diciembre de 1996, que la perspectiva temporal desde la reforma de 1957 hasta el presente revela contradicción

social por elusiones o fraudes al sistema, y una reprochable acción de los poderes públicos.
No nos cabe duda —entonces— de que la constitución formal ha padecido en esta materia múltiples
violaciones, por acción y por omisión, superadas sólo parcialmente —pero con efecto limitado a los casos
favorecidos judicialmente por sentencias recaídas en cada uno de ellos— mediante fuente de derecho judicial.

CAPÍTULO XXIII

LOS DERECHOS POLITICOS

I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS. - Su encuadre interrelacionado. - Los derechos
políticos. - La democracia participativa. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - El poder
del estado y la designación de los gobernantes. - II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE

OM
DERECHOS POLÍTICOS. - El artículo 37 y el derecho elec-toral. - III. EL DERECHO ELECTORAL. - El derecho
electoral objetivo. - El cuerpo electoral. - Los extranjeros. - Los ciudadanos no habitantes. - Las mujeres. - El
electorado pasivo. - El derecho electoral subjetivo. - El sufragio. - El electorado pasivo. - El derecho judicial
en materia de derecho electoral. - La prohibición de reelección. - IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS. - Su encuadre
antes de la reforma constitucional de 1994. - La naturaleza constitucional de los partidos. - La dinámica de los
partidos. - La reglamentación legal y el control de los partidos. - El poder disciplinario de los partidos. - El
derecho judicial en materia de partidos políticos. V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE
PARTIDOS POLÍTICOS. - El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos políticos. - La competencia
partidaria para postular candidatos. - El monopolio de las candidaturas por los partidos. - La expresión libre. -
El financiamiento de los partidos. - El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38. - VI. LA REFORMA

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CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS. - Las formas semidirectas. - La “consulta”
popular de 1984. - La iniciativa popular para proyectos de ley. - La ley 24.747. - La consulta popular. - La ley
reglamentaria. - ¿Hay materias sustraídas? - La reforma de la constitución por vía de consulta popular. - VII.
LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES
ELECTORALES Y PARTIDARIAS. - La relación entre judiciabilidad y legitimación. - El derecho judicial. -
DD
APÉNDICE: Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa popular.

I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS

Su encuadre interrelacionado.
LA

1. — La trama del régimen electoral y los derechos políticos proporciona unitariamente un

amplio temario que, desde enfoques diferentes, pertenece a la vez a la parte dogmática y a la parte
orgánica de la constitución. En cuanto el régimen electoral y los partidos se relacionan con el
status de los habitantes, la creación, el funcionamiento y el reconocimiento de los partidos
políticos, y la regulación de los derechos políticos y electorales, componen un aspecto de la parte
dogmática. En cuanto se vinculan con el funcionamiento del poder y las relaciones con sus
FI

órganos, y lato sensu con la dinámica del propio estado y del gobierno, encuadran en el derecho
constitucional del poder o parte orgánica de la constitución.

Cuando valoramos a la democracia como una forma de estado, los derechos políticos, los partidos y el
régimen electoral encuentran su ámbito. Y aún más: en nuestras valoraciones actuales, son un ingrediente


constitutivo del sistema democrático, porque definido éste en torno de los derechos humanos, no cabe duda de que
los derechos políticos (y sus contenidos conexos, que son los partidos y el régimen electoral) integran hoy el plexo
de aquellos derechos, al lado de los derechos civiles y de los derechos sociales.

Los derechos políticos.

2. — La categoría de los derechos políticos no puede definirse solamente por la finalidad que persiguen,
porque muchos derechos clásicamente considerados “civiles” son susceptibles de ejercerse con fines políticos, y
no por eso se convierten en derechos políticos. (Así, el derecho de reunión y el de petición a las autoridades, como
—entre otros— la libertad de expresión e información, se usan con finalidad política en una campaña preelectoral,
o para influir sobre el poder, o para aportar consensos y disensos.)
Por eso pensamos que los derechos políticos son tales cuando, únicamente: a) se titularizan en sujetos que
tienen: a’) calidad de ciudadanos —o siendo extranjeros, reciben excepcionalmente esa titularidad en virtud de
norma expresa—; a”) calidad de entidades políticas reconocidas como tales —por ej.: los partidos—; b) no tienen
ni pueden tener otra finalidad que la política. De este modo, el área de los derechos políticos se estrecha, pero
adquiere una caracterización bien concisa, que traza la línea divisoria frente a los derechos civiles.

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La democracia participativa.

3. — El ya sugerido ensamble de los derechos políticos con los partidos políticos y el régimen electoral
proporciona posible expansión cuando se alude a la democracia participativa que, por supuesto, no se agota en el
derecho de sufragio.
Como tampoco allí se recluye el régimen electoral, ni éste se circunscribe a la fecha en que se realizan
comicios, insertamos en seguida al proceso electoral en toda su secuela para requerirle la legitimidad propia de un
sistema democrático participativo, abarcando un lapso sin cronologías fijas y con un clima ambiental propicio de
muy amplia libertad para la intervención, la participación, y la competencia de las fuerzas políticas y de las
personas; la igualdad de oportunidades para todas ellas; la transparencia de las campañas preelectorales; la
correcta confección de los padrones electorales, su publicidad, y la legitimación de los ciudadanos y los partidos
para tener acceso a ellos, rectificarlos, impugnarlos, etc.; la libertad de información, de comunicación, y de
expresión; la li-bertad de propaganda y publicidad en orden a las ofertas y programas electorales; el escrutinio
también público y controlado, etc.

OM
La democracia que se ha dado en calificar de “participativa” tiene proyecciones dilatadas. En ellas debe
insertarse con fluidez y sin reduccionismos el protagonismo político de las personas y de las agrupaciones, para
dinamizar desde su base popular al sistema constitucional democrático. Y es el derecho constitucional el que
queda convocado a brindar cabida a esos roles políticos activos. Lo que no surja de las normas de la constitución
en forma expresa (la “letra constitucional”) tiene que alcanzar albergue en tres ámbitos, como mínimo: a) el
espíritu o la filosofía política de la constitución; b) la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; c) el plexo de
valores. Como sumatoria de refuerzo, se añaden los tratados sobre derechos humanos que integran, dentro del
orbe de los derechos humanos, a los derechos políticos.

.C
No obstante que los derechos estrictamente políticos —como el sufragio— pueden quedar reservados
solamente a los ciudadanos, creemos que la participación política (que merece tal adjetivación porque atañe al
régimen político) no se recluye en el cuerpo electoral ni en las personas que invisten ciudadanía argentina. En el
área que excede a lo puramente electoral ha de quedar abierta a cuantos integran la población del estado. Piénsese
en que también quienes no titularizan derechos electorales pueden pretender participar mediante vías informales
DD
para dar presencia a sus intereses ante los órganos de poder, y ejercer muchos de sus derechos civiles con fines
políticos (petición, reunión, expresión, asociación, etc.).

5. — Si de justiciabilidad y legitimación procesal hablamos, vale insistir en que todo el proceso electoral en
su vasta gama de aspectos y momentos tiene que ser susceptible de control. Control político por parte de los
partidos y, a su turno, control en una vía idónea de acceso a la justicia, en la cual se reconozca ampliamente la
legitimación de cuantos, titularizando derechos políticos, postulan esa personería para intervenir en el proceso
LA

judicial. (Para esto, ver el apartado VII.)

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

6. — El art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica consigna que “todos los ciudadanos
deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los
FI

asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y

ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por
voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso
en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país”; y en el apartado 2 del
mismo artículo se agrega: “la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a


que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal”.
El art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos guarda marcada analogía
con la norma transcripta del Pacto de San José.

El poder del estado y la designación de los gobernantes.

7. — Cuando se asume como cierto que el poder del estado es un poder “total” —porque es “de” toda la
sociedad y “para” toda la sociedad, se comprende que ese poder ha de surgir de la participación de toda la
sociedad, y no de la decisión o la imposición de una sola persona, de un grupo, o de un sector sobre el resto del
conjunto total. De ahí que el proceso electoral, anudado a los derechos políticos y a los partidos políticos, sea el
que brinda ocasión a ese efecto para la participación política.
Es indudable que un régimen electoral de sufragio universal, con proceso electoral legítimo, abre el acceso al
poder de acuerdo a la ley y no por la fuerza. Nuestra constitución ha previsto el procedimiento electoral para
designar a los gobernantes, estableciendo las condiciones de capacidad política en el electorado pasivo, es decir,

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en aquéllos que pueden ser elegidos por el electorado activo mediante el voto. Presidente y vicepresidente de la
república, diputados y senadores tienen estipuladas en la constitución las condiciones de elegibilidad. También los
jueces de la Corte Suprema, bien que no son elegidos por el cuerpo electoral.

8. — La legitimidad de origen, por eso, depende en nuestra constitución del acceso al poder mediante el
mecanismo electoral que ella prevé. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos “del
pueblo” (según la fórmula del art. 22) y saltea la vía electoral para ocupar el poder, margina al cuerpo electoral (o
pueblo) del derecho de sufragio, y priva de legitimidad de origen al gobernante a quien instala en el poder.
El nuevo art. 36 sanciona severamente la interrupción del orden institucional y sus secuelas. Ver T. I, cap.
VII, nos. 51 a) y 61.

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS

OM
El artículo 37 y el derecho electoral.

9. — El art. 37 nuevo consigna:

“Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al
principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y

.C
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral.”
Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853-1860 no contenía dispositivos explícitos
sobre los derechos políticos, más allá de los mínimos referentes al sistema electoral en las partes
DD
destinadas a la designación de funcionarios.

Conviene también tomar en cuenta el segundo párrafo del art. 77 que dice así:
“Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por
mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras.”
Por su parte, el art. 99 inciso 3º prohíbe que en materia electoral el poder ejecutivo dicte decretos de
necesidad y urgencia.
LA

Con fórmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el ejercicio pleno de los derechos
políticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir gobernantes, sino que se explayan
hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa legislativa y en la consulta popular (artículos 39 y
40). (Ver acápite VI).
FI

La alusión al principio de la “soberanía popular” traduce la recepción de la participación política en la

sociedad democrática.

10. — Luego viene la calificación del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio.


La obligatoriedad, vigente desde antes por ley, merece abrir la duda acerca de si convenía que la constitución
la impusiera. Como dentro de lo opinable tenemos preferencia personal por el sufragio voluntario, pensamos que
la norma constitucional no debería haber definido el punto, porque en un sentido o en otro era mejor que se
relegara a la ley. No obstante, no sentimos herido ningún principio que se nos haga fundamental en nuestras
valoraciones sobre el tema.

11. — Interesa ponderar que la norma comentada prescribe la igualdad real de oportunidades
entre varones y mujeres en el área de los derechos políticos y de los partidos.

Aun cuando tal igualdad se define “para el acceso a cargos electivos y partidarios”, damos por cierto que,
como principio subyacente, la constitución ha levantado hasta su propio nivel el derecho electoral activo y pasivo
de las mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley.
La norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulación del régimen electoral la ya
mencionada igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres; y en la disposición transitoria segunda se
establece que tales acciones positivas no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse la
constitución reformada y durarán lo que la ley determine.

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 De esta manera, se mantiene como mínimo todo cuanto, en pro de la igualdad de oportunidades, estaba
previsto en la legislación hasta el 24 de agosto de 1994. Si en esa legislación (ley 24.012) algún sector de la
doctrina interpretó que la “discriminación inversa” a favor de la mujer era inconstitucional, hay que decir ahora
que tal inconstitucionalidad habrá de darse por desaparecida en virtud de que la constitución la ha asumido
directamente como pauta para esclarecer el art. 37.
Que la legislación en vigor no sea susceptible de modificaciones que disminuyan los cupos femeninos, pero
que la ley pueda acordar la temporalidad de la medida, nos hace comprender que tales cupos quedan congelados
como mínimo en tanto configuran una “acción positiva” transitoria, que en el futuro podrá suprimirse o
reemplazarse por otra, cuando el congreso estime que la discriminación inversa en favor de la mujer tiene que
desaparecer o adquirir perfiles diferentes.

12. — Asimismo, la norma recae en materia propia de la parte dogmática en su sistema de

derechos y, por ende, obliga a las provincias. Quiere decir que el derecho provincial también
debe garantizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo aplicable para el acceso a cargos electivos y

OM
partidarios de índole local.

III. EL DERECHO ELECTORAL

13. — “Derecho electoral” es una locución que tiene dos sentidos: a) objetivamente (y de
modo análogo a como se habla de derecho civil, penal, comercial, etc.) es el que regula la
actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente,

.C
designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser elegidos.
a) En cuanto al primer sentido, el derecho electoral constitucionalmente abordado nos
conduce a estudiar: a) el electorado —cuerpo electoral, electorado activo, electorado pasivo—; b)
el objeto —designación de gobernantes, decisiones políticas sobre las cuales se recaba opinión,
DD
etc.—; c) los sistemas —territoriales y personales de distribución del electorado, forma de votar,
cómputo y control de votos, asignación de cargos, resultados, etc.—.
Asimismo, al derecho electoral le interesa el estudio de los partidos políticos conectados con
el electorado y con los órganos del poder.
b) En cuanto al segundo sentido, el derecho electoral nos lleva a examinar cuáles son los
sujetos que tienen derecho político de sufragio y derecho político de ser elegidos, así como las
LA

garantías que para ejercer tales derechos les están deparadas en un caso y en otro.

El “derecho de elegir” como capacidad electoral configura subjetivamente el derecho electoral activo; y el de
“ser elegido”, el derecho electoral pasivo.
Dentro del cuerpo electoral y del electorado activo, no se incluye a los órganos del poder que, por diferentes
normas constitucionales, tienen competencia para designar a los individuos portadores de otros órganos.
FI

El derecho electoral objetivo.

El cuerpo electoral.


14. — El cuerpo electoral es un nombre plural o colectivo con el que se designa al conjunto
de personas que componen el electorado activo, y que por esto disfrutan del derecho de sufragio.

El cuerpo electoral es, entonces, nada más que una pluralidad de individuos, pluralidad en la que —acaso—
podría haber asociaciones —si éstas, como tales, sufragaran (por ej.: si los sindicatos eligieran diputados en un
sistema de tipo funcional o corporativo). El cuerpo electoral no es un ente distinto de la suma de los electores, ni
por ende, un órgano del estado. A lo sumo, le cabe el rótulo de sujeto auxiliar del estado o del poder, en cuanto
conjunto de personas o entidades con capacidad electoral activa.
Es correcto atribuir al cuerpo electoral el ejercicio del llamado “poder” electoral siempre que tal “poder” no
sea reputado un poder estatal ni incluido dentro de él.
Los extranjeros.

15. — Para que un individuo entre a componer el electorado activo debe tener la aptitud básica que es
condición jurídica para el ejercicio de los derechos políticos. Esa aptitud se llama ciudadanía, y puede ser natural,
o ser adquirida por naturalización. La constitución formal, al prescribir que los extranjeros gozan de los mismos
derechos “civiles” de los ciudadanos, quiere aclarar, a contrario sensu, que no gozan necesariamente de los

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mismos derechos políticos. Nuestra constitución no confiere directamente los derechos políticos a los extranjeros,
pero tampoco prohíbe que la ley se los reconozca.
La progresividad y maximización del plexo total de derechos da margen para que nuestro sistema
democrático pueda ampliar el orbe de los derechos políticos a favor de los extranjeros que, afincados como
habitantes, acrediten un lapso suficiente de permanencia en nuestro país. Es una propuesta que formulamos para
promover las valoraciones colectivas favorables.

Los ciudadanos no habitantes.

16. — La ley 24.007, de 1991, ha previsto que los ciudadanos residentes en forma efectiva y permanente
fuera del territorio sean electores que puedan votar en las elecciones federales.
El sistema es atractivo y simpático pero, con la constitución actual, nos resulta inconstitucional. Precisamente,
el ciudadano que en forma permanente reside en el exterior no es habitante, no forma parte de la población de

OM
nuestro estado ni, por ende, integra el “pueblo” mentado en el art. 45 de la constitución.
En cambio, y a la inversa de lo establecido en la citada ley, bien cabría que quienes se hallaren
transitoriamente en el exterior pudieran sufragar en el lugar en que ocasionalmente se encontraren, porque en tal
hipótesis no habrían dejado de componer el cuerpo electoral.

Las mujeres.

17. — Ver nº 11.

.C
El electorado pasivo.

18. — El derecho electoral se ocupa asimismo del electorado pasivo, o sea, de los individuos
que tienen capacidad política para ser designados (o derecho electoral pasivo). En este punto,
DD
nuestra constitución no contiene una norma uniforme, porque para los distintos órganos de poder
formula normas propias.

Como principio general ha de tenerse presente que cuando la constitución establece las condiciones de
elegibilidad para un cargo o función, ellas no pueden El primero es, individualmente considerado, el candidato; el
segundo, se denomina elector y en su conjunto forman el cuerpo electoral”;
LA

“En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del estado que expresa la voluntad
soberana de la nación derivando de él todos los órganos del estado. De ahí que el sufragio, además de un derecho
de naturaleza política, sea una función constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir,
una competencia constitucional dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma constitución ha
determinado”.

La prohibición de reelección.
FI

25. — Las cláusulas constitucionales que prohíben la reelección de gobernantes no implican

una proscripción lesiva del derecho a ser elegido, ni violan el art. 23.2 del Pacto de San José de
Costa Rica.
Tal criterio es aplicable a las constituciones de nuestras provincias que impiden la reelección


del gobernador. Así lo resolvió la Corte Suprema en su fallo del 6 de octubre de 1994 en el caso
“Partido Justicialista de Santa Fe c/Provincia de Santa Fe”.
De él se desprende que la reforma de la constitución federal en 1994, que habilitó una
inmediata reelección del presidente y vicepresidente de la república, no puede entenderse como
obligación provincial de autorizar también la reelección de los gobernadores locales.

IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994.

26. — La constitucionalización formal de los partidos políticos data de la reforma de 1994.

Con anterioridad, y sin norma alguna en la constitución formal, existieron en la constitución
material. La constitución histórica les daba albergue en su matriz de principios y valores e,
incluso, en la norma del art. 14 sobre el derecho de asociarse y en el art. 33 sobre derechos

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implícitos. Por algo, el derecho judicial de la Corte y la legislación infraconstitucional les
confirieron desarrollo.

Desde 1962 —además— existe en el poder judicial federal la llamada “Justicia Electoral”, creada por el
decreto-ley 7163/62, cuya Cámara Nacional Electoral tiene competencia territorial en todo el país como tribunal
de alzada.

27. — En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el caso “Ríos Antonio J.” se alude al art. 1º de la
constitución (ya antes de la reforma de 1994) como base de la existencia y pluralidad de los partidos, en tanto el
voto del doctor Petracchi remite al derecho de asociarse con fines políticos en cuanto derecho no enumerado, que
forma parte del más amplio de asociarse con fines útiles del art. 14, por lo que, como derecho no enumerado, nace
del art 33.
En la citada sentencia encontramos la afirmación de que el reconocimiento jurídico de los partidos deriva de
la estructura de poder del estado moderno, en conexión de sentido con el principio de la igualdad política, la

OM
conquista del sufragio universal, los cambios internos y externos de la representación política y su función de
instrumentos de gobierno. Al reglamentarlos —añade— el estado democrático cuida una de las piezas principales
y más sensibles de su complejo mecanismo vital.

28. — Con fecha 17 de junio de 1986, en el caso “Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en la
causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestres. Informa sobre Ormache José E.”, la Corte Suprema
declaró inconstitucional la norma de la constitución de la provincia de Entre Ríos que prohibía a los empleados
administrativos del poder judicial local afiliarse a partidos políticos y desarrollar actividad política, por violatoria

.C
de los arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.

La naturaleza constitucional de los partidos.

29. — El partido político, en su encuadre constitucional, tiene para nosotros la siguiente

DD
fisonomía:
a) políticamente, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder); b) jurídicamente, es siempre
una persona jurídica de derecho público “no estatal” (aunque la ley pueda definirlo de otro
modo).
La asociación política reconocida y personalizada como partido se compone: a) de hombres
que tienen calidad de afiliados o miembros; b) de una ideología política, que ha de tener amplitud
LA

y generalidad suficientes para abarcar un panorama político de conjunto, y no ceñirse a un mero

aspecto parcial de la política general; esa ideología cuaja en el programa y en la plataforma
partidarias; c) de un fin político, que genéricamente consiste en influir o gravitar políticamente
conforme al proyecto señalado en el inc. b); el fin inmediato puede, en determinados casos y para
algunos partidos, enderezarse a la conquista o a la retención del poder, pero ello es únicamente un
aspecto no esencial del fin, y por eso más bien se nos aparece como un “medio” para el fin
FI

genérico.

La dinámica de los partidos.



30. — La presencia dinámica de los partidos se hace patente a través de: a) la formulación de ideologías
políticas, de opiniones públicas y de políticas activas; b) la participación en el proceso electoral; c) la gravitación,
las influencias y las presiones sobre el poder; d) la ocasional ubicación de un partido determinado (que hoy es uno
y mañana puede ser otro) en el uso del poder estatal —que en un sentido figurativo suele asignarle el rótulo de
partido “gobernante”—; esto último se vincula con la permanencia y la alternancia partidarias en el poder; e) la
recíproca situación de los partidos en posiciones de consenso, disenso u oposición.

En la dinámica del poder, las relaciones de los partidos en cuanto sujetos auxiliares del estado
con órganos del poder o con órganos extrapoderes componen una categoría de las relaciones
“extraórganos”. Nuestro derecho constitucional material conoce las siguientes:
a) relaciones en la formación de los órganos de poder del estado, como se advierte en la
postulación partidaria de candidaturas para los cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder por los órganos estatales, que se evidencian en la
composición partidaria de dichos órganos; en las presiones que los partidos ejercen sobre el poder,
y viceversa; en la influencia que juegan para la designación de funcionarios públicos, etc.

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 Se advierte, por ejemplo, la estructura partidaria del congreso; la distinta relación que se traba entre el poder
ejecutivo y el congreso según que el presidente de la república cuente o no con mayoría de su propio partido en
una cámara o en ambas; la política del ejecutivo que responde a un programa partidario, acentuándose la
vinculación cuando el presidente es jefe o líder del partido, etc.

La reglamentación legal y el control de los partidos.

31. — Esta cuestión suscita una encontrada multiplicidad de enfoques, que giran alrededor del
control estatal sobre los partidos. Procurando circunscribir nuestra opinión a la esfera propia del
derecho constitucional argentino, abordamos una doble perspectiva:
a) creemos que constitucionalmente es válido (lo que significa que no es inconstitucional) que
la ley reglamente razonablemente los requisitos a que deben ajustarse los partidos para obtener su
reconocimiento, y que al reglamentarlos excluya de ese reconocimiento a los que por su doctrina y

OM
su actividad se opongan abiertamente al proyecto político democrático de la constitución; esto
presupone el llamado control “cualitativo” (o doctrinario) de los partidos;
b) sobre la base de la afirmación anterior, los órganos competentes (justicia electoral) para
otorgar o negar el reconocimiento a los partidos, quedan habilitados para denegar (o en su caso
cancelar) el reconocimiento al partido que discrepa con la constitución;
c) desde el prisma de la prudencia y la conveniencia políticas, es posible estimar que, pese a
la constitucionalidad que habilita la solución antes expuesta, resulta preferible no usar ese método,

.C
sino más bien otro más pragmático, conforme al cual el reconocimiento a un partido sería
denegado sólo cuando éste ofreciera “peligro real y actual” para el sistema constitucional.
Optamos por el criterio último.
DD
32. — El problema constitucional más grave a resolver es el del partido llamado “antisistema” que,
mimetizándose con el sistema democrático, tiende a su destrucción, al modo como Duverger rotula la “lucha
contra el régimen”, o “sobre el régimen”. De todos modos, no parece que en este supuesto deba aban-donarse la
pauta tan pragmática de denegar el reconocimiento a un partido sola-mente cuando su actividad concreta
representa un peligro real, actual y presente. De no ser así, es mejor dejarlo actuar a rostro descubierto que
prohibirlo.
LA

33. — No es constitucional la afiliación coactiva o forzosa; las desigualdades arbitrarias entre afiliados y no
afiliados; las trabas a la desafiliación, etc. Se puede incurrir en tales extremos no sólo cuando el estado impone la
afiliación o dificulta la desafiliación, o cuando desiguala a los individuos según estén o no afiliados a un partido
determinado o a cualquiera, sino también cuando en similares prácticas incurren los propios partidos. De ahí que
para reconocerlos, el estado deba exigirles una organización interna democrática.

En suma, el pluralismo constitucional de la sociedad libre se satisface con: una “democracia”

FI

entre partidos, y una “democracia” de partidos; este desdoblamiento atiende a la relación

democrática “interpartidaria” y a la estructura y vida “internas” democráticas de cada partido.

El poder disciplinario de los partidos.



34. — El poder disciplinario de los partidos es un aspecto que, aun con peculiaridades derivadas de la
naturaleza de los partidos, corresponde al tema del poder disciplinario de las asociaciones.
En forma muy breve sostenemos que: a) los partidos, como cualquier asociación, disponen de poder
disciplinario sobre sus afiliados; b) en ejercicio del mismo pueden aplicar sanciones conforme a sus estatutos o a
su carta orgánica, respetados el debido proceso y la razonabilidad; c) no gustamos decir que ese poder
disciplinario, y las sanciones que en uso de él recaen en los afiliados, pertenezcan a la “zona de reserva” del
partido como exclusivamente propia de él y como exenta de control judicial; d) lo que sí afirmamos es que: d’) las
sanciones partidarias deben quedar sometidas a revisión judicial, y que siendo éste el principio constitucional que
adoptamos hay que añadir, a partir de allí, que: d”) el tribunal judicial al que se lleva en revisión una sanción
partidaria sólo la debe descalificar cuando resulta arbitraria, o cuando ha sido dispuesta sin sujetarse a las formas
básicas del debido proceso; e) una vez conciliados de esta manera el control judicial y la libertad que, como propia
de toda asociación, debe reconocérsele a los partidos en su vida y en su organización internas, no consentimos que
la revisión judicial se estreche porque se alegue que el afiliado sancionado o expulsado no sufre perjuicio; sobre
todo en el caso de separación del partido, el agravio, y su repercusión dañina, radican en el hecho de que quien
voluntariamente quiere pertenecer a un partido, ve violado su derecho de asocia-ción si se lo expulsa sin causa
razonable o sin previo derecho de defensa.

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El derecho judicial en materia de partidos políticos.

35. — Una breve incursión en el derecho judicial emergente de la Corte Suprema nos coloca ante principios
como éste:
a) “el régimen representativo dio origen a la existencia de los partidos políticos organizados, los que
virtualmente se convirtieron en órganos indispensables para el funcionamiento del sistema”; b) “el hecho de que
los sistemas electorales estén relacionados con el régimen de partidos políticos y que éstos sean órganos
intermedios entre gobernantes y gobernados y pieza clave para la existencia del régimen representativo significa
reconocer que los partidos existen por y para el régimen representativo y no éste por y para aquéllos”; c) “esta
Corte ha reconocido a los partidos políticos la condición de auxiliares del estado, organizaciones de derecho
público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia y, por tanto, instrumentos de gobierno
cuya institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del partido, entre éstos y el
partido en su relación con el cuerpo electoral, y la estructura del estado”; “son grupos organizados para la
selección de candidatos a representantes en los órganos del estado. Esa función explica su encuadramiento

OM
estatutario y, en los hechos, que sistema de partidos y sistema representativo hayan llegado a ser sinónimos”; d)
“los partidos políticos condicionan los aspectos más íntimos de la vida política nacional e, incluso, la acción de los
poderes gubernamentales y, al reglamentarlos, el estado cuida una de las piezas principales y más sensibles de su
complejo mecanismo vital; en consecuencia, resulta constitucionalmente válido el ejercicio del poder
reglamentario al establecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la acción y el
sometimiento de los partidos a las exigencias básicas del ordenamiento jurídico y su normalidad funcional”; e) “la
ley orgánica de los partidos políticos después de definirlos como ‘instrumentos necesarios para la formulación y
realización de la política nacional’, les asigna, ‘en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos
públicos electivos’ (art. 2º, ley 23.298); todo el resto de la ley está dirigido a garantizar a las agrupaciones el

.C
derecho a su constitución, organización, gobierno propio y libre funcionamiento, así como el derecho a obtener la
personalidad jurídico política para actuar en los distritos electorales (art. 1º, ley 23.298)”; f) “la defensa
jurisdiccional del régimen representativo exige que los partidos no excedan su normalidad funcional; es decir, se
limiten a proveer la dirección política y la alta jerarquía del estado; formular los planes para la realización de la
política nacional; seleccionar lo mejor de su dirigencia para su nominación como candidatos para cargos públicos
DD
electivos (art. 2º, ley 23.298); canalizar la voluntad popular y la opinión mediante una costante labor de
información política al pueblo; a estas tareas se le suman como implícitas las de preparar al ciudadano para el
buen uso de la herramienta de trabajo cívico que es el voto, respetar los marcos del sistema político y cumplir su
función de órganos intermedios entre el cuerpo electoral y el elegido, entre el gobierno y los gobernados”; g)
puede negarse el reconocimiento a una agrupación política cuando su actuación traduce un peligro cierto y real
para la subsistencia del estado democrático; h) a efectos de apreciar, en las causas judiciales, el carácter
subversivo de una agrupación, los jueces han de ponderar el programa real y verdadero, aunque oculto, y no el
LA

programa ficticio que les es presentado por los partidos con miras a la obtención de su reconocimiento.

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE PARTIDOS POLÍTICOS

El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos políticos.

FI

36. — En el art. 38 nuevo leemos:

“Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución,
la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las
minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a


la información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de
sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.”
La nueva norma es sobria. Los define como instituciones fundamentales del sistema
democrático, con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema partidario, y su
integración en y para la democracia.

Acabamos de aludir a la “democracia”, porque de la tónica del art. 38 se desprende que el estado no queda
inerme frente a partidos antisistema que en una circunstancia concreta realmente renegaran de la democracia. (Ver
nº 31).

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 37. — Se enmarca a los partidos con directrices como éstas: libertad para su creación y sus
actividades; representación de las minorías (dentro de su estructura interna, según entendemos);
competencia para postular candidaturas a cargos públicos electivos; acceso a la información
pública; difusión de sus ideas; contribución estatal al sostén económico de las actividades y de la
capacitación de sus dirigencias; obligación partidaria de dar a publicidad el origen y destino de
sus fondos y su patrimonio.
Hay una columna vertebral dentro de ese diagrama: los partidos gozan de libertad dentro del
respeto a la constitución, y ésta les garantiza su organización y funcionamiento democráticos, con
el lineamiento antes pautado.

El esquema severo, pero simultáneamente elástico, deja espacio suficiente para la regulación legal y para la
normativa interna en cartas y estatutos de cada agrupación política.

OM
38. — La norma del art. 37 que explicamos en el nº 11 obliga a garantizar mediante acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos la igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres.

39. — La tónica de libertad y de garantismo que inspira al art. 38 se completa con el estímulo
a la participación interna de afiliados, de corrientes y de minorías en la vida partidaria, más un
aspecto básico de la libertad de expresión e información. Tal es el sentido que asignamos a la
alusión que se hace a la representación minoritaria, y al acceso a la información pública y a la
difusión de las ideas.

.C
Consensos y disensos según la línea doctrinaria y programática de los partidos quedan, de esta manera,
asegurados, no sólo entro de ellos, sino en su proyección externa al ámbito de la sociedad.
DD
40. — Con relación a los dos aspectos de organización y funcionamiento consideramos que cuando el art. 38
dice que la constitución “garantiza…” está imputando al estado el deber de proveer las garantías consiguientes;
pero, además, las garantías deparadas por la constitución proyectan hacia el interior de los partidos el mismo
conjunto de pautas, que ellos tienen que acoger y a las que deben atenerse en su organización y en su actuación.
Quiere decir que lo garantizado también implica, para los partidos, el deber de dar recepción a todas las pautas
cubiertas por las garantías. En resumen, estamos frente a garantías “para” la democracia, tanto dentro de los
partidos como en su actividad hacia afuera, es decir, intra y extrapartidariamente.
LA

41. — En cuanto a la representación de las minorías, podemos dar al texto la amplitud que merece cuando se
presupone la organización y el funcionamiento democráticos de los partidos. En consecuencia, hay aquí —además
de un parámetro para la estructura interna de los mismos— una directiva obligatoria para el régimen electoral, que
debe establecer un sistema que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos que se provean por elección
popular para los órganos de poder colegiados. No se trata de una receta única para implantar un sistema
determinado, pero sí de la exclusión de cualquiera que, como el de lista completa, adjudica todos los cargos a un
FI

solo partido, porque en ese supuesto no se deja sitio a las representaciones minoritarias.

La competencia partidaria para postular candidatos.

42. — Cuando el art. 38 hace referencia a garantizar la competencia para la postulación de

candidatos a los cargos públicos de elección popular, entreabre espacios sugestivos, que pueden


ser razonablemente cubiertos por la ley de partidos políticos y por la de régimen electoral, así
como por decisiones internas de los mismos partidos.
Si se asume como cierto que la postulación de candidaturas surge desde la estructura interna
partidaria, y se ofrece luego públicamente al electorado, es viable imaginar al menos dos aspectos
posibles: a) uno, que el estado debe garantizar a los partidos una competencia interna entre los
afiliados que aspiran a investir el papel de candidatos; b) otro, que no puede prohibirse la
postulación partidaria de candidaturas para ofrecer al electorado. Cada aspecto tiene su perfil
propio, y vale detenerse brevemente en él.

“Competencia” tiene dos acepciones que son útiles para dilucidar el tema. Una alude a la acción de
“competir”, y el verbo competir significa contender entre dos o más sujetos. Otra alude a la incumbencia,
atribución o función que son propias de un órgano, y el verbo que acá se inserta no es “competir” sino “competer”,
que quiere decir pertenecer, corresponder o incumbir al órgano competente; de allí deriva la locución “tener,
investir o asumir competencia”, o “ser competente” (para algo).

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 Reduciendo lo anterior a dos alternativas, es viable suponer que garantizar la competencia para postular
candidatos apunta doblemente: a) a “hacer” competencia (competir) y b) a “tener” competencia (competer).

A) 43. — En la acepción de “hacer” competencia (o competir para la postulación de

candidatos, se haría viable un desdoblamiento: a) internamente, los partidos deberían acoger y
practicar algún sistema de selección de candidaturas que eliminara el señalamiento o la
imposición por las jefaturas partidarias, abriéndose a la competitivi-dad; b) externamente, los
partidos deberían entablar entre sí otra metodología también competitiva en la oferta de
candidatos para que la sociedad dispusiera de suficiente capacidad de opción.

En cuanto al inc. a) nos aventuramos a sugerir que la ley podría razonablemente obligar a los partidos a
seleccionar los candidatos que han de ofrecer al electorado mediante un procedimiento intrapartidario que diera
participación a los afiliados y, acaso, también a quienes no lo son.

OM
En cuanto al inc. b), no hay duda de que los procesos electorales legítimos exigen que exista efectiva
competitividad leal entre los candidatos de los diferentes partidos que concurren a cada acto electoral.

B) 44. — Cuando acudimos a la segunda acepción —“tener” com-petencia, o “ser”

competente— ya dejamos de lado el verbo “competir” y nos ceñimos al verbo “competer”. La
garantía de competencia para postular candidaturas equivale, entonces, a asegurar que los partidos
tienen facultad, o derecho, o habilitación para proponer al electorado, y para someter a su
votación en un comicio, los candidatos que cada partido postula oficialmente para un cargo
electivo.

.C
No hay duda de que éste es un sentido que el art 38 ha asumido claramente en su letra y en su
espíritu: la constitución ha querido que los partidos postulen candidatos.
DD
El monopolio de las candidaturas por los partidos.

45. — Antes de la reforma de 1994, el monopolio de las candidaturas por los partidos ya había suscitado
debate acerca de su constitucionalidad. El impedimento legal para presentar candidatos sin patrocinio de un
partido fue considerado por algún sector como una “condición” de elegibilidad que se añadía
inconstitucionalmente a las previstas en la constitución.
LA

Siempre habíamos pensado que la constitución no imponía ni prohibía el monopolio partidario de las
candidaturas, y que le quedaba discernido a la ley escoger razonablemente una de las alternativas.
Ahora, con el art. 38, la situación no ha variado demasiado. Creemos que:
a) la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los partidos la facultad de postular
candidatos; que
b) no prohíbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que adicione la
FI

posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido.

De todos modos, cuando en el nº 50 hagamos referencia a la composición prevista para el
senado por el art. 54, diremos que para este supuesto la constitución implanta el monopolio de los
partidos en la postulación de senadores.


46. — Antes de la reforma de 1994, en el caso “Ríos, Antonio J.”, del 22 de abril de 1987, la Corte declaró
que no era inconstitucional el sistema legal que adjudicaba a los partidos políticos en forma exclusiva la
nominación de candidaturas para los cargos públicos electivos.

La expresión libre.

47. — La garantía al acceso a la información pública y a la difusión de las ideas nos resulta
vital. Son aplicaciones que de la libertad de expresión y de información (tanto en la búsqueda,
recepción y transmisión de la última) hace el artículo a favor de los partidos.
Sin duda, ellos revisten un protagonismo importante en la formación y divulgación de
opiniones públicas, y cercenarles la libertad en ese campo sería interferir y trabar una función
fundamental dentro de la sociedad y del sistema político en su conjunto.

El financiamiento de los partidos.

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 48. — Por fin, aparece el sostenimiento económico por parte del estado. Es común en el
derecho comprado, y tiene tradición legal en nuestro medio.

El tema presenta margen amplio para diversidad de opiniones doctrinarias. Desde un ángulo, podría
sostenerse que en la sociedad organizacional contemporánea hay muchísimas entidades que, al igual que los
partidos —y para algunos, más aún que éstos—, resultan trascendentales por sus fines en orden al bien común
público, no obstante lo cual carecen de ayuda económica del estado. Desde otro ángulo, cuando se atiende al
intenso fin institucional que incumbe a los partidos como sujetos auxiliares del estado, la idea opositora al
subsidio oficial se aplaca o se desvanece, en virtud de que esa cooperación —sobre todo si toma en
cuenta la presencia de los partidos que han alcanzado representación en los órganos de poder— coadyuva a que
aquel fin institucional les resulte más fácilmente accesible.
Un estado que acoge un sistema de partidos, que prohija la participación, que se vale de ellos para cubrir —en
todo o en parte principal— sus elencos de poder, está en condiciones de afrontar parcialmente su sostenimiento
económico. Reparemos en que el nuevo artículo lo dirige a y para que desarrollen sus actividades y para que

OM
capaciten a sus dirigentes, lo cual importa un señalamiento y una cobertura amplia del destino de los recursos
estatales para las organizaciones partidarias.

A la par, se los obliga a hacer público el origen y el uso de sus fondos y de su patrimonio, lo
que no siempre es fácil de efectivizar, pero proporciona un ámbito para el control de los ingresos
no estatales y del objetivo al cual se aplican.
Acabamos de aludir al control de los ingresos “no estatales”, pero también en orden a los de
origen estatal ese control es imprescindible; la constitución no ha incluido pauta alguna sobre el

.C
control en ninguno de ambos sentidos, y consideramos que la ley debe implantarlo rigurosamente,
porque el silencio del art. 38 no se ha de interpretar como excluyente de la fiscalización, máxime
si tomamos en cuenta que en su último párrafo consigna el ya citado deber partidario de dar
publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
DD
El hacerlo público a simple título informativo, y sin que opere un control eficaz por parte del estado, no
satisface a las exigencias democráticas ni a la ética política.

El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38.

LA

49. — El sistema de partidos no queda agotado en los artículos 37 —sobre derechos

políticos— y 38 —específico sobre los parti- dos—. Hay que indagar en otros.
Fundamentalmente, es al senado al que hay que dirigir la primera mirada. El art. 54, al elevar
a tres senadores el número de los que se elegirán en cada provincia y en la ciudad de Buenos
Aires, estipula que corresponden dos bancas al partido que obtiene el mayor número de votos, y
la restante al que le sigue en número de votos.
FI

Similar fisonomía puede descubrirse en la disposición transitoria cuarta, cuando regula la transición electoral
para integrar el senado. En efecto, el segundo párrafo de esta cláusula prevé que la designación por la legislatura
también se hará de modo que en la integración del cuerpo, y en lo posible, el reparto de dos bancas y una banca se
efectúe a favor del partido o la alianza que tenga mayor número de miembros en la legislatura, y del que le siga en
número de miembros de ella.


También debe prestarse atención al párrafo tercero, para finalmente comprender que mientras las legislaturas
locales tengan a su cargo la designación de los senadores, su papel se limitará a convalidar a quienes resulten
nominados por los partidos políticos.

50. — No queda duda de que ahora, conforme al art. 54, la competencia para postular
candidatos a senadores es propia y exclusiva de los partidos políticos.
Además, es posible que —más allá de las críticas que parte del universo doctrinario y político
formulan al tercer senador y al sistema electoral establecido por el art. 54— haya que reconocer
que se ha procurado conferir al senado una fisonomía pluralista, conciliando la mixtura de
“partido mayoritario-oposición”.
El senado como órgano tradicionalmente representativo de las provincias acopla, claramente,
una definida representación partidaria, dado el modo de reparto de los tres escaños por
jurisdicción, y coloca bajo duda un aspecto polémico: ¿las bancas son de los partidos, o solamente
se trata de una expresión normativa que no va más allá de la distribución de las tres bancas?

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 51. — Hay otros artículos de la constitución que, luego de la reforma, obligan a que haya
determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales. Así:
a) el art. 85, al diseñar la Auditoría General de la Nación, prescribe que el presidente de este
organismo de control será designado “a propuesta del partido político de oposición con mayor
número de legisladores en el congreso”;
b) el art. 99 inc. 3º, al referirse a la Comisión Bicameral Permanente, establece que en su
composición se debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara;
c) en el régimen de ballotage para la elección directa del presidente y vicepresidente de la
república se hace alusión a las “fórmulas” de candidatos, dejando entrever que su postulación
cuenta con respaldo partidario, al menos mientras subsista el monopolio de las candidaturas por
los partidos políticos.

OM
52. — Por lo expuesto, y sin desconocer que el sistema de partidos reclama reformas
importantes, consideramos que —guste o no— hay ahora cláusulas constitucionales que los
reconocen e institucionalizan como organizaciones fundamentales del sistema democrático. Lo
traducimos en la afirmación —con carácter de principio constitucional— de que debe haber
partidos, y de que es la sociedad —también en ella y desde ella— el ámbito de su creación y su
funcionamiento libre y democrático.

.C
Las formas semidirectas.
VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y
LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS
DD
53. — Los arts. 39 y 40 han incorporado dos formas semidirectas de participación política en
materia de derechos políticos: la iniciativa legislativa popular, y la consulta popular.

Con esta reforma de 1994 se ha desbaratado el argumento de que, antes de ella, las formas semidirectas eran
inconstitucionales por colisionar con el principio “representativo” enunciado normativamente en el art. 22, que
después de la reforma subsiste incólume. (Ver T. I, cap. VII, nos. 62/64).
LA

La “consulta” popular de 1984.

54. — El único antecedente que registra nuestra historia en el orden federal es la consulta popular, no
obligatoria ni vinculante, realizada en 1984 para el conflicto austral con Chile, que para nosotros fue
perfectamente constitucional.
FI

Cuando por vía de amparo un ciudadano impugnó dicha convocatoria a consulta popular efectuada en 1984
por el poder ejecutivo para que el cuerpo electoral votara voluntariamente por “sí” o por “no” acerca del arreglo
del diferendo austral con Chile, la Corte entendió que la pretensión no configuraba “causa” o “caso” judiciable en
los términos del entonces art. 100 de la constitución y de la ley 27 (art. 2º). (La disidencia de los doctores Fayt y
Belluscio entró al fondo del asunto, y ambos jueces consideraron que no existía violación alguna a la
constitución).


La iniciativa popular para proyectos de ley.

55. — El art. 39 prescribe:

“Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara
de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón
electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para
suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.”
(La bastardilla es nuestra).

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 El art. 39 diseña escuetamente el derecho de iniciativa legislativa. La norma queda abierta
para que la ley reglamentaria la desarrolle y la cierre.

56. — a) Se reconoce este derecho a los ciudadanos con el objeto de que presenten “proyectos
de ley” en la cámara de diputados, la que viene así a ser cámara de origen para su tratamiento.

Si se trata de una materia para la cual la constitución exige que lo sea el senado —como es el caso de la
legislación prevista en el art. 75 inciso 19, párrafo segundo— nos parece que el proyecto igualmente ha de ser
presentado en la cámara de diputados, y que ésta debe girarlo al senado para comenzar allí el trámite.

b) La norma procura evitar que el derecho de iniciativa se esterilice en una mera propuesta de
quienes lo ejerzan, y obliga al congreso a conferirle tratamiento dentro del término de doce
meses, que interpretamos corridos, sin deducir el tiempo de receso congresional.

OM
c) Quedan excluidas de la posibilidad de presentación de proyectos algunas materias
taxativamente enumeradas; así, los referidos a la reforma de la constitución, a tratados
internacionales, a tributos, al presupuesto, y a la legislación penal.

57. — El congreso tiene la obligación de dictar la ley reglamentaria para el ejercicio de este
derecho.
La constitución prescribe pautas: esa ley requiere el voto de la mayoría absoluta sobre el total

.C
de los miembros de cada cámara, y no puede exigir para ejercer la iniciativa más del 3% del
padrón electoral federal, debiendo contemplar dentro de esa cifra una adecuada distribución
territorial para la suscripción de la iniciativa.
Este último recaudo procura que en el 3% de los ciudadanos promotores del proyecto que se
DD
presente no quede arbitrariamente excluida o discriminada —en relación con la totalidad del
territorio— la participación de zonas, regiones o provincias.

Conforme a la disposición transitoria tercera, la ley reglamentaria del art. 39 debía ser dictada dentro de los
dieciocho meses de sancionada la reforma de la constitución.

La ley 24.747.
LA

58. — El plazo se venció, y recién el 27 de noviembre de 1996 el congreso dictó la ley

reglamentaria del art. 39 bajo el nº 24.747.
Como comentario a su texto podemos resumidamente decir, en orden a los puntos
fundamentales, que:
FI

a) Ni la constitución ni la ley prevén qué ocurre si el congreso no se expide en el plazo de

doce meses señalado en el art 39 constitucional; no nos cabe duda que de ocurrir tal situación
estaríamos ante una inconstitucionalidad por omisión, pero no se ha articulado expresamente
remedio alguno para instar al órgano, ni para subsanar la omisión.


Una vía pudo ser la de someter a consulta popular el proyecto, al modo como lo estipula la constitución de la
provincia de La Rioja.

b) El plazo constitucional de doce meses para que el congreso trate el proyecto, que de
acuerdo a la letra del art. 39 parece correr desde su presentación en la cámara de diputados, es
objeto de dilación en la ley; en efecto, su art. 11 le da inicio desde que la cámara lo admite, para
lo cual los arts. 8º y 10 exigen previamente una tramitación ante comisiones parlamentarias.
c) En esa previa tramitación, si la Comisión de Asuntos Constitucionales —que es la primera
llamada a intervenir después de la presentación del proyecto— lo rechaza, el art. 9º dice que no se
admitirá recurso alguno; queda la impresión de que acá se altera el deber de la cámara de tratarlo
dentro del lapso de doce meses, ya que el rechazo por la citada comisión bloquea definitivamente
—sin recurso alguno— la iniciativa.
d) El porcentaje de firmantes del proyecto que fija el art. 39 (3% del padrón federal) es un
tope y no un piso; el art. 4º de la ley reglamentaria lo ha reducido al 1,50%, que debe representar
como mínimo a seis distritos electorales, salvo que la iniciativa tenga alcance regional, en cuyo

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caso el porcentual ha de obtenerse solamente sobre el total empadronado en la totalidad de
provincias que integran la región, sin considerar el número de distritos.
e) El art. 39 de la constitución ha acogido la iniciativa “formulada”, ya que el proyecto tiene
que presentarse articulado; el art. 5º de la ley 24.747 así lo reglamenta, estipulando requisitos.

La consulta popular.

59. — El art. 40 nuevo dice así:

“El congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un
proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por
el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán

OM
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.”

60. — La norma arbitra dos clases de consulta: una vinculante, y otra no vinculante.
Para la primera, la iniciativa pertenece a la cámara de diputados, y tiene como objeto someter
un proyecto de ley al veredicto del pueblo. No dice de los “ciudadanos”, ni del “cuerpo electoral”,

.C
y se nos suscita una duda: ¿cabría convocar a quienes no son ciudadanos y no integran el
electorado activo empadronado? Pensamos que no, porque en el léxico tradicional de la
constitución, el término “pueblo” siempre ha tenido en el sistema electoral el sentido alusivo que
restringe su aplicación semántica a quienes titularizan el derecho político de sufragio. (No
DD
obstante, ver lo que decimos en el nº 15).

Es interesante destacar el papel preponderante que la constitución le otorga a la decisión de la cámara de

diputados; por un lado, es ella sola la que puede impulsar la ley de convocatoria para disponer la consulta; por el
otro, esa ley de convocatoria produce efectos automáticamente por sí misma, porque está prohibido el veto del
poder ejecutivo; por fin, el voto afirmativo del pueblo convierte en ley al proyecto que se ha sometido a su
consulta, y la promulgación de tal proyecto también es automática.
LA

Vemos, entonces, que tanto la ley que convoca a consulta, como el proyecto de ley sometido a ella cuando
consigue voto popular favorable, se liberan de toda intervención objetora del poder ejecutivo, haciendo excepción
a la regla de que su participación es necesaria para componer el acto complejo de la ley, y de que su voluntad
opositora obsta a su configuración. Ello comprueba el reforzamiento que se concede al congreso cuando convoca a
consulta, y al electorado cuando en ella da su veredicto afirmativo al proyecto de ley que se puso a decisión última
y definitva de él.
FI

61. — La otra modalidad es la de consulta popular no vinculante, y de voto voluntario.

Reproduce la utilizada en la ya recordada oportunidad del año 1984 (ver nº 54).
Para este supuesto, el art. 40 depara la competencia de decisión convocatoria tanto al
congreso como al presidente de la república, pero dentro de la competencia que a cada uno le
pertenece. Quiere decir que acá se ha acogido el principio de paralelismo de las competencias: el


congreso puede convocar a consulta cuando quiere auscultar la opinión del electorado sobre una
materia en la que le incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia suya; y
al presidente le cabe similar convocatoria cuando, con análogo propósito, tiene que adoptar una
decisión en su esfera funcional. Cuando en la decisión que se desea derivar a consulta popular la
constitución prevé la participación del congreso y del presidente —como fue el caso de 1984: un
tratado internacional que firma y ratifica el presidente, pero que antes de la ratificación necesita
aprobación congresional— creemos que el art. 40 habilita a cualquiera de los dos órganos para la
convocatoria.

La ley reglamentaria.

62. — Por último, la norma del art. 40 queda sujeta a una ley del congreso que debe
reglamentar tres aspectos: a) las materias susceptibles de deferirse a consulta; b) los
procedimientos a seguir, y c) la oportunidad de realizarla.

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 Esta ley reglamentaria requiere, para su sanción, el voto de la mayoría absoluta sobre la
totalidad de legisladores de cada cámara.

63. — La ley reglamentaria no ha recibido plazo dentro del cual deba ser dictada, a diferencia
de lo que ocurre con la prevista en el art. 39.
Mientras dicha ley no exista ¿es viable que la consulta popular opere con la sola base del art.
40?

Muchas veces, en ocasión de cuestiones distintas, hemos dicho que cuando se dicta una norma nueva —
constitucional o legal— nunca es posible interpretarla de modo tal que la consecuencia aplicativa conduzca a un
resultado menos favorable o peor que el que se había logrado cuando dicha norma no existía. Tal vez, sin darnos
cuenta, estábamos usando el criterio de la irreversibilidad de los derechos, que lisa y llanamente impide retroceder
cuando se ha alcanzado algún plus de añadidura.

OM
A la luz de este criterio, y tomando en cuenta que sin norma expresa de ninguna índole —ni
en la constitución, ni en la legislación— tuvimos por constitucionalmente ortodoxa la consulta
popular no vinculante del año 1984, habría que admitir que el art. 40 es operativo, y que por ende
la ausencia de ley reglamentaria no sería óbice para que, ajustándose estrictamente al diseño de
dicha cláusula, pudiera someterse al electorado un proyecto de ley.

.C
¿Hay materias sustraídas?

64. — Queda por examinar si en la consulta popular rigen o no las prohibiciones que el art.
39 consigna para la iniciativa legislativa popular.
DD
El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero entendemos que, no obstante la ausencia de
definición constitucional en tal sentido, tiene suficiente lógica suponer que las cinco materias que
no pueden ser objeto de iniciativa popular, tampoco pueden serlo de consulta popular (reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal).
Es muy dudoso que la ley reglamentaria del art. 40 cuente con margen para añadir otras
cuestiones sustraídas a la consulta popular.
LA

La reforma de la constitución por vía de consulta popular.

65. — Sea que la interpretación extienda —desde el art. 39— la prohibición de someter a consulta popular
una reforma constitucional, sea que admita la competencia del congreso para señalar las materias que se le
sustraen, estamos seguros de que una reforma de la constitución no puede ser objeto de consulta. Y esto con un
doble aspecto:
FI

a) no es viable reemplazar al congreso en la declaración de necesidad de reforma y derivarla a consulta, para

después habilitar la instancia de la convención reformadora;
b) mucho menos lo es reemplazar las dos etapas de reforma (declaración de su necesidad por el congreso, y
enmiendas a cargo de la convención) por una consulta que abarque ambas cuestiones.
La rotunda negativa que formulamos se funda en lo siguiente:


a) cuando el congreso declaró la necesidad de reforma que luego se llevó a cabo en 1994, prohibió toda
modificación en los 35 primeros artículos de la constitución, lo que significa que la enmienda que incorporó al
nuevo art. 40 nunca puede usarse ni aplicarse para eludir el doble mecanismo del art. 30, que es la única norma
que sigue rigiendo el procedimiento de reforma;
b) aunque lo precedentemente dicho no fuera aceptado, siempre quedaría el argumento de que el art. 30 es la
norma específica que rige la reforma de la constitución, y que no puede proyectársele otra norma que no se halla
expresamente destinada a ese fin, porque de esa manera se estaría marginando a la norma especial.

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y PARTIDARIAS

La relación entre judiciabilidad y legitimación.

66. — Si partimos del principio de que los derechos políticos son hoy un sector importante de
los derechos humanos, es imprescindible encarar la legitimación procesal para la tutela de los

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derechos políticos. Lo que de inmediato se plantea —una vez aceptado que debe haber sujetos
legitimados— es a quiénes se reconoce esa legitimación. Por ahora contestamos que: a) a los
ciudadanos que titularizan derechos políticos; b) a los partidos políticos.

67. — Como tema previo, decimos que para que se invista de legitimación a determinados sujetos hace falta
que las cuestiones referentes a derechos políticos, al derecho electoral, y a los partidos políticos, se reputen
susceptibles de configurar causas justiciables. En efecto, si conforme a la anacrónica teoría de las “cuestiones
políticas” se sostiene que no provocan causa judiciable, de nada vale ocuparse de la legitimación procesal, ya que
lo que no se puede juzgar escapa a la jurisdicción, competencia y decisión del poder judicial y, por ende, nadie
puede pretender legitimación par articular judicialmente una pretensión que, por su no justiciabilidad, queda
retraída al poder judicial.

Tenemos personalmente conjugadas dos nociones básicas: a) las cuestiones que versan sobre
derechos políticos, sobre derecho electoral y sobre partidos políticos, son justiciables o, dicho al

OM
revés, no son cuestiones políticas no justiciables; b) si son justiciables, requieren que se
reconozca legitimación procesal a determinados sujetos interesados en ellas que, ya adelantamos,
son: b’) los ciudadanos; b”) los partidos.

68. — Concurre una diversidad de argumentos para asentar la tesis antes resumida. Como
mínimo, entendemos que al día de hoy se puede citar:
a) En orden al derecho interno argentino: a’) la existencia en la jurisdicción federal de

.C
tribunales del poder judicial “de la nación” con competencia electoral (juzgados federales de
1ª instancia, y la Cámara Nacional Electoral); a”) la dosis de “cuestión constitucional” que en la
mayoría de los casos se alberga en las cuestiones sobre derechos políticos, derecho electoral, y
partidos;
DD
b) En orden al derecho internacional, hay que tener muy presente que una vez que tratados
internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino e investidos de
jerarquía constitucional (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos) integran a los derechos políticos dentro del plexo de los derechos humanos,
esos mismos tratados obligan a arbitrar vías de acceso a la justicia para la determinación y el
amparo de los derechos políticos.
LA

En tal sentido es elocuente la resolución nº 01/90 de la Comisión Intera-mericana de Derechos Humanos

sobre los casos 9768, 9780 y 9828 referidos a México, de la que se desprende que los estados parte en el Pacto de
San José deben habilitar un recurso efectivo ante un tribunal judicial para garantizar el ejercicio de los derechos
políticos.

El derecho judicial.
FI

69. — Sería extenso rastrear la jurisprudencia de la Corte en la materia, no obstante lo cual —en un
extracto— creemos que conviene puntualizar algunos casos en los que se debatían cuestiones referidas al derecho
electoral.
a) El 22 de abril de 1987, el tribunal decidió que no era inconstitucional el monopolio partidario de las


candidaturas, y lo hizo después que se había realizado el acto electoral para el cual el actor pretendía postularse
extrapartida-riamente, porque sostuvo que subsistía para él la legitimación y el agravio, ya que la periodicidad de
las elecciones y la vigencia de las normas que se impug-naban mantenían con actualidad el interés de obtener un
pronunciamiento judicial. (Caso “Ríos Antonio J.”).
b) En tanto acá se dictó un pronunciamiento a nuestro juicio acertado y correcto en materia de legitimación, el
fallo del 6 de julio de 1990 en el caso “Gascón Cotti Alfredo y otros” nos merece un juicio disvalioso. En lo que a
nuestro tema atañe, hay que recordar que en la causa se impugnaban aspectos vinculados a la reforma de la
constitución de la provincia de Buenos Aires, y que los actores eran ciudadanos convocados a votar en un acto
electoral de consulta popular vinculante sobre esa enmienda.
La Corte denegó la legitimación para accionar con el equivocado argumento de que los actores no investían
un derecho o interés que fuera distinto al de los demás ciudadanos electores, y en el cual derecho o interés directo
y concreto acreditaran sufrir una afectación particular.
Baste como brevísimo muestrario esta dualidad de criterio en el tema de la legitimación, sobre el cual el
derecho judicial no nos suministra un parámetro seguro y estable.

CAPÍTULO XXIV

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