JURISPRUDENCIA

Roj: SAP A 3621/2009 - ECLI:ES:APA:2009:3621

Id Cendoj: 03014370082009100462
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Alicante/Alacant
Sección: 8
Fecha: 29/10/2009
Nº de Recurso: 231/2009
Nº de Resolución: 403/2009
Procedimiento: CIVIL
Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 231 (M-39) 09
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 100/08
JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº403-09
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de octubre del año dos mil nueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, seguido en instancia ante el
Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 100/08, y de los que conoce en grado
de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Jesús Luis , representado ante este
Tribunal por el Procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez y dirigido por el Letrado D. Pedro Manresa
Durán; y como parte apelada la mercantil demandada Articasas Litoral S.L., representada en este Tribunal por el
Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz y dirigida por el Letrado D. Manuel Galletero Company, que ha presentado
escrito de oposición.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con
el núm. 100/08, se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal
siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Martínez,
contra la mercantil Articasas Litoral S.L.. Con condena en costas a la parte actora".
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon los recursos de apelación por las partes arriba referenciadas;
y tras tenerlos por preparados, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las
demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las
partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 14 de mayo de 2009 donde fue formado el Rollo número
231/M-39/09, en el que, tras denegarse por auto de este Tribunal de fecha 27 de mayo de 2009 , la propuesta

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de prueba documental formulada por la parte apelante se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo
el día 8 de septiembre de 2009, en el que tuvo lugar.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y
formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación es formulado por quien concurre en calidad de actor a este procedimiento,
D. Jesús Luis , quien en su calidad de socio, vino a formular demanda frente a la mercantil Articasas Litoral
S.L., impugnando determinados acuerdos adoptados por la Junta General de la Sociedad Articasas Litoral S.L.
en fecha 31 de diciembre de 2007.
El demandante, el Sr. Jesús Luis , es socio fundador de la sociedad, ostentando en ella, al tiempo de la
demanda, participaciones equivalentes al 33,33% del capital social, proporción idéntica a la que poseen los
otros dos socios integrantes de la sociedad.
La Sentencia de instancia desestimó la pretensión impugnatoria deducida.
Esta decisión desestimatoria motiva el recurso de apelación de que conoce este Tribunal que, con el fin de
clarificar su decisión, seguirá el orden propuesto por el apelante que, con buen criterio, es seguido también en
su oposición por la legal representación de la sociedad demandada. Comenzaremos por ello con el examen
de la cuestión relativa a la legitimación del actor en relación al carácter presuntamente anulable de algunos
acuerdos impugnados que constituye pretensión subsidiaria de la demanda, y que se plantea en relación a la
falta de formal oposición a los acuerdos en acta de la Junta.
Pues bien, en relación a esta cuestión, defiende el recurrente su postura acudiendo a tres argumentos, primero,
a que acudió a la Junta, a diferencia de otros socios, sin representación técnica que sí lo hicieron, segundo, a
que de hecho se negó a firmar el acta, como en la misma consta, mostrando expresamente su oposición a los
acuerdos que se sometieron a votación votando en contra y, tercero, a que en todo caso, el acta no es fiel a la
hora de reflejar la oposición manifestada si bien, consta suficientemente su oposición.
El motivo se desestima.
El artículo 117-2 TRLSA dispone que para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los
accionistas asistentes que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo..., siendo así que en el acta
de la Junta celebrada el día 31 de diciembre de 2007, al margen de las manifestaciones previas a la votación
y del voto efectivamente emitido en contra, en absoluto consta la oposición que se dice, que no debe ni puede
confundirse ni con la manifestación previa a la adopción del acuerdo, ni con el voto contrario al acuerdo, que
no son sino manifestaciones de voluntad del socio para conformar la voluntad societaria, pero no de agravio
en los términos del precepto señalado por considerar el acuerdo adoptado de viciado.
En este sentido se pronuncia además de forma tajante la jurisprudencia, de la que es un buen ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 que, trayendo a colación la doctrina jurisprudencial
constante, afirma expresamente que la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el
acuerdo, no siendo suficiente la oposición anterior aunque vaya acompañada del voto en contra, recordando
en fundamento jurisprudencial de tal afirmación que en tal sentido se manifiesta la Sentencia de 21 de febrero
de 2001 , que resume la doctrina de las Sentencias de 18 de septiembre de 1998 , 14 de julio de 1997 , 13 de
noviembre de 1988 ( que recoge la plasmada en las anteriores de 22 de diciembre de 1986 , 15 de junio y 30 de
noviembre de 1987 ), y a continuación dice «cuando la ley exige "constar en acta su oposición al acuerdo" no se
está refiriendo a disentir del mismo y exteriorizarlo en la discusión previa en la que cabe la emisión de opiniones
encontradas, que puedan ser incluso modificadas; lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste
su oposición claramente aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo
oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestado su oposición al acuerdo de la mayoría,
acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado. Para este tema, la opción del legislador manifestada
en el texto legal del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 es clara: no da trascendencia
jurídica a cualquier manifestación anterior, sino sólo a la de oposición posterior "...oposición al acuerdo, no a
la previsión, proposición o discusión del acuerdo. Esta es la interpretación que ha dado la jurisprudencia, en
múltiples sentencias como las relacionadas en el fundamento anterior». Y no se ha aducido ninguna razón, -
añadimos aquí-, con la entidad suficiente para poder efectuar un cambio jurisprudencial.
Por tanto, en el caso que nos ocupa, las manifestaciones previas a la adopción de los acuerdos votados en
negativo por el actor, resultan irrelevantes, no constando en absoluto tras el voto negativo a la propuesta

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de acuerdo, la oposición a los aprobados por las mayorías correspondientes, sin que a tal fin sea útil, ni
el argumento aportado ex novo en el recurso de apelación sobre la posible alteración del acta por falta de
constancia de la expresión de oposición del socio ni, desde luego, la asistencia sin representación técnica ni, al
fin, la negativa a la firma del acta. Lo primero -la falsedad o manipulación del acta- porque el hecho ni aparece
referido en la demanda, ni se ha pretendido demostrar, sin que conste ahora más que como manifestación
interesada a los efectos procesales oportunos que se presenta absolutamente extrapolada al proceso es
decir, a la prueba practicada en relación a una pretendida nueva causa de nulidad del acta que se formula,
la infidelidad de la misma. Lo segundo porque no constituye presupuesto de audiencia ni información para
la válida manifestación de voluntad del socio en Junta su asistencia con letrado ni aun en el caso de que
otros sí decidan asistir debidamente atendidos por letrado porque no siendo presupuesto de asistencia, ningún
derecho de igualdad se vulnera en estos casos; y lo tercero, porque la falta o negativa de firma del acta por el
apelante no constituye infracción de la norma legal contenida en el artículo 54 LSRL dado que la aprobación del
acta está también sometida al principio mayoritario - art. 53 LSRL - y no al de unanimidad, señalándose en el
párrafo 3º del artículo 54 que el acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación. Por tanto, no
siendo requisito de validez la firma por todos los socios asistentes a la Junta - STS de 16 Julio 1994 -, no cabe
interpretar o deducir que la falta de firma constituye un acto de oposición a los acuerdos como manifestación
diversa al voto contrario. Dicho de otro modo, carece tal acto omisivo del plus de oposición que requiere el
artículo 117-2 TRLSA para otorgar legitimación no al que vota en contra sino al que se opone al acuerdo. Y en
el caso, debemos reiterar, solo consta el voto en contra a los acuerdos adoptados por la Junta.
SEGUNDO.- Confirmada la falta de legitimación del actor en relación a la pretensión subsidiaria de anulación de
acuerdos sociales, examinaremos a continuación los motivos de impugnación frente a la desestimación de la
pretensión de nulidad de los acuerdos impugnados por el actor, comenzando con lo relativo a la impugnación
de los acuerdos 1º y 2º de la Junta señalada, cuya literalidad es del tenor siguiente:
1º Examen y aprobación, si procede, de las Cuentas anuales, así como de gestión del órgano de administración,
todo ello correspondiente al ejercicio económico de 2006.
2º Examen y aprobación, si procede, de la propuesta de aplicación del Resultado correspondiente al ejercicio
económico de 2006.
El argumento que a favor de la nulidad de estos acuerdos, aprobados por el voto favorable de los otros dos
socios de la Sociedad demandada, es esgrimido por el Sr. Jesús Luis es doble, de un lado, por infringir el
artículo 205 TRLSA , relativo al derecho del socio minoritario a obtener un informe de auditoría designado por
el Registro Mercantil a costa de la sociedad y, de otro, por la falta de presentación ante el Registro Mercantil
de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005, con infracción de los artículos 171 a 211 TRLSA
y 35 y siguientes Código de Comercio , en ambos casos, en relación a los artículos 84 y siguientes LRSL.
En relación a lo primero. Afirma el apelante, como ya hiciera en al instancia, que su derecho a obtener un
informe independiente, elaborado por auditor designado por el Registro Mercantil, quedó frustrado por causa
imputable a la sociedad que su momento formuló recurso ante la Dirección General del Registro y del Notariado
solo para dilatar la petición formulada.
El motivo se estima.
En efecto, conforme al artículo 205-2 TRLSA, precepto ubicado en el capítulo VII del citado texto refundido al
que se remite el artículo 84 LSRL, y menciona expresamente el 86-33 del mismo texto legal , los accionistas
que representen al menos el 5% del capital social, están facultados para solicitar del Registrador Mercantil,
la designación de un auditor de cuentas para la revisión de las cuentas anuales correspondientes a un
determinado ejercicio.
Ante todo ha de advertirse que se trata de un derecho potestativo de las minorías que reúnen una determinada
parte del capital social -5%-, y que se vincula, de un lado, al derecho de examen, control y fiscalización de
las cuentas anuales, como elemento reflejo del estado contable y financiero de la sociedad y, de otro, si se
entiende desglosable de aquél, al derecho de información que dimana en todo caso, de la pertenencia a la
sociedad como corolario de la formación de la voluntad social. Ahora bien, es verdad que no puede afirmarse
es que constituya el informe del auditor en estos casos, desde luego en el caso de la sociedad limitada, de
un factor o presupuesto de la aprobación o para la aprobación de las cuentas anuales. El artículo 86 LSRL
establece de hecho, en correspondencia a la naturaleza potestativa del derecho en cuestión, que el informe es
un elemento que no forma parte indisoluble de la documentación informativa de los socios, salvo cuando en
"...en su caso...", el informe existe. Solo así puede interpretarse el inciso final del artículo 86-1 LSRL en relación
al artículo 218 TRLSA , a fin de hacer compatible el derecho de información del socio, incluso del solicitar el
informe del auditor de cuentas, con la obligación de la sociedad de aprobar las cuentas anuales en el plazo
legal o estatutariamente previsto.

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Sin embargo la perspectiva varía cuando la falta del informe se debe a una actividad obstruccionista de la
Sociedad porque en tales casos, hay una vulneración esencial de los derechos del socio vinculados, como
dijimos, al de información. En el caso se afirma que fue la conducta obstruccionista de la sociedad la que ha
impedido disponer del informe, señalándose que la formulación de recurso frente a la decisión del Registrador
Mercantil de designar Registrador fue un acto claramente abusivo.
El análisis de esta cuestión obliga al Tribunal a valorar dos aspectos, primero, si existe base legal en la Ley
societaria y en el Registro Mercantil, para entender que dándose los presupuestos legales, la emisión del
informe resulta obligatorio y condiciona la propia aprobación de las cuentas cuando su falta se debe a la
infracción de un derecho del socio minoritario.
TERCERO.- El artículo 378-4 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que interpuesto recurso
gubernativo contra la resolución del Registrador sobre nombramiento de auditor a solicitud de la minoría,
aunque haya transcurrido el plazo previsto en el apartado primero (un año desde la fecha del cierre del ejercicio
social sin que se haya practicado el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas) no se producirá
el cierre registral, por falta de depósito de las cuentas del ejercicio para el que se hubiere solicitado dicho
nombramiento, hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de la resolución definitiva, precepto
del que se deduce, no sólo la previsión del efecto del recurso en los aspectos temporales de la obligación
del depósito de las cuentas que el recurso gubernativo frente a la resolución de nombramiento de auditor
a solicitud de la minoría, puede tener, sino la concreción de tal efecto en la excepcionalidad al principio de
cierre registral hasta el transcurso de un plazo -tres meses- desde la resolución del recurso, amoldando así
la obligación de la presentación de las cuentas a la debida presentación, en su caso, del informe del auditor.
Parece por tanto claro que en tal norma se arrostra interpretativamente la demora en la aprobación de las
cuentas con la suspensión en el cierre de la hoja registral pues interpretar que se suspende la obligación de
depósito en función de la decisión del recurso gubernativo, solo para la aportación material del informe a los
efectos de la publicación de la información, sin incidencia en el proceso elaborativo de las cuentas primero - art
210 TRLSA -, y de su aprobación después, constituiría un absurdo de difícil comprensión. Al contrario, cuando
el RRM contiene tal previsión, está especulando sobre el retraso en la aprobación de las cuentas anuales y, por
tanto, en la falta de depósito. En suma, sí hay vinculación entre la norma registral y la societaria.
Afirmamos por tanto que el informe solicitado por el socio Sr. Jesús Luis , constituye no solo elemento para
el depósito sino para la aprobación de las cuentas. Tan es así que el artículo 210-2 TRLSA prevé un concreto
efecto del informe, el de la modificación por los administradores de las cuentas y, sobre esa modificación, la
ampliación del informe de los auditores a fin de adaptarlo a las nuevas elaboradas. Obvio resulta entender que
se trata de operaciones previas a la aprobación por junta pues solo son depositables las cuentas "debidamente"
aprobadas - art 378-1 RRM - y estas no pueden ser distintas a las aprobadas por la Junta. Dicho ¡ de otro modo,
ningún sentido tendría atribuir efecto modificativo al informe sin aprobación por Junta tanto cuando la LSA no
establece excepción al efecto del informe, bien como elemento modificativo de las cuentas, bien como factor
de conformación de la voluntad del socio debidamente informado.
En, la fuerza necesaria del informe como condicionante de la aprobación dimana de que su omisión se debió a
la infracción del derecho del socio solicitante. Y así fue porque en el caso, la razón de la falta de emisión hasta
la fecha se debe solo a la obstrucción por parte de la Sociedad.
Como parece evidente, la afirmación de obstrucción no se sustenta en el mero hecho de la formulación de
recurso gubernativo. Ello constituye un derecho. Pero el ejercicio de los derechos es en ocasiones - art 7-2 CC
- abusivo y en otras ocasiones, fraudulento - art 6-4 CC - y tal adjetividad no tiene amparo en el Ordenamiento
Jurídico.
Pues bien, afirmamos que hay obstruccionismo por la Sociedad con ocasión de la formulación del recurso
gubernativo al nombramiento de Auditor por el Registrador mercantil porque el recurso se sustentaba en
razones incompatibles objetivamente, con la norma justificativa de la designación impugnada. En efecto, en la
contestación a la demanda la sociedad afirma que el recurso se sustenta en la pretensión de que la auditoría se
extendiera a los ejercicios en los que el actor había sido administrador -doc nº 7- y tal recurso estaba sin duda
abocado al fracaso por dos razones obvias, primero, porque la petición de auditoría - art 205-2 TRLSA y 359
RRM - solo cabe siempre que no hubiesen transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio
para el que se solicita -lo que evidencia que no es factible respecto de ejercicios anteriores al inmediato para
el que se pide- y, en segundo lugar, porque la petición de auditoría solo esta permitida - art 205-2 TRLSA y 360
RRM - respecto de las cuentas anuales y al informe de gestión correspondientes al último ejercicio.
Si la petición de Auditoría está temporalmente condicionada en relación al cierre del ejercicio para el que
se solicita y limitada en su objeto al ejercicio inmediatamente anterior, resulta evidente que el recurso solo
podía ser dilatorio dado que ninguna posibilidad de éxito tenía. La sociedad formuló recurso para evitar el

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informe y, por tanto, valiéndose de un derecho, abusó para infringir el derecho del socio minoritario, intentando
obtener un resultado contrario al pretendido, cometiendo por tanto, abuso de derecho y fraude de ley lo que
nos lleva a declarar nulos de pleno derecho los acuerdos primero y segundo sobre aprobación de cuentas
anuales y aplicación de resultados relativos al ejercicio 2006 dado que el derecho se vulneró y su amparo
resulta preceptivo por los Tribunales.
CUARTO.- Declarada la nulidad de los acuerdos primero y segundo por razón de la infracción antes expuesta,
resulta de todo punto inútil analizar la otra causa de nulidad propuesta por el recurrente relativa a la falta
de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005. No obstante, debemos
referirnos obligatoriamente a dicha cuestión, no desde la perspectiva de afección a los acuerdos 1º y 2º sino
en relación al siguiente motivo de impugnación que viene referido al acuerdo 3º de la Junta impugnada que
es del siguiente tenor:
Ratificar a todos los efectos procedentes las Actas de Junta General celebradas en fechas 30 de junio y 22 de
julio de 2005 y 30 de junio de 2006; incluso las Cuentas Anuales de los ejercicios 2004 y 2005 cuyos resultados
constan en las mismas, y la aplicación de los mismos.
El acuerdo que se proponía por la presidencia, se justificaba, según consta en el acta, en el hecho de que las
actas correspondientes a las Juntas Generales Universales celebradas con fechas 30 de junio y 22 de julio de
2005 y 30 de junio de 2006, no fueron firmadas por los socios asistentes a las mismas, no obstante la plena
efectividad y validez de los acuerdos en ellas adoptadas.
Pues bien, aducía el apelante también como motivo de nulidad de los acuerdos 1º y 2º a los que nos hemos ya
referido, que aprobar las cuentas correspondientes al ejercicio 2006 sin la previa aprobación de los ejercicios
anteriores, hacía a éstas nulas por infracción de los artículo 171 a 211 TRLSA y 35 y ss del Código de Comercio
ya que se había infringido la obligación de formular cuentas al cierre de cada ejercicio e imposibilitado la
aprobación de cuentas correspondientes a ejercicios posteriores por la vinculación contable existente entre
los diversos ejercicios contables. E impugna ahora este acuerdo sosteniendo que en él se ratifican Juntas
Universales nunca hechas (no habiendo sido ni convocado ni estado presente en las mismas), habiendo en
este acuerdo, una conducta abusiva - art 7-2 CC - para crear la apariencia de realidad con la aprobación por
la mayoría de un acuerdo para afirmar un hecho incierto y subsanar la falta de aprobación y depósito de las
cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005..
Se concierta por tanto un argumento común como motivo para impugnar los acuerdos 1º, 2º y 3º, y éste no
es otro que el de la inexistencia de cuentas anuales formalizadas y aprobadas (y depositadas) de ejercicios
anteriores, en concreto de los años 2004 y 2005.
Ante todo hemos de recordar que las Juntas que se dicen celebradas en fechas 30 de junio de 2005 y 30
de junio de 2006 constituyen objeto procesal de otro procedimiento -JO 293/08, del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 Alicante- en el que aquellas han sido impugnadas por el apelante Sr. Jesús Luis , habiendo recaído
Sentencia de instancia desestimatoria de la impugnación formulada. Es cierto que la nulidad de los acuerdos
de esas Juntas se promueve con posterioridad a la impugnación de los acuerdos que nos ocupan y por esa
circunstancia, no estamos ante un caso similar a un supuesto de prejudicialidad civil prevista en el artículo 43
en relación al 421-1-2 y 222-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, ninguna razón vemos en este
procedimiento para resolver en sentido contrario a la decisión adoptada en la instancia de aquél procedimiento.
Y decimos que no procede estimar el motivo porque aunque no le corresponde al apelante, porque sería
diabólico, probar la existencia de las Juntas, a quien correspondía, a la Sociedad, sí lo ha hecho ya que ha
demostrado un actuar en la sociedad, incluso al tiempo de gobierno a cargo del impugnante, demostrativo
de la falta de formalidad que se extendía incluso a las actas de las Juntas, que no se firmaban y con tal
prueba, sí adquiere valor lo que documentan tales actas relativas a Juntas Universales, que no requieren de
más requisitos - art 48 LSRL - que las de la presencia efectiva de la totalidad del capital social y la unánime
aceptación de la celebración de la reunión y del orden del día de la misma, ninguno por tanto de convocatoria,
de modo tal que la acreditación de la presencia e intervención de los socios son hechos que pueden deducirse
del tenor de la prueba practicada pues la exigencia de la firma de todos los asistentes contenida en el art. 97.4
del Reglamento del Registro Mercantil es requisito no ad solemnitatem sino únicamente ad probationem.
Como ha dicho la RDGRN de 17 Dic. 1992, la omisión de la firma de algún socio en el Acta supone un
mero defecto en el modo de documentar los acuerdos que no trasciende a su validez intrínseca y que esta
omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta debidamente aprobada. En similar sentido
la resolución del centro Directivo de 5 Ene. 1993 insiste en que el acta no constituye la forma ab sustantiam
de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo
de 16 Jul. 1994 que la aceptación de los acuerdos es plenamente válido aunque un accionista se niegue a
firmar el Acta.

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En suma, pretender amparar la realidad de una Junta en la omisión de firma del acta, que no constituye requisito
de validez, por quien en su actuar ordinario venía gestionando las Juntas sin la exigencia de firma, constituye
un dato relevante como para deducir, en los términos expuestos, que las Juntas tuvieron lugar en el modo que
de ordinario se hacía en dicha Sociedad.
QUINTO.- En el siguiente motivo de impugnación, reproduce el apelante las razones de impugnación de los
acuerdos cuarto y quinto de la Junta de 31 de diciembre de 2007, acuerdos que son del tenor siguiente:
4º análisis de la situación de liquidez por la que atraviesa la empresa como consecuencia de la crisis del sector
inmobiliario, con estudio de las posibles soluciones y, en su caso, adopción de acuerdos.
5º autorizar al órgano de administración, para transmitir activos que integran patrimonio de la sociedad a
fin de obtener la necesaria liquidez para tender los compromisos económicos de la sociedad, facultándole
expresamente para suscribir cuantos documentos públicos o privados sean necesarios a tal efecto, incluso
aún concurriendo en autocontratación o conflicto de intereses, acuerdos que procedan. Ofrecer a los socios
por plazo de diez días naturales desde la remisión de la notificación del acuerdo o desde la remisión de la
copia del Acta de junta, la adquisición preferente de los lotes de inmuebles que constan en el Anexo IV del
Acta de la Junta, por precio que se refleja en dicho anexo, procediéndose al sorteo en caso de que dos o
más socios pretendan adquirir el mismo lote. La transmisión deberá realizarse en Escritura Pública y el pago
se realizará íntegro al otorgamiento siendo los gastos del otorgamiento según ley. En caso de que alguno
o algunos de los socios no hagan uso del ofrecimiento de adquisición preferente de los lotes conformados
en el plazo establecido, se acuerda ofrecer a el/los socio/s que haya/n adquirido algún lote, por un plazo de
diez días naturales, los inmuebles concretos de cada lote/s que no haya/n sido adquiridos por el/los restante/
demás socio/s en el plazo establecido. Se establece el derecho de recompra a favor de la sociedad de los
lotes de inmuebles y, en su caso, inmuebles concretos transmitidos a los socios, por plazo de un año desde
la formalización de la transmisión, el cual podrá ejercitarse por la sociedad contra la devolución del precio
percibido más su interés legal, siendo de cuenta y cargo de la sociedad los gastos notariales. Se autoriza a
la sociedad a transmitir a terceros los inmuebles que no hayan sido adquiridos por los socios en los plazos
establecidos, como mínimo, al precio que se establece en el Anexo IV del Acta de la Junta.
El apelante impugna el primero de los acuerdos referidos porque, según afirma se sustenta en unas cuentas
que, o no están aprobadas -2004 y 2005- o son nulas -2006- y porque el informe -anexo III- no es fiable al no
estar firmado por asesor externo.
El motivo se desestima.
Adviértase que el análisis que contiene el informe pericial de referencia es actual y, por tanto, puede
discurrir independiente del estado patrimonial y contable que presentara la sociedad conforme a las cuentas
correspondientes al ejercicio 2006. Y en cuanto al contenido del informe, aclaración o contradicción por el
impugnante, ninguna información solicitó el actor ni con anterioridad a la Junta y durante ella sobre el origen,
contenido y fiabilidad del informe anexado, siendo así que en el acto del juicio afirma el testigo, D. Isidro , que
fue él quien elaboró el informe, persona que es ajena a la sociedad, ratificándose en dicho acto su contenido por
medio de la prueba pericial practicada por el perito Sr. Landelino , que señala que la sociedad estaba en casi
situación de concurso por su inminente insolvencia...ante tal situación de necesidad de liquidez, la sociedad
acuerda dos medidas paliativas para su deteriorada situación, que dependen de los socios, la ampliación de
capital y la adquisición de inmuebles...
El acuerdo 5º se impugna porque, según afirma el apelante, los otros dos socios pretenden adquirir todo el
activo de la sociedad y trasladarlo a terceras sociedades que poseen por precio inferior al del mercado pues
las tasaciones que se manifiestan hechas, no fueron presentadas en la Junta.
El motivo se desestima igualmente.
Téngase en cuenta que, lo primero, es una mera especulación sin acreditación efectiva y, lo segundo, constituye
una falta de información basada en la omisión del socio que no la solicitó conforme era su derecho, limitándose
a votar en contra del acuerdo. En todo caso, estaríamos ante un acuerdo meramente anulable, por ser
beneficioso para unos accionistas en perjuicio de los intereses de la sociedad, pero respecto de ésta acción
el actor carece de legitimación tal y como se indicó, de modo que la cuestión no puede reconsiderarse desde
este otro plano, vinculado a la pretensión subsidiaria del actor.
SEXTO.- Critica finalmente el apelante la desestimación de la impugnación correspondiente al acuerdo sexto
del orden del día relativo a la ampliación de capital en 699.000 euros mediante la emisión de tantas otras
participaciones sociales, fijando como contravalor aportaciones dinerarias, regulándose finalmente el derecho
de suscripción preferente de los socios y la restricción de transmisibilidad a terceros, con reducción en su caso
de la ampliación a solo el capital finalmente suscrito por los socios del total de la emisión autorizada.

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El apelante sostiene que este acuerdo es nulo porque no está justificada la ampliación de capital sino en el
interés de perjudicar al socio minoritario. De hecho, con las reservas y con el acuerdo de venta de activos
acordados, sería suficiente para el fin que se dice de la ampliación. Y subsidiariamente, por infracción del
derecho de información.
Este último argumento lo rechazamos ad limine, ya que ningún derecho se ejercitó y ningún derecho se negó
de ésta índole o naturaleza al apelante. El derecho de información es un derecho formal, en cuanto requiere,
en función de la naturaleza de determinados acuerdos, la puesta a disposición de los socios de determinados
elementos formales, en el caso de la modificación estatutaria, que es lo que implica la ampliación de capital -
art 71 LSRL -, el texto íntegro de la modificación propuesta, o en el caso de la aprobación de cuentas anuales -
art 86 LSRL - los documentos que han de ser sometidos a aprobación, el informe de gestión y el de los auditores
en su caso; y es un derecho dinámico, activo, que requiere de iniciativa por parte del titular del mismo pues
la obligación de puesta a disposición o de información del propio derecho, constituye toda la obligación que
a la sociedad le impone la ley como preparatoria del derecho del socio que es quien, conforme al artículo 51,
ha de tomar la iniciativa de obtener la información a que tiene derecho en general o en particular en atención
al tipo de acuerdo de que se trate.
Pero también rechazamos el primero de los argumentos pues el informe pericial vinculado al contenido del
acuerdo en el Anexo III, no excluye la necesidad o conveniencia de la ampliación de capital que, en todo caso,
la ley no condiciona específicamente a una situación de crisis pues su objeto bien puede ser otro distinto, no
evidentemente, el perjuicio de un socio. Pero es que, en todo caso, ni las reservas pueden ser usadas con la
libertad pretendida y en la integridad que refiere el apelante, dado que hay una reserva legal preceptiva por
anualidad, ni el importe de las mismas alcanzarían a solventar la situación de crisis de liquidez - descrita en la
pericial señalada-, ni desde luego el acuerdo de venta de activos, parece que solvente por sí mismo la situación
dado que está vinculado a decisiones de mercado por terceros adquirentes.
En todo caso, la deuda de la sociedad es extraordinariamente superior como el perito pone de manifiesto
y por tanto, habiendo causa financiera, ningún motivo espúreo o abusivo puede ser acogido como razón de
impugnación.
SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación no
cabe, de conformidad con el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer las costas procesales
al recurrente. Siendo igualmente procedente modificar el pronunciamiento en materia de costas de la instancia
dado que, habiéndose estimado la impugnación de algunos de los acuerdos de la Junta criticada, la estimación
de la demanda deviene en parcial, siendo procedente aplicar el criterio - art 394 Ley de Enjuiciamiento Civil -
de que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el Pueblo Español.

FALLAMOS
Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Jesús Luis ,
representado ante este Tribunal por el Procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante el día 16 de diciembre de 2008, debo
declarar y declaro la nulidad de los acuerdos primero y segundo adoptados en la Junta General de Articasas
Litoral S.L. de fecha 31 de diciembre de 2007, relativos a la aprobación de las cuentas anuales y propuesta
de aplicación del resultado correspondientes al ejercicio 2006, que se dejan sin efecto y los posteriores que
traigan causa. Procédase a la cancelación, si la hubiere, de la inscripción de los acuerdos anulados en el
Registro Mercantil y los asientos posteriores a los de los acuerdos impugnados que resulten contradictorios
con la sentencia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y
sin expresa imposición de las costas de esta instancia al recurrente.
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de
procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución
a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la
suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-