Contratación civil

Unidad I: Teoría General del Contrato

Lección 1

PROF. DRA. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN

Sumario

• Concepto, evolución y
funciones

• Principios de la contratación

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 Concepto:
• La voz contrato deriva del la,n “contractus” que significa contraer, reunir, juntar.
• El contrato se ha entendido como un acuerdo de voluntades entre las partes, y una fuente de obligaciones respecto del deudor. La noción
de contrato =ene como punto de par=da la autonomía de la voluntad.
• Art. 1437 CC. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones...”.
• Art. 1438 CC. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas.
• 2 cri&cas principales al art. 1438 CC:
1. La iden&dad trazada por el codificador entre “contrato” y “convención”. La mayoría de los autores nacionales explica que el legislador confunde esos conceptos
(Alessandri, Abeliuk; Duci, Vial, Troncoso), y que el contrato es una especie de convención, des&nada a crear obligaciones.
• Prof. Patricio Carvajal (2007) en el trabajo “arts. 1437 y 1438 del código civil. “contrato” y “convención” como sinónimos en materia de fuentes de las obligaciones”: señala que
“La sinonimia entre “contrato” y “convención” establecida en los arts. 1437 y 1438 del CC es correcta desde la perspec&va de la delimitación de las fuentes de las obligaciones.
La relación de género a especie entre los mismos conceptos, corresponde a una ulterior y diferente acepción desde la perspec&va de la TNJ, es decir, desde la perspec&va
actual de la teoría general del NJ “convención” y “contrato” son expresiones de alcance diverso.
• Nuestro CC, siguiendo el francés, u4liza el concepto de “convención” como criterio de clasificación de las dis4ntas fuentes de las obligaciones: por un lado, se encuentra el “contrato”,
designado a estos efectos como “convención”; y del otro, las fuentes dis4ntas del contrato (cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley).
• La norma más clara en este sen4do es el art. 2284 CC que dis4ngue entre fuentes convencionales ( es decir, aquellas que nacen del concurso real de las voluntades de dos o más
personas), y las que necen sin convención (fuentes “no convencionales”). Desde la perspec4va de las fuentes de las obligaciones “convención” funciona como concepto delimitador,
adoptando la acepción más restringida de “contrato”. Entonces, nuestro Código, a semejanza del francés, hace uso de esta acepción como equivalente a “contrato” cuando se
contrapone a las fuentes “no convencionales” de las obligaciones.
• En todo caso, hay arts. donde se hace evidente la diferencia. Así el art. 1567 inc. 1º CC: ‘Toda obligación puede ex1nguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo consientan en darla por nula’. No dice el precepto que la ex4nción de la obligación deba efectuarse por medio de un contrato en que se deje
sin efecto, sino por medio de una convención, empleando así esta expresión en su sen4do propio y general. O los art. 1545 y 1546 en el Ytulo Del efecto de las obligaciones.

2. Se confunde el objeto del contrato (derechos y obligaciones que crea) con el objeto de las obligaciones, es decir, con la prestación (dar, hacer o no hacer). J. López Santa
María.

2 ideas generales más sobre

el contrato*
• Si vamos más atrás… a las fuentes del derecho, recordaremos que el contrato es una norma jurídica
par:cular a la que las partes someten su conducta y deben obrar conforme a la prescripción en ella
contenida.
• Art. 1545 CC
• La ejecución de esa prescripción determinará el cumplimiento del contrato y la consiguiente sa&sfacción del interés
contractual de cada una de las partes.

• De acuerdo con la concepción realista de NJ de Federico de Castro, el contrato es un medio, o

instrumento de regulación, organización y ulterior sa:sfacción de los intereses de las partes y no un
mero mecanismo de producción de efectos jurídicos (derechos y obligaciones).
• Esto explica por qué cuando las partes celebran un contrato y se dan regulaciones insuficientes e incompletas, se
hace necesaria la interpretación de la declaración y; además, la integración, a través de las normas disposi&vas o
supletorias de la voluntad de las partes.
• A lo anterior se añade, la circunstancia de que la capacidad de las partes, para prever todos los concretos
problemas que puedan surgir en la ejecución y desarrollo del negocio, es siempre limitada.

*“La construcción de la regla contractual en el derecho civil de los contratos” A. Vidal Olivares Universidad Católica de Valparaíso. Rev Dº
PUCV 2000

4
 Evolución y funciones del contrato civil
Noción tradicional del contrato Noción de colaboración o económica del
concepto de contrato.

• Es un acuerdo de voluntades entre las • El contrato es un mecanismo de

partes generadora de obligaciones colaboración entre contratantes para
respecto del deudor. saHsfacer intereses mutuos, basado en
la autonomía de la voluntad.
• El contrato es un mecanismo ideado
por el Derecho para crear obligaciones. • El contrato es una insHtución
El OJ lo reconoce así: ver arts. 1437 y conciliadora de intereses
1438 CC. contrapuestos, entre partes que se
colaboran
• Es una fuente tradicional de
obligaciones. • Como fenómeno económico, es
concebido como el centro de la vida de
• El CC francés y los que le siguieron, se los negocios y una herramienta
orientaron en el liberalismo de la indispensable para el intercambio.
revolución francesa lo que dio origen a
un criterio individualista del contrato, • El contrato, ademas, es la principal
fundado en los intereses individuales figura del fenómeno de la circulación
de las partes de la riqueza.

FUNCIONES

Función económica (circulación de la riqueza Función social

e intercambio de bienes y servicios)
Instrumento apto para el flujo constante de bienes y Medio de cooperación o colaboración entre las personas
servicios indispensables para la vida co:diana. Permite (trabajo, estudio, acceso a vivienda, transporte, etc).
canalizar necesidades básicas de las personas. Contratos La cooperación puede venir impuesta por el legislador (en
simples. contratos dirigidos que protegen al contratante débil, por
Herramienta para llevar a cabo ac:vidades o negocios ejemplo) o estar relacionada con el principio de la buena fe
complejos o con grandes sumas de dinero comprome:das. que impone a cada parte un deber de lealtad y actuación
Permite canalizar grandes proyectos de inversión de correcta durante el iter contractual
personas naturales, PJ o grupos económicos. Contratos
complejos.

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 J. López Santa María iden2fica las siguientes
subfunciones

Función de cambio: circulación

Función de crédito:
de los bienes, mediante Función de custodia: contratos
contratos trasla7cios de generalmente onerosa, a través Función de garan@a: contratos
de contratos de mutuo, y en des7nados a la guarda y
dominio. Para el accesorios. Ej. Prenda, hipoteca conservación de bienes ajenos.
perfeccionamiento de esta general, contratos bancarios; y fianza.
excepcionalmente gratuita, Ej. Depósito.
función es menester la
como en el comodato.
tradición.

Función de recreación: Ej.

Función laboral: contrato de Función de previsión: contratos Función de cooperación:
contrato de transporte con
trabajo, arrendamiento de des7nados a precaver riesgos. fines turís7cos, hotelería, esencial en los actos intuito
servicios y mandato. Ej. Seguro. personae.
juego, etc.

En resumen: El contrato es una categoría

necesaria para el derecho
• El contrato es la fuente principal de las obligaciones

• Su amplitud supone:
• Una concepción económica que aceptando la propiedad privada permite disponer de bienes y servicios, y hacer circular la
riqueza.
• Una concepción é@ca, vinculada con el respecto de la palabra empeñada –lealtad-.
• Una dimensión jurídica: sirve para sa@sfacer intereses individuales y a través de ellos se logran los fines superiores del Derecho.

• En el estudio de la teoría general del contrato se debe tener presente que existen dis9ntos 9pos de contratos
• Contratos simples entre par@culares normales
• Contratos complejos entre partes normales
• Contratos entre partes sofis@cadas, esto es, partes que negocian con la asesoría de abogados que poseen exper@cia en negocios
jurídicos que presentan grados significa@vos de complejidad. La sofis@cación radica tanto en la naturaleza del negocio como en el
nivel educacional formal e informal, y las habilidades y destrezas profesionales de los par,cipes.
• Cada vez que surja un problema de interpretación respecto de un contrato que ha sido el resultado de un proceso de contratación sofis&cada,
el juez debe, en primer lugar, buscar una solución en el proceso de formación del consen&miento. Si esa búsqueda es infructuosa, entonces el
juez debe decidir el asunto actuando como administrador del negocio en cues&ón, solucionando el asunto deba&do por la vía de alinear la
decisión que adopte con los obje&vos más generales del negocio (“Notas sobre el impacto de la formación del consenAmiento en la
interpretación del contrato entre partes sofisAcadas” Marcelo Montero Iglesis. Cuaderno de análisis jurídico, 2006)

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 ¿Porqué los contratos obligan? ¿cuál es el fundamento
de la fuerza obligatoria de los contratos?
J. López Santa María 3 aproximaciones condensan las posturas de varios autores sobre los fundamentos
de la obligatoriedad del contrato*
Concepción voluntarista tradicional.
• La fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Si las • Primera o “aristotélica”, asume que la equivalencia obje>va de las prestaciones es
partes aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada cons>tu>va de la relación contractual. La jus>cia, entendida en términos sustan>vos, fue el
una de sus cláusulas, él es obligatorio. primer principio usado para explicar el vínculo obligatorio que supone el contrato.
Aristóteles jus>ficó la obligatoriedad del contrato sobre la base de lo que él denominó
“jus>cia correc>va”, que tenía lugar en los tratos mutuos entre individuos. Sostuvo que la
Concepción idealista de Gounot. jus>cia sustan>va exigía una equivalencia obje>va de los bienes transados, de modo que lo
• El contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien justo implicaba la igualdad aritmé>ca de lo intercambiado. El contrato obligaba porque era
común del cual él es instrumento, y cuyas exigencias deberá, por consiguiente, respetar. justo, lo que significaba la equivalencia, determinada mediante el valor de los bienes objeto
de la transacción.
• Los contratos libres son sancionados por el derecho, no porque emanen de voluntades
individuales que tendrían por ellas mismas un valor jurídico absoluto e incondicionado, sino
porque son efectivamente justas o legítimamente presumidas de tales. • Segunda o jus>ficación “liberal”, toma como base la voluntad de los individuos para jus>ficar
el vínculo obligatorio. Deses>ma que el valor de las cosas sea intrínseco y obje>vamente
mesurable y jus>fica en la autonomía de la voluntad la obligatoriedad del contrato. Esta
Ideas de Giorgi. corriente definió el contrato como un convenio, esto es, un “acuerdo obligante” y no un
• El fundamento del vínculo contractual está en el orden de las verdades necesarias. La “acto obligante”, atribuyéndole a la voluntad de los contratantes un poder soberano para
fuerza obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, de todos los tiempos y de todos los engendrar obligaciones. En defini>va, el fundamento obligatorio del contrato radicaría en el
pueblos, atestiguada por el sentido común de todo el género humano. dogma de la voluntad, con énfasis en la idea de confianza que se genera en la contraparte,
de que se cumplirán las promesas establecidas de manera libre y voluntaria.
Hans Kelsen.
• La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley. La norma o el orden creado • Tercera o jus>ficación ”teleológica” ve al contrato como un medio para la realización de un
por convención es una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que instituye la bien individual o social como sería, por ej., el bienestar de las partes o la eficiencia
convención como procedimiento de creación de normas jurídicas. económica. El fundamento de la obligatoriedad de los contratos se explica en base a dos
virtudes que se determinan según sea el obje>vo que ha tenido la celebración del contrato:
la liberalidad y la jus>cia conmuta>va (o correc>va). Sólo cuando el contrato cree una
Sincretismo de Ghestin. instancia de liberalidad o de jus>cia conmuta>va, éste será obligatorio. Así, por ej, un
• La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento en el derecho objetivo y no contrato en que una de las partes recibe una contraprestación absolutamente
en la voluntad de las partes. De la primacía del derecho objetivo resulta que el contrato desproporcionada a lo que ha dado, sólo será obligatorio si en él va inmerso el valor de la
liberalidad.
esencialmente es un instrumento al servicio de aquel. Pero la voluntad conserva un rol
importante, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo crucial, que es • Una corriente más economicista de esta postura indica que el contrato es una herramienta
que permite promover e incen5var la cooperación mutua entre los individuos. La
la búsqueda de la justicia. La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la seguridad obligatoriedad del contrato es5mula el intercambio y la cooperación entre los individuos.
jurídica.
*“La evolución de la noción de contrato a par>r de las jus>ficaciones en torno a su
Obligatoriedad”, Revista Jus>cia & Derecho, 2021.

• Libro IV CC
• Parte general (arts. 1437 a 1566)
• Contratos en par@cular (art. 1793 y ss)

• Leyes especiales

Regulación • Ley de efecto retroac>vo de las leyes. Art. 22

legal En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al 3empo de su

celebración. Exceptúense de esta disposición:
• Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos.
• Las que señalan penas para el caso de infracción a los es3pulado en ellos;
pues esta será cas3gada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere come3do.

Por lo tanto, las leyes que se refieran a determinados contratos únicamente empecen a aquellos que se
celebren después que las leyes entren en vigor.

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 • Autonomía de la voluntad (AV) (art. 1545 y 1560 CC).

• Manifestaciones del principio:

• Ppio de libertad contractual relacionados con la formación o
nacimiento del contrato
• Ppio del consensualismo

Principios de la • Ppio de la fuerza obligatoria de los contratos (pacta sunt

servanda)
relacionados con
los efectos del
contratación • Ppio del efecto rela:vo de los contratos (res inter alios
acta)
contrato

civil
*Ppio. de interpretación conforme a la voluntad real

• Buena fe contractual (BF) (art. 1546 CC)

Explica Schopf Olea (2018) que la radical individualidad y autonomía expresada en el principio de la autonomía de la voluntad (del art. 1545) es complementada por la
cooperación y la confianza expresadas en el principio de la buena fe contractual (del art. 1546), constituyendo ambos postulados los pilares más esenciales sobre los cuales
se construye la institución del contrato en el derecho contemporáneo. Mientras la autonomía privada se refiere a los aspectos explícitamente acordados por las partes
contratantes, la buena fe (estándar del contratante leal y honesto) se refiere a lo que no se encuentra expresado en el acuerdo contractual, pero que constituye un
presupuesto indispensable de realización del contrato, de manera tal que a través de la BF contractual el derecho cautela los legítimos intereses de las partes contratantes
más allá́ de lo explícito.

El contenido del contrato en cuanto ordenamiento privado que regula las relaciones recíprocas de las partes contratantes se compone de ambos aspectos: lo expresamente
acordado por las partes en virtud de la autonomía privada y lo implícitamente presupuesto en el mismo en virtud de la buena fe contractual.

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1.- Autonomía de la voluntad

1. Conforme a este principio toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. La voluntad es la fuente y medida de los derechos y
obligaciones que el contrato produce (López Santa María).
• La voluntad es autónoma. Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La
voluntad se basta a sí misma. Diferencias entre la ley y el contrato:
1. En cuanto a la situación jurídica regulada y sus efectos.
2. En cuanto al procedimiento de formación.
2. El art. 1545 CC coloca las voluntades privadas de las partes en el mismo plano que la ley 3. En cuanto a su permanencia en el tiempo.
4. En cuanto a la forma de dejarlos sin efecto.
5. En cuanto a la interpretación.
3. Derivaciones:
• Ninguna parte puede imponer unilateralmente a la otra un contrato, o su contenido, sin que la otra parte acepte
• Las partes son libres para determinar el contenido del contrato, salvo, que estén presentes normas legales de carácter imperativo.
• Los contratantes pueden derogar las normas legales dispositivas o supletorias, establecidas especialmente en los contratos nominados.
• Las partes pueden generar nuevos contratos que no se opongan al OJ.

Según los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo. El contrato, para ellos, garantizaba la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las
iniciativas individuales asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico. Todo vínculo jurídico que reconozca un contrato como fuente es justo,
puesto que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligación no consentida sería una tiranía injusta, una violación de la libertad, un atentado contra el Derecho.

López Santa María señala que:

ü La identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Únicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna
verosimilitud. La afirmación de la igualdad de los hombres, válida en el terreno de los principios, no corresponde a lo que son las cosas en la práctica. “El más fuerte
o el más astuto o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del contrato al más débil, al más cándido o al más inexperto”
ü También es inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados económicos socialmente útiles. Indica que: “Dejados solos, los hombres de ordinario no
se orientan a las actividades más convenientes para el interés general, sino que a las ocupaciones más rentables, buscando el máximo de lucro individual con el
menor sacrificio posible”

En los últimos decenios, sin perjuicio de reconocer el importante papel jurídico de la voluntad, se concluye que ésta no es soberana, declinando el dogma de la
autonomía de la voluntad.

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 Sub- Principios
Libertad contractual Consensualismo
• La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSION • Propone que los contratos surgen a la vida jurídica como simples pactos
y la libertad de CONFIGURACION INTERNA de los contratos. “desnudos”, por la sola manifestación de la voluntad de las partes, sin que
• En base a la libertad de conclusión, las partes son libres para contratar o no sea menester cumplir con ritualidades externas para que tengan existencia y
contratar, y en caso afirmativo, para escoger al cocontratante (Messineo:
libertad para contratar). produzcan efectos.
• En base a la libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca (Messineo: • Los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de las
libertad contractual).
voluntades internas de las partes, ya que cualquiera exigencia de
formalidades externas, vendría a contradecir la premisa según la cual la
• La libertad contractual es una expresión tan característica de la voluntad todopoderosa y autosuficiente (dogma de la voluntad) es la fuente
AV que incluso algunos autores (Alessandri) confunden la y medida de los derechos y de las obligaciones contractuales.
primera con la segunda, en circunstancias que, en estricta
doctrina, la libertad contractual es un subprincipio de la AV. • Sin embargo, a través de los siglos, casi siempre los contratos han sido
formales. En Grecia, Roma y los pueblos germánicos, los contratos fueron
esencialmente formales. La formalidad no era siempre la escrituración:
podía consistir en pronunciar palabras sacramentales o en entregar
• Este principio se ha visto deteriorado por el surgimiento de los materialmente un objeto.
contratos dirigidos, forzosos y de adhesión.
• Los contratos dirigidos atentan contra la libertad de configuración • El consensualismo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del
interna
contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente (siglo XIII
• Los contratos de forzosos atentan contra la libertad de conclusión en adelante), cuando por efecto de las necesidades económicas crecientes en
importancia y en complejidad, se exige más libertad en la formación de los
contratos. El proceso de declinación del formalismo se consolida a inicios
del Siglo XVII.
• El contrato consensual tiene dificultades probatorias.

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Sub-Principios
Fuerza obligatoria de los contratos Efecto rela7vo de los contratos
• Se expresa en el aforismo “pacta sunt servanda”: los pactos deben observarse, deben cumplirse • El contrato por RG sólo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros.
estrictamente. Deben cumplirse en los términos acordados, aunque sobrevenidamente les resulte La ley del contrato lo es sólo para las partes: res inter alios acta
perjudicial.
• Consagrado en el art. 1545 CC: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los • Partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. la formación del acto, asi como los herederos de estas. Aunque puede ocurrir que los
herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato surgieron para su
• La doctrina tradicional señala 2 consecuencias jurídicas de este principio causante-parte. Ello puede ocurrir por varios mo4vos, como que el derecho u obligación era
• Si un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público ni a las buenas intuito personae, o lo era el contrato, o en el contrato se es4puló la intransmisibilidad (como
costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, como están obligadas a observar la ley. El en la sociedad), o el heredero aceptó con beneficio de inventario) o se trata de obligaciones
acuerdo que se ha formado entre ellas las obliga como la ley obliga a los individuos. Eso implica: contractuales que por disposición de la ley, no pasan a los herederos (por ejemplo, renta
• Los contratos sólo pueden ser revocados por el consentimiento mutuo de los contratantes vitalicia)
(resciliación) o por las causas que la ley autoriza. Excepcionalmente algunos contratos
pueden terminar por la voluntad de una sola de las partes; • Se habla de partes o de autor para referirse a quienes generan con su voluntad el acto jurídico.
• Los contratos deben ser cumplidos de buena fe. Las partes en el cumplimiento de lo
pactado deben comportarse honesta y lealmente. • Distinta es la situación de aquellos que si bien también concurren a la ejecución o celebración
del AJ, al otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras finalidades, especialmente
• El respeto a la ley creada por la voluntad de los interesados se impone a los jueces encargados de relativas a las solemnidades o las formalidades: por ej., el Notario, los testigos, o la mujer que
interpretarla, quienes no pueden modificar los términos de la convención ni cambiar sus autoriza a su marido para enajenar un inmueble, cuando están casados bajo el régimen de
elementos, como no podrían cambiar el texto de una ley. Eso implica: sociedad conyugal. Ellos no son “autores” ni “partes”.
• Cuando una ley nueva, dictada después de la celebración del contrato, modifica una
disposición jurídica que las partes han adoptado como regla de su vínculo contractual, el
juez no debe aplicar la ley nueva al contrato anteriormente celebrado, pues, al hacerlo, • Son terceros absolutos aquellos que fuera de no par4cipar en el contrato ni en forma personal
modificaría los términos del acuerdo celebrado entre los interesados (art. 22 LERL). ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.
• El juez encargado de interpretar un contrato debe inspirarse, ante todo en la voluntad de
las partes para determinar su sentido exacto. • Terceros rela4vos, también llamados “interesados”, son aquéllos que si bien no han generado
• Frente a los términos de un contrato el juez no puede modificar sus elementos a pretexto con sus voluntades el acto jurídico, están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por
de que las condiciones impuestas a una de las partes son contrarias a la equidad, su propia voluntad o por disposición de la ley. Presupone, por una parte, un acto al cual el
draconianas o leoninas. No tiene el derecho de atenuar el rigor de las obligaciones tercero es extraño, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurídico en general, en el que esta
impuestas a las partes. persona es parte con relación a uno de los sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega,
necesariamente, a encontrarse en relación con el otro sujeto que intervino en el primer acto, a
• La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir: el contrato válidamente consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.
celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Elos y las partes, deben
respetar las estipulaciones convenidas por los contratantes.

• Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.

14
 3 Cues2ones especiales en torno al
consensualismo
1. Dos grupos de contratos consensuales:
Ø Contratos propiamente consensuales: que corresponden a la concepción moderna del contrato como pacto desnudo. Ejemplo???
Ø Contratos consensuales formales: hay contratos que son consensuales porque no son solemnes ni reales, y sin embargo requieren formalismo
para tener plena eficacia: el cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos tienen de
consensuales solo el nombre. Por ejemplo: art. 9 inc. 1º C Trab (“El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los
plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante”).

2. Excepciones: contratos solemnes y reales. Los contratos solemnes y reales son excepciones al principio del
consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de
voluntades, el OJ exige para el nacimiento y eficacia del contrato que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por
el legislador (la formalidad requerida en atención a la naturaleza del AJ o el acto externo consistente en la entrega
material del objeto).

3. Atenuantes: constituidas por formalidades distintas a las exigidas en atención a la naturaleza del AJ: las habilitantes, las
de prueba, la de publicidad y las convencionales (art. 1802 CC). Se les suele llamar, en su conjunto, atenuantes al
consensualismo, para expresar con ello que la ruptura del consensualismo sería menos intensa que en los casos de las
excepciones. Pero los efectos del incumplimiento de estas formalidades son tan radicales (nulidad relativa,
imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebración del contrato)
que también derogan el principio del consensualismo.

15

Afectaciones o límites a la libertad

contractual
• Cada vez que el legislador, por razones de orden público, social o económico, fija imperativamente las
cláusulas más relevantes de ciertos contratos, obliga a las partes a celebrarlos o modifica los efectos del pacto,
se produce una ruptura del principio de la libertad contractual.
• Ej. art. 1879 CC pacto comisorio; art. 1559 regla 1ª en el mutuo
• Art. 10 Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, al facultar al deudor, en ciertos casos, para pagar
anticipadamente lo que debe, aún contra la voluntad del acreedor (revisar).
• También se infringe por el legislador el principio de libertad contratual, cuando ordena la mantención de una relación
contractual que había expirado: caso más claro en las prórrogas automáticas de los contratos de arrendamiento de
inmuebles urbanos expirados, y que subsisten durante los plazos de restitución indicados por la ley, ej. art. 4, inc 1º
Ley No 18.101, que Fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos.

• El mayor deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista cuantitativo, está actualmente
configurada por el CONTRATO DIRIGIDO (que atenta contra la libertad de configuración) y por el
CONTRATO FORZOSO (que atenta contra la libertad de conclusión).

• Francesco Messineo: Existen 3 límites a la libertad contractual:

Ø Un primer límite está constituido por los casos en que el esquema del contrato esté preparado, en todo o en parte, por
uno solo de los contratantes, de manera que el otro no concurre a su determinación (contrato de adhesión).
Ø El segundo límite se presenta cuando la libertad de determinar el contrato está circunscrita por la exigencia del
respeto a las normas legales imperativas (contrato dirigido).
Ø En un tercer límite a la libertad contractual es la prohibición de concluir contratos que no tengan una disciplina
particular, cuando con ellos se quiera realizar intereses no merecedores de tutela jurídica, según el OJ, como son los
contratos ilícitos, imposibles o en fraude de la ley.

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 Excepciones al efecto rela6vo de los contratos
• Los causahabientes a 4tulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven afectados por un acto del que no han sido parte, y que
han generado derechos reales (por ejemplo art. 792 respecto del usufructuario).
• Lo que resulta discu/ble es si ese efecto se produce cuando el contrato generó sólo derechos y obligaciones de orden personal. Por ej., si una persona se
obliga a no enajenar o a no instalar en una determinada calle un determinado negocio (obligaciones de no hacer), cabe preguntarse si esas obligaciones
afectarían al legatario. La respuesta es afirma/va si se sigue la doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem (aquellas cuyo sujeto pasivo es
variable, de modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica de dueño de la cosa, es decir, pasan al causahabiente junto con
el dominio. Esta doctrina inspira varios casos en que obligaciones siguen -por expresa disposición legal- al adquirente de un derecho de propiedad (gastos
comunes, contribuciones de bienes raíces,...). Pero no debería afectarles fuera de los casos expresamente previstos por la ley.

• La es6pulación a favor de otro cons:tuye una excepción a la rela:vidad de los efectos del contrato en la medida en que se admita la doctrina que la
explica como la creación directa de un derecho en favor de un tercero.
• Art. 1449 CC. Cualquiera puede es2pular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero sólo esta tercera
persona podrá demandar lo es2pulado y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita es revocable el contrato por la sola voluntad de
las partes que concurrieron a él.
• Ejemplos prác/cos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donación con carga en beneficio de un tercero.
• Existen dis/ntas teorías explica/vas de la ins/tución:
• 1ª: la ins/tución es una oferta que hace el es/pulante al beneficiario; el primero es /tular de un crédito que ofrece ceder al tercero; en un segundo acto, el beneficiario acepta
la oferta de cesión. Es decir, el crédito alcanza a ingresar al patrimonio del es/pulante. Esta explicación /ene el inconveniente de que el crédito puede ser embargado en el
patrimonio del es/pulante y si el es/pulante fallece antes de la aceptación del beneficiario, se habría producido la caducidad de la oferta.
• 2ª: la es/pulación en favor de otro es una agencia oficiosa (AO) operada por el es/pulante; el es/pulante actúa como gestor (agente oficioso) de los negocios del tercero. Por la
aceptación del tercero, se transforma retroac/vamente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato. La debilidad de esta explicación radica en que en la AO el
agente actúa en representación del interesado, en tanto que en la es/pulación en favor de otro el es/pulante actúa a nombre propio. Además, dos caracterís/cas de la AO no
se encuentran en la es/pulación en favor de otro: a)El interesado en la AO debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si éste ha administrado bien el negocio (art.
2290 CC), en la es/pulación en favor de otro, el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, puede rechazar la es/pulación; b) El agente oficioso después de
iniciada la ges/ón está obligado a proseguirla; en cambio el es/pulante puede revocar la es/pulación de común acuerdo con el promitente, mientras no acepte el tercero.
• 3ª: esta ins/tución es una declaración unilateral de voluntad generadora de obligaciones; el prome/ente adquiere el rol de deudor (del tercero) por su exclusiva voluntad. No
/ene cabida en nuestro derecho, pues el art. 1449 CC habla de contrato entre es/pulante y prome/ente.
• 4ª: se trata simplemente de una derogación del principio del efecto rela/vo de los contratos. Un caso de adquisición directa de un derecho por una persona que no ha sido
contratante. El derecho del beneficiario no emana de la aceptación sino del contrato. La aceptación es sólo un presupuesto para la exigibilidad del derecho. El es/pulante y el
prome/ente son las partes del contrato. El es/pulante puede demandar la resolución si el prome/ente no cumple; no puede demandar nada para sí porque no es acreedor
(salvo en virtud de una cláusula penal), pero sí podría demandar para el beneficiario. Prome/ente y beneficiario, aunque no han pactado, se hallan en relación de deudor-
acreedor. El beneficiario, pese a ser acreedor en virtud de la es/pulación, no puede ejercer ese derecho sino desde la aceptación. El beneficiario no podría ejercer acción
resolutoria, pues no es parte contratante. Si el beneficiario muere después de la es/pulación pero antes de aceptar, transmite a sus herederos el derecho de aceptar.

17

RJ es6pulación a favor de otro

Es/pulante

Efectos de la es6pulación Prometente Tercero:

beneficiario

a favor de otro:
Entre es@pulante y Entre prome@ente y Entre es@pulante y
prome@ente beneficiario beneficiario

el prome9ente se encuentra directamente obligado

Son las partes del contrato y se producen frente al beneficiario. El beneficiario es acreedor
entre ellos los efectos normales de los desde el momento de la celebración del contrato, y jurídicamente son sujetos
9ene acción, desde que acepta, para exigir el
contratos, salvo que sólo el tercero
beneficiario puede demandar lo es9pulado. cumplimiento forzado y/o la indemnización moratoria
extraños
o compensatoria, pero no 9ene acción resolutoria.

El es9pulante puede exigirle al prome9ente El derecho del tercero beneficiario nunca se radica
que le cumpla al tercero. Además, en el patrimonio del es9pulante. Los acreedores del
Si el beneficiario muere antes de aceptar, el derecho es9pulante carecen por ende de derechos sobre el
es9pulante y prome9ente pueden revocar ya está en su patrimonio, por lo que transmite la crédito derivado de la es9pulación. Tampoco los
el contrato mientras el beneficiario no haya herederos del es9pulante podrían poner en tela de
facultad de aceptar.
aceptado. Tanto revocación como juicio la es9pulación en favor del tercero entablando
aceptación pueden ser AJ tácitos. la acción de inoficiosa donación

18
 Excepciones al efecto rela0vo de los
contratos
• La promesa de hecho ajeno.- Art 1450 CC: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no
es legí3mo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna sino en virtud
de su ra3ficación; y si ella no ra3fica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra del que hizo la promesa".
1. No es que un contratante se obligue por un tercero. Lo que el contratante deudor promete es un hecho propio (obligación de hacer): lograr que un
tercero consienta en dar, hacer o no hacer.
2. La obligación de hacer del promitente consiste en lograr que el tercero ra/fique. Si fracasa, el tercero no quedará obligado y el promitente deberá
indemnizar (indemnización contractual).
3. En el fondo NO es una excepción al efecto rela/vo, ya que el contrato no crea ningún derecho ni obligación a cargo del tercero absoluto.
4. Tercero: Si acepta y después no cumple, se aplican las reglas de los efectos de las obligaciones entre acreedor y tercero, sin que el acreedor pueda
demandar al prome/ente, a menos que éste se hubiera obligado solidaria o subsidiariamente, o a través de otra caución; si el tercero no acepta, el
acreedor sólo puede demandar al prome/ente el cumplimiento forzado por equivalencia; no procede la ejecución forzada en naturaleza.
5. ¿cuál es la fuente de la obligación para el tercero que acepta?: para algunos es la agencia oficiosa del prome/ente; para otros la voluntad unilateral del
tercero deudor; otros explican que es simplemente la ley.

• El efecto expansivo o absoluto de los contratos (efecto indirecto o reflejo de los contratos), ocurre cuando: 1) un contrato puede ser
invocado por un tercero en su favor; 2) u opuesto a un tercero en su detrimento. Para algunos, no hay propiamente una excepción al
principio, pues no surge un derecho u obligación para el tercero. Se explica que los contratos, sin perjuicio de los derechos personales o
obligaciones correla@vas que generan para las partes, por sí mismos cons@tuyen una situación de hecho y como hecho existe para todos en
sus efectos reflejos.
Por ej.
a) la víc/ma de un accidente del tránsito puede accionar directamente contra la Compañía de Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del
contrato o puede accionar contra el garaje que no arregló bien el vehículo, no obstante, la víc/ma no haber contratado con el garaje.
b) un contrato puede ser opuesto por las partes a un tercero. Así, la jurisprudencia francesa ha acogido demandas indemnizatorias del promitente
comprador en contra del comprador que incitó al vendedor a no respetar el contrato de promesa.
c) Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un inmueble como promitente comprador o como arrendatario /ene derecho de
oponer esos contratos al tercero que con posterioridad adquirió el inmueble y que ejerce la acción de precario.

19

Situaciones y excepciones a la fuerza obligatoria de

los contratos
• La fuerza obligatoria no se opone a la adaptación del contrato a las nuevas circunstancias, por acuerdo de las partes.

• Leyes especiales modifican contratos en curso. Se trata de leyes que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran la
fuerza obligatoria y los derechos adquiridos por la vía contractual.
• En principio, el legislador carece de atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya celebrados (art. 19 No 24
CPR), pues se consagra el derecho de dominio sobre derechos personales. Hay derechos sobre derechos. El Dº real de propiedad resguarda los
derechos personales emanados de un contrato.
• Además, se debe tener presente el art. 22, inc. 1 LERL y el art. 9, inc. 1 CC (“La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo”). Se rebate que ambas normas carecen de rango constitucional y que, por tanto, la ley especial que se dicte sobre ciertos contratos
podría ser retroactiva, ya que una ley puede modificarse por otra ley.
• Ej prácticos de modificación por vía legal: leyes moratorias que conceden facilidades de pago, prorrogas automáticas de contratos de
arrendamientos de inmuebles urbanos expirados.

• El juez se encuentra subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los tribunales no podrían modificar los contratos,
aún a pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de la celebración de la convención.
• El jurista alemán Karl Larenz señala: “El que concluye un contrato asume un riesgo...de este riesgo contractual, que pudiéramos llamar normal,
no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desaparición de toda seguridad contractual. No puede concederse a uno de los contratantes el
desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para él desde un punto de vista
económico. En ningún caso puede depender la subsistencia jurídica del contrato de que el obligado se encuentre económicamente en situación
de cumplirlo”.
• El amparo judicial para la revisión de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente; no debe ser parte
integrante y permanente del OJ.
• La jurisprudencia chilena reconoce la intangibilidad de los contratos en curso. El fundamento de la jurisprudencia es el art. 1545 CC. Algunos
fallos arbitrales han admitido la posibilidad de revisar los contratos, fundándose en el art. 1546 CC.

ARTÍCULO 960 CCyC argen7no.- Facultades de los jueces. Los jueces no /enen facultades para
modificar las es/pulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes
cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

20
 Situaciones y excepciones a la fuerza obligatoria de
los contratos
• Respecto del juez: dudosa aplicación de la teoría de la imprevisión.
• Esta teoría propone que la aplicación inflexible del axioma pacta sunt servanda puede conducir a resultados injustos
para una de las partes contratantes. Frente a ello la teoría de la imprevisión estudia los supuestos bajo los cuales los
jueces estarían autorizados para prescindir de la aplicación del contrato al pie de la letra, y propone 2 soluciones posibles
al desajuste producido:
• la revisión judicial del contrato y
• la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.
Casos en que el CC acepta excepciones frente a imprevistos:
1) Art. 2180 CC: el comodante puede exigir an@cipadamente la res@tución de la cosa si le sobreviene una necesidad
imprevista y urgente de ella.
2) Art. 2227 CC: el depositario puede obligar al depositante a recibir la cosa antes de lo esperado.
3) Art. 2003 regla 2ª CC: el empresario puede exigir la revisión judicial del contrato de construcción por suma alzada, si
circunstancias desconocidas ocasionan costos que no pudieron preverse.
Casos en que el CC la rechaza excepciones frente a imprevistos:
1) Art. 1983 CC: el arrendatario de un predio rús@co no puede pedir rebaja de la renta si sobreviene destrucción o
deterioro de la cosecha.
2) Art. 2003 regla 1ª CC: el empresario no puede pedir aumento de precio si con posterioridad aumenta el valor de los
materiales o la mano de obra.

* Recordar que la doctrina extranjera considera los siguientes requisitos de admisibilidad para la acción de revisión:
a) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente.
b) Que el contrato sea oneroso conmuta@vo.
c) Que sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formación del
consen@miento,
d) Que ese suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, no
haciéndolo imposible, pero volviéndolo excesivamente oneroso.

21

Situaciones y excepciones a la fuerza obligatoria de

los contratos
• Inoponibilidad y terceros.
• Recordar que es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico. La inoponibilidad puede
provenir de varios moHvos: a)Incumplimiento de formalidades de publicidad (arts. 1707, 1902, 2114, 2513) b)Por falta de fecha cierta (art 1703).Por falta de consenHmiento
(arts 1815, 1916 inc 2, 2390, 2160, 2136) d) Inoponibilidad de la declaración de nulidad (arts. 1895, 2058, 122) o de una resolución (arWculos 1490 y 1491) o de la rescisión,
resolución o revocación de las donaciones (art. 1432); e) Inoponibilidad de actos simulados.
• Hay que disHnguir entre el contrato mismo y sus efectos. El contrato es válido, pero a los terceros relaHvos no le empecen sus efectos; se benefician con la inoponibilidad.
• Cuando se declara la nulidad un contrato, este se exHngue tanto respecto de las partes, como respecto de terceros, se reputa jamás celebrado. En la inoponibilidad se le
priva de efectos respecto de terceros, pero subsiste entre las partes.

• La simulación
• Recordar que es una situación de divergencia entre la voluntad real y la declarada. Para Ferrara es la manifestación de un contenido de voluntad no real, emiHdo
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad, con el objeto de producir con fines de engaño la apariencia
de un acto jurídico que no existe o bien que es disHnto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
• Recordar que puede ser lícita o ilícita (esta úlHma Hene por objeto burlar derechos de terceros) y que puede ser absoluta o relaHva y que también puede haber simulación
por interposición de persona (el acto aparente es real pero con otros sujetos que los reales, así en art. 966, 1796, 2144 CC). En Chile, entre las partes prevalece el acto real y
oculto por sobre el falso y ostensible. Así resulta a contrario sensu el art. 1707 CC.
• A los terceros relaHvos les es inoponible el acto secreto u oculto, pero si lo prueban, podrían prevalecerse de él. Si un 3º quiere prevalecerse del acto aparente y otro quiere
desconocerlo, se produce un conflicto entre los terceros. Hay en este caso una laguna legal. Aplicando analógicamente el art 1817 CC se concluye que debe preferirse la
posición del 3º que es poseedor.

• Problema: ¿Puede la CS acoger un recurso de casación en el fondo por infracción de la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato (Art. 1545 CC) está comprendida en la
expresión “ley” del art. 767 inc. 1º CPC? López Santa María da razones para una respuesta afirmaHva:
ü A pesar de que la ley del contrato está lejos de ser una ley general, su obligatoriedad para las partes, y en especial para el juez, es suficiente para concluir que su violación
autoriza la interposición del recurso.
ü En base a la libertad contractual, los parHculares pueden celebrar las esHpulaciones que quieran, bastando que no violen disposiciones de orden público. El resto de la
legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es esta voluntad la que configura la ley principal. Si se sigue el criterio opuesto, los jueces podrían prescindir, en lo
regulado por las partes, de las cláusulas esHpuladas y resolver conforme a lo que les parezca más conveniente, pero en lo no esHpulado, quedarían obligados por la ley
supletoria. Se haría una diferencia inaceptable entre los contratantes prolijos que regulan todos los aspectos de su contrato, y aquellos que sólo regulan lo esencial.
ü La historia fidedigna del establecimiento de la ley así lo confirma. Además, así lo ha resuelto la jurisprudencia, pese a que en un principio no fue uniforme.

22
 *Recordar: La buena fe subjetiva es la
creencia, por efecto de un error
excusable, de que su conducta no

2.- Buena fe contractual

atenta contra el derecho de que se ha
obrado sin vicio. Aplicación: arts 122,
706 inc. 1º, 1842, 1859, 2300 CC.

• En la doctrina -nacional y comparada- la buena fe contractual es, en general, calificada como un concepto jurídico indeterminado, cuyo exacto
contenido no se puede definir con precisión de una manera general y abstracta.
• En el ámbito civil la BF tiene dos configuraciones*. La buena fe objetiva es la que consagra el art. 1546 CC, que impone a los contratantes el
deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso
posteriores a la terminación del contrato; y también (más modernamente) impone la consideración recíproca de las partes en el contexto de las
relaciones contractuales, lo que supone exclusión del dolo (mala fe) y del uso abusivo de los derechos subjetivos.
• La BF evoca la idea de rectitud, de corrección. Establece un estándar general de comportamiento: el estándar del contratante leal y honesto.
• La lealtad que supone la BF contractual significa, por un lado, una conducta de colaboración, y por otro, de abstención de actos abusivos
• Su aplicación (no meramente mecánica) requiere siempre un acto de evaluación y valoración del juez en cada caso particular, efectuado sobre
la base del conjunto de directivas a que el mismo concepto remite, y permiten dotarlo de un contenido relativamente preciso en un contexto
concreto.
• En ordenamientos comparados se reconoce por ej, la facultad del juez de rechazar una demanda resolutoria por incumplimiento insignificante o por algún
incumplimiento cuando la buena fe permitiría una causal de inexigibilidad.

• Por otra parte, como la ley es incapaz de formular previamente y de manera exhaustiva todos los supuestos y todos los deberes de conducta y
efectos jurídicos que rigen la relación contractual, la regulación del comportamiento mediante una cláusula general como la BF constituye un
reconocimiento de esa imposibilidad del legislador. La BF permite al derecho de contratos hacerse cargo de las particularidades de una
específica relación contractual.
• Riesgo: La BF contractual abre un espacio para que los jueces puedan hacer prevalecer sus propias convicciones subjetivas o ciertas tendencias valorativas
por sobre lo ordenado por el legislador, con todos los riesgos que ello necesariamente conlleva
• Sin embargo, en la aplicación de la BF contractual a un conflicto particular los tribunales deben sujetarse siempre a lo ordenado por el legislador

• * Este principio es inspirador de otros principios o doctrinas: la de la imprevisión, la doctrina de los actos propios (venire contra factum
proprium non valet); la del error común (arts. 1013, 1576 inc.2 CC) y la teoría de la apariencia.

23

2.- Buena fe contractual

• Art. 1546 CC. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
• La conjunción de los arts. 1545 y 1546 CC implican que convergen en un mismo extremo dos obligaciones que son concurrentes: la de
cumplir el contrato y la de hacerlo de buena fe.
• El art. 1546 CC no establece cuál es la específica conducta que deben observar los contratantes en las múltiples hipótesis de hecho cubiertas
por su ámbito de aplicación. Establece guías generales de conducta, en cuya virtud las partes de un contrato tienen el deber genérico de
comportarse de acuerdo con el modelo o estándar de conducta del contratante leal y honesto durante todo el desarrollo y en todos los
momentos de la relación contractual.
• Ese estándar legal tiene un valor normativo flexible cuya definición queda entregada primordialmente al criterio del juez.
• La aplicación de la BF presupone, de este modo, el ejercicio de una potestad delegada en el juez para definir en concreto una serie de deberes de conducta y
demás efectos jurídicos que configuran el contenido implícito de una determinada relación contractual. En el ejercicio de esa potestad el juez debe siempre
efectuar un especial acto de valoración, lo que significa que los diferentes hechos y circunstancias que en concreto resultan relevantes para la configuración de la
relación contractual deben ser ponderados y evaluados a la luz de ciertos valores y fines, para precisar los deberes de conducta y demás efectos jurídicos que
rigen a los contratantes.
• Su aplicación configura una cuestión de derecho; la decisión es susceptible de ser revisada por vía de casación en el fondo.

LA BUENA FE • La principal particularidad del estándar del contratante leal y honesto al que remite la buena fe contractual es que este implica comportarse de un modo que
CONTRACTUAL no solo considera los propios intereses, sino que, también, los de la parte contraria, lo que en esencia supone morigerar el principio en cuya virtud a cada
COMO NORMA contratante corresponde cautelar sus propios intereses en los distintos momentos de la relación contractual.
JURÍDICA • Cambia la visión puramente individualista del contrato. De conformidad a la doctrina individualista del contrato, a cada parte contratante corresponde
Adrián Schopf Olea* cautelar sus propios fines e intereses tanto en la negociación como en la determinación del contenido y ejecución del acuerdo contractual. Sin embargo,
Revista Chilena de conforme a la BF el contrato no solo supone una relación constituida sobre la base de un encuentro de intereses y fines divergentes, donde cada parte
Derecho Privado, No 31,
pp. 109-153 [2018] cautela sus propios intereses, sino que también es expresivo de una relación de cooperación.

24
 Conforme al estándar de la buena fe ¿a qué se obligan
los contratantes al 2empo de la ejecución?

No se refiere a las cosas de la naturaleza de los

Se obligan a las contratos referidas en el art. 1444 CC
Sino al ser, estructura u organización de cada
cosas que
Se obligan a lo obligación. De ahí puede derivarse algo no declarado

que expresa el emanan pero que resulta necesario para la total satisfacción
expresada de que se trata. (A. Guzmán Brito, 2002).
precisamente de
contrato la naturaleza de En el Derecho chileno la referencia a la equidad se
reemplazó por las “cosas que emanan de la naturaleza de
la obligación, la obligación”.

No se refiere a las cosas de la esencia del art. 1444 CC

Se trata de un caso relevante en que la costumbre tiene valor
Guzmán Brito, 2002: puede corresponder a las cosas de la jurídico en el Derecho civil, por remitirse la ley abierta y
naturaleza de los contratos cuando esas cosas por ley
Se obligan a las genéricamente a ella en materia contractual (art. 2 CC). En virtud
pertenezcan a la obligación de una parte, como ocurre en el
contrato de compraventa con la obligación de saneamiento.
Se obligan a las cosas que por la
de esa remisión legal la costumbre tiene un valor jurídico general

cosas que por la en la configuración supletoria de la reglamentación y los efectos

Entonces, todas las cosas de la naturaleza de un contrato
costumbre jurídicos de los contratos válidamente suscritos.
que conciernen a las obligaciones son cosas que por ley
pertenecen a la obligación y por tanto exigibles conforme a
ley pertenecen a pertenecen a la
(Alcalde y Boetich 2021)

la BF contractual. la obligación obligación.

Guzmán Brito, 2002: ensancha el campo de aplicación de la
costumbre sin que sea necesario buscar una ley o norma específica
Pero, hay que tener presente que no todas las cosas que por que se remita a ella; basta el 1546 que contiene esa remisión.
ley pertenecen a una obligación son cosas de la naturaleza
del contrato, así ocurre por ej con la obligación de entregar Uno de los casos más comunes y generales en que una costumbre
del deudor de una obligación de dar conforme al art. 1548 jurídica determina lo que una parte contratante puede esperar
CC. razonablemente de la otra más allá́ de lo pactado, es la garantía de
fiel cumplimiento de las obligaciones de conservación del
arrendatario en el contrato de arrendamiento de bienes raíces
urbanos (Shopf, 2022)

25

Proyección normativa de la buena fe en el íter contractual

Tratos preliminares Celebración del contrato Terminación del contrato y
Cumplimiento del contrato
relaciones postcontractuales

La responsabilidad por incumplimiento es más

En la fase precontractual, la buena fe exige que amplia si hay dolo (Art. 1558 CC) Después de terminada la relación
Los deberes precontractuales subsisten en
cada uno de los negociadores presente las el instante de la conclusión del contrato. La la buena fe contractual puede servir de argumento contractual, la regla de la buena fe obje=va
cosas conforme a la realidad. Esta información buena fe impone cierto equilibrio mínimo a complementario, por Ej. a la excepción de contrato sobrevive, imponiendo deberes específicos
de buena fe se refiere tanto a los sujetos las u=lidades caracterís=cas del contrato no cumplido. que dependen de las circunstancias. La idea
(solvencia, salud mental, ap=tudes, etc.) como conmuta=vo (Ej. Lesión). implica la obligación de informar cualquier general es impedir conductas mediante las
al objeto (Ej. materiales de la cosa en el seguro circunstancia sobrevenida que la contraparte no cuales una parte pudiere disminuir las
de incendio, condiciones de seguridad en el haya podido conocer ventajas patrimoniales de la otra.
seguro contra robo). La información relevante
debe ser proporcionada entre las partes de deber de renegociación para los contratos de larga
manera oportuna, clara, suficiente y completa. duración, frente a la aparición de circunstancias
excepcionales que ameritan tener en cuenta este
El incumplimiento de estos deberes puede deber.
configurar dolo. Pero aun sin dolo, cuando se También impone el deber de redactar la
violan negligentemente los deberes de convención con un mínimo de precisión. Deber de no compe=r Entre las conductas que impone la buena fe
información, debe remediarse lo hecho a La obligación de comportarse según la después de la muerte del contrato, destaca
través de una indemnización por culpa in buena fe en la fase de pendencia de la la de secreto o de reserva.
contrahendo. Esto dice relación con la condición, con el objeto de conservar Otras manifestaciones: En el ámbito postcontractual se ha sostenido,
responsabilidad precontractual. íntegros los derechos de la otra parte por ej., en jurisprudencia extranjera que
implica un deber de custodia con la Deses=mación de la demanda de resolución por concluido un arriendo de oficinas, el ex-
diligencia debida de la cosa enajenada bajo incumplimiento de poca monta. arrendatario tiene derecho a que el ex
condición suspensiva o adquirida bajo Admisión de la posibilidad de revisar los contratos en arrendador informe a quienes concurren,
casos de excesiva onerosidad sobreviniente acerca de la oficina a donde se trasladó el ex
condición resolutoria. arrendatario.
Morigeración del sistema subje=vista de interpretación
de los contratos.
Hay otros deberes precontractuales que La violación del deber de buena fe en la ejecución de
pueden depender de la buena fe obje=va. un contrato puede configurar una hipótesis de abuso
Así, el deber de interrumpir las trata=vas del derecho, cuando uno de los contratantes ejercite
para quien advierte que no está en situación frente a su contraparte los derechos que el contrato o
de concluir un contrato válido, o el deber de la ley le atribuyen, pero con una finalidad dis=nta de
reserva respecto de las informaciones aquella para la cual estos derechos se configuraron.
adquiridas.

ARTÍCULO 961 CCyC argen>no:.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con
los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

26
 En general, la doctrina reconoce las siguientes grandes funciones de
la BF contractual:

Función norma7va al imponer un estándar de conducta que /ene por efecto obligar a las partes a más de lo expresamente pactado. Establece un deber de comportamiento
^pico que la ley impone a los contratantes. La doctrina suele clasificar a estos deberes de conducta entre aquellos que /enen un carácter posi/vo y aquellos de carácter
nega/vo. Los deberes posi/vos serían aquellos que exigen una conducta posi/va del sujeto, es el caso, por ejemplo, del deber de información, mientras que, los deberes de
carácter nega/vo exigen una abstención por parte del sujeto, a esta clase pertenece, por ejemplo, el deber de confidencialidad.

Función social: el desarrollo de la buena fe a par/r del siglo XX se ha vinculado con una cierta función social, ya que la aplicación de esta cláusula general buscaría corregir
ciertas conductas que permi^a la legislación decimonónica. Par/cularmente en sectores norma/vos en los cuales existe una desigualdad en la posición negociadora de las
partes (ej. consumo) el nivel de intervención del juez condujo, con frecuencia, a una ac/va integración de los términos del contrato. Muy dis/nto ha sido el desarrollo en
aquellos casos en los que las partes presentan una posición negociadora equivalente, y más aún si ambas /enen un importante nivel de sofis/cación y están debidamente
asesoradas. Si ambas partes son comerciantes o profesionales que /enen una posición negociadora equivalente y han pretendido regular detalladamente los efectos del
contrato, el grado de intervención que asumirá el juez al integrar los términos del contrato basado en la buena fe será muy restringido.

Facultad interpreta7va En estrecha relación con la función integradora encontramos la posibilidad del juez de interpretar el contrato de acuerdo con la buena fe. Esta función
se reconoce de forma independiente en algunos Códigos modernos. La jurisprudencia nacional se ha pronunciado sobre su facultad interpreta/va en algunos fallos aislados.
Recientemente algunos autores han propuesto un sistema de interpretación obje/vo, basado en las exigencias de la buena fe. La discusión sobre la conveniencia de conceder
al juez una amplia facultad de revisar y adaptar el contenido de los contratos (cuando lo interpreta) es fundamentalmente polí/ca.

Facultad correctora: impone un límite al ejercicio de derechos que emanan del contrato, no admi/éndose un ejercicio de mala fe de los mismos. Esta función no está prevista
por el CC, pero se encuentra presente en la Ley de Protección al Consumidor, la cual establece que no producirán efecto, entre otras, las cláusulas que sean contrarias a las
exigencias de la buena fe: Ley 19.496, art 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o esApulaciones que: g) En contra de las exigencias de la
buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objeAvos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se
encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administraAvo en ejecución de sus
facultades legales.

27

Función integradora del contenido contractual, que permite colmar los vacíos por medio del estándar de conducta de la persona leal y correcta y de los
deberes que impone a las partes. Los vacíos o lagunas que pudieran aparecer como consecuencia de la incapacidad de los contratantes para prever todos los
detalles, podrán ser suplidos por aquello que las partes de manera implícita razonablemente aceptan. La función integradora de la buena fe no solo opera
supliendo lagunas, sino que además “puede crear ciertos deberes especiales de conducta, que deberán ser cumplidos por las partes al ser plenamente
exigibles.
• La buena fe completa el contenido contractual, de manera que, “frente a lo expresamente acordado en el texto contractual, se agrega aquello que en
forma implícita las partes razonablemente entendieron o pudieron entender que era parte del contrato”.
• La BF da origen a los “deberes de conducta” que pasan a formar parte de la convención (deber de información, de confidencialidad, de fidelidad, de
protección o seguridad, de cooperación, entre otros) o de las diversas etapas del iter contractual.
• Para determinar qué deberes de conducta integran el contrato es esencial atender a la naturaleza o fisonomía propia del contrato y específicamente a las
relaciones que nacen entre las partes.
• Así por ej. en el caso de los contratos de larga duración (usualmente ligados a operaciones económicas de gran envergadura o a complejos procesos de
producción, construcción y/o distribución, que generan interdependencia económica y funcional entre las partes), dada sus características, existe un
deber que adquiere especial relevancia, pues permite a las partes afrontar conjuntamente el dinamismo propio de estas relaciones contractuales y las
2 grandes eventuales dificultades que surgen durante su etapa ejecución. Este deber es el de cooperación que en ocasiones, por cambios en factores externos de
diversa índole, cambios de carácter social, económico, político, desastres naturales, etcétera, que podrían incidir directa o indirectamente, y en mayor o
menor medida, en el contexto original de la relación contractual, se convierte en un deber de renegociación de los términos del contrato frente una
funciones más de alteración grave del equilibrio contractual, en búsqueda de un acuerdo que recomponga el equilibrio que ha resultado severamente alterado. (“La
proyección de la buena fe en la etapa de ejecución de los contratos de larga duración: deberes de cooperación y de renegociación”, Sebastián Salazar
la BF Silva, 2022).
R. Momberg (“Los contratos de larga duración”, Clase Magistral, 2021), sostuvo que en los contratos de larga duración sería posible establecer una
distinción entre las conductas colaborativas exigibles a las partes para llevar adelante un contrato en “circunstancias normales”, y las conductas de
contractual: colaboración que serían exigibles para ejecutar un contrato en “circunstancias anormales o extraordinarias”.

Funciones en el ámbito de la responsabilidad contractual emanada del incumplimiento de una obligación negocial (“El principio general de la buena fe”,
Francisco Javier Saavedra). La BF contractual puede operar:
a) Ampliando los denominados deberes de protección: En toda relación obligatoria, junto al deber primario que corresponde al deudor (realizar la prestación
en beneficio del acreedor) existe otro interés secundario en ambas partes a que del vínculo no se derive ningún daño para ellas. Junto a los deberes de las
partes en orden al cumplimiento de la prestación principal, aparecen los deberes de protección. Los deberes de protección derivados de la idea de la BF se
dirigen a preservar a cada una de las partes del daño que les pueda ocasionar el cumplimiento de la obligación. Tienen un contenido autónomo respecto del
deber de prestación: de modo que, por ej, desde la perspectiva del deudor, estos deberes operan con independencia de que la prestación principal se haya
cumplido. La responsabilidad, sea del deudor o del acreedor por la infracción de estos deberes es de carácter contractual, pues se trata de la violación de una
obligación de cautela que tiene su raíz en la buena fe, en la lealtad y corrección hacia la contraparte.
b) Limitando el ámbito de lo debido por el deudor: la BF significa una limitación de la responsabilidad del deudor en aquellos supuestos en que el esfuerzo
requerido a la conducta del deudor sobrepase el límite de lo exigido conforme las circunstancias naturales del negocio, de forma que una exigencia superior
por parte del acreedor se transforme en algo desleal, incorrecto y abusivo. Se produce un ensanchamiento del concepto de imposibilidad sobrevenida de la
prestación como elemento objetivo. Surge la BF como un criterio de conducta que tutela el interés del deudor, en cuanto, no debe llevar su sacrificio en el
cumplimiento de una obligación más allá de lo exigible conforme el programa de conducta que aceptó al obligarse.

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