UNIDAD 2.

LEGALIDAD ADMINISTRATIVA. EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE

LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS.

2.1PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Principio de legalidad, actividad reglada y

discrecional. Potestades regladas y potestades discrecionales. Dinámica del
principio de legalidad. Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados. El
control judicial de la discrecionalidad estatal y su alcance. Sustitución de los actos
estatales por el juez. Discrecionalidad y arbitrariedad.
2.2 LA LEGITIMACION UNA CUESTION CONSTITUCIONAL. La legitimación una
cuestión constitucional. Situaciones jurídicas de carácter activo: derecho subjetivo e
interés legítimo. El interés simple. Los intereses difusos. Derechos de incidencia
colectiva.

2.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Principio de legalidad, actividad reglada y discrecional.
Principio de legalidad: “Es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que
ésta sea desempeñada conforme a la Ley”, constituye una de las expresiones del
poder público estatal, que tiene el deber de someterse a ella. En esa sujeción al
orden jurídico radica una de las bases del estado de derecho, sin lo cual no sería
factible el logro de sus objetivos. Fallo (315:2771, Helena Maria Naveiro
19/12/1992).
El postulado de legalidad nos dice que: determinadas cuestiones, las más
relevantes en el orden institucional solo pueden ser reguladas por el Congreso (ley)
por medio de debates públicos y con la participación de las minorías en el seno del
propio Poder Legislativo (proceso deliberativo y participativo). Los textos
constitucionales limitaron su alcance porque el mandato legislativo no puede
desconocer los principios y reglas constitucionales (control de constitucionalidad);
por otro lado, el principio establece que el Poder legislativo está sometido a la ley,
es decir, debe relacionarse con las leyes por medio de los criterios de sujeción y
subordinación, y no en términos igualitarios. Las conductas del Poder Ejecutivo no
solo deben estar sujetas a las leyes sino a todo el bloque de juridicidad (principios y
reglas).
En el marco institucional de nuestro país, el principio básico es de legalidad, por las
siguientes razones:
Las cuestiones relevantes están reservadas expresamente a la ley (art. 75 CN)
El congreso es competente para ejercer los poderes residuales, esto es, las
facultades concedidas por la constitución al gobierno federal y no distribuidas de
modo expreso o implícito entre los poderes constituidos (art. 75 inc. 32 CN);
Los derechos individuales solo pueden ser regulados por ley del Congreso (art. 14)-
Actividad Reglada: “En el ejercicio de la actividad reglada, la administración
aparece estrictamente vinculada a la norma, que al respecto contiene reglas que
deben ser observadas. De modo que los actos reglados han de emitirse en merito a
normas que predeterminan y reglan su emisión. Trátese de una predeterminación
especifica de la conducta administrativa. En presencia de tal o cual decisión: no
tiene el poder de elegir entre varias posibles decisiones; su conducta le está
señalada de antemano por la regla de derecho”.

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Toda actividad administrativa esta reglada en cuanto a la competencia, es decir,
que siempre es algún órgano determinado y no otro el que puede realizar la
actividad; siempre es determinada actividad y no otra la que puede realizar un
órgano; cuando se excede de sus atribuciones propias el acto está viciado de
incompetencia.
Actividad discrecional: “En ejercicio de la actividad discrecional, la administración
actúa con mayor libertad: su conducta no está determinada por normas legales,
sino por la “finalidad” legal a cumplir. Es decir, la administración actúa de acuerdo a
normas o criterios no jurídicos, vale decir no legislativos, constituidos por datos que,
en la especie concreta, se vincula a exigencias de la técnica o de la política y que
representan el mérito, oportunidad o conveniencia del acto”.
Acto discrecional solo quiere decir que es un acto determinado en el que hallamos
un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos y que en ese margen el
régimen de revisión judicial difiere del común.
Potestades regladas y potestades discrecionales.
Las facultades están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma
concreta una conducta determinada que el administrador debe seguir, o sea,
cuando el orden jurídico establece de antemano que es específicamente lo que el
órgano debe hacer en un caso concreto. El administrador no tiene otro camino que
obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto.
Su conducta esta predeterminada por una regla de derecho. Su actitud solo puede
ser una, aunque esa sea en realidad inconveniente.
La regulación puede ser fundamentalmente de dos tipos:
Directa: cuando la predeterminación de la conducta administrativa a seguir
proviene de una ley, reglamento, etc. Que se refiere directamente a la
administración pública: leyes de obras públicas, de contabilidad, de presupuesto,
etc.
Indirecta: cuando proviene de una norma jurídica que sienta de todos modos un
principio concreto que también la administración debe seguir, por ejemplo: la
Constitución.
Las facultades serán discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta
libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera.
Nunca las atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente regladas
o totalmente discrecionales; es imposible en la práctica. Siempre quedará algún
pequeño margen que deberá dejarse necesariamente el arbitrio del funcionario
actuante.
La distinción entre facultades regladas y discrecionales nos servirá para saber si el
funcionario está obligado a hacer algo en particular; sin poder emplear su propio
criterio acerca de que es más conveniente, o mejor, y por ende sin poder apartarse
de lo que las normas le indican, o si en cambio puede utilizar su juicio y elegir entre
más de un camino o medio de acción.
En cada acto el administrador tiene ciertos aspectos reglados:
 La competencia;
 La forma o el objeto:
 La cierta libertad para actuar de acuerdo a su criterio;

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Pero esta libertad debe ejercerla de tal modo que no transgreda límites jurídicos
elásticos ni limites técnicos.
Dinámica del principio de legalidad.
El juez debe revisar en forma diferente la legitimidad de la parte reglada y de la
parte discrecional; algunos códigos provinciales argentinos dicen que el juez no
puede revisar la parte discrecional, pero dado que todo acto tiene una porción
reglada, expresa o virtualmente (la competencia), el juez siempre analiza la
legitimidad de cualquier acto. El acto discrecional como acto irrevisable, es un
absurdo.
En la actividad reglada, si el órgano se aparta de lo que determina la norma, su
conducta será solo con ello ilegitima y podrá ser anulada.
En la actividad discrecional su conducta es en principio legitima cualquiera sea la
decisión que adopte, pero puede llegar a no serlo si transgrede algunos de los
llamados límites a las facultades discrecionales.
Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados.
Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional, pues nunca se presenta de
hecho la total libertad de hacer cualquier cosa. La discrecionalidad tiene ciertos
límites que el administrador no puede ultrapasar:
a) Limites jurídicos elásticos:
 Razonabilidad: la decisión discrecional será ilegitima si es irrazonable, lo cual
puede ocurrir cuando:
1. No se dé los fundamentos de derecho que la sustentan.
2. No tengan en cuenta los hechos acreditados en el expediente o públicos y
notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes.
3. No guarden una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que
la ley desea lograr, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en
relación a lo que se quiere lograr.
 Desviación de poder: la decisión discrecional será ilegitima si el funcionario actúa
con desviación de poder, sea:
1. Por actuar con un fin personal
2. Con un fin administrativo, pero no querido por la ley;
3. El acto que la adopte con una finalidad distinta
 Buena fe: si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública
usa esta mala fe, utilizando artificios o artimañas para llevar a engaño o a error a
un administrado.
b) Limites técnicos: es preciso distinguir entre reglas estrictamente
técnicas (indiscutibles e indiscutidas) y aspectos técnicos susceptibles de
controversia.
Las reglas estrictamente técnicas, desde el punto de vista de la técnica lo que la
administración ha hecho o pretende hacer es indubitablemente erróneo, la
actividad administrativa será ilegitima.
Si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda y los mismos
técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del
administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido
cualquiera de las vías posibles.
Conceptos jurídicos indeterminados: “Los conceptos o principios jurídicos
indeterminados son a veces desarrollados como criterios de control y límite de la

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actividad administrativa, tales como el standard, la razonabilidad, la buena fe, la
desviación de poder, entre otros.
En Alemania, la discrecionalidad se centró en la teoría de los conceptos jurídicos
indeterminados con fundamento en que, al admitir una única solución justa, dichos
conceptos constituyen un supuesto de remisión legal, cuyo control en nada difiere
del que se efectúa sobre una actividad reglada. Esta tesis que implico un
fortalecimiento de la tutela judicial efectiva tuvo una extraordinaria recepción en
Argentina. Por ejemplo, con “justiprecio” como concepto jurídico indeterminado, la
tesis no rechaza la existencia de la potestad discrecional, aunque la reduzca
significativamente.
La PTN (25-06-02, Dictámenes 241:515) califico como conceptos jurídicos
indeterminados las notas de “eficiencia” y “no discriminación” en la asignación de
los recursos disponibles entre las redes públicas de telecomunicaciones, previstas
en el Plan fundamental de señalización nacional (Resol. N° 47/97)
El control judicial de la discrecionalidad estatal y su alcance.
El control jurisdiccional de la Administración se realiza exclusivamente en una causa
o controversia determinada sometida a un órgano judicial y en el marco de un
proceso administrativo.
El fundamento se basa en que constituye las garantías que ofrece el Estado
democrático a sus habitantes, ya que este tipo de control da a los particulares la
posibilidad de defender sus derechos frente al poder estatal. (art. 18 CN, art. 116
CN)
El Poder judicial puede revisar el ejercicio de las facultades regladas, y también si
se han transgredido o no los límites a las facultades regladas, y también si se han
transgredido o no los límites a las facultades discrecionales, salvo que haya una
norma legal que lo excluya. Ambos constituyen elementos del concepto de
legitimidad enunciado. El juez controla en sentido amplio la legitimidad del acto
administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de facultad
reglada, sea como ejercicio de facultad discrecional. Podrá anular un acto por
considerarlo meramente inoportuno o inconveniente.
La administración puede revocar sus propios actos tanto si los considera ilegítimos
como si los reputa meramente inconvenientes. Existen dos clases de revocación por
la administración:
Por ilegitimidad y por inoportunidad, mientras que la anulación judicial lo es solo
por razones de ilegitimidad. La revocación en sede administrativa presenta un caso
de excepción, en que solo procede por razones de legitimidad: es el caso del control
por el Poder Ejecutivo de los actos de las entidades autárquicas.
Sustitución de los actos estatales por el juez.
a)El control de la causa del acto administrativo (antecedente de hecho y de
derecho): los jueces pueden verificar plenamente la materialidad exactitud de
los hechos y del derecho, es decir, lo que en nuestro ordenamiento configura
como la causa del acto administrativo. La observancia del principio de la tutela
efectiva así lo impone. CSJN, López de Reyes, en el que una persona afectada
por una decisión del Instituto Nacional de Previsión Social se le había negado el
derecho a obtener una jubilación por incapacidad, la Corte sostuvo la potestad
constitucional de los jueces para revisar los hechos de la causa.

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 b)El control judicial de las cuestiones técnicas: el juez puede controlar a través de
peritos el ejercicio correcto razonable de los juicios técnicos de la Administración
por más “alta complejidad” que contengan de modo que no encuentra
justificación alguna en nuestro sistema constitucional la jurisprudencia que
limita el control judicial a los supuestos en que media arbitrariedad.
c) El control de los aspectos vinculados a la oportunidad o mérito de las decisiones
administrativo. El juicio de oportunidad son aquellas determinaciones del interés
público privativas de la Administración (ej: la elección del lugar para construir
una obra pública). Y si bien, por lo común, la decisión administrativa es, en tal
aspecto, discrecional, nada impide que sea reglada por la ley o por el propio
reglamento que ella hubiese dictado. En definitiva, los juicios de oportunidad
son objeto de control judicial en forma plena y cuando traducen el ejercicio de
poderes discrecionales los jueces se hallan facultados para controlar la
razonabilidad de la actuación administrativa, aun cuando la arbitrariedad que
exhiben no sea manifiesta.
d)La posibilidad de sustitución judicial de la decisión administrativa: todas las
sentencias que hacen lugar a los recursos a acciones promovidas contra la
administración o el Estado (lato sensu) implican, en algunos casos, una suerte
de sustitución en la medida que dejan sin efecto un acto sustituyéndolo por otro,
por más que este constituya su negación o rechazo, y la sustitución aparezca
subsumida en la declaración de invalidez:
a)Vías de hecho administrativas que se declaran ilegitimas por carencia de
base documental legal (art. 9 LNPA) como también respecto de hechos
administrativos;
b)De la impugnación de actos administrativos reglados, y;
c) De omisiones de la Administración. Otro caso, en el que se puede sustituirse
provisoriamente (o como medida autosatisfactiva) la decisión de la
Administración es el de las medidas cautelares.
Discrecionalidad y arbitrariedad.
El concepto de arbitrariedad es amplio y comprende lo injusto, irrazonable e ilegal,
fundado en la sola voluntad del funcionario, siendo uno de los limites sustantivos de
la discrecionalidad.
Una situación similar se plantea acerca de lo que se entiende por irrazonabilidad, ya
que es posible sostener que implica una actuación injusta (en el sentido de afectar
al valor justicia o a los principios generales del derecho) o bien, una actividad
contraria a la razón, como tal, contradictoria o absurda, en el plano lógico. En uno u
otro caso, la irrazonabilidad integra el contenido de la arbitrariedad y tal es el
sentido que se desprende de algunos fallos de la CSJN ya que, en otros, el Alto
Tribunal utiliza ambos términos como sinónimos.

2.2 LA LEGITIMACION UNA CUESTION CONSTITUCIONAL.

La legitimación una cuestión constitucional.
La legitimación puede ser:
Ad procesum: capacidad jurídica o aptitud legal para ser parte en cualquier proceso
o procedimiento.
Ad causam: cualidad para ser parte en determinado procedimiento concreto. Acá la
legitimación se vincula con el fondo de la cuestión.

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El debido proceso adjetivo se complementa con el derecho a ofrecer y producir
pruebas y el derecho a una decisión fundada. Este derecho pueden hacerlo valer
aquellos que puedan invocar fundadamente un derecho subjetivo o un interés
legítimo.
El fundamento normativo de la legitimación es el art. 1 bis inc. a) de la LNPA que
dice: y se ve reglamentada por los art. 3 y 74 del RLNPA.
Situaciones jurídicas de carácter activo: derecho subjetivo e interés
legítimo.
Hay un distinto régimen en lo que se refiere a quienes pueden acudir a la
Administración o a la justicia a pedir la extinción de un acto que los afecta. Esto
deriva en:
Derecho subjetivo: se refiere al conjunto de potestades, libertades y facultades
jurídicas que poseen los individuos. Cuando se trata de facultades que se hacen
valer frente al Estado y representan los límites que éste se impone a sí mismo.
“Cuando alguien puede exigir de la Administración determinada conducta en una
situación de exclusividad protegida de manera directa e inmediata”. Es la
protección que el orden jurídico otorga en forma exclusiva a un individuo
determinado. Se protege a un individuo determinado en forma exclusiva. Quien
tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de él tanto ante la
propia administración como ante la justicia; si la administración no le reconoce su
derecho, él puede demandarla judicialmente al efecto. El individuo puede pedir no
solo la extinción del acto que lo afecta en su derecho subjetivo, sino también el
otorgamiento de las indemnizaciones que sean pertinentes por los daños que tal
acto le haya ocasionado.
La doctrina ha sostenido que es una facultad reconocida por el ordenamiento
jurídico para exigir de los demás un determinado comportamiento.
Interés legítimo: cuando existe un interés legítimo proceden todos los recursos
(jerárquico, reconsideración, etc.). “Presupone una concurrencia en un interés de
una categoría definida y limitada de individuos que, a su vez, se diferencia del
interés simple, por cuanto este último no es sino el interés en el mero cumplimiento
de la legalidad.” Es una protección algo más debilitada que la del derecho subjetivo,
otorgada por el orden jurídico generalmente a un conjunto determinado de
individuos en concurrencia. Se protege a un número de individuos en forma
conjunta. Quien tiene solo un interés legítimo únicamente puede reclamarlo ante la
propia administración, en el orden nacional, y solo puede pedirlo ante la justicia en
algunos casos limitados en aquellas provincias que han instituido un recurso
especial al efecto, el llamado recurso de ilegitimidad o de anulación o de exceso de
poder. El que solo tiene un interés legítimo, si bien puede pedir la revocación o la
anulación del acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y
perjuicios
El interés simple.
El interés simple “no existe una situación jurídica diferenciada por su exclusividad,
ni tampoco por la concurrencia de un sector o conjunto de personas. Se trata, del
interés de todo habitante en que se cumpla con la juridicidad”. Cuando se invoca un
interés simple, tales recursos no proceden y tan solo pueden interponerse
denuncias.

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Quien solo cuente con un interés simple, no estará legitimado para ser parte en el
procedimiento administrativo. Su situación quedara limitada a la posibilidad de
formular una denuncia, sin poder recurrir los actos que como consecuencia de
aquella pudieren dictarse.
Es el mero interés que le corresponde a todo ciudadano en que la ley sea cumplida;
no existe aquí ni el derecho exclusivo que era típico del derecho subjetivo, ni el
interés legítimo de un número determinado de personas, sino el interés de toda la
comunidad en que haya actos administrativos legítimos. El interés simple no da
derecho a interponer acciones judiciales ni recursos administrativos: solo permite
hacer denuncias ante la administración sobre aquello que se considera ilegitimo. La
administración no está necesariamente obligada, en principio, a resolver la
denuncia interpuesta.
Los intereses difusos.
Los intereses difusos son una categoría de derechos subjetivos públicos que se
caracterizan porque no pertenecen a una persona determinada, sino que
corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación
común. Dentro de estos se encuentran aquellos derechos que se relacionan con la
defensa de valores trascendente de un grupo como son, la preservación del medio
ambiente o la ecología, la calidad de vida, la defensa de los consumidores y el
derecho a no ser discriminado
Desde el punto de vista subjetivo, estos intereses se caracterizan por la falta de
precisión en cuanto al sujeto activo de la petición, y desde un punto de vista
objetivo, porque lo reclamado es un bien, perteneciente al grupo, pero es divisible,
es decir, que la satisfacción del interés respecto de uno de ellos, importa la de
todos.
Es decir, que los intereses difusos son aquellos que, aunque no afecten a toda la
comunidad, si afectan a ciertos sectores. Estos se hallan integrados por sujetos en
idéntica situación respecto de un bien que desean preservar contra algo que puede
dañarlo.
Derechos de incidencia colectiva.
Los efectos jurídicos del acto administrativo no solo se encuentran destinados a
incidir sobre los derechos individuales de las personas, sino que también pueden
hacerlo sobre los derechos de incidencia colectiva. La disposición constitucional
reconoce la existencia de derechos diversos de los que pueden ser hechos valer por
uno o varios sujetos individuales: los derechos de incidencia colectiva contemplados
en el art. 14 inc. b del CCyC y en el art. 43 CN. La CN amplía la legitimación para
accionar en su defensa al defensor del pueblo y a las asociaciones privadas cuyo
objeto sea la defensa de los derechos de incidencia colectiva. Si bien el art. 43
amplia la legitimación para accionar con expresa referencia acción de amparo,
aunque nada impide que una ley lo haga también para otro tipo de vías procesales.
El derecho de incidencia colectiva es aquel atribuible a referible a un grupo
organizado dentro de la comunidad, admitido por el ordenamiento como centro de
tal referencia, creado por el ordenamiento para el cuidado de determinados
intereses públicos o privados. En nuestro caso, el centro de referencia se encuentra
creado, de manera genérica en la CN, de manera detallada por la ley regulatoria y
de manera específica o concreta por el acto de otorgamiento de personalidad que

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se emita con arreglo a aquella ley con respecto a una organización determinada y
por la ley 24.284 del defensor del pueblo.
Si el grupo no es una organización y esta no es reconocida a esos efectos por el
ordenamiento, titularizando en ella el interés así concebido como derecho, la
existencia del grupo y de su interés por el bien en cuestión resulta jurídicamente
irrelevante. El bien podría ser judicialmente protegido de existir un afectado
individualizado que reuniese las condiciones de legitimación estudiadas
precedentemente y solo por ese afectado.
El fallo de la CSJN en el caso Halabi Ernesto c/P.E.N. – le 25.873 – dto. 1563/04
s/amparo ley 16.986, reconoce 3 categorías de derechos:
a) Individuales: cada uno es titular y debe accionar individualmente.
b) De incidencia colectiva que tienen por objeto colectivos: la petición debe
tener como objeto la tutela de un bien colectivo. Bienes que no pertenecen a la
esfera individual, sino social y no son divisibles en modo alguno. Legitimados: los
afectados, el defensor del pueblo y las asociaciones.
c) De Incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos: se
afectan derechos individuales enteramente divisibles (se puede individualizar a
los afectados). Hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos
ellos y por lo tanto es identificable a una causa fáctica homogénea.
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son
ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que concreten el interés
público y el afectado.

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