UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA ACADEMICA PROFESIONAL DE DERECHO

Aborto Consentido
TRABAJO DE SUFICIENCIA PARA OBTENER EL
TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

Autora
Pilar Maria Lizondro Ramírez

Asesor
Mg. Javier Clemente Cabanillas Sulca

Huacho – Perú

2018
 i

PALABRAS CLAVES

Tema Aborto Consentido

Especialidad Derecho Penal

Keywords:

Text Abortion

Specialty Criminal Law

Línea de Investigación: DERECHO

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DEDICATORIA

A mis padres por estar pendiente de lo que me

sucede y por permitirme culminar mi estudio y
elaboración de mi trabajo.
¡Gracias mamá y papá!
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AGRADECIMIENTO

A mis padres y a mi hermana, por sus

instrucciones y colaboración permanente para la
obtención de mi carrera y la realización del
presente trabajo.
 iv

INDICE GENERAL

CARATULA
PALABRAS CLAVES ................................................................................ i
DEDICATORIA ......................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO ................................................................................ iii
INDICE GENERAL ................................................................................... iv
RESUMEN ................................................................................................ 1
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ............................................................ 2
MARCO TEÓRICO ................................................................................... 3
1. Antecedentes .................................................................................. 3
2. Etimología ..................................................................................... 12
3. Concepto ...................................................................................... 12
4. Posiciones Doctrinarias ................................................................ 13
5. El Sistema de las Indicaciones ..................................................... 17
6. La Solución del Plazo ................................................................... 18
7. Aborto Consentido ........................................................................ 20
8. Legislación Nacional ..................................................................... 29
8.1 Constitución Política del Perú .................................................... 29
8.2 Código Penal............................................................................. 29
9. Jurisprudencias............................................................................. 30
10. Derecho Comparado .................................................................... 31
10.1 Argentina ................................................................................... 31
10.2 Bolivia ....................................................................................... 33
10.3 Chile .......................................................................................... 34
10.4 Colombia ................................................................................... 35
ANÁLISIS DEL PROBLEMA .................................................................. 37
CONCLUSIONES ................................................................................... 38
RECOMENDACIÓN ................................................................................ 39
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ....................................................... 40
PAGINAS VIRTUALES ........................................................................... 41
ANEXO ................................................................................................... 42
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RESUMEN

El aborto, es la expulsión del producto de la concepción cuando

todavía no es capaz de sobrevivir fuera del vientre materno, es tan antiguo
como la propia humanidad, y ha sido objeto de estudio permanente desde
diferentes puntos de vista.

El aborto es el aniquilamiento del producto de la gestación en el

periodo comprendido entre la anidación, hasta antes que comience el parto,
ya sea provocando su expulsión violenta o por su destrucción en el mismo
vientre de la gestante, o como afirman Bramont Arias Torres y García
Cantizano (1997) en derecho penal, existe delito de aborto, cuando de
manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la
muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión
prematura.

El delito de aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado

en el artículo 115 del código penal peruano, donde prescribe: “El que causa
el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene
la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no
menor de dos ni mayor de cinco años”.

El bien jurídico protegido del delito conocido como aborto consentido

es el derecho a la vida producto de la concepción, el mismo que produce el
estado de gestación o embarazo de la mujer.

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con

el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo
de provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras
abortivas.
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DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

El aborto consentido es un problema social, era conocida muchos

siglos antes de nuestra era, en los pueblos primitivos, donde el jefe de la
familia podía vender e incluso mar a sus hijos, aun antes de nacer, en esos
tiempos el aborto no tenía carácter punible, se pensaba que el feto
pertenecía al cuerpo femenino, a sus entrañas; y dado que la mujer tenía un
estado de minoridad, el padre o el jefe de la familia ejercía absolutos
derechos sobre el fruto de la concepción.

En la práctica, la mujer favorecida económicamente al encontrarse

ante un embarazo no querido, inmediatamente se pone en manos de
inescrupulosos profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder
ilegal, y se practican el aborto sin poner en peligro su integridad física. En
cambio, si una mujer humilde económicamente se encuentra ante un
embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto le obliga la mayor de las
veces a ponerse en manos de personas sin ningún conocimiento de la
medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el inminente peligro de
poner en riesgo su salud y hasta su vida.

El aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se

descubre el acto ilícito de aborto por haberse infectado la mujer a
consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados para las
maniobras abortivas. En efecto, se observa que un 95% de los procesos
penales por aborto se siguen a personas de escasa economía que
decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por
inexpertos en medicina.
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MARCO TEÓRICO

1. Antecedentes

El aborto, es la expulsión del producto de la concepción cuando

todavía no es capaz de sobrevivir fuera del seno materno, es tan antiguo
como la propia humanidad, y ha sido permanente objeto de estudio desde
diferentes puntos de vista.

De cada 10 embarazos, 1 se pierde bajo la forma de aborto. Es el

llamado aborto espontáneo, con una morbilidad muy baja y una mortalidad
prácticamente nula. Se considera que su etiología fundamental es la
malformación del nuevo ser que va a nacer, convirtiéndose de esta forma en
un hecho deseable. (Sgambatti S., 1986 citado por Mayo D., 2000, p. 128).

Pero lo que hace a la interrupción del embarazo tema de discusión

diaria en los diferentes medios, es la posición que se asume ante el aborto
terapéutico y el que se hace por petición.

No obstante la amplia difusión de los métodos anticonceptivos en la

segunda mitad del presente siglo, el aborto continúa siendo utilizado
incorrectamente como un método de control de la natalidad. Se estima que
en el mundo se producen al año más de 40 millones de abortos provocados.
(Sgambatti S., 1986 citado por Mayo D., 2000, p. 128).

La práctica del aborto era ya conocida muchos siglos antes de

nuestra era. En los pueblos primitivos, de patriarcado absoluto, el jefe de la
familia podía vender e incluso matar a sus hijos, aún antes de nacer. En
esas circunstancias, el aborto no tenía carácter punible. Se pensaba que el
feto pertenecía al cuerpo femenino, a sus entrañas; y dado que la mujer
 4

tenía un estado de minoridad, el padre o el jefe de la familia ejercía

absolutos derechos sobre el fruto de la concepción. (Zirmmernman M., 1977
citado por Mayo D., 2000, p. 128-129).

Durante siglos, no mejoró mucho la subestimación a la madre, que

incluía o presuponía la del vientre también.

En general, las antiguas legislaciones no castigaron al aborto. En

Grecia Antigua, donde se consideraba que el feto no tenía alma, Platón
manifestó en su obra La República, que el aborto debería prescribirse en
caso de incesto o cuando los padres fueran personas de edad; en tanto
Aristóteles y otros filósofos, lo recomendaban como fórmula para limitar las
dimensiones de la familia. Aquí se consideraba al feto como parte de la
madre, y era ella quien podía disponer al arbitrio de su cuerpo.

La represión al aborto comienza en Roma, cuando aparecen

sustancias nocivas a la salud de las mujeres sometidas a esos métodos. La
punibilidad o no del aborto ha tenido en la historia de la humanidad diversos
criterios, que van desde la plena libertad, al ser el vientre de la madre
prolongación del cuerpo de la mujer, hasta las concepciones cristianas que
irrumpen con una nueva valoración de la vida y dan calificación de homicidio
al aborto provocado. (Zirmmernman M., 1977 citado por Mayo D., 2000, p.
129).

El cristianismo se instaló con una apreciación rigurosa en este

sentido. Doscientos años después de Cristo, se promulgaron medidas
rigurosas contra la mujer sujeta a esta acción, incluyendo la pena de muerte,
castigos corporales y el exilio. (Aguirre F., 1976 citado por Mayo D., 2000, p.
129).

Este criterio se basaba en que la mujer no tenía derecho a arrebatarle

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al marido su descendencia, la esperanza de la posterioridad. Si desde el

principio del cristianismo se observó una sobria hostilidad frente al aborto,
esto se debió al criterio de que se trataba de la muerte de un inocente.
Según la concepción católica, el alma es la que brinda a un ente u
organismo la categoría de ser humano. Esto es lo que se denomina, la
concepción hilomórfica de la naturaleza humana. Su principal defensor fue
Santo Tomás de Aquino, quien sostenía que el espíritu era forma sustancial
del alma, en tanto que el cuerpo era el producto de la unión del alma con la
materia.

Esta concepción hilomórfica fue adoptada por el Concilio de Oxena

en 1312, de modo que hasta ese entonces, la iglesia no consideraba al
aborto como un asesinato, mientras tanto el alma no animara al cuerpo.

Durante la Edad Media en Europa, especialistas de diversas

disciplinas se adhirieron por unanimidad a esta teoría. Los teólogos y juristas
de Derecho Canónico fijaron el momento de la animación del feto de modo
ambivalente en 40 días para los varones y 90 para las hembras.
(Zirmmernman M., 1977 citado por Mayo D., 2000, p. 129).

La constitución Criminalis Carolina, promulgada por el emperador en

1533, fijó en el punto medio del embarazo el momento de la animación del
feto, es decir, desde que la madre percibe sus movimientos.

A pesar de que algo se avanza para atenuar la pena por aborto, en

1588 el Papa Sixto V proclama en una de sus decisiones (Bula
Effraenautum), que todos los abortos son crímenes que se castigarían con la
excomunión. Esta Bula no tuvo mucha repercusión, pero en Francia se
endureció de nuevo el régimen en relación con esta práctica, y Enrique II
promulgó una ordenanza donde revivía la pena capital para la mujer que
abortara voluntariamente.
 6

Como en general no se logran los objetivos esperados, el Pontífice

Gregorio XIV adopta nuevamente el criterio de la animación y el alma.
Posteriormente, el Papa Pío IX, suprime la distinción entre el aborto en la
primera fase del desarrollo del embrión y el realizado después, promulgando
la excomunión automática para toda mujer que abortara voluntariamente.
(Zirmmernman M., 1977 citado por Mayo D., 2000, p. 129-130).

Luego en 1930, Pío XI dijo que la vida de la mujer y del feto era
igualmente sagrada, que nadie tenía el poder ni la autoridad para destruirlas.
Pío XII refrendó esta argumentación dándole normas a la rigidez de la iglesia
frente a este asunto del niño por nacer. Pablo VI en 1968, confirmó la misma
concepción, y Juan XXIII recordó que la vida humana es sagrada desde su
origen.

En general, la iglesia mantiene un criterio sólidamente rígido de la

práctica abortiva: "Todo aborto viola la ley de Dios". Y no es hasta fines del
siglo XVIII y principios del XIX, que comienzan a inquietarse las esferas
intelectuales y legales, proponiendo la exclusión del aborto como una
práctica punible. Los países abanderados fueron Francia y Alemania, en
donde existían verdaderas ligas en relación con este problema. Se
reactualizó el viejo concepto de la mujer en cuanto a disponer de sí misma,
negándole autonomía al feto. En general, los principios igualitarios del XVIII
fueron influyendo para que la sanción fuera más racional y humanitaria, y las
leyes tendrían a ser menos severas. (Zirmmernman M., 1977 citado por
Mayo D., 2000, p. 130).

Un antecedente a este sano relajamiento de la severidad punible

frente al aborto está dado en 1602, cuando el jurista español Tomás
Sánchez, en su Tratado de Moralidad Sexual y Matrimonial, justificó la
excepcionalidad abortiva en el caso de la mujer violada y embarazada, solo
si estaba por casarse y no podía librarse del compromiso matrimonial sin
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pérdida de reputación, o también, si era posterior a su casamiento, en caso

que temiera razonablemente, que los parientes del marido la descubrieran y
le dieran muerte por ello. (Mayo D., 2000, p. 130).

Este concepto del honor va tomando fuerza, y en 1882, aparece otra

figura con características mitigantes en el Código español, que es el aborto
honoris causa. Esta modificación tuvo eco en otras legislaciones que la
adoptaron.

Ya situados en siglo XX, el famoso Antiproyecto Federal Suizo de

1916, señala en su artículo 112: "El aborto practicado por un médico titulado
con el consentimiento de la embarazada, no es punible". También aparecen
en términos contemporáneos la doctrina eugenésica y la doctrina feminista.
La primera está basada en la idea de prever enfermedades hereditarias, así
como en la planificación familiar, y la segunda dice que corresponde a la
mujer el derecho de decidir tener hijos o no, y en defensa pues del aborto.

Otra legislación es la de la Unión Soviética de 1920, "Decretos sobre

la protección de la salud femenina", que declara no sancionable al aborto
atendido por un médico y en un hospital, basándose en un razonamiento
interesante: "...ya que la represión de esta operación no conduce a ningún
resultado positivo y se convierte en un acto secreto, por lo cual las mujeres
se hacen víctimas de los abortadores que actúan por su cuenta y a menudo
sin idoneidad científica, que hacen de la operación secreta su oficio". En
esta normática, el feto desaparece como ente protegido y aparecen la mujer
y la familia amparados jurídicamente, aunque no fue sino hasta bien entrada
la década de los 60 que empezaron a registrarse cambios en la legislación
de algunos estados. (Mayo D., 2000, p. 130).

En los años 80, la discusión sobre el aborto en Estados Unidos

originó fuertes controversias públicas. Las posiciones eran 3: los que
 8

deseaban desterrar al aborto en cualquier circunstancia (caso del

movimiento en Defensa de la Vida); los que estimaban que el aborto debería
practicarse a instancias de cualquier mujer embarazada (opinión del grupo
favorable a la libre elección); y los que restringirían la práctica del aborto a
determinadas situaciones, como el riesgo grave para la salud de la madre, o
cuando el embarazo fuera el fruto de la violación o el incesto.

El criterio liberal estima que el estado no tiene derecho a limitar la

libertad de elección de la madre gestante. El conservador afirma que el
estado no tiene derecho a secundar la destrucción del feto, implantando la
legislación del aborto. Los que se hallan en una postura intermedia,
pretenden que la ley arbitre garantías que impidan la práctica "irresponsable"
del aborto. (Mayo D., 2000, p. 131).

El movimiento en Defensa de la Vida está muy bien organizado,

cuenta con el respaldo de la Iglesia Católica y de otros grupos religiosos, así
como las personas que no profesan ninguna religión. Sus simpatizantes
defienden 4 axiomas principales:
- Todos los seres humanos, incluso el feto que se halla en el
vientre de la madre, reciben directamente de Dios el don de la
vida.
- Los seres humanos no tienen derecho a quitarles la vida a
otros seres inocentes.
- La vida humana comienza en el momento de la concepción.
- El aborto, en cualquier fase de la gestación, equivale a quitar la
vida a un ser inocente.

Desde la óptica del catolicismo, sólo es lícito privar de la vida al ser

humano cuando este no es inocente, como es el caso de la pena capital, o
cuando es secuela involuntaria de una contingencia de otro género. (Mayo
D., 2000, p. 131).
 9

Por otra parte, el Movimiento en pro de la libre elección, enumera 4

proposiciones:
- Nadie tiene obligación de ser madre a la fuerza.
- No hay que dar a luz a hijos no deseados.
- La prepotencia masculina es la causa del rigor y la estrechez
de las leyes regulares del aborto.
- La libertad de la mujer depende, en última instancia, de que
sea ella la que tenga pleno y libre control de su vida
procreadora.

En 1992, una encuesta de opinión en Estados Unidos reportó que el

46 % de los americanos consideraban incorrecto el aborto, mientras que el
47 % lo estimaba correcto. Sin embargo, acerca de su legalidad o no, la
mayoría apoya la disponibilidad de los servicios de aborto en ciertas
circunstancias; el 47 % cree que "el aborto es lo mismo que matar un niño",
y el 45 % dice que "no es un asesinato porque el feto realmente no es una
persona". (Blendon RJ., 1993 citado por Mayo D., 2000, p. 131).

En la actualidad, hay diversos criterios en cuanto a cuál es el

momento en que el producto de la concepción se considera ser humano.
Para algunos es a las 12 semanas que debe considerarse persona, cuando
el sistema nervioso central está formado y pueden reconocerse los
hemisferios cerebrales, el cerebelo y el bulbo. Otros han establecido que los
derechos de persona humana deben ser respetados desde que es viable, o
sea, entre las 24 y las 28 semanas de gestación. Estos límites cambian
constantemente, gracias a los adelantos logrados en la Perinatología.
(Velez, 1987 citado por Mayo D., 2000, p. 131).

En Cuba, la ley más antigua sobre el aborto es el código penal de

1870, que fue promulgado en mayo de 1879 por Decreto Real y se mantuvo
vigente hasta 1936, cuando fue publicado el Código de Defensa Social, que
 10

se mantuvo hasta 1959 y que señalaba que el aborto, intencionalmente

provocado, pero amparado por una causa establecida legalmente, sería
considerado lícito. Esas causas eran:
- El aborto necesario para salvar la vida de la madre o para
evitar grave daño en su salud (aborto terapéutico).
- El que se provocase o llevase a cabo con su anuencia, cuando
la gestación hubiese sido ocasionada por haberse cometido
sobre la grávida el delito de violación, rapto no seguido de
matrimonio o estupro (aborto por razón de honor).
- El que se provocase o llevase a cabo con la anuencia de los
padres, cuando el propósito sea evitar la transmisión al feto de
una enfermedad hereditaria o contagiosa de carácter grave
(aborto eugénico).

Durante los primeros años después de 1959, no se realizaban

abortos debido principalmente al éxodo de médicos especializados, y a que
aumentó de forma vertiginosa el número de embarazos que exigían al
máximo las capacidades médicas existentes. Además, no se tenía un
concepto claro de la necesidad y la importancia de la planificación familiar
como derecho individual de la población. (Mayo D., 2000, p. 132).

Como consecuencia, se observó que la cifra de mortalidad materna

por aborto ilegal y debido a maniobras autoinfringidas aumentaban
considerablemente, al mismo tiempo que bajaban las demás causas de
mortalidad. Hubo que tomar medidas efectivas para garantizar que la mujer
hiciera uso del derecho humano elemental de decidir sobre el número de
hijos que deseaba tener. Se decidió crear en 1965 las condiciones
necesarias de institucionalización del aborto por el Sistema Nacional de
Salud. (Mayo D., 2000, p. 132).

Bruscamente aumentó la demanda de interrupciones de embarazos

 11

que pudieron haberse evitado por medio de anticonceptivos.

La mortalidad materna por esta causa desciende de 29,7 por 100 000
nacidos vivos en 1968, a 15,3 en 1986, 8,9 en 1988, 5,9 en 1997 y llega a
4,6 en 1998. A pesar de esta reducción, el aborto sigue estando entre las
primeras causas de muerte materna.

En Cuba, la interrupción de la gestación en el primer trimestre solo se

encuentra limitada a los deseos y libertad de la pareja en la planificación de
su descendencia. (Mayo D., 2000, p. 132).

El aborto ha sido y es en el mundo de hoy, uno de los métodos más

ampliamente practicados para regular la fecundidad. La Federación
Internacional de Planificación de la Familia confía en que con más previsión
y uso de los servicios anticonceptivos disminuirá la necesidad de recurrir al
aborto. Se calcula que ocurren entre 30 y 50 millones de abortos inducidos
anualmente en todo el mundo, lo cual se corresponde con una tasa de 40 a
50 por cada 1000 mujeres en edad fértil y una proporción de 260-450
abortos por cada 1000 nacidos vivos (MINSAP. Anuario estadístico, 1998).

Si el uso consciente y responsable de medios anticonceptivos para

evitar embarazos inoportunos es la forma más apropiada de planificación
familiar, tenemos que aceptar que no estamos aplicando satisfactoriamente
las posibilidades existentes. No se trata de limitar el acceso al aborto,
prohibirlo o ejercer presión sobre la mujer que lo solicite, pues el derecho
tiene que respetarse, es inviolable. Nuestra obligación es disminuir la
incidencia de este mediante la implantación de medidas educativas
coordinadas y combinadas con la accesibilidad a una amplia gama de
métodos anticonceptivos para toda la población. La situación actual
constituye un reto para nuestro Sistema Nacional de Salud. (Mayo D., 2000,
p. 132).
 12

2. Etimología

En la doctrina, existe consenso en señalar que la expresión aborto

deriva del latín abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal y "Ortus",
"Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado.

3. Concepto

El aborto es el aniquilamiento del producto de la gestación en el

periodo comprendido entre la anidación hasta antes que comience el parto,
ya sea provocando su expulsión violenta o por su destrucción en el mismo
vientre de la gestante. Bramont Arias Torres y García Cantizano (1997)
afirman que en derecho penal existe delito de aborto cuando de manera
intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del
embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión prematura.
(p.78).

López (1975) sostiene: “El término aborto, significa la interrupción del

embarazo antes de que el feto sea viable. Lo más frecuente es que el aborto
ocurra antes de la vigésima semana de gestación; si la interrupción tiene
lugar entre el primero y tercer mes se habla de aborto precoz,
denominándose aborto tardío entre el tercero y sexto mes de embarazo”. (p.
322).

Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de aborto

se colige que el bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo
constituye la vida humana en formación o, mejor dicho, la vida humana
dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con
la anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye
con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ahí
que el argentino Buompadre (2000) en forma atinada defina al aborto como
 13

la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente

muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo. (p. 180).

El límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el
momento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse
propiamente de la vida en formación. El comienzo del proceso fisiológico de
la gestación tan solo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el
útero materno. Únicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse
con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se
produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse
inequívocamente la existencia de un embarazo cuya interrupción sea
abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en la
fecundación, la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medios
de control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas
prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no
impiden la concepción, sino la anidación del óvulo fecundado en el útero
materno. Por lo demás, de admitirse la protección penal del nasciturus a
partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el periodo
anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible,
pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el
embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia
mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el
mismo realmente se ha producido. (Cfr. Buompadre, 2000, I, p. 181).

4. Posiciones Doctrinarias

No obstante que la corriente social peruana se manifiesta contraria al

aborto y a favor de una planificación familiar edificada sobre las bases del
respeto a la decisión personal y el acceso general a la información,
adquisición y uso de medios anticonceptivos (Prado Saldarriaga, 1985,
p.59), en doctrina existen posiciones encontradas entre los que consideran
 14

que el aborto debe ser reprimido penalmente en todas sus formas; otros que
consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades; y
quienes sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas
(ponderación de bienes). La primera posición la defienden los tratadistas
católicos, quienes orientados por la doctrina católica concluyen que debe
reprimirse todo atentado contra la vida, sus planteamientos al respecto
siguen los lineamientos desarrollados en la Encíclica Humana Vitae, la cual
puede resumirse en la siguiente frase: "El hombre y la sociedad sometidos a
los mandamientos de Dios: No matar".

La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales,

como los grupos feministas que, con argumentos coincidentes, señalan que
existe el derecho a decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con él,
solo se puede ser madre cuando se desee. Otro argumento lo constituye la
superioridad de los derechos de la gestante respecto al producto de la
concepción, en el que se afirma que no se puede estar de acuerdo con el
hecho de que el feto tenga más derechos que la mujer gestante. Finalmente,
también sostienen que las necesidades económicas deben tenerse en
cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede
ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos
soslayar que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen países
en donde la práctica del aborto es un acto lícito. (Salinas, 2018, p. 232-233).

La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la

persona y a su dignidad está por encima de una vida en formación. Por tanto
en circunstancias especiales debidamente prevista por la normativa penal y
practicada con las debidas garantías y por persona especializada, debe ser
impune el aborto.

El legislador del Código Penal de 1991, con el mismo criterio asumido

desde el código derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del
 15

aborto terapéutico, se adhiere a la primera posición, pues reprime todas las

demás conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los
reales significados de las palabras y posiciones, no compartimos la opinión
de Bramont Arias Torres y García Cantizano cuando afirman que el sistema
de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nuestro Código
Penal, por el hecho que al establecerse una pena mínima de tres meses, en
la práctica se traduce en impunidad al operar la prescripción. Al final, de
manera contundente e insoslayable, parece claro que toda conducta
abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Perú, quizá insignificante,
pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible.
(Salinas, 2018, p. 233).

Arbitrariamente, en nuestro sistema jurídico se ha previsto que el

aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepción del terapéutico, el
mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado
impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera
coherencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus
juris penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el
respeto a la persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numera 1
de la Constitución Política de 1993 aparece como el fin supremo de la
sociedad y del Estado.

La segunda posición aparece también desmesurada, pues entra en

contradicción con todo nuestro sistema jurídico que defiende el derecho a la
vida desde sus inicios.

En tanto que la tercera posición doctrinaria en forma más acertada y

coherente, ponderando los bienes jurídicos en su real dimensión, ha
formulado hasta dos modelos de regulación penal del aborto: el sistema de
las indicaciones y la solución del plazo. (Salinas, 2018, p. 234).
 16

Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de

aborto, la legislación aparece discriminatoria, pues, en la práctica, la mujer
favorecida económicamente al encontrarse ante un embarazo no querido,
inmediatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la
salud, quienes lucran con su proceder ilegal, y se practican el aborto sin
poner en peligro su integridad física. En cambio, si una mujer humilde
económicamente se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad
del aborto le obliga la mayor de las veces a ponerse en manos de personas
sin ningún conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas
con el inminente peligro de poner en riesgo su salud y hasta su vida.

Bien señala Prado Saldarriaga (1985) que en la práctica policial y

judicial se observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia,
debido a que se descubre el acto ilícito de aborto por haberse infectado la
mujer a consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados
para las maniobras abortivas. En efecto, se observa que un 95% de los
procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa economía que
decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por
inexpertos en medicina. (p.106).

Se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras

abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces
para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En
cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso
de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce
con la etiqueta de "la cifra negra" del delito de aborto. De modo que no es
errado ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas delictivas de
aborto aparece como meramente simbólica. (Salinas, 2018, p. 234).
 17

5. El Sistema de las Indicaciones

Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupción del estado

de gestación tan solo cuando concurren circunstancias determinadas que
evidencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la
indicación terapéutica o médica, la indicación ética, indicación eugenésica y
la indicación social.

a) La indicación terapéutica consiste en legalizar el aborto cuando

el continuar con el embarazo pone en peligro la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente.
Estas circunstancias solo pueden determinarse por los
profesionales de la medicina. Para efectuarse necesariamente
se requiere el consentimiento de la gestante y ser practicado
por un titulado en medicina. Recogen este tipo de indicación
las legislaciones de los países de Perú, España, Argentina,
Alemania, etc. (Salinas, 2018, p. 235).

b) La indicación ética, sentimental, jurídica o humanitaria consiste

en permitir el aborto cuando la gestación es producto del delito
de violación sexual y, ahora con el avance del derecho
genético, también es lícito el aborto cuando el embarazo es
producto de una inseminación artificial no consentida. En este
tipo de indicación se valora en su real sentido la libertad de la
mujer de decidir o no tener el hijo procreado por medio de un
abuso sexual violento o por inseminación no querida. Recogen
esta indicación las legislaciones de los países de Argentina,
México, España, Uruguay, Brasil, etc. (Salinas, 2018, p. 235).

c) La indicación eugenésica consiste en autorizar el aborto

cuando se determina que el producto de la gestación nacerá
 18

con graves taras físicas o psíquicas de continuarse con él. No

hay duda que la finalidad de esta indicación es prevenir el
nacimiento de seres con graves taras degenerativas. Entre los
países que recogen, en sus respectivas legislaciones, esta
indicación encontramos a España, Alemania, Francia, Italia,
etc.

d) La indicación social consiste en legalizar la interrupción del

embarazo cuando por las mismas circunstancias económicas
apremiantes en las que vive la gestante, se concluye que de
continuarse con la gestación se producirá una situación de
angustiosa necesidad económica para la madre y el infausto
niño. Los países europeos que recogen e sus legislaciones
esta indicación son Polonia, Dinamarca, Italia, etc. (Salinas,
2018, p. 236).

6. La Solución del Plazo

Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe

descriminalizarse el aborto cuando es practicado al comienzo de la
gestación (generalmente durante las primeras doce semanas) y por un
especialista en la medicina. (Gimbernat Ordeic, 1990). Se fija aquel límite
por la circunstancia de que al ser practicado con posterioridad puede traer
graves consecuencias para la salud o vida de la embarazada.

En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres primeros

meses de gestación prima sobre la vida del producto de la concepción.
Transcurrido este plazo, la libertad de la mujer no es suficiente, puesto que
se pone en peligro bienes jurídicos de trascendencia como su salud o vida.
Por ello es necesario la concurrencia de una indicación precisa, donde se
ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor que aquel que se trata
 19

de evitar. (Bramont Arias Torres/García Cantizano, 1997, p. 83).

La limitación de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se

debe hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de
aquel tiempo el producto del embarazo comienza a adquirir una forma
semejante a la humana. Antes, hasta carece de actividad cerebral. La
segunda, por el hecho concreto que su práctica, siempre por un especialista
en la ciencia médica, de modo alguno pone en peligro la salud y menos la
vida de la arbotante. (Salinas, 2018, p. 236).

Se afirma que si se despenaliza el aborto practicado en las primeras

semanas para todas las mujeres sin importar la condición social a la que
pertenecen, se podrán evitar los innumerables abortos clandestinos con sus
consiguientes riesgos para la integridad física y hasta la vida de las mujeres
que decidan someterse a la práctica abortiva.

Ramiro Salinas Siccha (2018) en su opinión, pese que somos

católicos, decididamente nos inclinamos por la solución de las indicaciones,
pues legalizar el aborto para todos los casos durante los tres primeros
meses como sostiene el penalista español Enrique Gimbernat Ordeig entre
otros, nos parece exagerado y a la vez entra en contraposición con el
derecho a la vida del concebido que nuestro sistema jurídico (desde la
Constitución y el Código Civil) ampara y defiende desde la anidación del
ovulo fecundado en el útero de la gestante. Por otro lado, entra en conflicto
con los principios fundamentales del Estado democrático de derecho que
alentamos y defendemos. Sistema político en el cual la defensa del derecho
a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las
excepciones debidamente justificadas, confirman a aquella. (p. 237).
 20

7. Aborto Consentido

7.1 Tipo Penal

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra

debidamente tipificado en el artículo 115, donde literalmente se prescribe:

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

7.2 Tipicidad Objetiva

Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro

sistema penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924, el
tipo penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el
aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que
aquella se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal
equívoco. En efecto, con la fórmula del código derogado se confundía la
cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia)
como un acto de autoría. En consecuencia, se afirmaba que si bien el
tercero no causaba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la
abortante se lo cause. Sólo el carácter esencial de la colaboración del
tercero le hacía pasible de la sanción prevista en el artículo 160. (Salinas,
2018, p. 245).

El legislador del Código Penal de 1991, aplicando de manera

coherente los conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha
tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el
 21

consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado

la acción de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una
hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad, según
sea el grado de cooperación del tercero.

En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el

nomen iuris de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando
con el consentimiento de la embarazada, le somete a prácticas abortivas y le
provoca la interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo
penal, el tercero actúa activamente ejecutando la interrupción del estado
gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su
consentimiento para que el tercero ejecute la acción delictiva. Resultando
como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la
gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo. (Salinas, 2018,
p. 245).

El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario

y espontáneo y sin ningún vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por
mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún tipo, caso
contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido.

Roy Freyre (1989) citado por Salinas (2018), el consentimiento de

una menor de edad es equivalente a un no consentimiento y, por tanto,
carece de valor alguno. También carece de valor el permiso que pudiera
prestar una enajenada o débil mental. Igualmente, si el consentimiento es
obtenido por violencia, intimidación, amenaza o engaño, desaparece la
figura delictiva estudiada. (p. 246). Por su parte, el profesor Víctor Prado
Saldarriaga (1985) citado por Salinas (2018), asevera que el consentimiento
puede ser expreso o tácito, lo importante es que provenga de una mujer con
capacidad para otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno goce de sus
facultades físicas y mentales). (p. 246).
 22

Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante

para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en
forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en
nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido
que nos encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición.

La mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que

este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente
accionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique", al que
hace mención el tipo penal del artículo 114. No obstante, se hace un
tratamiento diferenciado de la misma acción delictiva en razón de las
personas. En efecto, el hecho único del aborto consentido es visto, primero
en relación con la mujer que consiente y, segundo, en relación con el tercero
que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es
sancionada de manera atenuada en aplicación del artículo 114, el tercero es
sancionado de acuerdo a los parámetros del artículo 115. (Salinas, 2018, p.
246).

Aquí, para efecto de hacer derecho penal comparado, es de precisar

que el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se regula
el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el aborto
de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la
ley, será castigado con la pena (...)".

a) Aborto seguido de muerte

En la doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte

preterintencional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a
prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte.

La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del

 23

procedimiento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr

aniquilar el producto de la concepción, exigiéndose como requisito esencial
la concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta
del autor. De un acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo (1982),
afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa
de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una
imprevisión culpable. (p. 203).

Roy Freyre (1989), comentando el tipo penal del artículo 160 del
código derogado, explica que para hacer responsable al actor por el
resultado más grave, no es suficiente la causalidad física, se necesita
también la causalidad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado
letal.(p. 264). En tanto que Prado Saldarriaga (1985), entiende que la muerte
se imputa como efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado,
de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero
a título de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado
imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el
tercero no será responsable de aquella muerte. (p. 102).

El sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado

muerte de la gestante, contrario sensu, es atípica la conducta. La
responsabilidad es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino
en atención a que el agente no previó aquella gravísima consecuencia que
pudo y debió prever, siendo su correlato el artículo VII del Título Preliminar
del Código Penal que claramente establece como principio de cumplimiento
imperativo: "La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva". (Salinas, 2018, p. 247).

Es resaltar que desde la vigencia del actual código sustantivo, ha

quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora,
es requisito sine qua non la presencia del dolo o la culpa en determinada
 24

conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).

En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya

consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el
procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante
subsiste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto
de la concepción se logre salvar por intervención de terceros.

En suma, como afirman Bramont Arias Torres y García Cantizano

(1997), la muerte de la gestante como consecuencia del aborto o prácticas
abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. (p. 87). Si
se determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya
sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito de homicidio o
asesinato, según corresponda. (Roy Freyre, 1989, p.265).

b) Bien jurídico protegido

El derecho a la vida dependiente. El interés que se pretende tutelar

con la tipificación del delito denominado "aborto consentido" lo constituye el
derecho a la vida producto de la concepción, el mismo que produce el
estado de gestación o embarazo en la mujer. Así lo ha entendido la
jurisprudencia nacional. En efecto, la Resolución Superior del 26 de enero
de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña que "en esta clase de
delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del
embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política del
Perú, consagra en su artículo segundo inciso primero como derecho
fundamental de la persona, la vida humana y establece, además, que el
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca". (Exp. N.º
5821-97, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/Neira Huamán, 1999, p. 117).

Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo

 25

penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo

bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo
diferente: la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la
abortante.

c) Sujeto activo

Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia

médica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo
de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la
mujer que se dispone a abortar. En este supuesto, solo se excluye a la
gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el
tipo penal del artículo 114 ya tratado en su calidad de autora. (Salinas, 2018,
p. 249).

d) Sujeto pasivo

El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolosa del

agente.

De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida a

consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto
activo.

7.3 Tipicidad Subjetiva

El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el

aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El
tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concepción.
Caso contrario, si se determina que el tercero solo participó para acelerar el
parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su
 26

conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse

tipificado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y
finalidad aniquilar al embrión, constituye conducta irrelevante penalmente,
así se verifique el aborto. (Salinas, 2018, p. 249).

En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115,
interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado
más grave, motivando el aumento de la penalidad.

7.4 Antijuridicidad

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos

objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del
derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o
conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la
conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el
estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa
de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica. (Salinas,
2018, p. 250).

7.5 Culpabilidad

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico

analizara si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el
operador del derecho verificara si es posible que el aborto típico y
antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas
ocasionadas con el consentimiento, autorización o anuencia de la gestante.
En primer término, se verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor
de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de
verificarse que el agente es imputable, corresponderá determinar si al
 27

momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocía

que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su
conducta). Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición.
Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, el autor
ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia de que en el país tal
conducta no es punible.

Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es

imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta,
corresponderá verificar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra
conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al
producto del embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le era
exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de
necesidad exculpante, la conducta no será culpable. (Salinas, 2018, p. 250).

7.6 Consumación

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con

el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo
de provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras
abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia
que se cause o no la expulsión del producto del embarazo, debido a que es
perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre
de la madre sin producirse la expulsión al exterior.

Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo

penal, en hermenéutica, se consuma o perfecciona al producirse la muerte
de la gestante. Bramont Arias (1990) enseña que la agravante se considera
consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su
consumación se requiere la consumación del aborto. Si el aborto queda en
grado de tentativa y se produce la muerte de la gestante se verifica un
 28

concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto. (p.32).

7.7 Participación

La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador

determinará el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser
por instigación al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria.
Por ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la
embarazada que le motiva e induce para que se someta a prácticas
abortivas, expresando promesas de ayuda económica para que finalice sus
estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad de cómplice primario,
el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona para
que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será
cómplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante
para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que indica la dirección de
la clínica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para
pagar al autor del aborto ilegal, etc. (Salinas, 2018, p. 251).

7.8 Tentativa

Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es

perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias
extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a
hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos,
etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo
está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras
abortivas no son idóneos para tal fin; o, cuando después de la expulsión
violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir. (Salinas,
2018, p. 252).
 29

7.9 Penalidad

El agente acusado por la comisión del delito de aborto consentido

será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a
cuatro años. Si se produce la muerte de la gestante, siendo previsible o
sospechada, el agente será merecedor de pena privativa de libertad que
oscila entre dos y cinco años.

8. Legislación Nacional

Respecto a la legislación peruana se señala lo siguiente:

8.1 Constitución Política del Perú

“Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y
a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.” Constitución política del Perú (1993).

En el Perú, como lo dice en nuestra constitución, toda persona tiene

derecho a la vida y la vida comienza desde la fecundación cuando el
espermatozoide y el ovulo se unen, por lo tanto lo dicho en el artículo 2,
inciso 1 nos da a entender que el aborto va en contra de este derecho
fundamental que tiene cada persona que habita en nuestro país. No solo en
la constitución política del Perú hacen referencia al aborto, refiriéndome a
materia legal, también se puede encontrar tipos de delitos que atentan a la
vida (aborto) en el código penal.

8.2 Código Penal

El código Penal, señala los delitos tipificados en el artículo 114 al 120

 30

del código penal aprobado mediante decreto legislativo Nº 635 con relación
al aborto. Acá se encuentra los delitos que van en contra del articulo Nº 2 de
la constitución política del Perú.
Como se puede encontrar en el Código Penal del Libro Segundo del
Título I: Delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en el Capítulo II: Aborto
del “Artículo 115º.- Aborto Consentido:

- El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años.
- Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever
este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de
cinco años.” Código Penal (1991).

No solo hay pena para la gestante, el causante del aborto también

tiene que cumplir una condena de acuerdo a ley. El causante del aborto
tiene una pena severa aunque cuente con el consentimiento de la gestante y
en caso como consecuencia del aborto la gestante también fallezca la pena
será más drástica con el causante del crimen.

9. Jurisprudencias

1) “En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la

sociedad representada por el Estado y no la acusada quien presto su
consentimiento para someterse a prácticas abortivas”. (Ejecutoria Suprema
del 23/10/97, Exp. Nº 4674-96, Huánuco).

2) “En autos se ha establecido que el procesado realizaba prácticas

abortivas contando con la complicidad de la coencausada, quien en algunas
ocasiones le recomendaba los clientes, está a través de sus declaraciones a
lo largo del proceso admite solo parte de los hechos, señalando que su
 31

participación concluyo cuando llevo a la menor agraviada y a sus familiares

al tópico del encausado; sin embargo, dicha versión es contradicha con lo
declarado por el coprocesado quien de manera clara ha explicado que
efectivamente la menor agraviada fue conducida por la encausada para que
le practique el aborto, quedando acreditada su participación y
responsabilidad en el ilícito en calidad de cómplice, ya que gracias a su
colaboración se realizó el acto abortivo con las consecuencias descritas”.
(En: Castillo Alva, J. (2006). Jurisprudencia Penal. Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la República. Tomo II. Lima. Grijley. p. 82).

3) “En esta clase de delitos se protege la vida humana dependiente,

esto es, la vida del embrión o feto; teniendo en cuenta que nuestra
Constitución Política consagrada en su artículo segundo, inciso primero la
vida humana como derecho fundamental de la persona y se establece
además que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca”.
(Ejecutoria Superior del 26/01/98, Exp. Nº 5821-97, Lima).

10. Derecho Comparado

Respecto al derecho comparado, se señala lo siguiente:

10.1 Argentina

Código Penal de la Nación Argentina

LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Capítulo I
Delitos contra la vida
 32

ARTICULO 85. - El que causare un aborto será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin
consentimiento de la mujer.
Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere
seguido de la muerte de la mujer.

2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con

consentimiento de la mujer.

El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere

seguido de la muerte de la mujer.

ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo

anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el
de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que
abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento

de la mujer encinta, no es punible:

1° Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud

de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2° Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al

pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto.

ARTICULO 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos

años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de
causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.
 33

ARTICULO 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la

mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare.
La tentativa de la mujer no es punible.

10.2 Bolivia

Código Penal Según Ley N° 1768 de Modificaciones al Código Penal

TITULO VIII
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL
Capítulo II
Aborto

ARTÍCULO 263.- (ABORTO): El que causare la muerte de un feto en

el seno materno o provocare su expulsión prematura, será sancionado:

Con privación de libertad de dos a seis años, si el aborto fuere

practicado sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de diez y
seis años.

Con privación de libertad de uno a tres años, si fuere practicado con

el consentimiento de la mujer.

Con reclusión de uno a tres años, a la mujer que hubiere prestado su

consentimiento.

La tentativa de la mujer no es punible.

ARTÍCULO 264.- (ABORTO SEGUIDO DE LESIÓN O MUERTE).-

Cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuere seguido de lesión,
la pena será de privación de libertad de uno a cuatro años: y si sobreviniere
 34

la muerte, la sanción será agravada en una mitad. Cuando del aborto no

consentido resultare una lesión, se impondrá al autor la pena de privación de
libertad de uno a siete años: si ocurriere la muerte, se aplicará la de
privación de libertad de dos a nueve años.

ARTICULO 265.- (ABORTO HONORIS CAUSA): Si el delito fuere

cometido para salvar el honor de la mujer, sea por ella misma o por terceros,
con consentimiento de aquélla, se impondrá reclusión de seis meses a dos
años, agravándose la sanción en un tercio, si sobreviniere la muerte.

ARTÍCULO 266.- (ABORTO IMPUNE).- Cuando el aborto hubiere

sido consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio,
estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción
penal hubiere sido iniciada.

10.3 Chile

Código Penal de la República de Chile

Libro Segundo
CRIMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS
Título VII
CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS
FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA
1. Aborto

Art. 342.- El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere

violencia en la persona de la mujer embarazada.

Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la

 35

ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.

Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Art. 343.- Será castigado con presidio menor en sus grados mínimos
a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya
tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer
sea notorio o le constare al hecho.

Art. 344.- La mujer que causare su aborto o consintiere que otra

persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado
máximo.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio

menor en su grado medio.

Art. 345.- El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto

o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el
artículo 342, aumentadas en un grado.

10.4 Colombia

Código Penal de Colombia. Ley 599 de 2000

CAPITULO IV.
DEL ABORTO

ARTICULO 122. ABORTO. La mujer que causare su aborto o

permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la

mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.
 36

ARTICULO 123. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. El que causare

el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.

ARTÍCULO 124. La pena señalada para el delito de aborto se

disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de
una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas.
 37

ANÁLISIS DEL PROBLEMA

En el delito conocido como aborto consentido, se encuentra

debidamente tipificado en el código penal, en el artículo 115, pero debería
ser más severa la pena para las personas con estudios superiores como por
ejemplo: médicos, obstetricia, etc.; realicen el aborto consentido; porque son
personas capacitadas que están haciendo uso de su profesión para cometer
el ilícito penal.

Se debería de fomentar charlas informativas a las personas, hay

métodos para que no tengan un embarazo no deseado y así mismo que
tomen conciencia que el aborto no es una solución, porque se debe respetar
al ser humano más pequeño e indefenso. Abortar es un delito, pero se debe
tener en cuenta, que hay otras soluciones como dar en adopción a tu bebe,
si no te sientes preparada como madre, que no tienes que recurrir a abortar,
siendo que puedes adoptar medidas que pueden preservar su vida y permitir
su nacimiento.

Ramiro Salinas Siccha (2018) en su opinión, pese que somos

católicos, decididamente nos inclinamos por la solución de las indicaciones,
pues legalizar el aborto para todos los casos durante los tres primeros
meses como sostiene el penalista español Enrique Gimbernat Ordeig entre
otros, nos parece exagerado y a la vez entra en contraposición con el
derecho a la vida del concebido que nuestro sistema jurídico (desde la
Constitución y el Código Civil) ampara y defiende desde la anidación del
ovulo fecundado en el útero de la gestante. Por otro lado, entra en conflicto
con los principios fundamentales del Estado democrático de derecho que
alentamos y defendemos. Sistema político en el cual la defensa del derecho
a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las
excepciones debidamente justificadas, confirman a aquella. (p. 237).
 38

CONCLUSIONES

1. En efecto, se debe observar lo que la ley determina como aborto

consentido. Así, en el artículo 115 del C.P. establece: El que causa el aborto
con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte
de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor
de dos ni mayor de cinco años.

2. En el delito denominado aborto consentido, se pretende tutelar en

esta clase de delitos a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida
del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política del
Perú, consagra en su artículo segundo inciso primero como derecho
fundamental de la persona, la vida humana y establece, además, que el
concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca.

3. La penalidad del agente por la comisión del delito de aborto

consentido será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila
entre uno a cuatro años. Si se produce la muerte de la gestante, el agente
será merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco
años.
 39

RECOMENDACIÓN

1. Que según el Código Penal regula el aborto consentido, pero se

ve en la actualidad solo se da a conocer a la policía o ministerio público,
cuando la mujer muere y se puede corroborar, porque no hay muchas
jurisprudencias sobre el aborto consentido; pero que pasaría con la mujeres
que abortan y siguen con vida, no hay una condena para la mujer como
también para la persona que lo ha practicado.

2. La Constitución Política del Perú, protege la vida humana y

establece, además, que el concebido, es sujeto de derecho a todo cuanto le
favorezca, así que abortar es un delito, pero se debe tener en cuenta, que
hay otras soluciones como dar en adopción a tu bebe, si no te sientes
preparada como madre, que no tienes que recurrir a abortar.

3. Asimismo, debería ser más severa la pena en el delito del aborto

consentido, para las personas con estudios superiores como por ejemplo:
médicos, obstetricia, etc.; realicen el aborto consentido; porque son
personas capacitadas que están haciendo uso de su profesión para cometer
el ilícito penal.
 40

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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(7ª Ed.). Editorial Iustitia S.A.C. Lima.

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Lima.

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Sánchez Velarde, Pablo. Código Penal Peruano. (2018). Estudio

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Editorial Moreno S.A.
 41

PAGINAS VIRTUALES

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Del castillo Villacorta, Luis Humberto. (5 de mayo del 2013). El aborto.

Consultado en:
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Comparado sobre el Aborto. Consultado en:
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junio del 2018).
 42

ANEXO
 43

SENTENCIA

SEGUNDO JUZGADO PENAL TRANSITORIO CORTE SUPERIOR

JUSTICIA HUAURA – HUACHO.

EXPEDIENTE N° 307-2005
Inculpado : Gladys Isabel Espinóla Vega
Delito : Aborto Consentido y otro
Agraviado : Elka Edith Escobar Estupiñán y otra
Secretaria : María Alcántara Díaz

SENTENCIA

RESOLUCIÓN No. 67
Huacho a veintiocho de setiembre del año dos mil siete.-

AUTOS, VISTOS: La presente Causa Penal N° 307-2005, seguido en contra

de GLADYS ISABEL ESPINOLA VEGA, cuyas calidades personales son:
peruana, con DNI 06638222, natural de Trujillo - La Libertad, nacido el
veintinueve de diciembre de mil novecientos sesenta, hija de Segundo e
Isabel, casada, católica, obstetriz, con instrucción superior, domiciliada en la
Urbanización Huacho E - 06 - Huacho, por la Comisión del delito contra La
Vida, El Cuerpo y La Salud, en la modalidad de Aborto Consentido, en
agravio La Sociedad; y, por la Comisión del delito contra La Vida, El Cuerpo
y La Salud, en la modalidad de Homicidio, en agravio de Elka Edith Escobar
Estupiñán.

HECHOS: Se le imputa a la procesada Gladys Isabel Espinóla Vega, que

con fecha 29 y 30 de marzo del años 2005, ha realizado prácticas abortivas
a la agraviada Elka Edith Escobar Estupiñán, para lo cual contó con su
consentimiento, habiendo realizado la atención y la operación en su
domicilio ubicado en la Urb. Huacho, Mz E, Lt 06 - Huacho, lugar donde la
 44

agraviada concurrió acompañada del sentenciado Wally Jesús Barrón

Curioso y prima Gaudi Barrón Curioso; sin embargo, debido al estado de
salud y condición física de la gestante Elka Edith Escobar Estupiñán, esta no
resistió a dichas prácticas, lo que ocasionó su posterior fallecimiento; y que
dio origen a que mediante dictamen de fojas 264 a 267 el Representante del
Ministerio Público ampliara su denuncia por el delito de Homicidio,
ampliándose la instrucción contra Gladys Isabel Espinóla Vega, por el delito
de Homicidio en agravio de Elka Edith Escobar Estupiñán como es de verse
de la resolución que corre de fojas 268 a 270 .

INTINERARIO DEL PROCESO: Este proceso se inicia en mérito al Atestado

Policial N° 019-2005-VII-DIRTEPOL-DIVPOL-H-DEPICAJ de fecha 31 de
marzo del 2005 y a la Denuncia Fiscal obrante en autos, el Juzgado dictó el
Auto de Apertura de Instrucción y auto de ampliación, tramitándose el
proceso según su naturaleza, acopiándose las pruebas que le respectan
durante los términos instruccional y ampliatorio, a cuyo vencimiento,
remitidos los autos al Ministerio Público su representante formuló Acusación
Fiscal a fojas 351 a 358; y, puestos que fueron para los alegatos de las
partes, vencido el término legal correspondiente, habiéndose sobreseído el
proceso a favor de Gladys Isabel Espinoza Vega, Wally Jesús Barrón
Curioso, Rosa Milagros Loza León y Gaudi Barrón Curioso, por el delito de
aborto consentido en agravio de Elka Edith Escobar Estupiñán, dictado
sentencia absolutoria a favor de las procesadas Rosa Milagros Loza León y
Gaudi Barrón Curioso, y condenado a Wally Jesús Barrón Curioso, mediante
sentencia de fojas 429 a 238 (Resolución N° 54) su fecha 26 de julio del
2007; y, declarada reo contumaz la acusada Gladys Isabel Espinóla Vega
según resolución de fojas 466, la misma que se ha puesto a derecho en la
fecha, el estado de la causa es el de expedir sentencia; y,
CONSIDERANDO: Que, de las investigaciones policiales, judiciales así
como de las pruebas acopiadas, se ha logrado determinar lo siguiente:

PRIMERO: En cuanto a las diligencias actuadas se tiene:

 45

i) La acusada GLADYS ISABEL ESPINOLA VEGA, en su Declaración

Instructiva de fojas 58 a 62, refiere que es obstetriz, no acepta
haberle practicada el aborto a la agraviada, ya que el día 28 de marzo
sólo la atendió, porque al auscultar y estimular el feto de dos meses
no tenía vida, así mismo indica que la declarante solo se limitó a
sacar restos de membranas de la vagina de la agraviada y los botó al
desagüe; reconoce que le dio de tomar y le coloco en la vagina de la
agraviada CICOTEX para que le ayude a dilatar y que nunca recibió
pago alguno.- En su Manifestación Policial de fojas 17 a 20, la misma
que se tomó con la presencia del representante del Ministerio Público,
además de reconocer que a la agraviada Escobar Estupiñán le dio
CICOTEX con la finalidad de que expulse el feto, asevera que el feto
tenía cuatro meses de vida, explicando que entre los efectos directos
o colaterales que tiene esta pastilla, es la de causar una "hipertomía"
o sea el útero acelera rápidamente, puede causar su rotura y
provocar un Shock Hipovolémico que en ciertos casos provoca la
muerte de la paciente; y que el día 30 de marzo la declarante le
introdujo unas pinzas para sacar restos de membranas de la vagina
de la agraviada que luego los arrojó al desagüe.

ii) El sentenciado WALLY JESÚS BARRON CURIOSO, en su

Declaración Instructiva de fojas 49 a 55, refiere que la agraviada Elka
Edith Escobar Estupiñán, era su pareja, que era ella quien no quería
tener el hijo que esperaban; así mismo, refiere que se enteró que su
pareja estaba haciendo tratos para abortar orientada por su prima
Gaudi Barron Curioso ya que ella conocía a la enfermera Rosa
Milagros Loza León quien trabajaba en la Clínica del Niño que el día
28 de marzo del 2005 la agraviada conjuntamente con su prima Gaudi
Barron se encontraron con la enfermera Rosa Loza León frente al
Hospital Regional para tratar sobre el aborto y que el declarante se
encontraba a dos cuadras, pero tenía conocimiento de lo que se
 46

trataba; para luego dirigirse a la casa de Gladys Isabel Espinóla Vega

para la primera revisión, y que fue ese día cuando se le entregó S/.
500.00 Nuevos Soles, que era lo acordado para que le practique el
aborto; y, que el día 29 de Marzo del 2005 alrededor de las dos de la
tarde se reunieron frente al hospital con su pareja Elka Edith Escobar
Estupiñán y con su prima Gaudi, y que luego fueron a la casa de
Gladys Isabel, en donde él se queda en el carro con su prima;
posteriormente su pareja regresa y le comenta que le habían cortado
la placenta y aplastado la barriga, que había perdido mucha sangre,
luego se retiraron a su casa, pero la inculpada Gladys Isabel le había
dicho a su pareja que en algún momento iba a salir el feto y que tan
solo lo jalara; pero el día 30 alrededor de las 7: 30 regresaron al
consultorio de Gladys Isabel ya que el feto no salía, pero fue en ese
lugar donde la agraviada se puso mal quedando inconsciente, luego
la llevó al hospital lugar donde llegó cadáver.

iii) GAUDI CORALI BARRON CURIOSO, en su Declaración Instructiva

de fojas 143 a 146, refiere que ella conoce a Rosa Milagros Loza
León por que trabajaba en la Clínica del Niño, ya que en esa Clínica
trataba a su hijo; y que el día 29 de Marzo llegó a la casa de su primo
Wally Jesús Barron Curioso por ser su cumpleaños, pero que lo
encontró preocupado diciéndole que a su enamorada le dolía el
estómago ya que estaba embarazada, a lo cual le recomendó que la
llevara al hospital, pero su coinculpado le dijo que quería que la
revisara un especialista, entonces le dijo que la llevara a la Clínica del
Niño, ya que allí trabajaba una amiga y que ella le recomendaría un
especialista; luego fueron a la clínica en compañía de la agraviada
Elka y una vez en dicha clínica bajaron a buscar a su amiga Rosa
Milagros Loza León y fue su primo Wally Jesús quien hablo con ella,
escuchando que Rosa Milagros le dijo que conocía a una doctora que
tenía su consultorio por el Hospital, pero que no sabía su dirección; y,
 47

que en ningún momento sabía que la enamorada de su primo quería

abortar, y menos le acompañó al Hospital.

iv) La Diligencia de confrontación entre el acusado WALLY JESÚS

BARRON CURIOSO y la sentenciada GLADYS ISABEL ESPINOLA
VEGA; de fojas 244 a 249, resulta irrelevante, al haberse mantenido
en sus dichos.

v) De fojas 299 a 304 obra la Diligencia de Ratificación e Ilustración del

Perito Medico DR. JORGE ALVINEZ PEREZ, el mismo que refiere
que la occisa falleció por una hemorragia masiva, producida por un
desgarro y perforación del útero, que el feto fue seccionado por una
pinza fester, con el que se coge el feto, destroza y extrae; que hubo
una dilatación del cuello uterino, que la pinza utilizada logró desgarrar
el útero e inclusive cogió una parte del intestino sigmoide - en la
pared externa; si el MISOPROSOL o SICOTEX se proporciona en
una cantidad de 4 pastillas de doscientos microgramos en un 95%
puede causar aborto, ya que esta pastilla produce una maduración
cervical, haciendo que el feto se ablande permitiendo su dilatación por
efecto de la contracción del efecto del útero; así mismo indica que por
el tipo de instrumental empleado en el aborto ha sido un profesional
quien lo ha realizado.

SEGUNDO: Respecto a las pruebas documentales, se observa:

i) A fojas 21, la copia del Certificado de Necropsia de Elka Edith

Escobar Estupiñán emitido por el Dr. Jorge Albinez Pérez, cuyo
diagnóstico es muerte por Sock Hipovolémico, Hemorragia Externa e
interna y Ruptura Uterina.
 48

ii) De fojas 23 a 27, el Acta de Registro Domiciliario en la Vivienda de la

acusada Gladys Isabel Espinóla Vega, la misma que se llevó a cabo
en presencia del representante del Ministerio Público; incautándose
entre otros: 01 estuche completo de pinzas de cirugía, 02 pinzas de
cirugía menor metálica, 01 pinza tirabala usada para jalar útero y
poner Te de Cobre; 01 equipo de transfusión sanguínea; etc.; así
mismo en un pasadizo de la vivienda se encontró una tapa de
desagüe que al levantarse se ubicó manchas pardas oscuras en una
de sus bases y un papel mojado con adherencias de manchas pardas
oscuras al parecer sangre.

iii) A fojas 114 obra copia del Título de Licenciada en Obstetricia de la

acusada Gladys Isabel Espinóla Vega emitido por la Universidad San
Martín de Porres de Lima.

iv) De fojas 128 a 130, el Protocolo de Necropsia de Elka Edith Escobar

Estupiñán, en el que se describe lesiones traumáticas en el cuello
uterino, como son: orificio central, abierto estrellado de 01 cm de
diámetro con signos de pinzamiento y lesiones erosivas, además de
los restos de feto encontrados; se concluye que la muerte es el
resultado de una ruptura uterina, con muerte del feto, sangrado
profuso, que le ocasionó un shock hipovolémico de curso y evolución
fatal, de tipo violenta; CAUSAS DE LA MUERTE: shock hipovolémico
hemorrágico, hemorragia interna y externa, ruptura uterina.

v) A fojas 231 y 232 Dictámenes Periciales de Medicina Forense y

Examen Físico respectivamente, practicados en el instrumental
incautado, concluyéndose que no presenta evidencias físicas de
interés criminalístico; y de fojas 233 a 244, corre el Dictamen Pericial
de Química y Toxicología Forense, en donde se han analizado las
diversas medicinas incautadas, concluyéndose que se utilizan entre
 49

otros como reguladores menstruales, sangrado uterino funcional,

deshidratación, tratamientos de vértigo, nausea, vómitos, sedantes
miorrelajantes, anticonceptivos hormonales, tratamiento de
hemorragia post aborto entre otros; y, que la OXITOCINA incautada
es utilizada en la inducción del parto, reducción y control de las
hemorragias post parto, EL TRAMADOL: es un analgésico opioide
con potente acción analgésica indicada en el tratamiento del dolor
agudo o crónico de intensidad moderada a severa.

vi) A fs. 219, corre la partida de defunción de la occisa Elka Edith

Escobar Estupiñán, otorgado por el Municipio Provincial de Huaura -
Huacho, ocurrido el 30 de marzo del 2005.

TERCERO: En cuanto a la responsabilidad penal de la acusada GLADYS

ISABEL ESPINOLA VEGA, por la Comisión del delito contra La Vida, El
Cuerpo y La Salud, en la modalidad de Homicidio, en agravio de Elka Edith
Escobar Estupiñán; es necesario indicar que en el homicidio Simple previsto
en el art. 106 del C.P. se sanciona a aquella persona que mata a otra,
requiriéndose que dicha conducta sea dolosa; es decir que el sujeto activo
de este delito tiene que tener la intención de matar al sujeto pasivo; de las
diligencias y pruebas acopiadas, se ha acreditado que la muerte de Elka
Edith Escobar Estupiñán ha sido como consecuencia de la práctica abortiva
a la que se sometió la victima con la imputada Gladys Isabel Espinóla Vega,
por lo tanto, no se ha demostrado en autos fehacientemente que la acusada
haya tenido la intención y voluntad de causarle la muerte a la agraviada Elka
Edith Escobar Estupiñán; que por el contrario la muerte de la mencionada
occisa es consecuencia del aborto al que ella se sometió voluntariamente,
por lo que su deceso no puede ser considerado como un homicidio doloso,
si no como consecuencia del actuar negligente de la acusada Gladys Isabel
Espinóla Vega.
 50

CUARTO: Teniendo en cuenta el anterior considerando, el principio de

determinación alternativa, permite al juez realizar de oficio la correcta
adecuación típica de los hechos submateria, haciendo uso del criterio de
conciencia que le faculta el Código de Procedimientos Penales, siempre y
cuando concurran los siguientes elementos: a) Homogeneidad del bien
jurídico tutelado; b) Inmutabilidad de los hechos y pruebas; c) preservación
del derecho de defensa; d) coherencia entre los elementos fácticos y
normativos para realizar la correcta adecuación del tipo; y, e) Favorabilidad;
y como es de verse de autos tanto en el homicidio doloso como en el
culposo, previstos en el artículo 106 y 111 del C.P. el bien jurídico protegido
es la vida humana, existen las mismas pruebas, se ha garantizado el
derecho de defensa de lo acusada y la aplicación del artículo 111 resulta
más favorable a la acusada; por lo que, al haberse producido la muerte de la
agraviada Elka Edith Escobar Estupiñán, por el actuar negligente de la
acusada Gladys Isabel Espinóla Vega, en aplicación del principio de
determinación alternativa, la conducta de la acusada en mención se
subsume dentro de la descripción del articulo 111 tercer párrafo del Código
Penal, que sanciona al agente que por culpa le causa la muerte de otra, si
esta se produce por la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o
industria.

QUINTO: De lo que se CONCLUYE que la conducta de la acusada:

GLADYS ISABEL ESPINOLA VEGA se adecúa dentro de la descripción
típica del Artículo 115 del Código Penal con la agravante prevista en el
Artículo 117 de la misma norma sustantiva, concordante con su numeral
111, párrafo tercerol - según los argumentos glosados en el tercer y cuarto
considerando de la presente resolución; ya que está acreditado en autos que
la imputada no solo causó el aborto, sino también tuvo dominio del hecho
junto con la gestante, como es de verse de su propia declaración instructiva
de fojas 58 a 62 y manifestación policial y de fojas 17 a 20; al haber
reconocido que la imputada le dio de tomar CICOTEX con el fin de que
 51

pueda dilatar y expulsar el feto, así como también acepta haber retirado
restos de membranas de la vagina de la occisa con una pinza y haberlas
arrojado al desagüe de su vivienda, lo que se corrobora con el Protocolo de
Necropsia que corre de fojas 128 a 130, donde se concluye que la agraviada
falleció por habérsele perforado el útero; cuanto más, que durante el proceso
en su condición de licenciada en obstetricia, contaba con el equipo suficiente
como para poder llevar a cabo dichos abortos, tal como consta del acta del
Acta de Registro Domiciliario del fojas 23 a 27.

SEXTO: GRADUACION DE LA PENA: Habiéndose acreditado la

materialidad del ilícito perpetrado; y, a fin de poder fundamentar y determinar
el quantum de la pena que le corresponde a la acusada es necesario tener
en cuenta el grado de participación que tuvo en los hechos, el medio social
en que se desenvuelve, sus costumbres, su situación económica, su grado
de instrucción: superior, profesión obstetriz y carencia de antecedentes
penales, según certificado de fojas 170.

SEPTIMO: REPARACION CIVIL: Debe fijarse prudencialmente a tenor de lo

previsto en los artículos 93 y 94 del C. P., considerando los bienes jurídicos
tutelados, así como el perjuicio ocasionado a las partes agraviadas.

Por estas consideraciones, apreciando los

hechos y las pruebas con criterio de conciencia que la Ley faculta, en
aplicación del principio de determinación alternativa según los fundamentos
precisados en el tercer y cuarto considerandos de la presente resolución y
además lo dispuesto en los artículos once, doce, veintitrés, veintiocho,
cuarenta y cinco, cuarenta y seis y noventa y dos del Código Penal,
concordante con los artículos 283 y 285 del Código de Procedimientos
Penales, administrando justicia a nombre de la Nación; FALLO:
CONDENANDO a GLADYS ISABEL ESPINOLA VEGA, como autora del
delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de aborto
consentido, en agravio de la sociedad; y por el delito contra la vida, el
 52

cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio culposo, en agravio de

Elka Edith Escobar Estupiñán, como a tal le IMPONGO CUATRO AÑOS
de pena privativa de la libertad, suspendida por el término de TRES AÑOS,
bajo las siguientes reglas de conducta: a) No ausentarse del lugar de su
domicilio sin conocimiento escrito al Juez de la Causa; b) Comparecer
personal y obligatoriamente ante la Oficina de Servicios Judiciales
Integrados de ésta Sede uno de los tres últimos días de cada mes a dar
cuenta de sus actividades y firmar el libro de sentenciados, c) No ingerir
bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes, d) No incurrir en hechos
análogos a los de su juzgamiento; bien entendido sea que el incumplimiento
de cualesquiera de éstas reglas de conducta dará lugar a la aplicación de lo
dispuesto en los Artículo 59 y 60 del C. P.; e INHABILITACIÓN por el
término de un año según lo dispuesto en los artículos 36.4.8 y 38 del Código
Penal, para que pueda ejercer la profesión de obstetriz, oficiándose al
Colegio de Obstetrices del Perú y el Hospital Regional de Huacho en donde
presta servicios, para su cumplimiento; FIJO: en la suma de DIEZ MIL
NUEVOS SOLES, el monto que por concepto de reparación civil pagará la
sentenciada Gladys Isabel Espinóla Vega a favor de los Herederos Legales
de la agraviada Elka Edith Escobar Estupiñán; y la suma de QUINIENTOS
NUEVOS SOLES, el monto que por concepto de reparación civil pagará a
favor de la Sociedad, en la forma legal correspondiente; MANDO: Que,
consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se expidan los
correspondientes Boletines de Condena y se proceda a su inscripción en los
Registros de Condena de la Corte Suprema de la República. Y; por ésta mi
sentencia, así la pronuncio mando y firmo en la Sala de mi Despacho.-
TÓMESE RAZÓN Y HÁGASE SABER.-