CIV 131/2003/1/RHl

Varizat, Emilio Alejandro y otros el Palerva SA

y otros si daños y perjuicios.

Buenos Aires,

vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora

en la causa Varizat, Emilio Alej andro y otros el Palerva SA y
otros si daños y perjuicios", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origi-

na esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Ci-
vil y Comercial de la Nación) .

Por ello, se desestima esta presentación directa. Notifí-

quese y,

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 CIV l3l/2003/l/RHl
Varizat, Emilio Alejandro y otros el Palerva SA
y otros sI daños y perjuicios .

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~//-DENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS

LORENZETTI y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS FERNANDO
ROSENKRANTZ

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origi-

na esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Ci-
vil y Comercial de la Nación) .

Por ello, se desestima esta presentación directa. Intímese

a los recurrentes Emilio Alejandro Varizat y Luis José Varizat
al pago del depósito previsto en el arto 286 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, en virtud de no ser de aplica-
ción a esta causa la ley 24.240. Notifíquese y, oportunamente,

RICARDO LUIS LORENZETTI

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

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Recurso de queja interpuesto por el Dr. Emilio Alejandro Varizat, por su pro-
pio derecho y en representación de María Matilde Leiton, Marcelo Gastón Vari-
zat, Marta Beatriz Leiton, Luis José Varizat y Leonor Irene Marcucci, en cali-
dad de parte actora.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C.

Tribunal _que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia

en lo Civil n° 37.

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[Link] 000131/2003/CA003 JUZG. N° 37

En la ciudad de Buenos Aires, capital

de la República Argentina, a los días del mes

de febrero de 2016, reunidos en acuerdo los

señores jueces de la Sala “C” de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil, para

conocer del recurso interpuesto en los autos

“V.E.A. Y OTROS C/ P.

S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (N°131/03),

respecto de la sentencia corriente a fs.

1582/1587, el tribunal estableció la siguiente

cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia

apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la

votación debía efectuarse en el orden

siguiente: Sres. jueces de Cámara Dres. Alvarez

Juliá, Diaz Solimine, y Cortelezzi.

Sobre la cuestión propuesta el Dr.

Alvarez Juliá dijo:

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Firmado por: BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI, Juez de Cámara
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 I.- A fs. 136/159 se presentó E.A.V.,

letrado en causa propia y en representación de

M.M.L., M.B.L., L.J.V., M.

G.V. y de L.I.M.; compareciendo asimismo esta

última por sí y en el carácter de curadora de

S.C.M.; promoviendo demanda por los daños y

perjuicios producidos a raíz de una

intoxicación alimentaria que dicen haber

sufrido el 6 de enero de 2001 por la ingesta de

empanadas en mal estado correspondientes a la

firma “E.N.R.”, producidas por

“P. S.A.” y comercializadas por A.M.R. en el

local sito en Av. ….., de la localidad de
Villa Ballester,

Partido de Gral. San Martín, Provincia de

Buenos Aires.

A fs. 351 se acreditó el fallecimiento

de S.C.M., continuando la acción

su hermana, L.I.M.. Al no

haberse presentado la restante coheredera

Z.B.M. a estar a derecho, se

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ordenó a fs. 380 continuar el juicio en

rebeldía a su respecto.

A fs. 1266/1268 se denunció la

absorción de “P. S.A.” por “C.

A. S.A.”, cuyo representante se

presentó a fs. 1344, ratificando lo actuado por

la sociedad absorbida.

En la anterior instancia, se rechazó

la demanda incoada con costas en el orden

causado. Contra dicho pronunciamiento se

alzaron todas las partes.

Los actores expresaron agravios a fs.

1669/1695 a fin de que se revierta la sentencia

apelada, obteniendo respuesta de las demandadas

R. y “C. A. S.A.” a fs.

1709/1716 y fs. 1717/1742, respectivamente. Por

su parte, ambas emplazadas se quejaron a fs.

1697/1704 y 1705/1707 por la imposición de

costas en el orden causado, lo que fue

replicado por los accionantes a fs. 1743/1751 y

1752/1757.

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 Finalmente, a fs. 1649/1654 la parte

actora requirió la aplicación del nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación.

II.- Previo a abocarme al análisis de

los planteos introducidos, hago míos los

términos señalados por el Dr. José Luis

Galmarini, en su voto, en la sentencia dictada

con fecha 30 de octubre de 2002 en los autos

“C., R. c/ D. P., E. M. s/separación personal”,

en la que señalara que “… Atento a que la

obligación de los magistrados de decidir las

cuestiones conducentes para el fallo, se

circunscribe a las que estimen necesarias para

la sentencia que deben dictar (Santiago C.

Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial,

comentado, anotado y concordado”, T. I, p.

278), y a que no se encuentran ceñidos a

seguir el enfoque jurídico esgrimido por las

partes, ni tampoco rebatir todos y cada uno de

los fundamentos por ellas invocados (CNCiv.,

Sala C, 15/10/2002, in re “Emprovial S.A. c/

G.B. y Cia. S.A. s/cobro de sumas de dinero”,

L.336.672) me limitaré a considerar los

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agravios sobre aquellas cuestiones centrales

que sean útiles para la decisión (CNCiv., Sala

C, 07/03/2000, in re “Solari, Azucena Mabel y

otro c/ Iriarte, Adriana Noemí y otro s/daños

y perjuicios”, L. 275.710; id., Sala C,

07/12/2000, in re “Peralta, Ricardo c/

Errecarte, Oscar Ariel y otro s/ daños y

perjuicios”, L.294.315)...”.

La Corte Suprema de Justicia de la

Nación también ha sostenido en este sentido que

“¼Los jueces no están obligados a ponderar una

por una y exhaustivamente todas las pruebas

agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que

estimen conducentes para fundar sus

conclusiones ni, imperativamente, tratar todas

las cuestiones expuestas o elementos

utilizados que a su juicio no sean decisivos¼”

(Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916,

1073; 303:235, 1030; 307:1121).

III.- AGRAVIOS DE LA PARTE ACTORA:

1.- Relatan los actores en su escrito

inaugural que el día 6 de enero de 2001 con

motivo de una reunión familiar llevada a cabo

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 en el domicilio de la calle ….., de Villa

Ballester, Partido de General San Martín,

Provincia de Buenos Aires, encargaron por

teléfono, alrededor de las 22:00 hs., dos

docenas de empanadas de “E.N.R.”, a la sucursal

de la calle …., de la misma localidad. Señalan

que los gustos elegidos fueron pollo y salsa

blanca, y jamón y queso, recibiendo una docena

de humita de regalo en virtud de una promoción.

Refieren que las empanadas fueron entregadas a

domicilio, siendo consumidas en forma inmediata

a su recepción.

Continúan detallando los síntomas que

presentaron al día siguiente a la cena, y las

atenciones médicas recibidas,

diagnosticándoseles intoxicación alimentaria.

Ponen de resalto que en el coprocultivo

realizado a M.M.L., que en ese entonces se

encontraba embarazada de tres semanas, se halló

la bacteria Salmonella grupo A, debiendo ser

internada en la “Clínica Suizo Argentina”.

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Sostienen que a raíz de lo sucedido

E.A.V. efectuó una denuncia ante el

Departamento de Bromatología y Salud de la

Municipalidad de General San Martín, y ante

el Instituto Nacional de Alimentos. Como

consecuencia de ello, el Municipio efectuó el

10/01/01 una inspección del local comercial,

retirando muestras de los productos elaborados

en las que fueron halladas la bacteria

Escherichia Coli, potencialmente riesgosa para

la salud, sancionándose a la codemandada

R. con una multa de $520 por infringir el

Código Alimentario Argentino, en el marco de

las actuaciones administrativas labradas.

Endilgan la entera responsabilidad a

“P. S.A.” (absorbida posteriormente por

“C. A. S.A.”) en su carácter de

elaboradora y distribuidora de los productos

“E.N.R.”, y A.M.R. por ser dueña del local en

el que los mismos se comercializaban.

En sus respectivos respondes, ambas

demandadas niegan los hechos denunciados en el

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 escrito constitutivo del proceso, en especial

la adquisición de las empanadas, que se

encontraran en mal estado, y la relación de

causalidad entre el supuesto “vicio” del

producto y los daños alegados.

El juez de grado si bien tuvo por probada

la intoxicación alimentaria, consideró que los

actores fracasaron en su intento de acreditar

la relación de consumo invocada. Añadió que en

la hipótesis de tener por probado dicho

extremo, tampoco se demostró que las empanadas

supuestamente ingeridas el 6 de enero de 2001

estuviesen contaminadas. En base a estos

argumentos rechazó la demanda, imponiendo las

costas en el orden causado por la dificultad

implícita en la naturaleza de los hechos que

debían ser probados.

Mediante la presentación de fs.

1669/1695 los actores se quejan de la

desestimación de su reclamo. En líneas

generales, reprochan que el magistrado se

hubiera apartado de las presunciones y

principios rectores receptados en las normas

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del derecho protectorio de los consumidores

(ley 24.240 y art. 42 de la Constitución

Nacional), adoptando a su entender, una postura

“pro empresaria”. Cuestionan la falta de

eficacia probatoria que el sentenciante otorgó

a los elementos colectados, que consideran por

demás suficientes para probar los extremos

denunciados en la demanda, la relación de

consumo, y el nexo de causalidad exigido.

2.- De esta forma, uno de los puntos

neurálgicos que se extraen de los agravios es

la desatención de los principios que derivan

del régimen tuitivo del consumidor –tales como

la carga impuesta al proveedor por el art. 53

de la ley 24.240, y el principio “in dubio pro

consummatore”-, en la que el magistrado de

grado habría incurrido al pronunciar su

sentencia.

Ahora bien, los apelantes parecen

pasar por alto que la clave de acceso a la

aplicación del régimen de protección al

consumidor en el que pretenden ampararse,

requiere como premisa insoslayable la previa

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 acreditación de una relación de consumo, cuya

carga probatoria les incumbía por aplicación de

los principios generales en la materia (cfr.

art. 337 del CPCC).

La relación de consumo ha sido

definida como el vínculo jurídico de fuente

legal que liga al proveedor de bienes o

servicios con el consumidor que los adquiere o

utiliza como destinatario final, así como todos

aquellos que se ven afectados por sus

consecuencias o, en general, por la actividad

de los proveedores (cfr. Zentner, Diego H.,

Contrato de Consumo, La Ley, Buenos Aires,

2010, pág. 68, citado por Arias Cáu, Esteban-

Barocelli, Sergio Sebastián; “Necesaria

acreditación de una relación de consumo para

los daños punitivos”; La Ley 2014-E, 237).

Dicha categoría jurídica que tiene su

anclaje en el art. 42 de la Constitución

Nacional es caracterizada por la ley 24.240 en

su artículo 3°, como “el vínculo jurídico entre

el proveedor y el consumidor”, noción que

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el Código Civil y Comercial de la Nación

recepta en su art. 1092.

Esta relación se anuda mediante el mero

contacto social entre el proveedor y el

consumidor o usuario, en los términos que fija

la propia ley 24.240, y no resulta necesario

que exista o subsista un vínculo contractual

(cfr. CNCiv., Sala A, 27/12/12, “Waibsnader,

Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s/ daños y

perjuicios). Se trata de una noción amplia que

excede al “contrato de consumo”, y abarca

también las etapas pre y post contractuales.

3.- Bajo estos parámetros, considero

que en el caso en estudio los accionantes no

lograron acreditar la configuración de la

relación de consumo invocada al promover su

demanda.

Tal como se puso de resalto en la

sentencia recurrida, los reclamantes no

acompañaron la factura o ticket que acreditase

la compra de empanadas en el local de R., que

sin lugar a dudas, hubiera resultado la

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 prueba idónea para demostrar la conexión

existente con los proveedores aquí demandados.

La exigencia de dicha constancia no

importa el requerimiento de una prueba

diabólica ni constituye un excesivo rigorismo

probatorio como los apelantes postulan en sus

agravios. Y aún en el supuesto de no contar con

esa prueba directa –por no haberles sido

entregada al haberse concretado la operación

mediante la modalidad de “delivery” o por haber

sido extraviada-, lo cierto es que, pudiendo

hacerlo, tampoco ofrecieron que se designe un

perito contador a fin de que compulse los

registros contables de la demandada y corrobore

si se hallaba asentada la compra denunciada.

Por lo demás, no se advierten indicios

serios, precisos y concordantes de los que

pueda inferirse la existencia de dicha

adquisición.

En este sentido, el art.163 del Código

Procesal, en su inciso 5˚ ha reconocido

expresamente la posibilidad de que las

presunciones no establecidas en la ley sirvan

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como elemento probatorio válido para sustentar

sentencias judiciales, siempre que se funden en

hechos reales y probados y cuando su número,

precisión, gravedad y concordancia, produjeren

convicción sobre la naturaleza del juicio, de

conformidad con las reglas de la sana crítica.-

Las presunciones constituyen

una vía indirecta para llegar al conocimiento

o admisión de un hecho. Se parte de un hecho

conocido y probado y se tiene por acaecido otro

hecho, que se intentará probar por medio de un

razonamiento. Los hechos conocidos de los que

se infieren o deducen la realidad del hecho

desconocido se denominan indicios. El primer

requisito a que se halla supeditado el valor

probatorio de la presunción consiste en que los

hechos o indicios tomados como punto de partida

por el juez se encuentran debidamente probados.

No se exige al respecto una prueba determinada,

de modo que la demostración de los hechos

indiciarios puede resultar del uso de los

medios probatorios corrientes (documentos,

reconocimiento judicial, confesión, testigos,

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 informes, peritos) e incluso de aquéllos que no

estando provistos por la ley encuadran en la

prescripción contenida en el art. 378 del

Código ritual. De ello se infiere que las

presunciones simples no alteran las reglas

normales sobre la distribución de la carga de

la prueba, pues la parte que invoca la

presunción debe demostrar el hecho o hechos

indiciarios, sin perjuicio de que la otra

parte, a fin de desvirtuar la eficacia de

aquél, produzca prueba en contrario.-

El citado art.163, alude al "número"

de presunciones como elemento a computar para

dotarlas de fuerza probatoria, aunque, en

rigor, la pluralidad debe entenderse referida,

no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios

sobre los cuales se basan. De conformidad con

las reglas de la sana crítica, una sola

presunción, cuando reviste gravedad y

precisión, puede resultar suficiente para

acreditar la existencia del hecho. Por su

parte, la gravedad de la presunción atañe a la

aptitud para generar un suficiente grado de

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certeza, y no de mera probabilidad, acerca de

la existencia del hecho que es objeto de

prueba. Pero para que ello ocurra la presunción

debe ser "precisa", lo cual refiere no sólo que

entre el hecho o hechos probados y el deducido

medie una conexión directa, sino que aquellos

sean susceptibles de interpretarse en un

sentido único; y además, los indicios deber ser

concordantes, es decir no excluyentes y formar

por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y

coherente([Link] - Yáñez, "Código Procesal

Civil y Comercial, comentado, anotado y

concordado",t. I, pág. 780 y ss., comentario

art. 163; Palacio, L. E., "Derecho Procesal

Civil", t. V,pág. 452 y ss.; Falcón, E. M.,

"Código Procesal Civil y Comercial, anotado,

concordado y comentado", pág. 144 y ss.,

comentario art.163).-

Así las cosas, no puede atribuírsele

tal carácter a la caja de cartón de la marca

“E.N.R.” que se encuentra reservada en

Secretaría, dado que más allá del logo

correspondiente no contiene ningún dato

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 objetivo que permita conectarla con la supuesta

compra de empanadas del 6 de enero de 2001.

Otro tanto cabe concluir respecto del

llamado telefónico realizado en dicha fecha al

local sito en ….., de propiedad de la

codemandada R., que fuera constatado en los

registros de la empresa “Telecom” acompañados a

fs. 522 de la causa

penal “R. A.M. y otros s/

adulteración y comercialización de sustancias

alimenticias culposo” (n°153397/12), en trámite

por ante el Tribunal en lo Criminal n°4, del

Departamento Judicial de San Martín, que en

este acto tengo a la vista. Este elemento por

sí solo, al no hallar respaldo en ninguna otra

constancia objetiva, carece de eficacia

probatoria para tener por probada la

adquisición del producto.

Por lo demás, al fundar su recurso los

actores pretenden que se le otorgue virtualidad

para acreditar dicho extremo a la denuncia

formulada por el coactor E.V. ante la

Municipalidad de General San Martín el 09/01/01

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en la que dijo “…haber comprado empanadas

fritas de los siguientes gustos: a) pollo y

salsa blanca, b)jamón y E.N.R.” ubicado en

……, Villa Ballester…” (cfr. fs.

517). Sin embargo, tales dichos no dejan de ser

manifestaciones unilaterales provenientes de

una de las partes, y carentes por ello de la

virtualidad probatoria que se les pretende

otorgar.

Asimismo, el intento de los

demandantes de valerse en sus agravios del

decisorio de fs. 339 de esta Sala que confirmó

lo resuelto en primera instancia con respecto a

la excepción de incompetencia oportunamente

planteada por “P. S.A.”, tampoco tendrá

favorable acogida. En efecto, los apelantes

entienden que en dicho pronunciamiento quedó

zanjada la cuestión atinente a la existencia de

la compra del producto en cuestión, resultando

un rigorismo la exigencia de ticket o factura

(cfr. fs. 1678 vta.).

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 Sin embargo, ello no es sino una

interpretación forzada del alcance de la

resolución de fs. 339. No debe perderse de

vista que a los fines de la adjudicación de la

competencia, es preciso estar a los

términos

de la pretensión deducida en la petición

inicial, tanto en lo que hace a la esencia

jurídica del acto, como de los sujetos

comprometidos, prescindiendo de la viabilidad

de la solicitud propuesta y aún del tipo de

proceso elegido en la formulación de la

pretensión (Conf. Podetti, Ramiro, Tratado de

la Competencia, pág. 518; Palacio, Lino

Enrique Derecho Procesal Civil, Tº II, pág.

367 y sigtes., Nº 161; íd. CNCiv. Sala A, r.

13.936 del 24/10/89; íd. r. 59.766 del 16/3/90,

entre otros).

De esta forma, no cabe duda que en el

pronunciamiento en cuestión se decidió

exclusivamente en base a los hechos denunciados

en la demanda, pero de ninguna manera se tuvo

por probada la compra de las empanadas, lo que

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hubiera importado prejuzgamiento por tratarse

de un hecho controvertido.

Por lo tanto, los esfuerzos recursivos

de los accionantes no logran persuadirme a

modificar lo decidido en la instancia anterior.

Es que en los procesos de daños por productos

elaborados, como el de autos, resulta

plenamente aplicable el principio general en

materia de carga probatoria (cfr. art. 377 del

CPCC).

En efecto, aún cuando la

responsabilidad por el vicio del producto del

fabricante o de los integrantes en la cadena de

comercialización es objetiva, ello no importa

una inversión completa de la carga de la prueba

a favor del actor, sino que éste deberá probar:

la intervención del producto en el hecho, que

ese producto adolecía de vicio, el daño sufrido

y la relación causal entre éste y el vicio del

producto (cfr. Sprovieri, Luis Eduardo-

Dell’Oca, Gastón; Daños por productos

elaborados; Ed. Abeledo Perrot; págs. 494/495).

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 Cabe señalar que el “onus probandi”,

que como vimos se encontraba inicialmente en

cabeza de los accionantes, tiene diversos

significados y efectos. Además de ser una carga

para las partes, constituye un deber del juez

fallar en contra de la parte que, debiendo

probar, no lo hace o lo hace en forma ineficaz.

Esto se conecta, a su vez, con el principio de

congruencia procesal. Al ser así, la carga de

la prueba se vincula en grado estrecho con la

necesidad de convencer al juzgador sobre la

existencia del hecho afirmado (CNCiv, Sala H,

22/02/99, "in re" “Orijuela Elvio R. c/ Lirosi,

Juan C. y otro s/ daños y perjuicios”).

En la especie, lo único que los

actores lograron demostrar a partir de las

constancias de atención médicas aportadas en

estos obrados y en la causa penal, y las

conclusiones de la perito médica infectóloga

(v. informe de fs. 1172/1180), es que

sufrieron una intoxicación alimentaria cuyos

síntomas se hicieron presentes a partir del día

7 de enero de 2001, tal como lo tuvo por

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acreditado el a quo y no fue motivo de

agravios.

Sin embargo, considero que los

accionantes no cumplieron con la carga de

probar la intervención del producto fabricado y

comercializado por las demandadas, lo que sella

la suerte adversa de su pretensión

indemnizatoria.

Sabido es que cuando alguien inicia

una acción de daños y perjuicios toma a su

cargo una actividad probatoria cuyo

incumplimiento la expone al riesgo de no lograr

la demostración de los hechos oportunamente

afirmados, incumplimiento éste que no puede ser

suplido por la imaginación o por un forzado

juego de presunciones de quienes administran

justicia (cfr. Kiper, Claudio M., “Proceso de

Daños”, Ed. La Ley, 2da. edición, año 2010, T.

I, pág. 613) ante la ausencia, como en el caso,

de pruebas directas o indirectas que permitan

formar la convicción del juzgador.

Desde otro ángulo, en virtud del

sentido del presente voto y toda vez que no se

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 tuvo por probada la relación de consumo

invocada, considero que se torna abstracto el

análisis de los restantes agravios atinentes a

revertir lo dispuesto en relación al nexo de

causalidad, y de la procedencia de la solicitud

de aplicación inmediata del Código Civil y

Comercial de la Nación a las relaciones de

consumo.

IV. AGRAVIO DE LAS DEMANDADAS POR LA

IMPOSICIÓN DE COSTAS:

Se quejan ambas accionadas de la

imposición de costas por su orden pese al

rechazo de demanda decidido en la anterior

instancia.

Para así decidir, el Sr. Juez “a quo”

consideró la dificultad implícita en la

naturaleza de los hechos que debían ser

probados. Contra ello, las requeridas postulan

la falta argumentos para apartarse del

principio objetivo de la derrota.

Es sabido que el art. 68 del Código

Procesal consagra, como principio general, que

la parte vencida en el juicio debe pagar las

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costas respectivas, y encuentra su razón de ser

en el hecho objetivo de la derrota. Tal

principio no es absoluto, ya que el propio

ordenamiento legal contempla distintas

excepciones, algunas impuestas por la ley y

otras libradas al arbitrio judicial. Como

reiteradamente se ha sostenido, la eximición

total o parcial de costas es una solución de

carácter excepcional que sólo corresponde

aplicar cuando existen razones muy fundadas y

elementos de juicio suficientes para apartarse

del aludido principio rector.

Así se ha dicho que corresponde

imponer las costas por el orden causado si la

cuestión controvertida es compleja y existen

diversidad de criterios jurisprudenciales en la

materia, pues ello pudo, razonablemente, crear

en el vencido la convicción de que tenía razón

fundada para litigar (conf. CNCiv. Sala A,

5/9/2003, DJ, 2003-3-542).

Ahora bien, no es la sola creencia

subjetiva del litigante sobre la razón probable

para litigar, lo que autoriza la eximición de

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 costas al vencido, pues es indudable que todo

aquél que somete una cuestión a los tribunales

de justicia, es porque cree tener la razón de

su parte, mas ello no lo exime del pago de los

gastos del contrario si el resultado del juicio

no le es favorable (conf. CNCiv., Sala A,

26/8/94, ED, 161-225; íd., Sala F, 21/6/82, LL,

1982-D-307; véase también: Loutayf Ranea,

Roberto G., Condena en costas en el proceso

civil, Buenos Aires, ed. Astrea, 1998, p. 78 y

sgtes.).

Valorando lo apuntado, sumado a que la

demanda promovida fue rechazada por no

encontrarse acreditada la relación de consumo

invocada, no hallo motivo para apartarme del

principio objetivo de la derrota, lo que me

lleva a proponer admitir la queja de las

recurrentes y revocar este aspecto del fallo,

imponiendo las costas de primera instancia a

los actores vencidos (cfr. art. 68 del CPCC).

V.- En razón de lo expuesto, si mi voto

fuese compartido propongo al Acuerdo: 1)

Revocar la imposición de costas de primera

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instancia, imponiéndolas a los actores

vencidos; 2) Confirmar la sentencia en todo los

demás que fuera motivo de agravios. 3) Las

costas de Alzada se imponen a la parte actora

vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Diaz Solimine adhirió al voto

que antecede por compartir sus fundamentos.

La Dra. Cortelezzi dijo:

Me permito disentir con mi

distinguido colega Dr. Álvarez Juliá en cuanto

a la solución propuesta.

I.- Tal como fuera expuesto, el hecho

sometido a debate estuvo dado por el invocado

consumo que los accionantes hicieron de unas

empanadas de distintos gustos de la firma

“E.N.R.”, elaborados, distribuidos y
comercializados por “P. S.A.” (absorbida
por “C. A. S.A.), en el local de A.

M. R., sito en

n, de la localidad de Villa Ballester,

partido de General San Martín, provincia de

Buenos Aires, y que como consecuencia de tal

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 ingesta, aquellos resultaron afectados en su

salud.

Expusieron que el día 6 de enero de

2001, aproximadamente a las 22hs., con motivo

de una reunión familiar, encargaron por

teléfono, al local referido, dos docenas de

empanadas (pollo y salsa blanca, y jamón y

queso), recibiendo de regalo otra docena de

humita. Las empanadas fueron entregadas a

domicilio y consumidas en forma inmediata a su

recepción. Detallaron que el día después, cerca

del mediodía, presentaron dolores intensos de

abdomen, náuseas, vómitos, y diarrea,

acompañados por fiebre, cefaleas y mialgias,

que luego se fueron agravando, hasta ocasionar

la internación de urgencia de las co-actoras

M.M.L. -quien se encontraba embarazada- y

M.B.L., con diagnóstico de “intoxicación

alimentaria”.

Demandaron a “P. S.A.” y a

A.M.R., fundando tal
reclamo en la responsabilidad objetiva
que emerge del deber

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R.
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de seguridad en el marco de las relaciones de

consumo.

El Magistrado de grado rechazó la

demanda, agraviándose por ello los accionantes,

quienes solicitaron la revocación de lo

decidido y la aplicación del nuevo Código Civil

y Comercial de la Nación.

II.- Ante la sanción del nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación (ley N° 26.994),

que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015,

corresponde expedirme, en primer término,

sobre la aplicación temporal de las previsiones

existentes en tal cuerpo normativo, en

particular, aquellas atinentes al derecho de

los consumidores (argto. doct. Gabriel A.

Stiglitz, "La defensa del consumidor en el

Código Civil y Comercial de la Nación", pub. en

Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial

2014 - Noviembre, 137; Héctor Osvaldo Chomer,

"El renacimiento del Derecho del Consumidor: La

nueva regulación de la ley 26.993", pub. del 13

de Agosto de 2015 en [Link];

Osvaldo Héctor Bassano, "El derecho del

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 consumidor en el Nuevo Código Civil y

Comercial", pub. el 3/12/2014 en [Link];

Leandro Vergara, "Nuevo orden contractual en el

Código Civil", pub. en La Ley 17/12/2014, 1;

Pablo Carlos Barbieri, "Ejecución de pagarés

derivados de relaciones de consumo. Posibles

derivaciones ante la vigencia del Código Civil

y Comercial", pub. el 5/1/2015 en

[Link]; A. Drucaroff Aguiar,

"Ejecución de pagarés por entidades

financieras", pub. en La Ley 23/2/2015, 9;

Carlos A. Hernández - Sandra A. Frustagli, "El

régimen de daños al consumidor en el Proyecto

de Código Civil y Comercial de 2012", pub. el

2/1/2013 en [Link]).

La cuestión se centra en el art. 7 del

nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en

que se dispone que: "...A partir de su entrada

en vigencia las leyes se aplican a las

consecuencias de las relaciones y situaciones

jurídicas preexistentes. Las leyes no tienen

efecto retroactivo, sean o no de orden público,

excepto disposición en contrario. La

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retroactividad establecida por la ley no puede

afectar derechos amparados por garantías

constitucionales. Las nuevas leyes supletorias

no son aplicables a los contratos en curso de

ejecución, con excepción de las normas más

favorables al consumidor en las relaciones de

consumo...".

Siguiendo a la Dra. Aída Kelmemajer de

Carlucci, considero que debe interpretarse la

norma transcripta, en lo que a las leyes de

protección del consumidor compete, en el

sentido que tal artículo no dispone la

aplicación retroactiva de la nueva ley sino su

aplicación inmediata, ello con fundamento no

sólo en las palabras de la ley que en el

párrafo tercero se refiere a la aplicabilidad

inmediata, sino en el parágrafo segundo que

impide la aplicación retroactiva, sean o no de

orden público (Aída Kelmemajer de Carlucci "La

aplicación del Código Civil y Comercial a las

relaciones y situaciones jurídicas existentes",

1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

2015, pág. 61).

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 Siendo así, la constitución de las

relaciones nacidas de actos entre particulares,

su extinción y los efectos ya producidos al

momento de la entrada en vigencia de la nueva

ley se encontrarán regidos por la Ley de

Defensa del Consumidor, mientras que, la

constitución en curso, la extinción aún no

operada, y los efectos no producidos serán

regidos por la nueva ley atento su aplicación

inmediata (Aída Kelmemajer de Carlucci, ob.

cit. pág. 63).

III.- Sentado ello, cabe poner de

resalto que la normativa específica relativa a

las relaciones de consumo no constituye una

mera regulación de determinado ámbito de las

relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso

y mucho más. La preocupación del legislador –

signada por la previsión contenida en el art.

42 de la Constitución Nacional- radica en

obtener la efectividad en la protección del

consumidor. El principio protectorio como norma

fundante es cimiento que atraviesa todo el

orden jurídico. El propio art. 1° de la ley

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24.240 así lo expresa terminantemente: “la

presente ley tiene por objeto la defensa de los

consumidores o usuarios”. En definitiva,

constituye una decisión de regulación especial

de una parte de la economía que apunta a

favorecer el ejercicio pleno de los derechos de

los más débiles, asumiendo que las fuerzas del

mercado son infinitamente más poderosas que el

consumidor asilado (SCJBA, G.,A. C. c. Pasema

SA s/daños y perjuicios” del 01/4/2015, cita La

Ley online AR/JUR/30089/2015).

Así, de conformidad con lo previsto en

el art. 40 de la ley 24.240 (texto según ley

24.999), el productor, el fabricante, el

importador, el distribuidor, el proveedor, el

vendedor y quien haya puesto su marca en la

cosa o servicio, deberán responder por los

daños ocasionados al consumidor que resulte del

vicio o riesgo de la cosa o de la prestación

del servicio. La responsabilidad será solidaria

y sólo se liberará total o parcialmente quien

demuestre que la causa del daño le ha sido

ajena, ya sea a través del hecho de la víctima,

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 del comportamiento de un tercero extraño por

quien no se debe responder, o del caso fortuito

o fuerza mayor.

Asimismo, el art. 2 del citado cuerpo

legal dispone que quedan comprendidos en y

obligados por esta ley todas las personas

físicas o jurídicas, de naturaleza pública o

privada que, en forma profesional, aun

ocasionalmente, produzcan, importen,

distribuyan o comercialicen cosas o presten

servicios a consumidores o usuarios.

Desde este punto de vista, es que habré

de analizar las pruebas producidas con relación

a la cuestión.

IV.- En el caso concreto de autos, si

bien no se ha acreditado la compra del producto

contaminado en el local de la demandada con el

respectivo ticket de compra, existen indicios

serios, precisos y concordantes de los que cabe

inferir la existencia de dicha transacción, así

como que el daño a la salud de los actores

(intoxicación) tiene relación de causalidad

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directa con la ingesta de un producto

contaminado adquirido en dicho local.

Sobre el particular, reiteradamente se

ha sostenido que para que las presunciones

constituyan prueba eficaz es necesario que se

funden en hechos reales y probados –lo que

ocurre en el caso-, y que además por su

precisión, gravedad y concordancia sean

susceptibles de llevar al ánimo del juez la

razonable convicción de la existencia del hecho

que se pretende demostrar, de acuerdo con la

naturaleza del juicio y las reglas de la sana

crítica (cfr. arts. 163, inc. 5, 456, 477, 386

y cc. del Código Procesal).

La presunción como medio de convicción

consiste en “recoger o interpretar una serie de

hecho, hitos y circunstancias o indicios que

aisladamente carecen de sentido final, pero que

unidos por simientes lógicas permiten llegar a

determinadas conclusiones por la fuerza de

convicción que establecen las secuencias

razonadas y ligadas inescindiblemente…Este tipo

de razonamientos no aspira a demostrar la

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 verdad de sus conclusiones como derivación

necesaria de sus premisas, sino solamente

afirman la probabilidad, o sea que

probablemente son verdaderos” (v. Falcón,

“Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación”, tomo II, p. 145 y nota n°16).

La presunción consiste en el proceso

lógico en virtud del cual de un hecho dado, que

ha de constar fehacientemente, se induce otro

hecho cuya realidad no consta, pero del que,

por la relación que tiene con aquel en el que

la presunción se funda, se exime de la prueba

directa.

Y nuestro ordenamiento procesal la

admite cuando los indicios en los que se funda,

además de probados, por su número, precisión,

gravedad y concordancia produjeron convicción

en el juzgador de conformidad con las reglas de

la sana crítica (CNCiv., Sala J, “Zubiria,

María del Carmen c/Día Argentina S.A. s/daños y

perjuicios” del 22/09/2005, [Link] –

AA2F79).-

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El análisis minucioso de las

constancias de autos, del expediente

administrativo y la causa penal permite obtener

los siguientes indicios concordantes en el

sentido de permitir inferir la existencia del

hecho. Estos son:

a.- El informe obrante a fs. 522/523 de

la causa penal n°4108, donde Telecom Argentina

dio cuenta de un llamado telefónico, el día 6

de enero de 2001, a las 21hs.,de casi cuatro

minutos de duración desde el número …. –

perteneciente domicilio al
de A.V.t-
al ….. –a nombre de A.M.R., con domicilio en
…., perteneciente a un local en Villa
Ballester,
Buenos Aires-.

b.- Las constancias médicas obrantes a

fs. 29/34, 51/73, 147/215 y 541/545 de la causa

penal citada, que acreditan que en un escaso

lapso temporal, los accionantes comenzaron a

sufrir afecciones a su salud que los obligaron

a recurrir a la atención médica.

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 c.- Las denuncias efectuadas por los

afectados dando origen a la intervención de

diferentes órganos, entre ellos, el

Departamento de Bromatología y Salud de la

Municipalidad local, la Oficina de Defensa del

Consumidor de General San Martín, la Dirección

Provincial de Comercio Interior y la Dirección

Provincial de Fiscalización Sanitaria (éstas

últimas con sede en la ciudad de La Plata).

Así, se dio inicio al expediente 12309-F del

Tribunal de Faltas 1 de General San Martín, en

el cual se efectuó el 7 de febrero de 2001 una

inspección en el local de “E.N.R.”

de Villa Ballester, cuya responsable era

R.. Allí se retiraron muestras de

mercadería para el análisis, arrojando una

muestra correspondiente a una empanada cruda de

jamón y muzzarella un alto recuento de la

bacteria “Escherichia Coli”, la que cual es

potencialmente riesgosa para la salud, lo que

mereció la consideración por parte de las

autoridades de “alimento contaminado” conforme

las prescripciones del Código Alimentario

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Argentino. Surge de dicha documentación que la

propia firma realizó también la

contraverificación del producto confirmando la

presencia de la bacteria mencionada. Todo ello

motivó una sentencia condenatoria en el

Tribunal de Faltas, imponiéndosele a R. la

pena de multa (fs. 116/130 C.P. cit.).

d.- De las actuaciones labradas ante la

Dirección Provincial de Fiscalización Sanitaria

surge que con fecha 18 de abril de 2001, al

inspeccionarse el local en cuestión, se

detectaron variadas infracciones

administrativas y del Código Alimentario

Argentino, como también de la Resolución del

Mercosur GMC 80/96, en relación a la higiene

del lugar, lo que desembocó en otra multa para

la dueña del local. Lo mismo sucedió al

inspeccionarse la planta situada en Los

Polvorines, donde propiamente se elaboraban

las empanadas que luego eran vendidas en los

locales de “e.n.r.”, lo que trajo como

consecuencia la imposición de una multa para

“P. S.A.” (fs. 7/8 del expte.

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 administrativo n°2900-29895 que en copias

certificadas se tiene a la vista).

e.- Las declaraciones

y pericias

efectuadas por profesionales médicos y

especialistas en ciencias químicas y

biológicas, obrantes a fs. 108, 428/448,

676/679, 685/699 de la causa penal. Si bien no

se ignora que la bacteria detectada en el

análisis de la co-actora M.M.L.

ha sido la Salmonella y que la hallada en la

muestra de empanadas crudas de jamón y

muzzarella fue la Escherichia Coli, lo cierto

es que los especialistas intevinientes

sostuvieron en forma concordante que la

presencia de ésta última indica la de otras

bacterias, pudiendo hallarse entre éstas la

Salmonella. También fueron concordantes al

señalar que la presencia de Escherichia Coli

evidencia defectos en la higiene.

Es por todo ello que entiendo que las

demandadas resultan responsables en los

términos de la norma citada, al haber quedado

acreditada, a mi criterio, la adquisición del

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producto contaminado en el local de R.,

resultando ser dicho producto elaborado,

fabricado y comercializado por “P. S.A.” para

la cadena “E.N.R.”. Siendo así,

propongo admitir los agravios de los actores y

atribuir la responsabilidad por la ocurrencia

del hecho dañoso reclamado en autos a las

demandadas, con costas de ambas instancias.

Sin embargo, dado el rechazo de la

acción que propician los vocales preopinantes,

entiendo que se torna irrelevante el

tratamiento de los rubros indemnizatorios

reclamados.

ASI VOTO.-

Con lo que terminó el acto.

LUIS ALVAREZ JULIÁ - OMAR LUIS DIAZ

SOLIMINE- BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI (en

disidencia). -

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#15312953#146724969#20160210083826069
 “V.E.A. Y OTROS C/

P. S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (N°131/03)

Buenos Aires, de febrero de 2016.-

Y VISTOS: Por la votación que

instruye el acuerdo
que antecede
se RESUELVE

POR EL VOTO DE LA MAYORÍA: 1) Revocar la

imposición de costas de primera instancia,

imponiéndolas a los actores vencidos; 2)

Confirmar la sentencia en todo los demás que

fuera motivo de agravios; 3) Las costas de

Alzada se imponen a la parte actora vencida

(art. 68 del Código Procesal).

Ponderando el mérito, valor y eficacia

de la labor desarrollada, etapas cumplidas,

tomando como monto base de la regulación el

importe reclamado en la demanda, conforme lo

dispuesto por el fallo plenario “Multifex SA

c/Cons. Prop. Bartolomé Mitre 2257/59", del

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 Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA C

30/9/75, aplicable en la especie, y lo

prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19,

33, 37 y 38 del Arancel y arts. 279 y 478 del

Código Procesal, se regulan los honorarios del

Dr. E.A.V., en la suma de $ 58.270; los del Dr.

Rodolfo Hernández, en la de $

79.460; los de los Dres. J.A.V., L.P.C.,

A.B.F., V.A., M.A.B. y D.M, en [Link], en

la suma de $ 79.460.

Asimismo, se regulan los honorarios

del perito médico psiquiatra N.G.,

en la suma de $ 8.150 y los de la perito médico

legista M.S., en la suma de $

28.525.

Finalmente, de conformidad con lo

dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art.1° inc.

g) del decreto 1467/2011 reglamentario de la

ley 26.589, se fija la retribución de la

mediadora Dra. L.C.C.D., en la suma de $

8.150.-

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 Por las actuaciones desarrolladas en

la Alzada, se regulan los honorarios del Dr.

E.A.V., en la suma de $ 14.565; los de los

Dres. J.A.V. y M.A.B., en conjunto, en la suma

de $ 19.865 y los del Dr. R.H., en la de $

19.865, todos los que deberán abonarse en el

plazo de diez días corridos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a

la Dirección de Comunicación Pública de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación

(Acordada 15/2013) y devuélvase.

LUIS ALVAREZ JULIÁ

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE

BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI

(en disidencia)

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