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Vigencia del Protocolo sobre
aborto no punible
en la Provincia de Buenos Aires
Carlos Burger
Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, Especializado en Bioética, Coordinador de la Oficina de Derechos Humanos y Asuntos
Legales del HIGA Eva Perón, Secretario de la Comisión Provincial de Bioética del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires,
Docente Facultad de Medicina UBA (Carrera de Kinesiología), Profesor Titular en la Maestría en Bioética de la Universidad del Museo
Social Argentino, Asesor Letrado del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires Distrito IV
La sanción de la Resolución 3146/12 del Minis- de denuncia policial o judicial (lo cual es innecesario
terio de Salud de la Provincia de Buenos Aires ha y trasgrede las normas sobre secreto profesional del
generado, entre otros, el debate vinculado a la vali- Código Penal).
dez de este tipo de Protocolos (especialmente luego Es necesario destacar que las cuatro causales
del fallo F.A.L. de la Corte Suprema de Justicia de la enunciadas por el Código Penal han sido objeto de
Nación) debate por una incorrecta interpretación vinculada
Es entonces que, a fin de aclarar la situación a a la causal violación.
los profesionales de la salud, debemos esclarecer de Tales contradicciones de la Doctrina Jurídica
qué se trata el Protocolo y cuáles son sus alcances llevaron en primer lugar a un consenso entre las
principales cátedras de Derecho Penal el cual fue
1. El Régimen Penal de Aborto en la Repúbli- pronunciado con fecha 10 de mayo de 2008 en el
ca Argentina marco del Centro de Estudios de Estado y Sociedad
El régimen legal sobre aborto en la República Ar- (CEDES).
gentina (art. 86 del Código Penal) establece cuatro Posteriormente, la sanción de la Resolución
posibles causales para su no punibilidad: 304/2007 del Ministerio de Salud de la Provincia de
1. Cuando el embarazo haga correr riesgos a la Buenos Aires puso en práctica el régimen penal de
salud de la madre aborto no punible en el ámbito de Hospitales Pro-
2. Cuando el embarazo haga correr riesgos a la vinciales (no obstante ello varios profesionales y
vida de la madre efectores de salud continuaron reticentes en aplicar
3. Cuando el embarazo provenga del atentado el régimen legal de aborto tanto en base a la menta-
al pudor de una mujer demente (en realidad se re- da Resolución como las opiniones doctrinarias y los
fiere a cualquier patología que torne vulnerable la fallos jurisprudenciales)
autonomía y salud mental de la madre) Es preciso destacar: estamos hablando del régi-
4. Cuando el embarazo provenga de la viola- men penal sobre aborto, por tal motivo la interpre-
ción de una mujer (causal analizada por la Corte Su- tación de los alcances del art. 86 del Código Penal
prema de Justicia de la Nación) es exclusivo del ámbito del Derecho y del Poder
Las restantes causales de aborto no están permi- Judicial. No es posible por lo tanto que en forma
tidas en Argentina. Ello implica que un profesional individual se pueda opinar acerca de la inconstitu-
no debe practicar el aborto, salvo por las causales cionalidad del actual régimen ya que las leyes son
anteriores pero no es causal para la no atención de constitucionales hasta que exista un fallo que decre-
una mujer que concurre a una guardia con un abor- te la inconstitucionalidad para un caso en concreto.
to incompleto. Atendiendo a una mujer en situación Puede entonces un efector de salud no aplicar el art
de post-aborto el profesional no viola el art. 86 del 86 por considerar el caso de aborto no punible in-
Código Penal, en todo caso puede cometer aban- constitucional? La respuesta es no, ya que incumplir
dono de persona si no atiende a la paciente que con una norma por la sola opinión de su inconsti-
requiere de sus servicios en la guardia. La atención tucionalidad no es suficiente. Más aun cuando lo
debe brindarse prescindiendo de cualquier trámite que se encuentra en juego es la seguridad, la vida,
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la salud, la integridad de una persona que incluso ha cia de la Nación, como bien lo indica en su texto,
sido víctima de un delito como el de violación. busca poner un marco de certidumbre respecto de
Si el debate no puede pasar por el legal, enton- las dos causales de aborto no punible vinculadas a
ces podemos encontrar debates vinculados a la éti- delitos contra la integridad sexual (violación y abu-
ca y a la moral y allí nuevamente el obstáculo es una so deshonesto). Se trata sin dudas de una senten-
postura personal ajena a la ética médica. La moral, cia ejemplar, la cual tiene en cuenta los Derechos
como discurso individual que depende de las pro- Humanos de la mujer víctima de violación a la cual
pias creencias, experiencias, ideas, credo, puede in- injustamente muchas veces se le impone la carga
dicar a cada persona cómo actuar en su esfera indi- de continuar con un embarazo fruto de un ataque
vidual pero en forma alguna puede indicar cómo los sexual. Claramente la sentencia indica el injusto dis-
demás deben actuar. El respeto por los diversos dis- criminatorio que implica una interpretación ajusta-
cursos morales es parte de la ética y en este sentido da solo en favor de mujeres discapacitadas. Tal in-
el equipo de salud debe respetar las ideas que tenga terpretación contradice todo el plexo de normas de
cada paciente en relación al valor vida (siempre y Derechos Humanos receptadas en el art. 75 inc 22
cuando con tal discurso moral el paciente no contra- de la Constitución Nacional.
diga la ley misma). Es así que las posturas vinculadas Asimismo la obligación de efectuar una denun-
a la vida como un valor superior a la autonomía de cia penal es claramente indicada como un requisito
las pacientes (en el caso de las decisiones sobre el innecesario. No se explica el por qué de exigir tal
aborto legal en Argentina) no es acorde a una posi- denuncia por parte de los equipos de salud. La de-
ción ética adecuada a la diversidad, en donde la pa- nuncia penal de violación nunca implicará una auto-
ciente bien puede disentir y preferir interrumpir un rización para aplicar el art 86 como así tampoco le
embarazo (dentro del régimen legal vigente) sin que indica al equipo de salud un marco de certeza sobre
ello deba ser objeto de análisis moral de parte del la existencia de la violación, ya que muchas veces
equipo de salud, ya que ello lejos de ser una actitud la denuncia puede bastante tiempo después de la
de protección hacia la persona se transformaría en comisión del delito.
una conducta perfeccionista que trata de imponer Del mismo fallo surge la necesidad de establecer
determinado ideal de persona, sin reparar en el de- protocolos de actuación que tengan como objeto la
recho vigente. atención de abortos legales en los centros de salud.
Finalmente, la confusión del equipo de salud lle-
ga a tal punto que se confunde la noción de aborto 3. El Protocolo de Aborto no Punible
no punible. La Ley Penal establece claramente las La segunda confusión pasa por creer que el Pro-
causales de aborto no punible (dentro de las cuales tocolo Provincial legisla el aborto en la Argentina.
está el aborto terapéutico, basta para ello con leer El Protocolo surge de la recomendación de la
el artículo 86 en donde se consigna “no será puni- Corte Suprema de Justicia de la Nación y para brin-
ble el aborto….” y seguidamente se enumeran las dar un marco de seguridad a los profesionales. Este
causales) tipo de protocolos buscan operacionalizar aquello
Por lo tanto el prejuicio del equipo de salud pasa que la ley ya establece. No se trata de establecer
especialmente por la causal violación. A tal punto es una causal más de no punibilidad, sino de cómo po-
la confusión que recientemente el Municipio de Vi- demos aplicar las cuatro causales (definidas por el
cente López ha sancionado un Registro de Objetores Código Penal) en el ámbito de la salud.
de Conciencia (Registro de Objetores de Conciencia Un protocolo no legisla, no trata de hacerlo, solo
(Ordenanza 32287/13) con categorías de actos ob- es una herramienta cuya aplicación resulta obligato-
jetables que no superan el mas mínimo análisis legal ria en el ámbito de la Salud Pública y forma parte de
y ético (así se puede objetar abiertamente el aborto las obligaciones que corresponden a los profesiona-
no punible -todas las causales?-, la atención de me- les en base a su cargo o función. Es decir, su no apli-
nores de edad, etc). cación es una negativa deliberada a un problema de
2. La importancia del fallo F.A.L. salud pública.
No es la única ley que ha generado un protocolo
El antecedente de la Corte Suprema de Justi- de actuación (por ejemplo la Ley 26130 ha genera-
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do una recomendación sobre consentimiento infor-
mado en ligadura de trompas y vasectomía, La Ley
12.569 sobre Violencia Familiar ha generado proto-
colos de actuación en materia de maltrato infantil
y violencia familiar, el régimen penal sobre delitos
contra la integridad sexual ha generado protocolos
de actuación en casos de violaciones o abusos).
Por ello no corresponde al equipo de salud juz-
gar la constitucionalidad del art. 86 con sus cuatro
causales, esa es una labor judicial y hasta tanto el
Código Penal no sea reformado las causales vigen-
tes son las cuatro enunciadas.
Es parte de la atención en salud dar respuesta a
una mujer que frente a un peligro para su vida, para
su salud, por haber sido víctima de violación o bien
por haber sido víctima de un abuso deshonesto –en
caso de una persona discapacitada-, previo suminis-
tro de información, opta por ejercer un derecho que
involucra un acto médico legalmente reglamentado
Es de destacar que el Comité de Derechos Hu-
manos3 ha recomendado al Estado argentino que
para los casos en que se pueda practicar legalmen-
te el aborto, se supriman todos los obstáculos a su
atención y precisamente el rol del Protocolo es dar
respuestas a una opción privada, atinente al ejer-
cicio de los Derechos Humanos en el ámbito de la
salud (Comité de Derechos Humanos, 70 períodos
de sesiones - 16 de octubre al 3 de noviembre de
2000).
