grado de convicción de que el imputado o el acusado sea el
responsable de la conducta , investigativa. Sin embargo,
también ha dicho esta Corporación, que esos criterios no
deben operar de manera silogística o mecánica, pues la ley
debe permitirle al juez un margen de valoración para
 analizar las circunstancias objetivas –exigencias fácticas
jurídicas- y subjetivas, tales como la personalidad, edad y
condiciones socioeconómicas del imputado24.

73. Asimismo, el interviniente expuso la ratio decidendi que en 2008

la corte usó como argumento para declarar la exequibilidad de la norma
demandada:

La Sala encuentra razonable que, dentro de las valoraciones

de política criminal, el legislador hubiere considerado la
captura precedente en el año anterior como un criterio que
debe tener en cuenta el el juez para imponer la medida de
aseguramiento consistente en la detención preventiva en
establecimiento carcelario, por las siguientes razones: Es
lógico suponer que dos capturas en el mismo año a la misma
persona podría ser un indicador de la necesidad de la
medida privativa de la libertad no solo para evitar la
multiplicación del delito la dedicación asidua a la relación
de conductas reprochables penalmente que implican un
claro peligro para la sociedad, sino para evitar la fuga o la
obstrucción de la justicia por parte de quien ha demostrado
tener desprecio por la administración de justicia… por otra
parte no debe olvidarse que la norma acusada regula casos
validos de privación legitima de la libertad, la cual solo
puede producirse en dos situaciones: la primera, cuando el
autor o participe de un delito fue capturado en flagrancia y
la segunda por orden escrita del juez de control de garantías
con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.25

74. De acuerdo con la ineptitud sustantiva de la demanda, manifestó

que el accionante no brindó un sustento en la demanda que demuestre la
pertinencia de los argumentos de reproche constitucional, así como
tampoco señala de manera objetiva la oposición entre la norma
demandada y las disposiciones constitucionales, evitando el uso de los
criterios establecidos por el máximo tribunal constitucional en la
sentencia C-243 de2012.26

75. Para la universidad La Gran Colombia, el legislador tiene la

libertad y la labor de definir y reglamentar todo aquello que no esté

24 Cuaderno 2, f. 215.

25 Cuaderno 2,f.217.

26 Cuaderno 2,f.211.
previsto en la constitución. Por ello, emite lineamientos para el debido
proceso y el derecho a la defensa, es decir, que, bajo el principio de la
libertad de configuración legislativa, se le permite al legislador, de
conformidad con las preferencias de política criminal, escoger las
causales de detención preventiva, con la finalidad de perseguir
eficazmente el delito, siempre y cuando actué bajo los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, lo que hace que se protejan en debida
forma los bienes jurídicos cuyo resguardo le corresponde a la ley penal.
De igual manera añadió que la exequibilidad de la norma demandada fue
estudiada en la sentencia C-425-08 del 30 de abril de 2008.

76. Respecto de la exequibilidad de la norma demandada, la institución

señaló que la naturaleza de la detención preventiva tiene una duración
precaria o temporal dado que su finalidad no es sancionar, ni resocializar
Por el contrario, está encaminada a que el procedimiento penal se efectué
exitosamente. Resaltó que esta corporación, en la sentencia C-106
de1994, expuso que la detención de una persona contra quien existen
indicios de responsabilidad penal va encaminada a que comparezca en
debida forma a todas las etapas procesales.

77. Finalmente, recomendó al alto tribunal declarar la inhibición por

incumplir los criterios establecidos por la Corte Constitucional para la
interposición de demanda de inconstitucionalidad. En su defecto, solicitó
declarar la exequibilidadde la expresión acusada con base en los
argumentos anteriormente expuestos

I. Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”

78. Por escrito del 27 de junio de 2019, la señora Soraya Gutiérrez

Arguello, en calidad de presentante legal de la Corporación Colectivo de
Abogados “José Alvear Restrepo” expresa que debe declararse la
inexequibilidad del fragmento demandado, fundamentado en tres
criterios: 1. Estricta legalidad 2. Excepcionalidad 3. Principio de
proporcionalidad.

79. El articulo demandado no cumple con el criterio de estricta

legalidad, toda vez que el término “contravención” no es preciso, es decir
que no usa un lenguaje exacto que es requisito para que sea procedente la
privación de la libertad, según los criterios establecidos en las sentencias
C-469 de 2016 y C-774 de 200, es decir que, una contravención puede
significar cualquier incumplimiento de cualquier norma o mandato y al
utilizar este término no se está estableciendo un límite en los motivos de
la imposición de la medida.
80. La excepcionalidad consiste en que la privación de la libertad de
manera preventiva y sin que haya una sentencia condenatoria, es una
imposición que debe estar supeditada a unas condiciones muy
particulares, las cuales se circunscriben a que se pueda llevar a cabo con
normalidad el proceso penal. Es decir que una captura anterior no tiene
por qué afectar el curso normal de un proceso.

81. La norma acusada no respeta el criterio de proporcionalidad,

debido a que la persona debe haber sido capturada con tres años de
anterioridad a la captura actual por delito o contravención, lo que
establece que sea una medida privativa de la libertad de tipo carcelario lo
que cierra la posibilidad a otros tipos de medida cautelar. Lo que no da
posibilidad al operador judicial de evaluar las condiciones subjetivas del
sujeto. Además, el articulo demandado establece de forma instantánea
que de una forma u otra se va a generar una obstaculización al
procedimiento penal.27

III. CONCEPTO DEL PROCURADOR

82. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242 y 278 de la

Constitución Política, el Procurador General de la Nación rindió
concepto número 6597 en relación con la demanda instaurada contra el
artículo 313 (parcial) de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 7
de la Ley 1826 de 2017, solicitándole a la Corte inhibirse para
pronunciarse de fondo respecto del cargo por violación del artículo 248
superior, por ineptitud sustantiva de la demanda, o, en su defecto,
declarar exequible la disposición por los cargos relativos al
desconocimiento del principio de inocencia, el derecho a la defensa y el
principio de derecho penal de acto.

83. En primer lugar, el jefe del Ministerio Público consideró que el

cargo relativo al desconocimiento de los antecedentes penales carece del
requisito de certeza, porque la acusación parte de una lectura subjetiva
del enunciado acusado, a saber, que el hecho de que una persona sea
capturada implica, necesariamente, configuración de un antecedente
penal. La disposición solo regula una de las hipótesis de procedencia de
la detención preventiva cuando la persona haya sido capturada, y además,
este supuesto opera como un criterio para estimar que la libertad del
capturado representa peligro para la sociedad.

84. En cuanto al cargo relativo a la vulneración del principio de

derecho penal de acto, el Procurador General de la Nación hizo el
siguiente análisis.
27 Cuaderno 2, f. 224.
85. La disposición parcialmente acusada modificó el numeral 4° del
artículo 313 de la Ley 906 de 2004, pues amplió el término en el caso de
que la persona hubiese sido capturada por conducta constitutiva de delito
o contravención dentro de los tres años anteriores (la disposición original
preveía el término de un año), contados a partir de la nueva aprehensión
como causal de procedencia de detención preventiva, siempre que no
opere la preclusión o la absolución en el caso precedente. Además, el
inciso segundo de la disposición sub examine dispuso que, al ocurrir el
supuesto anterior, se entiende que la libertad del capturado representa un
peligro para la sociedad, razón por la cual, se adicionó una circunstancia
para estimar que sí existe un peligro futuro para la seguridad de la
comunidad por cuenta de la libertad del imputado.

86. La jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que el

legislador tiene competencia constitucional para regular los distintos
tipos de procesos por medio de códigos (art. 150-2). Ello implica que el
Congreso de la República puede diseñar detalladamente procedimientos,
entre otros, en materia penal con el fin de establecer sistemas de proceso
penal "(...) con rasgos definidos de uno u otro modelo teórico, con
diversas fases, medidas cautelares, competencias y procedimientos de
investigación. Así mismo, con esquemas de garantías orgánicas y
procesales que considere útiles o adecuadas y con técnicas particulares de
investigación y juzgamiento. En el mismo sentido ha señalado que el
legislador tiene potestad para "(...) determinar los casos en que procede la
detención preventiva, en razón de la comisión de ciertos delitos, según la
naturaleza y gravedad de éstos, o en los casos de flagrancia, o atendiendo
las circunstancias en que ellos ocurrieron, o de los antecedentes del
procesado".

87. , Asimismo, el interviniente aseveró que, dentro del régimen de

medidas cautelares, el legislador estableció la detención preventiva como
una forma de medida de aseguramiento (art. 307 C.P.P.) privativa de la
libertad de carácter temporal y precario que no puede considerarse como
una pena anticipada, pues ello implicaría desconocer el principio
constitucional de la presunción de inocencia. De acuerdo con la vista
fiscal, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que "(...) las medidas
que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de
garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean
necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la
conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular
de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites
teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten
medidas restrictivas de derechos fundamentales".
88. Así las cosas, la privación de la libertad está justificada, a partir del
principio de necesidad, en tres hipótesis para efectos de dictar medidas de
aseguramiento, entre las cuales está la detención preventiva en
establecimiento carcelario: (i) riesgo de alteración, que se concreta en la
posibilidad de obstrucción de la justicia y el mantenimiento de la prueba
de cargo; (ii) riesgo de reiteración, circunscrito a la protección de la
comunidad o las víctimas y; (iii) riesgo de fuga, relacionado con
aseguramiento de la comparecencia del imputado al proceso.

89. Ahora bien, para dictar medidas de aseguramiento, en las que se

incluye la detención preventiva en establecimiento carcelario (art. 308
C.P.P), se debe contar con un conjunto articulado de hechos (situación
objetiva), respaldados en elementos materiales probatorios (respaldo
probatorio) de los que se concluye objetivamente (inferencia razonable)
la probabilidad de autoría o participación en un hecho punible, y que
difieren de la mera sospecha o simple convicción del sujeto que debe
materializar la captura (alto estándar de razonabilidad).

90. Para el Ministerio Público es muy importante el análisis del

elemento subjetivo, esto es, la inferencia de autoría o participación. Sobre
el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
ha sostenido que este requisito se refiere a "(...) que el imputado haya
cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya
participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el
valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique
un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la
certeza sobre el compromiso de los procesados" (negrillas fuera del
texto).

91. En este caso es relevante tener en cuenta que la Corte

Constitucional, en la Sentencia C-425 de 2008, juzgó la
constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que establecía
como causal de detención preventiva la captura de la persona por
conducta constitutiva de delito o contravención dentro del año anterior a
la nueva captura. Como se dijo, esta disposición es muy similar a la que
es objeto de juicio en este caso, pero se diferencia en el periodo de
tiempo en que ocurre la captura anterior (en este caso son 3 años), y en
que en este supuesto la libertad del capturado representa peligro para la
comunidad. Por esta razón, no se configura cosa juzgada constitucional
dado que el objeto de control es diferente.

92. En consideración del Procurador, los accionantes sostenían que la

disposición "vulnera la presunción de inocencia del capturado porque el
hecho de que hubiese sido objeto de otra captura anterior no lo hace
responsable del hecho investigado, pese a lo cual la ley lo trata como si
hubiere sido condenado penalmente".

93. La Corte declaró exequible el articulo parcialmente acusado y

sostuvo que; (i) la decisión legislativa de imponer medida de detención
preventiva a quien hubiere sido capturado con anterioridad, no viola la
presunción de inocencia en razón a la naturaleza de la detención
preventiva como medida cautelar procesal; (ii) dos capturas en el mismo
año a la misma persona podría ser un indicador de la necesidad de la
medida privativa de la libertad, no sólo para evitar la multiplicación del
delito o la dedicación asidua a la realización de conductas reprochables
penalmente que implican un claro peligro para la sociedad, sino para
evitar la fuga o la obstrucción de la justicia por parte de quién ha
demostrado tener cierto desprecio por la administración de justicia; y (iii)
la norma acusada regula casos válidos de privación legítima de la
libertad, la cual sólo puede producirse en dos situaciones: la primera,
cuando el autor o partícipe de un delito fue capturado en flagrancia y, la
segunda, por orden escrita del juez de control de garantías con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

94. Pues bien, el Ministerio Público consideró que este es un

precedente relevante que debe aplicarse en el presente caso, y que no hay
razones que justifiquen su modificación. Si bien la disposición amplió el
término en que operan las capturas anteriores como uno de los elementos
que debe tener el juez para decretar la medida de detención preventiva,
este aspecto no fue objeto de acusación por parte de los accionantes,
quienes consideran que la disposición es inconstitucional porque vulnera
la presunción de inocencia y el derecho penal del acto.

95. En ese sentido, el Procurador advirtió que la disposición acusada

establece que el juez de control de garantías debe verificar una
circunstancia objetiva, esto es, la reincidencia de una persona en la
realización de conductas punibles. Sin embargo, este elemento no implica
per se la procedencia de la detención preventiva, como lo sostienen los
demandantes, pues, en todo caso, el juez debe valorar los requisitos
previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, razón
por la cual debe evaluar si en la nueva captura existe evidencia de que el
imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se
investiga.

96. Ahora bien, y en cuanto a la regla según la cual se entenderá que la

libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad, prevista
en el inciso 2° del numeral 4° acusado, el Ministerio Público estimó que
no se violó el principio del derecho penal del acto como garantía del
derecho al debido proceso. Sostuvo que, conforme la jurisprudencia
constitucional, el derecho penal del autor implica que"(...) el sujeto
responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad,
que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación
natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto
resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por
obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de
ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la
potencialidad de cometerlas".

97. Este principio no se violó, en primer lugar, porque en la medida de

detención preventiva no se establece la responsabilidad penal en sentido
estricto. Por el contrario, se trata de inferencias razonables sobre la
comisión de la conducta, a partir de la existencia de elementos
probatorios o evidencia que se cuenta de la participación efectiva del
sujeto en una conducta punible, razón por la cual se valora el acto o la
conducta del sujeto y no una predeterminación por el delito.

98. Asimismo, y como lo ha explicado la jurisprudencia, la expresión

peligrosidad es consecuencia del empleo de una técnica legislativa
deficiente, y ha señalado que en realidad este término implica la decisión
legislativa de proteger a la comunidad y no se refiere al carácter o
temperamento peligroso del imputado. Sobre el punto la Corte dijo:

Pese a las falencias de técnica legislativa que presenta el artículo

demandado y el 308 del C.P.P., es claro que el legislador justifica
la medida de aseguramiento en la necesidad de proteger la
comunidad y no en el carácter o temperamento "peligroso" del
imputado, como parecen darlo a entender dichos preceptos y en
cierto momento de la argumentación es referido por el
demandante. La Ley no asume un superado determinismo ni
parte de que el sujeto esté predeterminado al delito como razón
para imponer una privación preventiva de la libertad. (...)

Por el contrario, a pesar de la expresión utilizada por el legislador

en la disposición demandada, el discurso del peligrosismo penal
no tiene que ver con la causal que se analiza, fundada en criterios
objetivos, como justificación para imponer una medida de
aseguramiento. Los numerales atacados constituyen un conjunto
de circunstancias, todas de hecho, que permiten inferir al juez
cuándo es necesario limitar la libertad del imputado en aras de
proteger los miembros de la comunidad. Tales circunstancias se
refieren o están relacionadas, no con el imputado en cuanto autor,
 con su carácter peligroso, sino con sus actos, como elementos de
juicio para inferir la probabilidad de nuevos delitos y la
necesidad de la medida restrictiva.

99. Como el enunciado normativo no desconoce el principio del

derecho penal del acto, pues, aunque el legislador utilizó la expresión
peligrosidad, lo cierto es que la protección de la comunidad como
fundamento de la detención preventiva en este caso tiene sustento
constitucional en la protección de la comunidad, de conformidad con el
numeral 1° del artículo 250 de la Constitución.

IV. CONSIDERACIONES

A. Competencia

100. De conformidad con el artículo 241 numeral 4° de la Constitución,

esta Corte es competente para conocer de la demanda de
inconstitucionalidad promovida contra el artículo 313 numeral 4° de la
Ley 906 de 2004, modificada por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017.

Sería pertinente decir los aspectos previos que serán revisados, a saber: i)
aptitud sustantiva; ii) cosa juzgada.

B. Aptitud sustantiva de la demanda

101. La Procuraduría General de la Nación y la Universidad Gran

Colombia consideraron que el cargo relativo al desconocimiento del
artículo 248 de la Constitución Política de Colombia carece de certeza,
pues los accionantes sólo plantean una posición subjetiva en torno a las
implicaciones que tienen las medidas de aseguramiento. Los demás
intervinientes consideran que la Corte Constitucional debe proceder a un
examen material de los cargos, bien para declarar la constitucionalidad
del artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 o su
inconstitucionalidad.

102. Esta Corporación procederá a revisar el cumplimiento de los

requisitos mínimos argumentativos de los cargos formulados por los
demandantes, antes de analizar la procedencia de la cosa juzga
constitucional propuesta por la Universidad Gran Colombia y la
prosperidad de los cargos formulados.

1. Aspectos generales
103. El artículo 40 inciso 1° numeral 6° de la Constitución Política de
Colombia consagra el derecho de todo ciudadano a interponer acciones
públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Este derecho desarrolla
la idea del constituyente primario de optimizar la democracia, en la
medida en que los ciudadanos no cuentan solo con un sistema
democrático representativo, sino que también se mueven dentro de una
democracia participativa, donde el ejercicio y el control del poder se
manifiesta tanto en las instituciones constitucional y legalmente
reconocidas como en los ciudadanos, quienes pueden tener iniciativa en
el proceso de producción normativo, así como la facultad de controlar
las normas promulgadas.

104. Un escenario concreto de este derecho político es la facultad de

iniciar acciones de inconstitucionalidad en contra de las leyes -en
general- expedidas por el Congreso de la República. Esta acción, si bien
es de carácter judicial, cuenta con unas características específicas, que
impiden asimilarla a un proceso judicial ordinario.

105. La primera característica consiste en que la acción pública de

inconstitucionalidad es de carácter ciudadano. Ello significa, que no se
requiere acreditar algún título de idoneidad para ejercer la acción, como,
por ejemplo, la calidad de abogado. El artículo 40 inciso 1° numeral 6°
en concordancia con el artículo 241 numerales 1°, 4° y 5° de la
Constitución Política establecen que la Corte Constitucional conocerá de
las demandas de inconstitucionalidad interpuesta por los ciudadanos, sin
que medie algún requisito especial. La Corte ha considerado, además,
que este derecho puede ejercerse sin importar si a la persona se le ha
suspendido el ejercicio de los derechos derivados de la ciudadanía, como
es el caso de los reclusos. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que28: a) la Constitución solo exige ostentar la calidad de
ciudadano; b) si bien es un derecho político, éste se encuentra ligado al
derecho fundamental de acceso a la justicia; c) la acción pública de
inconstitucionalidad debe ser de carácter amplío y; d) es necesario
actualizar el entendimiento de la Constitución para comunicarlo con la
realidad penitenciaria y el derecho internacional de los derechos
humanos.

106. La segunda característica hace referencia a la posibilidad que tiene

el ciudadano de formular la demanda de inconstitucionalidad o de
participar como interviniente durante el proceso ante la Corte. Esta
posibilidad se funda en la necesidad de permitir que se incorporen al
proceso y enriquezcan el debate quienes viven la norma y son

28 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 387 de 2015, C- 026 de 2016 y C- 223 de

2016.
conscientes de la posible lesividad que puede causar una disposición
jurídica al orden constitucional29.

107. La tercera característica es la informalidad. Esto significa que el

ciudadano no debe cumplir con ritual alguno o ajustarse a una
metodología o condiciones técnicas especiales30.

2. Requisitos argumentativos

108. Las normas que reglamentan la acción pública de

inconstitucionalidad siguieron estas características y establecieron un
conjunto de requisitos mínimos. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991
establece que las acciones públicas de inconstitucionalidad contendrán:
a) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, así
como su transcripción literal o por cualquier medio; b) el señalamiento de
las normas constitucionales que se consideran restringidas; c) las razones
por las cuales dichos textos se estimas violados; d) el señalamiento del
trámite impuesto por la constitución para la expedición de la norma, si
fuere el caso y; e) la razón por la cual la Corte es competente.

109. La Corte Constitucional ha considerado, sin embargo, que la

aplicación de estos requisitos debe tener en cuenta la posible colisión
entre el derecho político a ejercer acciones en defensa de la Constitución
y la ley, y el principio de democrático, así como el principio de
autorestricción judicial31. Sobre el principio democrático, la Corte
Constitucional ha entendido que la acción de inconstitucionalidad
cuestiona las actuaciones del legislador, quien ha sido electo
popularmente y cuenta con un procedimiento democrático y
deliberativo32 para la expedición de leyes, las cuales gozan de presunción
de constitucionalidad. Pero, además, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que los controles normativos también implican una
participación de actores diversos y plurales 33, quienes deben tener
claridad sobre el contenido y el alcance del problema jurídico
constitucional34.

29 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 229 de 2004, reiterada en la sentencia C-

1155 de 2015.
30 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 220 de 2017.

31 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 220 de 2017.

32C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 752 de 2015.

33C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 752 de 2015.

34C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 752 de 2015.

110. Respecto al segundo, el artículo 241 numerales 1°, 4° y 5° de la
Constitución Política de Colombia establecen que el control de
constitucionalidad por vía de demanda se activa mediante el ejercicio
ciudadano -carácter rogado35-, no mediante un impulso oficioso de la
Corte Constitucional, de tal manera que los requisitos mínimos
garantizan cierta auto restricción judicial 36. En consecuencia, el juez
constitucional no puede suplir la acción del demandante, bien mediante el
perfeccionamiento de una argumentación deficiente o mediante la
formulación de nuevos cargos de inconstitucionalidad no previstos en la
demanda37

111. Para disminuir esta tensión, la jurisprudencia constitucional ha

desarrollado el artículo 2° numeral 3° del Decreto 2067 de 1991 y
reconoció que no basta con que se alegue la violación de la constitución,
sino que también es necesario que la impugnación se acompañe con
argumentos que expliquen y justifiquen ese señalamiento 38. En
consecuencia, la jurisprudencia constitucional fijó un conjunto de
requisitos argumentativos mínimos, los cuales tienen como finalidad
ofrecer al juez constitucional una mínima sospecha sobre la
inconstitucionalidad de la norma demanda 39. Estos requisitos, sin
embargo, no implican que el ciudadano domine los conceptos, los
métodos y los argumentos del derecho constitucional -como lo haría un
abogado-, pues ello implicaría desconocer el carácter público de la
acción40.

112. Los requisitos argumentativos mínimos son: a) claridad; b) certeza;

c) especificidad; d) pertinencia y; e) suficiencia.

113. La Corte procederá a estudiar cada uno de éstos en los cargos

formulados por los demandantes.

3. Verificación de los requisitos mínimos de argumentación

a. Cargo relativo al desconocimiento de la presunción

de inocencia

35 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 752 de 2015.

36 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 220 de 2017.

37C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 752 de 2015.

38 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1298 de 2001.

39 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1009 de 2008.

40 Véase C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1116 de 2004.

114. Los accionantes sostienen que el artículo 313 numeral 4° de la Ley
906 de 2004, modificado por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017,
desconoce el principio de presunción de inocencia. Para ello, exponen
dos argumentos que, en principio, pareciesen dirigirse a dos apartados
específicos del enunciado normativo.

115. El primer argumento hacer referencia a la presunción de

peligrosidad, mientras que el segundo a la implementación de un criterio
peligrosista. Los demandantes sostienen que el artículo 313 numeral 4°
inciso 1° de la Ley 906 de 2004 crea una presunción de culpabilidad, en
la medida en que es inexistente un análisis a partir de la conducta
realizada y que es objeto del proceso en curso, sino a partir de otras
conductas. Este análisis, a su vez, implica una presunción de que la
persona es, probablemente, culpable y, por tanto, surge una inversión de
la carga de la prueba; el procesado deberá demostrar que no requiere la
imposición de una medida de aseguramiento.

116. El segundo razonamiento se encamina al uso de argumentos de

tipo peligrosista. Según los actores, la norma demandada permite al juez
emplear, como criterio exclusivo para dictar la detención preventiva, el
hecho de que el procesado hubiese sido capturado dentro de los tres años
anteriores, situación que lo convierte en peligroso para sociedad.

117. Para la Corte, los demandantes contrastan el artículo 313 numeral

4° de la Ley 906 de 2004 con el artículo 29 inciso 4° oración 1° de la
Constitución Política de Colombia. Para ello, los accionantes emplean, de
manera clara y específica, una secuencia de argumentos, que podría
sintetizarse de la siguiente manera: a) el contenido de la presunción de
inocencia; b) el contenido del artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de
2004; c) la presunción de culpabilidad; d) la inversión de la carga
probatoria y; e) la incompatibilidad constitucional entre el contenido del
artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo
7 de la Ley 1826 de 2017, y la Constitución Política de Colombia.

118. El cargo, a su vez, cumple con los requisitos de certeza y

pertinencia. El debate que plantean los demandantes no se circunscribe a
un mero problema legal o doctrinario, que pueda resolverse mediante una
interpretación legal; ellos cuestionan, en realidad, cómo el criterio de las
capturas durante los tres años anteriores puede afectar el contenido del
artículo 29 inciso 4 oración 1 de la Constitución Política de Colombia
( especificdad y pertinencia); asimismo, el análisis propuesto no se hace a
partir de interpretaciones subjetivas en torno a lo que puede ser la
detención preventiva, sino que se indica cuál es el contenido concreto de
ésta, a través de una lectura de los artículos 308, 310 y 313 de la Ley 906
de 2004. En efecto, si se realiza una interpretación gramatical y
sistemática de la norma, podría decirse, prima facie, que el artículo 313
numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 implica una remisión directa a
la figura de peligro a la sociedad, cuando la persona sujeta a la posible
medida de restricción cuenta con capturas durante los tres años
anteriores.

119. Por ello, la Corte considera que surge una duda mínima, a saber, si
el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 implica una
presunción de culpabilidad y le permite emplear al juez criterios
peligrosistas, al contemplar que la persona que tenga capturas dentro de
los tres años anteriores puede tratarse según las reglas de peligro para la
comunidad, establecidas en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004.

b. Cargo relativo al derecho a la defensa y

antecedentes penales

120. Los accionantes consideran que el artículo 313 numeral 4° de la

Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017
vulnera el derecho a la defensa. En su opinión, la disposición jurídica no
permite materializar una verdadera contradicción, pues no existirían
pruebas que permitiesen sustentar que una persona no es peligrosa.

121. La Corte considera que este cargo contrasta el artículo 313 numeral
4° de la Ley 906 de 2004 con el artículo 29 inciso 4° de la Constitución
Política de Colombia. Sin embargo, aquel carece de certeza, ya que no
hay un proceso adecuado de identificar el contenido normativo, sino que,
se plantea una conjetura, a saber, que la norma implica una inversión de
la carga probatoria y que ésta no es soportable. Pero, si se hace una
lectura preliminar de la norma, no se establece en momento alguno que
haya dicha inversión, pues no explica cómo la remisión establecida en el
artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 conlleva a omitir
el deber que tiene la Fiscalía General de la Nación de presentar
materiales probatorios, evidencia física o información que permitan
inferir razonablemente que la medida de aseguramiento es necesaria para
garantizar los fines previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

122. Por otra parte, el cargo no cumple con el requisito de pertinencia.

El debate que proponen los demandantes no es de índole constitucional,
es decir, no cuestionan cómo el derecho a la defensa se ve afectada por
aplicar el criterio de capturas penales y contravencionales en la
imposición de la detención preventiva. El planteamiento de los
demandantes es, en realidad, de índole legal y doctrinario, y puede
estructurarse en tres partes. La primera consiste en si la persona puede
ejercer el derecho de defensa durante el trámite de la imposición de la
detención preventiva. La segunda hace referencia a si las capturas
penales y contravencionales constituyen el único criterio o un criterio
suficiente para imponer la medida de aseguramiento. Y la tercera consiste
en un debate probatorio, a saber, si existen pruebas que permitan
desvirtuar el carácter de peligrosidad. Estas preguntas implican un
razonamiento de índole legal y pueden responderse mediante la
interpretación sistema del artículo 313 en concordancia con los artículos
306 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

123. El cargo tampoco cumple con el requisito de suficiencia, pues el

debate planteado por los accionantes no permite crear una duda mínima
sobre la constitucionalidad de la norma, solo una duda en torno a su
aplicación.

124. En cuanto al cargo relativo al desconocimiento de los antecedentes

penales (art. 248 de la Constitución Política de Colombia), se considera
que este no cumple con los requisitos de certeza y pertinencia. Por un
lado, los accionantes parten de una conjetura, a saber, que la captura en sí
misma constituye un antecedente penal; esta apreciación no tiene en
cuenta el artículo que el artículo 305 de la Ley 906 de 2004 establece que
uno de los elementos que contiene el registro de personas capturadas
consiste en las razones que motivaron la aprehensión y, por tanto la
distinción entre la captura que procede en virtud de una sentencia
ejecutoriada y aquella que procede dentro de un proceso penal bajo la
figura de medida de aseguramiento. Asimismo, los accionantes plantean
una inquietud de índole legal y doctrinario, consistente en cómo debe
leerse dicho registro y si el historial de capturas se transmite a todas las
entidades, sin importar que se trate de una medida de aseguramiento o
una condena. Esta pregunta, a su vez, puede desarrollarse desde la
interpretación del artículo 305 y 305A de la Ley 906 de 2004.

125. Por tanto, la Corte no procederá a hacer un análisis material del

artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004 por el cargo de
vulneración al derecho a la defensa y por antecedentes penales.

c. Cargo relativo al derecho penal de acto

126. Los demandantes consideran que el artículo 313 numeral 4 de la

Ley 906 de 2004 desconoce el artículo 29 inciso 2 de la Constitución
Política de Colombia. En su opinión, los instrumentos del derecho penal
se deben desplegar en virtud de lo que el sujeto efectivamente ha hecho y
no por lo que pueda hacer41.
41Cuaderno 1, f. 40.
127. La Corte Constitucional considera que el cargo cumple con los
requisitos de claridad y certeza. Los demandantes indican que un criterio
para la imposición de la detención preventiva es la existencia de capturas
penales o contravencionales previas (certeza). Este criterio, sin embargo,
implica que las personas no son vistas por lo que hacen, sino por su
pasado y, en consecuencia, se les puede rotular como sujetos peligrosos
por la reincidencia, lo cual implica un desconocimiento del deber de
juzgar por las conductas cometidas 42, conforme con el artículo 29 de la
Constitución Política de Colombia (claridad).

128. El cargo también cumple con los requisitos de especificidad y

pertinencia. Los demandantes consideran que el artículo 313 numeral 4
de la Ley 906 de 2004 obliga al perseguido a vivir atado a su pasado, lo
cual desconoce el principio de dignidad humana y los fines
constitucionales de la pena, tales como la posibilidad de toda persona de
mejorar o crecer43. En principio, establecer como indicador de
peligrosidad las conductas pasadas entraña una antinomia con el artículo
29 y su idea de que la persona solo puede ser reprochada por sus actos.

129. Lo anterior permite crear en la Corte Constitucional una duda

mínima sobre la compatibilidad de este criterio de medida de
aseguramiento con la Constitución, a saber, si se introducen elementos
del derecho penal de autor en el ordenamiento procesal, a pesar de que
nuestro sistema se rige por el derecho penal de acto.

130. Por tanto, la Sala Plena considera que la demanda es apta para ser
estudiada en uno de sus cargos y procederá a realizar el respectivo juicio
de constitucionalidad.

C. Cosa juzgada

131. Algunos intervinientes sostienen que existe cosa juzgada respecto

al cargo de violación de la presunción de inocencia, pues la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 1142 de
2007 mediante sentencia C- 425 de 2008. Esa disposición consagraba un
contenido idéntico al estudiado en el presente caso, según estos
intervinientes.

132. Por ello, la Corte Constitucional procederá a establecer si existe

cosa juzgada.
1. Generales
42Cuaderno 1, f. 41.

43Cuaderno 1, f. 41.
133. El artículo 243 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia
establece que los fallos que la Corte Constitucional en ejercicio del
control de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. La Corte Constitucional ha entendido que esta figura se
entiende como una institución jurídico procesal, que otorga a la decisión
de constitucionalidad el carácter de inmutable, vinculante y definitivo 44.

134. Este carácter garantiza, a su vez: a) el principio de supremacía de

la Constitución45, pues impone la intangibilidad del pronunciamiento
judicial por parte de su intérprete autorizado y se fija y se hace vivo el
contenido de la Constitución46, y; b) el principio de seguridad jurídica 47,
porque se garantizan niveles adecuados de certidumbre sobre las normas
que orientan las conductas de las personas y los servidores públicos48.

2. Clasificación

135. La jurisprudencia ha reconocido, además, dos clasificaciones de la

cosa juzgada, a saber49: a) la cosa juzgada formal y cosa juzgada
material; y b) la cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa.

a. Cosa Juzgada formal y material

136. La jurisprudencia constitucional crea esta clasificación a partir de

la diferencia que la teoría jurídica hace entre la disposición jurídica -
Normsatz- y la norma jurídica50 -Norm51-. La primera hace referencia a la

44 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 259 de 2015, C- 096 de 2019, C- 187 de

2019
45 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C- 259 de 2015, C- 287 de
2017, C- 096 de 2019, C- 187 de 2019.
46 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2017.

47 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C- 287 de 2014, C- 259 de

2015, C- 287 de 2017, C- 096 de 2019, C- 187 de 2019.
48 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 287 de 2014, C- 287 de 2017, C- 187 de
2019.
49 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C- 287 de 2014, C- 259 de
2015.
50 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 259 de 2015, C- 287 de 2017.

51 Esta distinción puede encontrarse en Alexy, para quien una norma jurídica puede
expresarse a través de varias y diferentes disposiciones jurídicas. En ese sentido, el autor
sostiene que la diferencia entre un concepto y el otro consiste en que, por una parte, una
norma jurídica no requiere necesariamente de enunciados y, por otra parte, la norma jurídica
es la que determina el significado de la disposición. Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte,
Ed. Suhrkamp, 7. Auflage, Baden Baden, 2015, p. 43.
forma en que una norma jurídica se expresa a través de enunciados
normativos, contenidos, generalmente, en las leyes 52 y sus artículos;
mientras que la segunda consiste en el contenido deóntico 53 que espera
realizarse y suele identificarse como regla de derecho 54. En ese sentido,
puede ocurrir que un contenido se encuentre enunciado en varias
disposiciones jurídicas, que pueden estar vigentes al mismo tiempo o no.

137. La cosa juzgada formal se configura cuando una disposición

jurídica ha sido demanda y la Corte Constitucional decidió su
constitucionalidad mediante una decisión 55 y, por tanto, existiría, en
principio, una restricción al juez constitucional de revisar posteriormente
la norma56. En otras palabras, esta figura opera cuando se demanda una
disposición, cuya constitucionalidad ya fue decidida por el juez
constitucional en una sentencia anterior 57. Sin embargo, la Corte
Constitucional también ha precisado que, para que esta figura pueda
operar, no basta con que haya una identidad respecto a la disposición
jurídica, también es necesario que exista una identidad sobre los cargos
por los cuales se demanda dicha disposición58. En consecuencia, si se
formulase una demanda contra una disposición jurídica por cargo no
estudiado en la sentencia anterior, no se configura cosa juzgada y el juez
constitucional podrá estudiar nuevamente la compatibilidad entre el
enunciado normativo y la Constitución59.

138. La cosa juzga material consiste en demandar un artículo que no ha

sido examinado anteriormente pero cuyo contenido normativo ya fue
objeto de juicio por el juez constitucional 60. Esto significa, que existen
dos disposiciones jurídicas formalmente diferenciables -p. ej., pertenecen
a dos leyes distintas-, sin embargo, el contenido de éstas coincide en su
significado y alcance61, por una parte, y la Corte Constitucional se
pronunció sobre la compatibilidad de alguna de las disposiciones -y, por
tanto, del contenido- con la Constitución, por otra parte.

52 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.

53 Alexy, 2015, op. Cit., pp. 43ss.

54 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.

55 C. Cosnt., sentencia de constitucionalidad C- 627 de 2003.

56Véase C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 257 de 2008.

57Véase C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 259 de 2015, C- 287 de 2017.

58 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 443 de 2009, C- 259 de 2015.

59 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 443 de 2009.

60C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.

61C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.

 b. Cosa juzgada absoluta y relativa

139. Esta distinción hace referencia a la contrastación que se hace entre

una disposición jurídica y la normativa constitucional 62. En otras
palabras, esta clasificación se pregunta si el enunciado normativo fue
estudiado respecto a todos los mandatos constitucionales o solo respecto
a algunos de ellos.

140. La cosa juzgada absoluta se predica del artículo 243 inciso 1° de la

Constitución Política de Colombia en concordancia con el artículo 22
inciso 1° del Decreto 2067 de 1991 y consiste en que una disposición
jurídica fue confrontada con toda la Constitución63. La decisión judicial
no limita expresamente el alcance de la cosa juzgada 64 y, en
consecuencia, no podría presentarse una nueva demanda de
inconstitucionalidad, sin importar el cargo. De esta manera se garantiza la
estabilidad de las decisiones judiciales, la certeza respecto a sus efectos y
la seguridad jurídica65.

141. La cosa juzgada relativa, por el contrario, consiste en la

confrontación de la disposición de una o algunas normas
constitucionales66. Esto implica que la decisión del juez constitucional
limita los alcances de la cosa juzgada 67 respecto a las normas
constitucionales confrontadas y faculta a los ciudadanos a demandar
nuevamente la disposición jurídica mediante la presentación de nuevos
cargos y argumentos de inconstitucionalidad 68. Para que opere este tipo
de institución procesal, la Corte Constitucional ha sostenido que es
necesario que la decisión judicial restrinja el alcance de sus efectos al
cargo o conjunto de cargos determinados 69. Para ello, el juez
constitucional puede70: a) indicar en la parte resolutivas que una norma
constitucional se declara exequible por los cargos analizados o; b)

62 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2017.

63 C. const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.

64 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C- 287 de 2017.

65 Véase, C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 153 de 2002 y C- 337 de 2007,

reiteradas por la sentencia C- 538 de 2012.
66 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2017.

67 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.

68 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.

69 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.

70 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C- 287 de 2014.

enunciar en la parte resoluta una exequibilidad simple e indicar en la
parte motiva los cargos estudiados.

3. Efectos

142. La Corte Constitucional ha reiterado también los efectos que se

originan a partir de una sentencia de constitucionalidad. Éstos, a su vez,
pueden revisarse a partir de la conjunción de tres variables, a saber, la
decisión sobre la constitucionalidad el tipo de cosa juzgada y la
institución.

143. Si una disposición jurídica es declara inexequible por contrariar

una norma constitucional sustancial71 -desconocimiento de un derecho
fundamental o un principio constitucional-, aquella saldrá del
ordenamiento jurídico72 y no podrá ser invocada o aplicada por ninguna
autoridad73 o persona. La declaratoria de inexequibilidad produce,
además, una cosa juzgada absoluta74 y material75, la cual vincula,
principalmente, al legislador -u órganos encargados de la producción
normativa-, pues éste no podrá reproducir el contenido de la disposición
jurídica76, conforme al artículo 243 inciso 2° de la Constitución Política
de Colombia. Si la declaratoria de inexequibilidad se origina por el
desconocimiento de una norma constitucional procedimental -
desconocimiento de las reglas de competencia, de trámite o deliberación-,
la prohibición que surge consiste en no reproducir la disposición jurídica
mediante el mismo trámite o con las falencias ocurridas en el
procedimiento anterior.

144. Si la disposición jurídica fue declara exequible, los efectos de la

decisión dependerán del tipo de declaratoria. Si el juez constitucional
contrastó la disposición jurídica con todos los mandatos constitucionales,
se configura, en principio, una cosa juzgada absoluta y material. Ello
significa: a) que el legislador se encuentra facultado para reproducir el
contenido de la disposición jurídica; b) el juez constitucional no podrá,
en principio, estudiar nuevamente la compatibilidad del enunciado
normativo con algún mandato constitucional, de lo contrario se

71 Véase C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.

72 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.

73 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.

74 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.

75 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2017.

76 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C- 287 de 2014, C- 287 de

2017.
desconocería el carácter definitivo de la decisión judicial 77 y; c) que si un
ciudadano formulase una demanda de constitucionalidad sobre una
decisión con efecto de cosa juzgada absoluta, el juez constitucional podrá
rechazarla o declarar en la sentencia la existencia de esta figura -bajo la
expresión “estarse a lo resuelto”-, conforme al artículo 6° inciso 4° del
Decreto 2067 de 1991.

145. Si, por el contrario, el juez constitucional contrastó la disposición

jurídica con solo uno o algunos mandatos constitucionales, opera una
cosa juzgada relativa78, pues79: a) los ciudadanos pueden demandar
nuevamente la disposición jurídica, cuando consideren que ésta es
incompatible con la Constitución por argumentos distintos a los
estudiados en la decisión judicial anterior 80 y; b) el juez constitucional
podrá pronunciarse nuevamente sobre la disposición demandada, siempre
y cuando dicho pronunciamiento no se circunscriba a los problemas
jurídicos planteados en la decisión anterior.

146. Existe una alternativa final. Ella consiste en que la Corte

Constitucional declare que una disposición jurídica es compatible con la
Constitución bajo una determinada interpretación o, en otras palabras,
declare la exequibilidad condicionada81. Este caso se presenta cuando el
juez constitucional intenta asegurar al máximo la vigencia de las leyes y,
para ello, profiere una decisión interpretativa, donde se indica cuál es el
sentido -entre varios- de una disposición jurídica que se ajusta a la
Constitución82. En estos casos, se configura una cosa juzgada relativa
respecto de la disposición jurídica como del contenido considerado
conforme con la Constitución83.

4. Verificación de una posible cosa juzgada respecto a la

presunción de inocencia

147. La Secretaría General de la Policía Nacional y la Universidad Gran

Colombia consideran que el cargo de vulneración de la presunción de
inocencia ya fue estudiado por la Corte Constitucional mediante
sentencia C- 425 de 2008 y, por tanto, se configura una cosa juzgada

77 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.

78 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.

79 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.

80 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.

81 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.

82 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.

83 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.

material84. Por ello, procederá la Sala Plena de esta Corporación a revisar
si el mencionado fallo revisa un enunciado normativo idéntico bajo el
mismo cargo y si declara la constitucionalidad de éste.

148. En la sentencia C- 425 de 2008, se demandó la totalidad de la Ley

1142 de 2007, así como los apartes contenidos en los artículos 2, 4, 18,
21, 24, 25, 26, 30 y 32 del mismo cuerpo normativo 85. Para el presente
caso es de relevancia el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que modificó
el artículo 313 de la Ley 906 de 2004 así

Artículo 26 de la Ley 1142 de 2007. “El artículo 313 de la

Ley 906 de 2004, tendrá un cuarto numeral que quedará
así:

Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308,

procederá la detención preventiva en establecimiento
carcelario, en los siguientes casos:

4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta

constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del
año anterior, contado a partir de la nueva captura o
imputación, siempre que no se haya producido la
preclusión o absolución en el caso precedente”.

149. Los demandantes consideraban que el artículo 313 numeral 4° de

la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007
vulneraba el principio de presunción de inocencia, pues la sola existencia
de una captura por delito o contravención no lo hace responsable del
hecho investigado86.

150. En dicha oportunidad, la Corte Constitucional formuló el siguiente

problema jurídico:

¿vulnera la presunción de inocencia del imputado la

regulación legal que autoriza a decretar la medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva en
establecimiento carcelario cuando el aprehendido fue
objeto de otra captura dentro del año anterior?

84 Cuaderno 1, f. 199 y cuaderno 2, ff. 215ss.

85 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.

86 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.

151. Para responder esta pregunta, la Corte Constitucional manifestó
que el legislador goza de un amplio margen de configuración en materia
de política criminal, que lo faculta a establecer las condiciones por las
cuales procede medida preventiva de aseguramiento87. El límite a dicho
margen se encuentra en la determinación de la proporcionalidad,
razonabilidad y excepcionalidad de la medida, pues la restricción de la
libertad no puede convertirse en regla general ni en el único instrumento
que tiene el juez para asegurar el éxito de la investigación y juzgamiento
penal88.

152. Posteriormente, esta Corporación indicó que, una vez revisada la

razonabilidad del artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, éste no
vulneraba el principio de presunción de inocencia, pues 89: a) es lógico
suponer que dos capturas en el mismo año a la misma persona podría ser
un indicador de la necesidad de la medida privativa de la libertad a fin de
evitar la multiplicación del delito y la obstrucción de la justicia por parte
de quien ha demostrado tener cierto desprecio por la administración de
justicia, y; b) la privación legítima de la libertad procederá solo cuando el
imputado haya sido capturado en flagrancia o cuando medie orden escrita
del juez, de acuerdo a los requisitos establecidos en la ley.

153. Por lo anterior, la sentencia C- 425 de 2008 resolvió

“Sexto. Declarar EXEQUIBLES los artículos 26 y 32 de

la Ley 1142 de 2007, por los cargos analizados en esta
sentencia”.

154. La Sala Plena de esta Corporación considera que la sentencia C-

425 de 2008 no configura una cosa juzgada material relativa en relación
con la presente demanda por las siguientes razones. La disposición
jurídica estudiada en la sentencia C- 425 de 2008 (artículo 26 de la Ley
1142 de 2007) y el enunciado normativo objeto de la presente decisión
(artículo 7 de la Ley 1826 de 2017) guardan cierta identidad. Ambos
consagran como criterio para imponer la detención preventiva el hecho
de existir capturas previas por conductas constitutivas de delito o de
contravención. Sin embargo, existen algunas diferencias sustanciales que
la convierten en una proposición jurídica diversa, como se mostrará a
contuación.

87 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.

88 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.

89 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.

 Artículo 26 de la Ley 1142 de Artículo 7 de la Ley 1826 de
2007 2017
“El artículo 313 de la Ley 906 de “Modifíquese el numeral 4 del
2004, tendrá un cuarto numeral artículo 313 de la Ley 906 de
que quedará así: 2004, el cual quedará así:

Satisfechos los requisitos 4. Cuando la persona haya sido

señalados en el artículo 308, capturada por conducta
procederá la detención constitutiva de delito o
preventiva en establecimiento contravención, dentro del lapso de
carcelario, en los siguientes los tres años anteriores, contados
casos: a partir de la nueva captura o
imputación, siempre que no se
4. Cuando la persona haya sido haya producido la preclusión o
capturada por conducta absolución en el caso precedente.
constitutiva de delito o
contravención, dentro del lapso En el supuesto contemplado por el
del año anterior, contado a partir inciso anterior, se entenderá que
de la nueva captura o la libertad del capturado
imputación, siempre que no se representa peligro futuro para la
haya producido la preclusión o sociedad en los términos de los
absolución en el caso artículos 308 y 310 de este
precedente”. código”.

155. El artículo 7 de la Ley 1826 de 2017 contiene dos modificaciones

no previstas en la Ley 1142 de 2007 y, por tanto, no estudiadas por esta
Corporación. La primera consiste en que la Ley 1142 de 2007 previó un
lapso de un año; mientras que en la Ley 1826 de 2017 se prevé un lapso
de tres años. Si se revisa con detenimiento el razonamiento propuesto por
la Corte Constitucional en la sentencia C- 425 de 2008, aquel siempre
giró en la proporcionalidad de consagrar como criterio las capturas
realizadas en un lapso corto, como lo es un año. Sin embargo, esta
Corporación no se preguntó, en momento alguno, si el legislador se
encontraba facultado para variar el lapso -incrementarlo o disminuirlo- o
si puede establecer un plazo indeterminado -p. ej., si puede un juez
emplear como criterio la existencia de capturas previas sin límite
temporal-.. En ese sentido, la Corte Considera que no existe identidad en
la disposición jurídica demanda y la disposición jurídica declara
constitucional, ni una identidad en el cargo.

156. La segunda diferencia se encuentra en una nueva regla que trae el

artículo 7 de la Ley 1826 de 2017. Ésta consiste en tratar a toda aquella
persona que cuente con capturas previas durante los tres últimos años
bajo los criterios de peligro para la comunidad, en los términos de los
artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004. Este contenido normativo no
existía en la redacción original del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 ni
en la reforma introducida por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007. En
otras palabras, es un contenido nuevo que la Corte Constitucional no
abordó en la sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008. En otras
palabras, surge un nuevo problema jurídico, el cual consiste en establecer
si el Legislador se encuentra facultado a consagrar tratamientos
procesales a aquellas personas que tengan capturas previas y en
etiquetarlos como un peligro futuro para la sociedad.

157. Estas dos diferencias permiten a la Corte concluir preliminarmente

que, contrario a lo sostenido por la Universidad la Gran Colombia, no se
cumplen los supuestos establecidos por el artículo 243 inciso 1 de la
Constitución Política de Colombia, para que se configure el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional.

158. Estas diferencias, sin embargo, no significa que las reglas fijadas
por la sentencia C- 425 de 2008 sean inaplicables al presente estudio.
Como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, la cosa
juzgada material no debe entenderse como un sistema de petrificación de
la jurisprudencia, sino como un mecanismo que asegure el precedente 90.
Este mecanismo implica, entre otros, que la Corte Constitucional debe
guardar consistencia con sus decisiones previas91 y, en consecuencia,
atender las reglas judiciales fijadas en ellas 92 (criterios de ratio
decidendi).

159. El deber de consistencia garantiza, a su vez, la estabilidad del

derecho, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima 93. En
ese sentido, la Corte Constitucional debe revisar tanto la identidad de las
disposiciones que son objeto de estudio, como las reglas de derecho
establecidas para su solución. De tal forma que la Corte Constitucional
tiene las siguientes alternativas: a) establecer que existe tanto una
identidad de las disposiciones -la ya estudiada y la que es objeto de
análisis- y una vigencia del precedente y, por tanto, declarar la existencia
de cosa juzgada material94; b) establecer que existe una identidad entre la
disposición ya juzgada y la disposición estudiada, pero que hay un
cambio fundamental en las reglas de decisión y, en consecuencia,
90C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 447 de 1997.

91C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 241 de 2012.

92C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 447 de 1997.

93C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 241 de 2012.

94C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 096 de 2003.

descartar la existencia de cosa juzgada bajo un estricto respeto del deber
de motivación -razones fundadas para cambiar las reglas establecidas- 95,
y; c) establecer que no existe identidad entre la disposición juzgada y la
disposición objeto de estudio, pero que existe una vigencia de las reglas
de derecho aplicables -bien porque hay elementos que permiten su
aplicación, por ejemplo- y, por tanto, acudir a dichas reglas para decidir.

160. Existe una alternativa adicional. Ella consiste en que, a pesar de

existir diferencias entre la disposición juzgada y la disposición objeto de
estudio, los elementos centrales se mantienen y las reglas de derecho se
mantienen vigentes, y, en consecuencia, dichas reglas -precedente-
vinculan a la Corte para decidir sobre el cargo. Ello implica que las
diferencias que surgen son en cuanto a aspectos de gradualidad o
intensidad y, por tanto, lo que debe hacer la Corte Constitucional es
verificar si esas variaciones implican un cambio sustancial en la regla o
criterio de decisión. Si estos elementos conllevan a un cambio más allá
de lo gradual, deberá entenderse que hay un nuevo juicio; pero, si las
modificaciones se mantienen dentro del margen de la gradualidad y no
existen cambios en las reglas de decisión prexistentes, la Corte
procedería a declarar no estar a lo resuelto, pues implicaría desconocer la
existencia de las diferencias, sino estarse a lo decidido, en la medida en
que se mantienen las reglas de decisión, su aplicación y, por tanto, su
conclusión.

161. En el presente caso, se estableció que existen dos diferencias entre

la disposición estudiada entre el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007 y el
artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, a saber: a) el aumento del período que
podrá revisarse -de uno (1) a tres (3) años y; b) calificar bajo el criterio
de peligro para la comunidad a quien cuente con capturas previas dentro
del período mencionado. Sin embargo, éstas deben revisarse en dos
sentidos. El primero hace referencia al artículo 313 numeral 4 inciso 1 de
la Ley 906 de 2004. En esta disposición la diferencia que surge consiste
en ampliar el tiempo que tiene el juez de verificar la existencia de
capturas previas de uno (1) a tres (3) años. Esta es una variación de
carácter temporal, que amplía la posibilidad de revisar en otros años las
capturas que recaigan sobre una persona. Este cambio, a su vez, no
implica una transformación de los elementos esenciales de la procedencia
de la detención preventiva. En consecuencia, puede decirse que, en sus
aspectos fundamentales, la figura se mantiene estable. La corte debe,
entonces, verificar cuáles son las reglas establecidas en la sentencia C-
425 de 2008 y si éstas se mantienen estables. En caso de ser así, deberá
verificar, en el estudio de fondo, que esas reglas se respetaron y declarar
estarse a lo decidido.
95C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 311 de 2002.
162. En dicha ocasión, la Corte Constitucional sostuvo que el margen de
configuración legislativa en materia de medidas de aseguramiento está
condicionada al cumplimiento de unos requisitos específicos, a saber: a)
no pueden fijarse medidas de aseguramiento que impliquen una privación
de la libertad indiscriminada, general y automática; b) deben establecerse
criterios excepcionales y claros para que proceda la detención preventiva,
de modo que se garantice la regla general de la libertad personal, y; c) las
medidas de aseguramiento dependen de un examen en cada caso sobre la
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

163. Estos criterios mantienen estables en la jurisprudencia

constitucional, como puede verse en las sentencias C- 1198 de 2008, C-
695 de 2013, C- 366 de 2014 y C- 469 de 2016, como se reseñará en las
consideraciones de fondo. Asimismo, la Corte Constitucional que no
existen motivos para variar dicho precedente.

164. En consecuencia, se procederá a establecer, en el estudio de fondo,

la compatibilidad constitucional del artículo 7 de la Ley 1826 de 2017,
que modificó el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, teniendo
como criterio de decisión las reglas fijadas por la sentencia C- 425 de
2008 y desarrolladas por la jurisprudencia posterior. En cuanto a la
segunda diferencia, relativa a la remisión agregada en el artículo 313
numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004, la Corte Considera que éste es
un elemento nuevo que escapa de la cosa juzgada y del estarse a lo
decidido y, por tanto, debe hacerse un análisis autónomo, como se
indicará más adelante. En efecto, la diferencia va más allá de una
distinción de grado.

B. Planteamiento del caso

165. Juan Fernando Gutiérrez Márquez y Esteban Valencia Giraldo

demandaron el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, que
consagra que la detención preventiva procederá si, previo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 308 del mismo
cuerpo normativo, se verifica que la persona ha sido capturada por
conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los
tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación,
siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso
precedente.

166. Los demandantes consideran que la disposición desconoce la

presunción de inocencia, pues: a) nadie puede considerarse culpable, a
menos que se determine lo contrario en un proceso penal; b) la carga de
la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre el ente acusador y; c)
el trato a las personas bajo investigación por un delito debe presumir la
inocencia del procesado.

167. Posteriormente, los ciudadanos estimaron que la disposición

cuestionada vulnera el principio de derecho penal de acto, consagrado en
el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia, pues
aquella implementa un modelo penal que se basa en el pasado del sujeto
y no reconoce que las personas pueden progresar, mejorar y crecer.

168. Un grupo de intervinientes consideran que la norma es conforme al

principio de derecho penal de acto, pues el legislador goza de un amplio
margen de configuración en materia penal y que el criterio de captura no
crea un modelo de peligrosidad, sino que agrega un lineamiento más para
determinar la viabilidad o no de la imposición de una medida de
aseguramiento.

169. La Corte Constitucional se planteará el siguiente problema

jurídico: ¿el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 vulnera los
principios de presunción de inocencia y de derecho penal de acto, al
reconocer como un criterio de imposición de la detención preventiva el
hecho de que la persona cuente con una captura dentro de los tres años
anteriores al proceso que se cursa, así como catalogar dicha captura como
un criterio de peligro para la sociedad?

170. Para responder este problema, la Corte Constitucional: a) reiterará

la jurisprudencia sobre los principios de presunción de inocencia y de
derecho penal de acto; b) analizará el contenido del artículo 313 numeral
4 de la Ley 906 de 2004 y; c) establecerá la compatibilidad de la
disposición demandada con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución
Política de Colombia.

E. Análisis material

1. Presunción de inocencia

171. El artículo 29, inciso 4°, de la Constitución consagra que toda

persona se presume inocente mientras que no se haya declarado
judicialmente culpable. La Corte Constitucional sostiene que la
presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o el legislador,
que permite considerar como cierto un hecho con fundamento en las
reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el
mismo sucede96. Este juicio lógico implica, a su vez, que existe una guía
96C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.
para valorar las pruebas, que deberán estar encaminadas a demostrar la
incertidumbre en el hecho presunto97.

172. En materia penal, la Corte Constitucional reitera que esta

presunción tiene el rango de derecho fundamental98 y consiste en que la
persona sometida a un juicio de este carácter no tiene la obligación de
presentar pruebas que demuestren su inocencia 99, sino que, por el
contrario, las autoridades son las responsables de recaudar y aportar en el
proceso las pruebas que permitan comprobar la culpabilidad del
procesado100. Este derecho, a su vez, acompaña a la persona desde el
inicio del proceso hasta la emisión del fallo que declara su
responsabilidad101.

173. Este derecho tiene, además un reconocimiento en los tratados e

instrumentos internacionales de Derechos humanos 102. El artículo 11.1 de
la Declaración universal de los Derechos Humanos consagra que toda
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal; mientras que el artículo
8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece
que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

174. La jurisprudencia constitucional ha indicado, además, que el fallo

que determina la culpabilidad de una persona debe estar precedido por un
debido proceso103 y un acervo probatorio que conduce a una convicción
más allá de la duda razonable104.

97C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

98C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

99C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

100Cfr. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

101Cfr. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

102Véase, C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 774 de 2001.

103C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 774 de 2001, C- 1156 de 2003.

104C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001. Al respecto, esta Corporación

sostuvo que “(…) el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar
conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la
existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide
ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos
en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta
tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado”. C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 244 de 1996, reiterada en la sentencia C- 1156 de 2003.
175. Estos razonamientos se traducen en las siguientes reglas
jurisprudenciales105: a) corresponde al Estado la carga de desvirtuar la
inocencia, a través de la prueba de los elementos de la responsabilidad,
incluida la culpabilidad; b) solo son admisibles los medios probatorios
que respeten el debido proceso y la dignidad humana; c) nadie puede ser
obligado a contribuir para que la presunción de inocencia que lo ampara
sea desvirtuada; d) la prueba para demostrar la culpabilidad debe tener
suficiente fuerza demostrativa, más allá de toda duda razonable, y, en
caso de existir dicha duda, deberá resolverse mediante la presunción de
inocencia, y; e) durante el desarrollo del proceso, la persona tiene
derecho a ser tratada como inocente.

2. Derecho penal de acto

176. El artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia

consagra que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
prexistentes al acto que se le imputa. La jurisprudencia constitucional ha
reconocido que este enunciado106: a) consagra el Derecho penal de
acto107; b) desarrolla el principio según el cual no hay acción sin
voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito y;
c) establece que el grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos
de imposición de la pena es, de tal manera que a su autor se le impone
una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de
exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de
culpabilidad.

177. Respecto el primer aspecto, la Corte Constitucional ha indicado

que, históricamente, el derecho penal ha conocido dos modelos, el
primero es el derecho penal de autor cuya base era el peligrosismo. Al
respecto, la Corte Constitucional recordó que el peligrosismo fue un
punto de vista adoptado por la criminología positivista, que parte de la
predisposición psíquica o biológica de las personas para cometer delitos.
Asimismo, esta corriente consideraba que, por sus estrictas características
personales, el sujeto tenía la inevitable tendencia a consumar hechos
punibles y, por ello, resultaba legítimo imponer privaciones de la libertad
con el propósito de evitar dichos resultados. En esta escuela, se hablaba
del criminal nato.

105C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 225 de 2017, C- 342 de 2017.

106C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 365 de 2012.

107C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 179 de 2007.

178. Esta perspectiva es remplazada por el derecho penal de acto, según
el cual sólo debe juzgarse y sancionarse al hombre por lo que hace, por
su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o
siente108. Asimismo, esta Corporación ha sostenido que

[d]icha definición implica, por una parte, que el

acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido
ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino
por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo
puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y
no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco
puede sancionar a los individuos por su temperamento o por
sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se
permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta
social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.

Pero, además, un derecho penal del acto supone la

adscripción de la conducta al autor, en cuanto precisa,
además de la existencia material de un resultado, la voluntad
del sujeto dirigida a la observancia específica de la misma.
En otros términos, el derecho penal del acto supone la
adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en
la voluntad del individuo que controla y domina el
comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo
cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.

La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida

no a su materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo
que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto
que sujeto libre; y así, sólo puede ser considerado como autor
de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una relación
causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en
cuenta su capacidad sicofísica para entender y querer el
hecho, considerada en abstracto, y la intención, en concreto,
de realizar el comportamiento que la norma penal describe.

En otros términos, el principio de que no hay acción sin

culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o
sicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho o
comportamiento humano es valorado como acción sino es el
fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no
es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad
por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que
108C. Cosnt., sentencia de constitucionalidad C- 365 de 2012.
 sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado
culpablemente un injusto109.

179. La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce el

derecho penal de acto como un elemento propio de un sistema penal en
una sociedad democrática110.

El artículo 9 de la Convención Americana establece que “nadie

puede ser condenado por acciones u omisiones”, es decir que
sólo puede ser condenado por “actos”. El derecho penal de “acto”
es una elemental garantía de todo derecho penal conforme a los
derechos humanos. […] El derecho penal conforme a todos los
instrumentos de derechos humanos rechaza frontalmente el
llamado “derecho penal de autor”, que considera a la conducta
típica sólo como un signo o síntoma que permite detectar a una
personalidad o carácter, ampliándose incluso a actos atípicos,
siempre que se considere que cumplen la misma función de
señalación subjetiva111.

180. Este principio implica, además de los análisis relacionados con la

culpabilidad, la regla según la cual ninguna persona puede ser juzgada a
partir de criterios biológicos, psicológicos o históricos. Ello significa,
que una persona no puede ser procesada por el simple hecho de haber
cometido conductas en el pasado, las cuales son reprochables, al estar
tipificadas en la ley y ser antijurídicas a los bienes jurídicos tutelados.
De lo contrario, no solo se retornaría al modelo de derecho penal de
autor, sino que también se desconocería el fin resocializador de la pena,
consistente en permitir que la persona, una vez cumplida su sanción,
pueda participar nuevamente en comunidad, sin que sufra etiquetamiento
alguno.

3. Límites a la presunción de inocencia y al derecho a ser

juzgado por el acto cometido

181. La Corte Constitucional sostuvo en sus primeros fallos, que los

derechos a la presunción de inocencia y otros, contenidos en el artículo
29 de la Constitución Política de Colombia, no eran susceptibles de

109C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 226 de 2002, reiterada por la sentencia C-

179 de 2007.
110Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala,
consideración 94.
111Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú,
consideración 248.
limitación alguna112. Sin embargo, esta postura varió en fallos recientes,
pues se consideró que existen ocasiones, en las que se hace necesario
sopesar estas libertades con otros derechos y principios constitucionales,
tales como el debido funcionamiento de la administración de justicia y la
protección de la comunidad113. Debe cuestionarse entonces, si la
presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado conforme a las leyes
preexistentes y al acto que se le imputa pueden ser objeto de restricción
alguna.

182. Respecto al derecho a ser juzgado por el acto cometido, la Corte

Constitucional considera que éste no puede ser sometido a limitación
alguna. La transición a un modelo democrático, así como al Estado social
de Derecho, implicó el tratamiento punitivo de las personas a partir de la
voluntad sus acciones. En otras palabras, se abandonaron reglas basadas
en el perfil de la persona o su historia, y se desarrollaron reglas a partir
de la conducta desplegada.

183. El carácter no limitable de este derecho implica, en consecuencia,

que el Legislador no puede consagrar normas que impongan medidas
sancionatorias, preventivas, cautelares o de aseguramiento, basadas en
criterios generales de peligrosidad. Por ejemplo, esta Corporación ha
indicado que la antigua mendicidad, hoy habitanza de calle, no puede ser
legislada como un tipo penal, pues se estaría tipificando una determinada
forma de realización personal114; este juzgamiento, a su vez, partiría de
una concepción estatal de modelos ideales de personas, que contrarían los
principios de dignidad humana y de pluralismo115.

184. La prohibición legislativa se complementa con la obligación

judicial de no imponer sanciones, medidas cautelares, preventivas o de
aseguramiento a partir de criterios basados en el perfil de la persona o en
su historia o, en otras palabras, a partir de su grado de peligrosidad. Por
ejemplo, la Corte Constitucional indicó que las medidas de
aseguramiento o las acusaciones anteriores –en proceso penal– no podían
emplearse como criterio principal o secundario para inferir la
peligrosidad de una persona y, por tanto, para imponer una sanción o
medida de aseguramiento116.

112 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 225 de 2017.

113C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 225 de 2017.

114Cfr. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 040 de 2006.

115Cfr. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 040 de 2006.

116C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 040 de 2006.

185. En cuanto a la presunción de inocencia, la Corte Constitucional ha
sostenido que ésta no es absoluta117. Para el presente caso, debe indicarse
que el Estado se encuentra legitimado para imponer medidas que
restrinjan esta libertad, siempre y cuando se pretenda la protección de
otros principios o derechos, tales como el funcionamiento adecuado de la
administración de justicia118 o la protección de las partes del proceso,
entre otros.

186. La presunción de inocencia se relaciona con la libertad personal.

Entre los límites que la Corte Constitucional ha reconocido a ésta, se
encuentra la imposición de medidas cautelares, preventivas o de
aseguramiento119. La jurisprudencia constitucional ha entendido que éstas
hacen parte de la categoría medidas cautelares120 y tienen como finalidad
asegurar el cumplimiento de las decisiones adoptadas en el proceso,
garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad
jurídica y social de la comunidad121 y la preservación de la prueba.

187. Las medidas de aseguramiento, a su vez, deben distinguirse de la

pena122. Mientras que ésta tiene como objetivo sancionar la
responsabilidad de la persona, aquellas tienen como finalidad garantizar
el curso adecuado de un proceso123. En otras palabras, las medidas de
aseguramiento buscan garantizar que la persona comparezca ante el juez,
que la recolección de pruebas no sea obstruida, entre otros.

188. La medida de aseguramiento no implica un prejuzgamiento o

sanción de una persona por la comisión de un delito, ni pretender su
resocialización de ésta124.

189. La anterior conduce a sostener que, en principio, las medidas de

aseguramiento no implican una afectación al principio de presunción de
inocencia. Sin embargo, al revisar la tipología de las medidas de
aseguramiento, se llega a la conclusión de que, en cierta medida, las
117C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 225 de 2017.

118C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 225 de 2017.

119C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1156 de 2003.

120 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001, reiterada por la sentencia C-

1154 de 2005.
121 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001, reiterada por la sentencia C-
1154 de 2005.
122C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 689 de 1996, reiterada en la sentencia C-
1156 de 2003. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
123C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1156 de 2003.

124C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.

medidas preventivas pueden afectar el derecho a la libertad personal. Este
sería el caso de la detención preventiva pues, sin que exista una decisión
sobre la responsabilidad penal de una persona, ésta sufre una restricción
en cuanto al ejercicio de derechos. Tal restricción consiste en que ella no
podrá ejercer su defensa en libertad -así como la restricción al derecho a
la circulación, a la autodeterminación, a la libertad religiosa, entre otros.

190. Por este motivo, la Corte Constitucional ha sostenido que la

imposición de las medidas de aseguramiento está sometida a un conjunto
de restricciones o condiciones.

El primer límite es la reserva legal y consiste en el deber que tiene el

legislador -y solo él- de fijar mediante ley las medidas cautelares, sus
motivos y razones, así como sus requisitos y formalidades 125. La reserva
legal implica además que, por una parte, el legislador no puede delegar al
ejecutivo el diseño de las medidas de aseguramiento ni crear regulaciones
generales e indeterminadas, que ofrezcan simples criterios para asignar e
imponer restricciones a la libertad126.

191. El segundo límite es la reserva judicial 127. Este consiste en que, si

bien el legislador es el competente para fijar las medidas de
aseguramiento, el juez es el único competente para determinar las causas
de procedencia y los requisitos que deben cumplirse 128, es decir, para
determinar si las exigencias legales se cumplen y si existen motivos para
restringir la libertad del procesado, así como la forma en que dicha
restricción se concrete.

192. El tercer límite es de carácter material y se compone de cuatro

elementos129: a) la estricta legalidad, es decir, que los motivos
establecidos para la privación o afectación transitoria de la libertad deben
ser definidos previamente por la ley de forma unívoca y específica; b) la
estricta excepcionalidad, pues en el procedimiento penal goza de
prevalencia la libertad individual -que opera como principio y su
restricción como excepción- y, en consecuencia, no cualquier motivo
puede fundar la imposición de una medida de aseguramiento restrictiva
de la libertad, sino que, por el contrario, debe ser un motivo que haga
efectivamente necesaria una decisión procesal de carácter invasivo; c) la
necesidad, es decir, que la medida de aseguramiento elegida sea la única
125C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

126C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

127C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 237 de 2005, C- 469 de 2016.

128C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

129C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

que puede cumplir con el fin previsto y ser, al mismo tiempo, la menos
lesiva en los derechos del imputado, y; d) la proporcionalidad, en otras
palabras, el legislador y el juez -en sus respectivas competencias-,
deberán sopesar la garantía de los fines perseguidos por el proceso penal
y la defensa de los derechos fundamentales del procesado, sin que haya
una jerarquización o universalización de alguno de estos ni, en sentido
contrario, una anulación de alguno de ellos.

4. El contenido del artículo 313 inciso 1 numeral 4 de la Ley

906 de 2004

a. Las medidas de aseguramiento

193. El proceso penal se rige por la afirmación de la libertad, según el

artículo 295 de la Ley 906 de 2004. La corte Constitucional ha sostenido
que este derecho constituye un elemento básico y estructural del Estado
de Derecho130 y una característica esencial de la democracia, así como de
la tridivisión del poder131 y establece, entre otros, que la persona debe
contar con las garantías para ejercer sus derechos 132 y afrontar los
procesos en libertad133. En materia penal, la libertad se entiende como la
ausencia de aprehensión, captura, detención o cualquier forma de
limitación de la autonomía de la persona 134 y, en especial, significa que la
persona sometida a un juicio penal tiene el derecho, en principio, a
defenderse sin que sea recluido antes de que se emita una sentencia
condenatoria135. Esta afirmación se reitera en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, que indica que la libertad es una prerrogativa
inalienable de la persona e impone la obligación al Estado de garantizar
su efectivo ejercicio por parte de los asociados y de evitar que se realicen
actos que amenacen o desconozcan dicha garantía136.

130C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 622 de 2003.

131C. Const., sentencia de constitucionalidad C-1024 de 2002.

132En ese sentido, esta Corporación ha indicado que la Constitución Política de Colombia ha
establecido un conjunto de garantías que permiten a la persona realizarse libremente, tales
como la prohibición de la esclavitud. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de
2002. Véase también, C. Const., sentencias C- 496 de 2016,
133C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 243 de 2009.

134C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 276 de 2019.

135C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 1024 de 2002. C- 469 de 2016.

136 C. Sup. Jus., AP 2793-2018, p.3.

194. El derecho a la libertad, sin embargo, no es absoluto 137 pues, como
la sostenido la Corte Constitucional, el interés superior de la sociedad
exige eventualmente la restricción o privación de la libertad personal 138.
Esta postura también la ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, que
indica que existen situaciones, que le permiten al Estado limitarla o
restringirla bajo condiciones específicas139.

195. Para la Corte Constitucional, el interés superior se traduce en

garantizar los fines de la investigación (o anteriormente instrucción) y el
cumplimiento de la pena que llegare a imponerse, siempre y cuando se
haya desvirtuado la presunción de inocencia y establecido la
responsabilidad penal del sindicado140. Esta finalidad se encuentra
también en la literatura especializada, que enuncia el presupuesto general
de periculum in mora141 -necesidad de conjurar el riesgo derivado de una
resolución tardía-, así como en el artículo 296 de la Ley 906 de 2004
habla de finalidades de la restricción de la libertad y enuncia cuatro, a
saber: a) evitar la obstrucción de la justicia; b) asegurar la comparecencia
del imputado; c) proteger a la comunidad y a las víctimas, y; d)
garantizar el cumplimiento de la sentencia.

196. La obstrucción de la justicia se configura cuando existen motivos

fundados que permitan establecer que la persona puede destruir,
modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba, incidir, influenciar o
intimidar a los testigos o entorpecer el transcurso normal del proceso 142.
El riesgo de no comparecencia se entiende fundado cuando en el proceso
se cuenta con elementos de juicio, de los cuales pueda inferirse que la
persona no se sujetará a la investigación o la persecución penal143.

137C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 622 de 2003: “La Corporación ha precisado

de manera reiterada que el derecho a la libertad personal, no obstante ser reconocido como
elemento básico y estructural del Estado de Derecho, no tiene un carácter absoluto e
ilimitado. Como en el caso de los demás derechos fundamentales, el Constituyente no
concibió en efecto la libertad individual a la manera de un derecho inmune a cualquier
forma de restricción”. Asimismo, véase Cort. Const., sentencias de constitucionalidad C- 469
de 2016
138C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2002.

139 C. Sup. Jus., AP 2793-2018, p. 3.

140C. Const., sentencia de constitucionalidad C-425 de 1197, reiterada en sentencia C- 774

de 2001.
141 Asencio M., José M., Tema 13: medidas cautelares personales (I), en Asencio M., José
M. (dir.); Fuentes S., Olga (coord.), Derecho procesal penal, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia,
España, 2019, p. 279. Moreno C., Victor; Cortés D., Valentín, Derecho procesal penal, Ed.
Tirant Lo Blanch, 9a Ed., Valencia, España, 2019, p. 312.
142 C. Sup. Jus., AP 2398-2017, p. 9; AP 2793-2018, p. 5.

143 C. Sup. Jus., AP 2398-2017, p. 7.; AP 2793-2018, p. 4.

197. Estos fines se logran en el proceso penal colombiano a través de
las medidas de aseguramiento, consagradas en el artículo 306 de la Ley
906 de 2004. Éstas se entienden como medidas cautelares 144 o como el
conjunto de actuaciones o decisiones tomadas dentro del proceso penal y
encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia
que se profiera145, y que implican la privación efectiva del derecho a la
libertad personal, restricciones a su ejercicio o la imposición de otras
obligaciones146.

198. La naturaleza de estas medidas es procesal, no punitiva 147. Esto

significa, que su imposición no implica la determinación de la
responsabilidad penal de la persona, sino evitar los riesgos procesales 148.
Al respecto, la Corte Constitucional 149 y la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia150 han manifestado que la medida de aseguramiento
es cautelar y con carácter meramente instrumental o procesal, mas no
punitivo, pues ella se impone de manera preventiva mientras se
determina la responsabilidad de la persona, sin que esto implique una
sanción penal.

199. Las medidas de aseguramiento tienen, a su vez, unas

características. La principal consiste en que ellas están sometidas
estrictamente a la reserva legal -cumplimiento de estrictas exigencias
fundamentales que estructuran su legalidad 151-, es decir, su procedencia
se da siempre y cuando existan motivos definidos en la ley (aspecto
material) y se cumplan con las formalidades previamente definidas en

144La Corte Constitucional entiende las medidas de aseguramiento como “(…) medidas
cautelares, es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la
autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento
cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos
procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por
virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la
demora en la decisión judicial”. C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 634 de 2000,
C- 774 de 2001.
145 Dotú I., María del Mar, Los derechos fundamentales: derecho a la libertad frente a las
medidas cautelares penales, Ed. Bosch, España, 2013, p. 147.
146C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

147C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

148 Cruz B., Leonardo F., Fundamentos de la detención preventiva en el procedimiento penal
colombiano, en Revista Derecho penal y criminología, Vol. XXXIII, Núm. 95 (jul-dic),
Universidad Externado, 2012, p. 90.
149 C. Const., sentencia de constitucionalidad C-774 de 2001.

150 C. Sup. Jus., AP 6738-2017, p. 7.

151C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 774 de 2001, C. 469 de 2016.

ella (aspecto formal)152. La segunda característica es su carácter rogado 153,
es decir, que no puede operar de manera automática e indiscriminada 154,
sino que requiere de la solicitud por parte del ente investigador, que
deberá exponer razones suficientes.

200. La Corte Constitucional155 y la Corte Suprema de Justicia sostienen

que las medidas de aseguramiento deben ser solicitadas por la Fiscalía
General de la Nación y verificadas por el juez de garantías, de
conformidad con el artículo 306 incisos 1 y 5 de la Ley 906 de 2004.
Esto implica, de acuerdo a estas Corporaciones, que estas medidas deben
cumplir dos presupuestos, a saber156: a) no ordenarse oficiosamente, sino
que requieren de la solicitud y; b) el juez de control de garantías deberá
verificar que se cumplan los requisitos establecidos en la ley y que se
garanticen los derechos fundamentales de la persona frente a las
pretensiones del ente acusador o de quien funge como víctima.

201. Estas medidas, a su vez, están condicionadas a la garantía del

debido proceso157. Ello significa que se deben cumplir con unos pasos y
respetar los derechos del procesado de la forma prevista en el artículo
306 de la Ley 906 de 2004, a saber: a) la Fiscalía General de la Nación
deberá solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida
y deberá indicar la persona -identificación adecuada-, el delito imputable,
los elementos de conocimiento necesarios y los motivos de urgencia de la
medida; b) el defensor del imputado deberá estar presente durante el
trámite, so pena de afectar la validez de éste; c) el imputado tendrá
derecho a ser escuchado junto con el fiscal y el representante del
ministerio público y; d) el imputado podrá ejercer los recursos frente al
auto que imponga la medida de aseguramiento, conforme al artículo 177
de la Ley 906 de 2004.

202. En cuanto a la clasificación, algunos doctrinantes han clasificado

las medidas de aseguramiento en personales y reales 158; sin embargo, esta
distinción no fue prevista en la Ley 906 de 2004. Como lo ha indicado la
Corte Suprema de Justicia, las medidas de aseguramiento ya no recaen

152 C. Sup. Jus., AP 2438-2019, p. 9.

153 C. Sup. Jus., SP 3702-2019, p. 25.

154C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

155C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

156 C. Sup. Jus., SP 3702-2019, p. 25.

157C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

158 Dotú I., María del Mar, 2013 op. Cit., p. 150.
sobre bienes, sino sobre la persona misma del imputado o procesado 159.
Por ello, sostiene esa Corporación160, el artículo 307 de la Ley 906 de
2004 distingue entre las medidas de aseguramiento privativas de la
libertad y las no privativas de la libertad. Para el presente caso, la Corte
Constitucional se detendrá en el primer grupo, las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad, en especial en la detención
preventiva, así como en los supuestos previstos en el artículo 313
numeral 4 de la Ley 906 de 2004.

203. Otro punto que debe abordarse antes de analizar el contenido de la

detención preventiva, así como de la disposición demanda, consiste en
¿determinar-establecer-distinguir? cuáles son los límites constitucionales
sobre las medidas de aseguramiento y, en especial, de la detención
preventiva.

204. La Corte Constitucional reitera su jurisprudencia y sostiene que, si

bien el legislador tiene un amplio margen de configuración para definir el
procedimiento en los procesos, actuaciones y acciones originadas en el
derecho sustancial y, a partir de él evaluar y definir las etapas,
características y demás elementos que integran cada procedimiento
judicial161, el diseño y la imposición de medidas de aseguramiento dentro
del ius puniendi está condicionado al respeto de los principios -dignidad
humana- y de los derechos fundamentales -libertad, presunción de
inocencia, honra y buen nombre-162, y al respeto del debido proceso163.

205. Estos límites imponen al legislador atender unas reglas específicas,

que son clasificadas como formales y materiales. Los límites formales
son la reserva legal y la reserva judicial. Por la primera se entiende que la
privación de la libertad o su restricción es una competencia exclusiva del
legislador164, que deberá fijar de manera concreta y clara, las causales,
requisitos y procedimiento para poder realizar dicha restricción; mientras
que la segunda hace referencia a que la restricción de la libertad solo
puede ser jurídicamente intervenida mediante mandamientos emitidos

159 C. Sup. Jus., AP 2553-2019.

160 C. Sup. Jus., AP 6738-2019. Véase, también, Hernández J., Norberto, ¿La detención
preventiva es una medida excepcional? Estudio de caso, en Diálogos de saberes, No. 39 (jul-
dic), Universidad Libre, 2013, p. 145.
161C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 622 de 2003, C- 425 de 2008, C- 366 de
2014, C- 469 de 2016.
162C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 469 de 2016.

163C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 1198 de 2008, C- 469 de 2016.

164C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 093 de 1993, C- 024 de 1994, C- 366 de

2014, C- 469 de 2016.
por autoridades judiciales165, es decir, que sólo puede imponerse una
medida de aseguramiento, en especial una detención preventiva, si ésta
fue ordenada o autorizada por un juez competente 166 en el marco de un
proceso penal.

206. En cuanto a los límites de la aplicación de la ley , la jurisprudencia

constitucional ha establecido los siguientes 167: a) estricta legalidad, es
decir, que el juez no puede emplear un lenguaje vago, ambiguo o
indeterminado, sino que, por el contrario, debe fijar motivos definidos de
manera unívoca y específica -figuras claras, precisas e inequívocas-; b)
excepcionalidad, a saber, que las medidas de aseguramiento,
especialmente la detención preventiva, sólo puede decretarse de manera
extraordinaria, de lo contrario, se crearía un régimen general de privación
de la libertad, que es contrario a la Constitución; c) proporcionalidad,
esto significa, que la privación de la libertad sólo es admisible en virtud
de unos fines previamente determinados y su carácter preventivo procede
únicamente cuando la medida de aseguramiento se halle en aptitud de
alcanzar dichos fines; d) necesidad, es decir, que la medida de
aseguramiento es constitucionalmente legítima, únicamente si sólo con
ella se puede cumplir el fin que se persigue, y; e) gradualidad, es decir,
que el juez tiene un criterio legal que debe seguir al momento de
determinar y seleccionar la imposición de una medida de aseguramiento.

207. Asimismo, es necesario recalcar que, de acuerdo a la

jurisprudencia constitucional, si una medida de aseguramiento es
ordenada y practicada, ésta deberá someterse a control judicial 168. Ello se
debe a que el respeto de los derechos fundamentales, así como el debido
proceso, permea tanto la decisión sobre imponer la medida de
aseguramiento, como el acto de aprehensión de la persona169.

b. Detención preventiva

208. El artículo 313 de la Ley 906 de 2004 no consagra una definición

de detención preventiva. La Corte Constitucional indica que esta medida

165C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 093 de 1993, C- 179 de 1994, C- 327 de

1999, C- 928 de 2009, C- 695 de 2013, C- 366 de 2014, C- 469 de 2016.
166Véase, C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 928 de 2009.

167C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 024 de 1994, C- 327 de 1997, C- 1198 de

2008, C- 425 de 2008, C- 695 de 2013, C- 366 de 2014, C- 469 de 2016.
168Véase, entre otros, C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 805 de 2002, 1092 de
2003.
169C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
tiene la capacidad de afectar de manera intensa y grave 170 la libertad
personal171, pues la persona no podrá ejercer sus derechos o su defensa
dentro de un proceso penal en condiciones libres, sino bajo una reclusión
de carácter temporal y preventivo172. Se entiende como una restricción
grave a la libertad personal, pues tiene la capacidad de afectarla de
manera intensa; la Corte Suprema de Justicia la ha entendido, por su
parte, como la más contundente y grave de las intromisiones de la
autoridad estatal en la esfera de la libertad de las personas 173, pues es
medida cautelar174, que opera cuando se priva a una persona de su
libertad en función de un proceso penal para la consecución de unos fines
constitucionalmente legítimos175. Esta medida, a su vez, no debe
confundirse con la pena. Como se indicó anteriormente, la sanción penal
implica determinar la responsabilidad de la persona, es decir, debió
desvirtuarse, luego de un proceso con las garantías previstas en el
artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en la ley, el
principio de inocencia176 o, en otras palabras, establecerse la culpa de la
persona respecto a la comisión de una conducta punible determinada;
mientras que la detención preventiva, por ser de naturaleza instrumental y
procesal177, no afecta la presunción de inocencia de la persona, sino que
impone una restricción a la libertad personal en virtud de unos fines
constitucionales valiosos, como se explicó anteriormente 178. En palabras
de esta Corporación

una cosa es detener al individuo contra el cual existen

indicios graves acerca de que puede ser responsable
penalmente, para que esté a disposición de la administración
de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra, y otra
muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y
celebrado el juicio con observancia de todas las garantías,
reconocimiento y práctica del derecho de defensa, se llegue
por el juez a la convicción de que en realidad existe esa

170C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

171C. Const. sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

172C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

173 C. Sup. Jus., AP 7414-2015, p. 8.

174 C. Sup. Jus., SP 2438-2019.

175 C. Sup. Jus., AP 2438-2019

176 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 327 de 1997.

177 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.

178 Consideraciones 199ss.

 responsabilidad penal y de que, por tanto, debe aplicarse la
sanción contemplada en la ley179.

209. Como cualquier medida de aseguramiento, la detención preventiva

es excepcional180 y se rige por un conjunto de reglas estrictas 181. Esto
significa que la restricción de la libertad no puede constituir en la regla
general del proceso penal ni decretarse a partir de enunciados vagos -
estricta legalidad182-; por el contrario, se requiere de unas causales
previstas en la ley, de una justificación estricta y de una valoración caso
por caso, conforme al principio de proporcionalidad 183. Esta característica
es compatible con el artículo 93 inciso 1 de la Constitución Política de
Colombia en concordancia con el artículo 7 inciso 1 de la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos humanos manifestó que la detención
preventiva “[c]onstituye la medida más severa que se puede imponer al
imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente”184; esta
aplicación, según el juez interamericano, requiere de un juicio de
proporcionalidad entre la medida cautelar, los elementos de convicción
para dictarla y los hechos que se investigan185.

210. Estos elementos se traducen, como se vio anteriormente, en las

características generales de las medidas de aseguramiento, consagradas
en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004, en el procedimiento para ser
decretadas, reglamentado en el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, en las
justificaciones constitucionalmente legítimas previstas en los artículos
308 al 312 de la Ley 906 de 2004, y en las causales consagradas
expresamente en la ley. Asimismo, la decisión del juez debe basarse en
elementos probatorios y evidencia recogidos -o información obtenida
legalmente-, así como en razones fundadas. Esto implica, según la Corte
Suprema de Justicia, que186: a) existe la obligación de presentar y explicar
179 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 106 de 1994, reiterada en sentencias C- 774
de 2001 y C- 425 de 2008.
180 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 622 de 2003, C- 425 de 2008, C- 469 de
2016.
181 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001, C- 622 de 2003, C- 469 de
2016.
182C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

183C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 622 de 2003, C- 469 de 2016.

184 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Álvarez vs. Honduras,
consideración 68.
185 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Álvarez vs. Honduras,
consideración 68.
186 C. Sup. Jus., SP 2042-2019, p. 29.
las evidencias que sirven de soporte a la inferencia razonable de autoría o
participación; b) la medida debe analizarse a la luz de uno o varios
delitos en particular y; c) el estudio de la temática sólo puede realizarse a
partir de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes debidamente
estructurada.

211. Las causales de la detención preventiva se encuentran en el artículo

313 de la Ley 906, que consagra que la detención preventiva procederá
en cuatro casos187, a saber: a) en los delitos de competencia de los jueces
penales del circuito especializados; b) en los delitos investigables de
oficio, cuando el mínimo de la pena sea o exceda de cuatro (4) años; c)
en los delitos a que se refiere el título VIII del Libro II del Código Penal,
cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y; d) cuando la persona
haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención,
dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva
captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o
absolución en el caso precedente. La Corte se detendrá en la última
causal.

c. Capturas dentro de los tres últimos años por conductas

constitutivas de delito o contravención

212. La Corte procede ahora a revisar el contenido de la disposición

demanda, así como sus elementos y alcance. El artículo 313 numeral 4 de
la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017
prevé tres elementos. Éstos son la conducta, la captura y la condición de
no haberse declarado la preclusión o la absolución de la persona.

aa. Conducta

213. Para imponer una detención preventiva, es necesario que la

persona haya cometido conductas constitutivas de delito o contravención.
Una lectura preliminar permitiría sostener que esta medida de
aseguramiento procedería por conductas realizadas en el marco del
derecho penal y del derecho de policía, pues el término contravención ha
tenido un uso dentro de las dos ramas del derecho colombiano188.

187 Hernández J., Norberto, 2013, op. Cit., p. 146.

188 Véase, por ejemplo, C. Sup. Jus., Sala Penal, Gaceta Judicial, T. LVII, núm. 2006-2009,
p. 181. En esta decisión, la Corte Suprema de Justicia manifestó que la única diferencia entre
el delito y la contravención sería la enunciación clara y particularizada que de ella hiciese la
ley.
214. Sin embargo, si se realiza una interpretación a partir de la voluntad
del legislador, así como una interpretación sistemática de la norma, puede
concluirse que la medida de aseguramiento solo procede respecto a
conductas de tipo penal. El Congreso de la República, durante el trámite
de la Ley 1826 de 2017, manifestó que el ámbito de aplicación se
circunscribe únicamente a la Ley 599 de 2000 189 y que la diferencia entre
un delito y una contravención radica en el grado de ataque o lesión que
sufre el bien jurídico, de tal forma que será contravención toda aquella
conducta que presenta una reducida lesión al bien jurídico 190. Nótese que
el carácter fragmentario y de ultima ratio del derecho penal implica que
el ejercicio punitivo máximo del Estado se reserva para las conductas
más lesivas. Así mismo el derecho penal en el Estado social de derecho
se basa en la antijuridicidad material, la cual revisa el grado de afectación
que padece el bien jurídico tutelado.

El grado de lesividad se determina, a su vez, a través del carácter

querellable de la misma191, es decir, si la conducta requiere de
investigación a solicitud de parte y de conciliación previa entre el
querellante y el presunto autor192. El artículo 19 de la Ley 599 de 2000
establece que las conductas punibles se dividen en delitos y
contravenciones. Las contravenciones serían, a su vez, aquellas
conductas que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 consagra como
querellables193, las cuales serían clasificables entre aquellas conductas
que no prevén pena privativa de la libertad (artículo 74 numeral. 1 de la
Ley 906 de 2004) y aquellas que la prevén (artículo 74 numeral 2 de la
Ley 906 de 2004).

215. Por otra parte, si se revisa la Ley 1801 de 2016 puede establecerse
que las relaciones de policía y convivencia ya no se rigen por el término
contravención, sino por la expresión comportamiento contrario a la
convivencia, que es objeto de medidas correctivas por parte de la
autoridad de policía. Aquel se entiende como las conductas que afectan
los derechos de otros en las relaciones de convivencia, es decir, que se
realicen en los espacios definidos por la ley. Asimismo, los
comportamientos contrarios a la convivencia implican una relación

189 Cong. Rep., Gac. Cong. 591 de 2015, p. 17.

190 Cong. Rep., Gac. Cong. 591 de 2015, p. 18.

191 Cong. Rep., Gac. Cong. 591 de 2015, p. 18.

192 Cong. Rep., Gac. Cong. 624 de 2015, p. 7.

193 La propuesta original del legislador fue crear un tercer libro en la Ley 599 de 2000,
donde se agrupasen las conductas que presentan un reducido ataque al bien jurídico. Cong.
Rep., Gac. Cong. 591 de 2015, pp. 17s.
excluyente con las conductas de naturaleza penal, según el artículo 25
parágrafo 2 de la Ley 1801 de 2016194.

bb. Captura

216. La captura se ha entendido históricamente como el acto físico de

asir, así como el acto jurídico de conducir, vigilar y presentar 195 la
persona ante el juez competente. Estos actos, a su vez, contienen un
conjunto de límites expresos, tendientes a preservar las garantías
individuales y de la persona196. Estos límites son la reserva legal (casos
previstos en la ley), la autoridad competente, los tiempos y el control de
legalidad. La Ley 906 de 2004 entiende la captura como el acto de
aprehensión de una persona en virtud de una orden judicial, de una
imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad o de la
configuración de la figura de flagrancia; asimismo, ha previsto las
autoridades o personas competentes para realizar tal acción. Para ello, la
Ley 906 de 2004 ha previsto unas reglas que, en el presente caso, se
enunciarán de forma general.

217. La primera modalidad de captura se da en virtud de una sentencia

condenatoria. En este escenario, se ha surtido el proceso penal y la
persona ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, así
como los demás derechos previstos en la Ley 906 de 2004. Asimismo, el
juez ha llegado a tal convencimiento sobre la responsabilidad penal de la
persona, que considera que debe proferirse sentencia condenatoria y
ordenarse su captura, de acuerdo con, entre otros, los artículos 381 inciso
1, 446, 447 y 450 de la Ley 906 de 2004. Emitida la sentencia
condenatoria, el juez enviará ésta a la Fiscalía General de la Nación para
que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de
realizar la aprehensión física y registre dicha captura en el sistema de
información existente para el efecto; y, cuando la persona sea capturada,
se pondrá a disposición del juez que emitió el fallo condenatorio, quien
deberá verificar la aprehensión haya respetado los requisitos legales 197,
conforme al artículo 298 parágrafo 1 de la Ley 906 de 2004.

194 Artículo 25 parágrafo 2 de la Ley 1801 de 2016: “En caso de que el comportamiento
contrario a la convivencia también constituya una conducta tipificada en el Código Penal, la
medida correctiva a imponer no podrá tener la misma naturaleza que la sanción prevista en
este último. La autoridad de Policía lo pondrá en conocimiento de la Fiscalía General de la
Nación e impondrá las medidas de naturaleza distinta previstas en el presente Código.”
195 C. Sup. Jus., Gac. Jud., CXXXV, p. 308.

196 C. Sup. Jus., Gac. Jud., CXXXV, p. 308.

197 C. Sup. Jus., AHP 3538-2017.

218. La segunda modalidad es la aprehensión en virtud del decreto de
una medida de aseguramiento. En este caso, el juez de control de
garantías, luego de cumplir con los requisitos previstos en los artículos
221, 306, 309 y demás normas complementarias de la Ley 906 de 2004,
emitirá un orden escrita, la cual indicará, de forma clara y sucinta, los
motivos de la captura, el nombre y los datos de la persona cuya captura
se ordena, el delito que se le imputa, la fecha de los hechos y el fiscal que
dirige la investigación, según el artículo 298 inciso 1 de la Ley 906 de
2004. A semejanza de la captura por sentencia condenatoria, el juez de
control de garantías entregará la orden escrita a la Fiscalía General de la
Nación, para que disponga del organismo o de los organismos de policía
judicial para que se encarguen de la respectiva aprehensión física y se
proceda a registrar la orden de captura en el respectivo sistema. Sin
embargo, la Ley 906 de 2004 establece otros requisitos adicionales. Una
vez que la autoridad competente capture a la persona, aquella cuenta con
treinta y seis (36) horas para que la presente ante el juez de control de
garantías; éste, a su vez, llevará a cabo la audiencia de control de
legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo
pertinente con relación al aprehendido, en los términos del artículo 298
parágrafo 1 de la Ley 906 de 2004.

219. La obligación de llevar la audiencia de control de legalidad dentro

de las treinta y seis (36) horas siguientes a la captura, tiene como
finalidad evitar que el aprehendiente disponga arbitrariamente del
aprehendido198 o, en otras palabras, proteger a los ciudadanos frente

al potencial peligro y arbitrariedad de una detención que se

prolongue indefinidamente en el tiempo, sin que la
jurisdicción haya definido la situación jurídica de aquel
sobre el cual se ejerce ese poder coercitivo199.

220. En cuanto al control de legalidad, si bien la aprehensión se realiza

en virtud de la orden emitida por el juez de control de garantías, éste
deberá verificar que la autoridad competente respetó los derechos de la
persona, así como los deberes que la ley le impone.

221. La ley prevé, además, la posibilidad de que la Fiscalía General de

la Nación pueda aprehender excepcionalmente, siempre que se
configuren los requisitos previstos en el artículo 300 de la Ley 906 de
2004. Debe comprobarse, en primera instancia, que no se encuentra un
juez de garantías que ordene la captura de la persona. Al respecto, al
Corte Constitucional indicó que el fiscal o su delegado deberán
198 C. Sup. Jus., Gac. Jud., CXXXV, p. 308.

199 C. Sup. Jus, AHP 6205-2017, p. 9.

demostrar que se hizo todo lo posible para encontrar un juez de control
de garantías y, a pesar de ello, las circunstancias fácticas impidieron
encontrarlo200. Asimismo, el fiscal o su delegado deberá demostrar que
existen elementos probatorios, evidencia física o informaciones, que
permitan inferir que la persona es autor o partícipe de la conducta
investigada y que se configura alguna de las causales previstas en el
artículo 300 inciso 1 de la Ley 906 de 2004201.

222. Si se cumplen con los requisitos enunciados en la consideración

anterior, el fiscal o su delegado deberá emitir una orden de captura
conforme a los requisitos previstos en el artículo 297 inciso 1 de la Ley
906 de 2004, es decir, deberá hacerlo por escrito y justificar las razones
por las cuales debe procederse a la aprehensión de la persona 202. Además,
el artículo 300 inciso 2 oración 2 de la Ley 906 de 2004 establece que,
una vez capturada la persona, ésta será puesta dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a disposición del juez de control de garantías, quien
deberá efectuar la audiencia de control de legalidad a la orden y a la
aprehensión. En otras palabras, se deberá verificar que tanto la orden de
captura como el acto de aprehensión cumplieron los requisitos previstos
en la Constitución y la ley.

200 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 185 de 2008. Esta sentencia, a su vez, estableció qué
se debe entender por circunstancias: “En cuanto se refiere a la disponibilidad del juez, el ordenamiento
procesal penal prevé diversas posibilidades para que siempre haya un juez de control de garantías
competente para dictar medidas de aseguramiento, de manera que sea efectiva la garantía de la
reserva judicial. La Ley 1142 de 2007 en su artículo 3, estableció varias reglas que garantizan que
siempre haya un juez de control de garantías jurídicamente disponible. En efecto: a) señaló como
regla general de competencia del juez de control de garantías, al juez penal municipal del lugar de
comisión de los hechos (inciso 1, artículo 3, Ley 1142 de 2007); b) fijó turnos previamente definidos en
los municipios donde haya más de un juez penal municipal competente para ejercer la función de
control de garantías (inciso 2, artículo 3, Ley 1142 de 2007); c) admitió la competencia territorial del
juez penal municipal con funciones de control de garantías del lugar donde se produce la aprehensión
o del lugar donde se realice la reclusión por razones de urgencia, cuando no haya juez de control de
garantías en el lugar de comisión del delito (inciso 3, artículo 3, Ley 1142 de 2007); d) en caso de
ausencia de jueces penales municipales, asignó funciones de control de garantías a jueces municipales
de otras especialidades (inciso 3, artículo 3, Ley 1142 de 2007); e) permitió que las funciones de
control de garantías sean ejercidas por un juez municipal de cualquier especialidad ubicado en el
municipio más cercano, cuando el juez penal municipal con funciones de control de garantías del
lugar de comisión del delito se encuentre impedido (inciso 4, artículo 3, Ley 1142 de 2007); f) creó
jueces de control de garantías ambulantes en lugares de difícil acceso (parágrafo 3, artículo 3, Ley
1142 de 2007).
De este modo, sólo cuando haya agotado todas esas posibilidades y así quede demostrado
objetivamente, el Fiscal General o su delegado podría, de forma excepcional, proceder a dictar la
orden de captura, para lo cual debe cumplir con una fuerte carga probatoria a fin de mostrar por qué
a pesar de existir las anteriores alternativas, fue imposible que un juez expidiera la orden de captura.
De lo contrario, no se estaría respetando este requisito más exigente”.

201 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 185 de 2008.

202 Véase, C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 185 de 2008.

223. La tercera modalidad es la captura en flagrancia. Ésta es una forma
de afectación provisional de la libertad 203 y se entiende como una
situación que permite la aprehensión de un ciudadano que comete un
hecho delictual y es descubierto en las condiciones definidas por la Ley
906 de 2004204. Esta ley prevé que cualquier persona o autoridad puede
capturar a quien sea sorprendido en flagrancia, siempre y cuando se
cumplan unos requisitos concretos. Entre ellos, deben mencionarse las
causales, el procedimiento y el control de legalidad. Las causales tienen
en común la aprehensión de la persona 205; sin embargo, cada una de ellas
tiene un referente fáctico diferente 206 y, por tanto, requieren verificar, en
el caso en concreto, si la captura se ajusta al artículo 28 de la
Constitución y las normas previstas en la Ley 906 de 2004207.

224. Respecto al procedimiento, el artículo 302 de la Ley 906 de 2004

establece unas reglas, a saber: a) si la captura la realiza un particular, éste
deberá llevar al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier
autoridad de policía, quien identificará a la persona, elaborará un informe
sobre las circunstancias de la captura y lo conducirá a la Fiscalía General
de la Nación; b) si la captura la realiza la policía, ésta deberá entregar al
capturado en el término de la distancia a la Fiscalía General de la Nación;
c) la Fiscalía General de la Nación presentará al aprehendido dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes al juez de control de garantías, para
que éste se pronuncie sobre la legalidad de la captura en la audiencia
preliminar.

225. En cuanto al control de legalidad, la Corte Suprema de Justicia ha

indicado que la captura en flagrancia debe evaluarse en el marco del más
genuino sentido de protección al ciudadano y exige un juicio estricto de
203 C. Sup. Jus., SP 3623-2017, p. 11.

204 C. Sup. Jus., SP 4785-2018, p. 10.

205 Art. 301 Ley 906 de 2004: “Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida
inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como
autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca
fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público
a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con
consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión
de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta
punible.
PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La persona que incurra en las
causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”

206 C. Sup. Jus., SP 3623-2017, p. 12.

207 C. Sup. Jus., SP 3623-2017, p. 12.

las causales de procedencia de esta forma de captura 208. Esto implica, que
el control de legalidad tiene dos momentos. El primero es el realizado por
la Fiscalía General de la Nación 209, que deberá establecer si el supuesto
delito comporta detención preventiva y si la captura se realizó conforme
a los requisitos previstos en la ley; mientras que el segundo control lo
realiza el juez de control de garantías, quien deberá comprobar los
contenidos formales y materiales de la captura, así como los tiempos (que
el capturado sea trasladado en el término de la distancia ante la Fiscalía y
que ésta lo ponga a disposición del juez dentro de las treinta y seis
horas)210.

226. Establecido el contenido normativo del artículo 313 inciso 1

numeral 4 de la Ley 906 de 2004, se procederá a determinar su
compatibilidad con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de
Colombia.

cc. Efectos de existir capturas previas

227. Si se comprueba que la persona ha sido capturada dentro de los tres

años anteriores, el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004
contempla dos consecuencias. La primera consiste en configurarse una
causal de procedencia de la detención preventiva. Ella, sin embargo, no
opera de manera automática, es decir, no implica la orden de captura,
sino que requerirá que se cumplan los requisitos previstos en el artículo
308 de la Ley 906 de 2004, a saber: a) no procederá de oficio, sino que
requiere de la solicitud del fiscal; b) debe existir material probatorio,
evidencia física recogida y asegurada, o información obtenida
legalmente, que permitan inferir razonablemente que la persona puede
ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, y que se
cumpla alguno de los requisitos previstos en la ley (evitar la obstrucción
de la justicia, prevenir peligros para la víctima o la comunidad o asegurar
la comparecencia al proceso o asegurar el cumplimiento de la sentencia).

228. El segundo efecto lo prevé el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la

Ley 906 de 2004 y consiste en que, si se determina que la persona tiene
capturas dentro de los últimos tres años, se entenderá que la libertad del
capturado representa un peligro para la sociedad, según el artículo 308
(que establece como un requisito de la medida de aseguramiento que el
imputado constituye un peligro para seguridad de la sociedad o de la

208 C. Sup. Jus., SP 4785-2018, pp. 10s.

209 C. Sup. Jus., S. Cas. Pen., sentencia del 14.09.2011 (rad. 36107), p. 60.

210 C. Sup. Jus., S. Cas. Pen., sentencia del 14.09.2011 (rad. 36107), p. 60.
víctima) y el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 (que establece las
circunstancias para determinar el peligro para la comunidad).

5. Compatibilidad del artículo 313 inciso 1 numeral 4 de la

Ley 906 de 2004 con el artículo 29 inciso 2 de la
Constitución Política de Colombia

229. Antes de continuar con el examen de constitucionalidad, la Corte

Constitucional considera necesario recordar que, como se indicó en las
consideraciones anteriores, el legislador goza de un amplio margen de
configuración. Sin embargo, este margen de configuración encuentra
unos límites estrictos en la garantía de los derechos fundamentales de las
víctimas y de las personas investigadas. Respecto a las primeras, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que a ellas son titulares de los
derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición211, así como a los derechos a ser escuchadas, a la publicidad
del proceso212, entre otros.

230. En cuanto a las personas procesadas, éstas se encuentran

protegidas en su dignidad humana, en la afirmación general de la libertad
y la absoluta excepcionalidad de su restricción, así como en cuanto al
derecho al debido proceso en su relación con el ius puniendi213. Por tanto,
esta Corporación también ha reiterado que el legislador no puede
restringir la libertad del procesado, su presunción de inocencia y sus
garantías procesales -entre otros-, sin que medie una justificación
constitucional estricta214, reflejada en la aplicación del principio de
proporcionalidad.

231. En materia de medidas de aseguramiento, esta Corporación ha

indicado que éstas son una restricción al derecho a la libertad individual
o la imposición de otras obligaciones, con la finalidad de 215: a) garantizar
el cumplimiento de las decisiones adoptadas dentro del trámite; b)
asegurar la presencia del imputado en el proceso y; c) asegurar la
tranquilidad y estabilidad social.

232. Hechas estas precisiones, la Corte considera necesario dividir el

examen en dos momentos, correspondientes a: a) el criterio, según el
cual, si la persona cuenta con capturas dentro de los tres años anteriores,
211C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

212C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

213C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

214C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

215C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 469 de 2016.

podrá imponérsele detención preventiva y; b) entender que la persona
que cuente con estas detenciones representa un peligro para la sociedad.

233. Debe estudiarse, en primera medida, si es conforme a los

principios de presunción de inocencia y de derecho penal de acto que el
legislador establezca como una causal para la detención preventiva, el
hecho de que la persona haya sido capturada dentro de los tres años
anteriores.

234. Para ello, esta Corporación estima que, si bien la sentencia C- 425
de 2008 no configuró el fenómeno de cosa juzgada en el presente caso, la
diferencia fundamental entre el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007 y el
artículo 7 de la Ley 1826 de 2017 en cuanto a temporalidad -dentro de
los tres años-, implica una variación respecto a la gradualidad de la
restricción, es decir, sólo se amplía el tiempo que puede verificar el juez
para establecer la existencia de capturas previas. Esto implica, como se
mencionó en las consideraciones 161 a 164, que los elementos esenciales
de la detención preventiva por existencia de capturas previas se
mantienen estables. Por otra parte, verificó que las reglas
jurisprudenciales fijadas en la sentencia C- 425 de 2008 sobre esta figura
procesal penal se mantienen incólumes y, por tanto, sólo debe establecer
si la reforma hecha por la Ley 1826 de 2017 respetó dichas reglas. En la
sentencia C- 425 de 2008 se indicó, como punto de partida, que el
legislador goza de un margen de configuración para establecer los casos
en los cuales procede una medida de aseguramiento 216; sin embargo,
dicho margen está sometido a unos requisitos específicos, a saber: a) no
pueden fijarse medidas de aseguramiento que impliquen una privación de
la libertad indiscriminada, general y automática; b) deben establecerse
criterios excepcionales y claros para que proceda la detención preventiva,
de modo que se garantice la regla general de la libertad personal, y; c) las
medidas de aseguramiento dependen de un examen en cada caso sobre la
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

235. Si se aplican estas reglas al presente caso, podría concluirse lo

siguiente. El artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 no
establece una cláusula general de detención preventiva; por el contrario,
indica que procederá esta medida cautelar si, entre otros, se comprueba la
existencia de capturas dentro de los tres últimos años. Asimismo, la
disposición normativa restringe el alcance del término captura a aquellas,
cuyos procesos no hayan finalizado por la declaratoria de preclusión o
por la emisión de un fallo absolutorio. En ese sentido, puede decirse que
la disposición prevé una situación concreta, que no puede aplicarse de
manera general.
216C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
236. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 313 numeral 4
inciso 1 de la Ley 906 de 2004 no es de aplicación inmediata. Para que la
causal prevista en esta disposición opere, es necesario que se cumpla los
requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 217;
igualmente debe considerarse que el juez deberá aplicar la regla general
contenida en los artículos 295 y 296 de la ley procesal penal, según los
cuales la restricción de la libertad solo procederá ante una justificación
constitucionalmente legítima y previo un examen de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad.

237. La Sala Plena advierte, además, que la detención preventiva no

constituye en sí una restricción al principio de presunción de inocencia,
pues aquella es de naturaleza procesal y no sancionatoria. En otras
palabras, el juez que decreta la medida de aseguramiento privativa de la
libertad no emite un juicio sobre la responsabilidad penal de una persona,
sino que pretende establecer las garantías suficientes para el transcurso
adecuado del proceso. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que

La persona detenida sigue gozando de la presunción de

inocencia pero permanece a disposición de la
administración de justicia en cuanto existen razones,
previamente contempladas por la ley, para mantenerla
privada de su libertad mientras se adelanta el proceso,
siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse
éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha
llegado a concluir si existe responsabilidad penal. Es decir,
el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado
como una persona inocente en todos los ámbitos pues el
hecho de que en su contra se haya dictado una medida de
aseguramiento privativa de la libertad no equivale en modo
alguno a una condena218.

238. En consecuencia, no existe una variación sustancial que implique un

cambio de razonamiento entre la sentencia C- 425 de 2008 y el presente
caso y, por tanto, la Sala Plena concluye debe aplicarse la figura de
estarse a lo decidido y declarar que el artículo 313 numeral 4 inciso 1 de
la Ley 906 de 2004 es compatible con el artículo 29 inciso 2 de la
Constitución Política de Colombia, así como con las reglas fijadas por
esta Corporación.

217Consideraciones 209s.

218C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 289 de 2012.

239. La Corte Constitucional considera, sin embargo, que existe un
cierto grado de indeterminación en la disposición, que podría llevar a una
interpretación y aplicación desproporcionada. Por tanto, se precisará su
exequibilidad en dos aspectos. La primera consiste en que por captura no
puede entenderse cualquier acto de aprehensión, sino solo aquel que se
surte en virtud de un proceso penal o por la comisión de una conducta
punible. En otras palabras, no puede tenerse en cuenta aquellas capturas
de orden administrativo, es decir, aquellas que se dan en virtud de las
relaciones de convivencia previstas en la Ley 1801 de 2016 y normas
complementarias. La única excepción la constituiría la facultad prevista
en el artículo 186 de la Ley 1801 de 2016; ésta, sin embargo, hace
referencia a la posibilidad que tiene el personal de la Policía Nacional de
capturar a una persona cuando ésta haya sido señalada de cometer un
delito o sea sorprendida en flagrancia219, lo cual implica un análisis desde
la perspectiva penal, en el entendido que la persona capturada deberá ser
llevada en el término de la distancia ante la Fiscalía General de la
Nación, para que éste adelante lo respectivo a la captura en flagrancia.

240. La segunda precisión consiste en que no cualquier captura

efectuada en el marco de un proceso penal se entenderá suficiente para
entender que se configura la causal prevista en el artículo 313 numeral 4
inciso 1 de la Ley 906 de 2004. Como se vio en las consideraciones
anteriores, es necesario que toda captura -en virtud de una sentencia, de
una medida de aseguramiento o de una captura en caso de flagrancia-
debe someterse a control de legalidad. Si el juez de control de garantías -
o de conocimiento, en casos en que la orden de captura se dé en virtud de
una sentencia condenatoria- considera que la aprehensión cumple con los
requisitos previstos en la ley, se entenderá que existe una captura; pero,
por el contrario, si el juez estima que la aprehensión no cumple con los
requisitos legales, se concluirá que la captura ha sido legal y, por tanto, se
debe ordenar la libertad de la persona. En ese sentido, la Corte considera
que, si la captura fue decretada ilegal, aquella no se puede tener en cuenta
como causal de detención preventiva. Debe tenerse en cuenta, además,
que el artículo 313 numeral 4 prevé cualquier captura que ha sido
declarada legal; es necesario, además, que en el proceso en el cual se
surtió dicha captura no se haya declarado la preclusión o una sentencia
absolutoria.

241. Esto implica, en consecuencia, que, para evitar que la norma pueda
aplicarse de manera indiscriminada, así como configurarse una regla
general de restricción de libertad, la Corte Constitucional debe precisar
que la exequibilidad del artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de
2004 se condiciona, en la medida en que el término captura hace
219C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 303 de 2019.
referencia a aquellas aprehensiones que hayan sido ordenadas
debidamente por la autoridad competente con apego a los requisitos
legales, o las que sean fruto de audiencia de legalización por juez de
control de garantías.….

242. En cuanto al principio de derecho penal de acto, la Corte Considera

que, respecto al artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004,
no se configura la aplicación de un criterio basado en el peligrosismo y
en el derecho penal de autor. La disposición jurídica se rige por el
artículo 308 del cuerpo normativo enunciado, que consagra que el juez de
control de garantías decidirá la medida de aseguramiento a partir de las
pruebas, evidencias e informaciones legítimamente recolectadas, así
como a partir de las razones que puedan inferir la necesidad de restringir
la libertad personal. Por tanto, la jurisprudencia constitucional y ordinaria
han indicado que es necesario hacer una valoración de los delitos, de su
gravedad, del caso en particular y de las pruebas aportadas al proceso, las
cuales deben llevar al juez a inferir que existe un fin imperioso que
proteger. Esto implica, que la disposición demandada consagra una
reserva judicial, no una aplicación automática.

243. Se procede entonces a realizar el segundo examen. Éste consiste en

determinar si el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 es
contrario al principio de derecho penal de acto. Como se indicó
anteriormente, esta disposición jurídica dispone que, si una persona tiene
capturas dentro de los tres años anteriores, se entenderá que la libertad de
la persona representa un peligro para la sociedad, en los términos de los
artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004.

244. Una primera interpretación permitiría sostener que la disposición

hace referencia a que el juez está en el deber de hacer un examen en cada
caso sobre la necesidad de imponer una medida de aseguramiento,
conforme con el artículo 308 del estatuto procedimental penal. Sin
embargo, la construcción de la disposición no se entiende que el juez
deba realizar dicho examen, sino que la(s) captura(s) en sí constituyen un
criterio suficiente para entender que la persona cumple con lo previsto en
el artículo 308 numeral 2 y en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004; de
tal manera que podría imponerse una detención preventiva con la sola
existencia de la captura.

245. La manera en que está formulada el artículo 313 numeral 4 inciso 2

de la Ley 906 de 2004 y la interpretación que se deriva de la misma
implica una contradicción con las reglas establecidas por esta
Corporación, especialmente con aquella fijada en la sentencia C- 121 de
2012. Para esta Corporación, la norma califica a la persona de peligrosa
atendiendo solamente su pasado, por lo que prioriza aspectos subjetivos
que se distancia de revisar la conducta del ciudadano. Además, la
aplicación automática de la norma significaría etiquetar a un ciudadano
por conductas que no son actuales, lo que se traduce en afectar la
dignidad humana y el derecho penal de acto220. El l registro del pasado
etiqueta a un individuo de ser peligroso para la sociedad, al igual que
impone consecuencias a las que no se puede oponer el ciudadano durante
el proceso. Se trata de una carga que no se relaciona con una conducta de
la persona. Solo mira su registro anterior para etiquetarlo, lo que supone
el desconocimiento del derecho penal de acto. La medida de
aseguramiento también debe revisar la culpabilidad de injusto y no
centrarse en las condiciones del sujeto 221. En este punto, la fiscalía es la
responsable de demostrar las condiciones de peligro de la persona, de
modo que no puede presumirse dicha calidad en cabeza del indiciado. En
efecto, atribuir al ciudadano la obligación de probar r que no es un
peligro maximiza el poder coactivo del derecho penal, fenómeno que
afecta la legitimidad del sistema punitivo.

246. Por otra parte, la norma es peligrosista, pues prescinde de evaluar

la conducta y remite directamente al tratamiento previsto para los casos
de peligro para la comunidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 906
de 2004. En otras palabras, el artículo 313 numeral 4 inciso 2 del estatuto
procesal penal da a entender que no se requiere un ejercicio probatorio
para determinar si se configura un fin imperioso para determinar la
detención preventiva, sino que basta con la existencia de capturas dentro
de los tres años anteriores, para presumir que existe dicho fin. En
consecuencia, la norma maximiza la vulnerabilidad del procesado, quien
por haber incurrido en una conducta en el pasado aumenta su
predisposición para cometer un delito, al punto que encaja en un
estereotipo, en función de características que la persona ha recibido 222. Se
trata de una culpabilidad de autor, porque considera más reprochable las
acciones que se ajustan al estereotipo criminal del, e reincidente y no los
actos de este223. En el fondo, el enunciado legal pretende corregir la
perversa y peligrosa personalidad del delincuente a través del
etiquetamiento. La medida de aseguramiento se basa en un pretexto que
evalúa solo el pasado y no le importa que la investigación de la hubiese
concluido en archivo o condena (ya juzgada)0. Esto implica, por tanto,

220Zaffaroni Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, deslegitimación y dogmática

jurídico – penal, EDIAR, Buenos Aires, 1998, pp. 224-226
221 Mir Puig, Santiago, el Derecho Penal en el Estado social y democrático de derecho, Ariel
Derecho, Ed, Barcelona, 1994, p. 37-39
222 Pp. 277

223 P, 287
una contradicción con el artículo 29 inciso 1 de la Constitución Política
de Colombia, así como las reglas fijas por la Corte Constitucional en
sentencia C- 121 de 2012, según las cuales 224: a) una persona sólo puede
imponérsele una medida de aseguramiento en virtud de sus actos y las
pruebas que lo soportan, y; b) el juez no puede abordar la causa sin
prejuicios, entre otros, sin considerar que una persona, por el hecho de
contar con una captura previa, es peligrosa.

247. Si se revisa con detenimiento la norma, además de remitir a los

criterios de peligro para la sociedad, pareciese descartar cualquier
ejercicio de valoración probatoria, así como el deber de verificar la
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida. En otras
palabras, la disposición revisada contempla una medida de aseguramiento
basada en el pasado de la persona y no en los hechos y pruebas
requeridos en el proceso penal vigente. Ahora bien, al revisar los
antecedentes legislativos, no encuentra esta Corporación justificación
alguna que permita hacer este tipo de remisiones; razón por la cual se
considera que esta disposición no es compatible con el artículo 29 de la
Constitución Política de Colombia y, por ello, procederá a declarar su
inexequibilidad.

248. Esta declaratoria no implica que el juez no pueda estimar en cada

caso en concreto, que la persona es susceptible de la detención
preventiva; significa, por el contrario, que el juez deberá comprobar, de
acuerdo al material probatorio y según los subprincipios de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad, que la medida cautelar es necesaria, sin
que haya remisiones automáticas.

F. Síntesis y decisión

249. La Sala Plena decidió la demanda de inconstitucionalidad

formulada por los ciudadanos Juan Fernando Gutiérrez y Estaban
Valencia Giraldo contra el numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de
2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, por los cargos
relativos a (i) la violación del inciso 4 del artículo 29 (presunción de
inocencia), (ii) al desconocimiento del derecho a la defensa y del artículo
248 (antecedentes penales) y (iii) la vulneración del inciso 2 del artículo
29 de la Constitución Política de Colombia (derecho penal de acto). Para
los demandantes, la norma demandada desconoce el derecho a la
presunción de inocencia, pues ella presume que la persona es culpable y
transforma la carga de la prueba al obligar a la persona a demostrar que
es inocente. En cuanto al derecho a la defensa y la constitución de
224C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 121 de 2012.
antecedentes penales, los accionantes estimaron que un imputado carece
de medios para probar que no es peligrosa para la sociedad y que lo único
que constituye antecedente penal es la sentencia definitiva, mas no la
captura que se decreta o legaliza durante un proceso penal. Respecto al
desconocimiento del inciso 2 del artículo 29 de la Constitución (derecho
penal de acto), los ciudadanos sostuvieron que la norma demandada
implementa un modelo penal que se basa en el pasado del sujeto y no
reconoce que las personas pueden progresar, mejorar y crecer, lo cual es
contrario al derecho penal de acto.

250. La Corte revisó, en primer lugar, si los cargos formulados por los
ciudadanos cumplían los requisitos argumentativos mínimos. Respecto al
cargo de violación del derecho a la defensa, la Corte encontró que no
cumplía con los requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia; por
ello, procedió a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda respecto a
ese cargo. En cuanto a los cargos relativos al desconocimiento del
derecho a la presunción de inocencia y la vulneración del principio de
derecho penal de acto, esta Corporación consideró que cumplían con los
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia y,
por ello, procedió a realizar el respectivo análisis material.

251. Posteriormente se abordó la posible configuración de la cosa

juzgada en el cargo relativo al desconocimiento del derecho a la
presunción de inocencia pues, de acuerdo con algunos intervinientes, el
contenido demandado ya había sido objeto de control por parte de esta
Corporación mediante sentencia C- 425 de 2008, que declaró la
exequibilidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007. La Sala Plena
reiteró su jurisprudencia sobre el fenómeno de cosa juzgada
constitucional y concluyó que ésta no se configuraba en el presente caso.
Si bien los contenidos son similares, el numeral 4 del artículo 313 de la
Ley 906 de 2004 presenta dos diferencias sustanciales, a saber: (i) amplía
el lapso de uno (1) a tres (3) años y (ii) asimila la existencia de capturas
previas al criterio de peligro para la comunidad, consagrado en el artículo
310 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, se consideró también que las
reglas fijadas por la sentencia C- 425 de 2008 sobre el diseño de medidas
de aseguramiento se mantienen vigentes y, por ello, procedió a realizar el
examen de constitucionalidad a partir de éstas.

252. Aclarado lo anterior, la Sala Plena dividió el examen en dos partes.

En la primera, se revisó el inciso 1 del numeral 4 del artículo 313 de la
Ley 906, que consagra la procedencia de la detención preventiva cuando
la persona haya sido captura por conductas constitutivas de delito o
contravención dentro de los tres (3) últimos años. La Corte consideró
que, de acuerdo con los parámetros establecidos en la sentencia C- 425
de 2008, la norma se ajustaba a los criterios de estricta legalidad, reserva
judicial, estricta excepcionalidad, necesidad y razonabilidad. Sin
embargo, se consideró necesario precisar que: (i) sólo puede hablarse de
captura, cuando ésta hubiese sido ordenada por el juez competente, con el
pleno de las formalidades legales, o cuando la misma ha sido legalizada
por el juez de control de garantías, por existir, por ejemplo, situación de
aprehensión en flagrancia; y (ii) la captura es solo un criterio más a tener
en cuenta, para imponer la medida de detención preventiva, el cual debe
armonizarse con todos los demás requisitos establecidos en la ley
procesal penal. Por lo anterior, la Sala Plena procedió a declarar la
exequibilidad del inciso 1 del numeral 4 de la Ley 906 de 2004, en el
entendido de que por captura sólo pueden tenerse aquellas aprehensiones
en que haya mediado orden de autoridad competente con el pleno de las
formalidades legales o la que fuere fruto de legalización, por el juez de
control de garantías en los demás casos (flagrancia, por ej.).
Descartándose así que la mera aprehensión física, o la conducción y
registro posterior en libros de minuta policial, etc., constituyan la
“captura” a la que alude la norma examinada.

253. En la segunda parte, se revisó la constitucionalidad del inciso 2 del

numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, modificado por el
artículo 7 de la Ley 1826 de 2017. Este consagra que “[e]n el supuesto
contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del
capturado representa peligro futuro para la sociedad en los términos de
los artículos 308 y 310 de este código”. La Sala Plena reiteró las reglas
contenidas en la sentencia C- 121 de 2012 y sostuvo que la detención
preventiva debe valorarse en concreto y en relación con las
características específicas del proceso, mas no con circunstancias
ocurridas y valoradas a la luz de los fines específicos de otro proceso. De
lo contrario, se estarían empleando decisiones precarias y provisionales
sobre la probable responsabilidad penal de una persona como criterio
indicador de peligrosidad, lo cual desconoce el derecho de toda persona a
ser juzgada conforme al acto que se le imputa.

254. A partir de estos lineamientos, la Sala encontró que la remisión

hecha por el inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de
2004 a los artículos 308 y 310 del mismo cuerpo normativo implica
concentrar la valoración de la medida de aseguramiento sólo en criterios
subjetivos orientados por niveles de peligrosidad según las capturas
decretadas o legalizadas en otros procesos. Estos elementos le permitirían
al juez de control de garantías decretar la detención preventiva a partir
solo del perfil de la persona, sin tener en cuenta otros elementos, tales
como la conducta cometida y su gravedad, la necesidad de la imposición
de la medida, entre otros. En otras palabras, se reconocería la posibilidad
de detener y juzgar a una persona, solo en virtud de su pasado, o por la
forma de ser o conducir su vida (derecho penal de autor), y no en virtud
de sus actos, situación que es contraria al inciso 2 del artículo 29 de la
Constitución y a las reglas fijadas por la sentencia C- 121 de 2012.
Asimismo, la Sala no encontró justificación constitucional alguna que
permitiese considerar esta remisión compatible con la norma superior. En
consecuencia, declaró la inexequibilidad del inciso 2 del numeral 4 del
artículo 313 de la Ley 906 de 2004, por desconocer tal disposición, de
manera abierta, el principio de culpabilidad por el acto, axioma que
proscribe la adjudicación de responsabilidad por la nuda forma de ser o
conducir la vida (derecho penal de autor).

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la

República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-425 de

2008, en tanto declaró EXEQUIBLE el artículo 26 de la Ley 1142 de
2007, en relación con el cargo de desconocimiento del derecho a la
presunción de inocencia (artículo 29 de la Constitución Política de
Colombia).

Segundo. Declarar EXEQUIBLE, en consecuencia, el inciso 1 del

numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, modificado por el
artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, EN EL ENTENDIDO de que las
capturas aludidas en la norma examinada sólo serán aquellas que hayan
sido debidamente ordenadas por autoridad competente con apego a los
requisitos legales, o las que sean fruto de audiencia de legalización por
juez de control de garantías.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE el inciso 1 del numeral 4 del artículo

313 de la Ley 906 de 2004, en relación con el cargo de violación del
artículo 29 de la Constitución (derecho penal de acto).

Cuarto. Declarar INEXEQUIBLE el inciso 2 del numeral 4 del artículo

313 de la Ley 906 de 2004, por vulneración del artículo 29 de la
Constitución, por desconocerse el principio de culpabilidad por el acto.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente.

 GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
(Ausente con excusa)

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado
(Ausente con excusa)

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
(Con impedimento aceptado)

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
 ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General