Derecho Notarial
Definición: es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la
organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento publico
Elementos de la definición de derecho notarial: la organización notarial, la
función notarial y la teoría formal del instrumento público.
Objeto: la creación del instrumento público.
Características:
a) Se actúa dentro de la fase normal del derecho, donde no existen
derechos subjetivos en conflicto
b) Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos en el
instrumento público
c) Que aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de
voluntad y a la ocurrencia de ciertos hechos de modo que creen,
concreten o robustezcan los derechos subjetivos.
d) Que es un derecho cuya naturaleza se relaciona al derecho público
en cuanto a que los notarios son depositarios de la función pública, y
con el derecho privado porque esa función se ejerce en la esfera de
los derechos subjetivos de los particulares y porque el notario latino
es un profesional libre, desligado de la burocracia estatal
Principios:
1. Fe pública: es la cualidad que tiene el notario de otorgar autenticidad
a los actos y contratos de carácter extrajudicial y a los hechos que
autoriza. Art 1 CN
2. De la forma: es la adecuación del acto a la forma jurídica. Art 29 CN
3. Autenticación: a través de su firma y sello. Art 2 y 3CN
4. Inmediación. La función notarial demanda un contacto entre el
notario y las partes y un acercamiento de ambos hacia el instrumento
público. Art 29 y 12 CN
5. Rogación: la intervención del notario siempre es solicitada, no puede
ser de oficio. Art 1CN
6. Consentimiento. Requisito esencial y debe estar libre de vicios, si no
hay consentimiento no puede haber autorización notarial. La
ratificación y aceptación queda plasmada mediante la firma de los
otorgantes expresando su consentimiento. Art 29, numeral 10 y 12,
CN.
7. Seguridad jurídica: los actos que legaliza el notario son ciertos,
existe certidumbre o certeza. Art 186 CPCYM
8. Unidad del acto: se basa en que el instrumento público debe
perfeccionarse en un solo acto. Es decir, en una fecha determinada.
9. Publicidad. Los actos que autoriza el notario son públicos, por medio
de la autorización notarial se hace pública la voluntad de las
personas.
10. Unidad de contexto y especialidad: cualquier disposición que se
emita para crear, suprimir o modificar los derechos y obligaciones de
los notarios contenidos en el código de notariado deben hacerse
como reforma expresa a la misma, a efecto de conservar la unidad
de contexto. Art 110 CN.
11. Función integral: se refiere a la función total que debe llevar a cabo
el notario, quien en principio es contratado para un acto o contrato
determinado, pero está en la obligación de cumplir con todas las
obligaciones posteriores que deriven del mismo. (obligaciones
previas, durante y posteriores al acto).
12. Imparcialidad: pretende asegurar la adecuada prestación del
ejercicio profesional de forma limpia e inmaculada.
Sistemas notariales:
1. Sistema latino
2. Sistema sajón o anglosajón
3. Otros: sistema de funcionarios judiciales o germánico y sistema de
funcionarios administrativos o estatal.
Características del sistema sajón o anglosajón:
a) No da asesoría a las partes
b) No es obligatorio tener título universitario
c) Autorización para el ejercicio es temporal y renovable
d) Tiene que prestar fianza
e) No existe protocolo
f) No existe colegio profesional
g) Autentica firmas en documentos que le llevan preparados, su
actividad se concreta a dar fe de las firmas (función principal).
Países que utilizan el sistema sajón:
1. Estados unidos (excepto Luisiana)
2. Canadá
3. Suecia
4. Noruega
5. Dinamarca
Características del sistema latino:
a) El notario pertenece a un colegio profesional
b) Tiene responsabilidad personal
c) El ejercicio puede ser cerrado o abierto, en Guatemala es abierto (en
algunos casos fuera del país)
d) Es incompatible con el ejercicio de cargos públicos con aneja
jurisdicción. Art 4
e) Debe ser profesional universitario
f) Existe protocolo
g) Sus funciones son que el notario desempeña función pública, da
autenticidad de hechos y actos ocurridos en su presencia, recibe,
interpreta y da forma a la voluntad de las partes.
h) Existe protocolo notarial
Funciones dentro del notariado latino:
a) Desempeña una función pública
b) Le da autencidad a hechos y actos ocurridos en su presencia. Art
186 CPCYM.
c) Recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal al
faccionar el instrumento público
Países que utilizan el sistema latino:
1. Argentina
2. Bolivia
3. Brasil
4. Chile
5. Colombia
6. El salvador
7. Ecuador
8. México
9. Perú
10. Puerto Rico
11. República Dominicana
12. Uruguay
13. Bélgica
14. Italia
15. Francia
16. Japón
17. Portugal
Relación del derecho notarial con otras ramas:
1. Derecho registral
2. Derecho civil
3. Derecho administrativo
4. Derecho mercantil
El Notario
Definición de Notario: profesional del derecho que ejerce una función
pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de
las partes, redactando instrumentos públicos adecuados a ese fin y
confiriéndoles autenticidad. Conservando los originales de estos y
expidiendo copias que da fe de su contenido
Elementos de la definición
1. Profesional
2. Ejerce una función publica
3. Redacta instrumentos públicos
4. Da autenticidad
5. Conserva originales, extiende copias
Que se necesita para ejercer el notariado
1. Ser guatemalteco mayor de edad, del estado seglar, y domiciliado en
la República, salvo lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 6.
2. Haber obtenido el título facultativo en la República o a la
incorporación con arreglo a la ley
3. Haber registrado en la Corte Suprema de Justicia el título y la firma y
sello que usará con el nombre y apellidos usuales
4. Ser de notoria honradez
5. Colegiación profesional
Quienes tienen impedimento para ejercer el notariado, (causas de
inhabilitación) art 3 CN
1. Los civilmente incapaces
2. Los toxicómanos y ebrios habituales
3. Los ciegos, sordos o mudos, y los que adolezcan de cualquier otro
defecto físico o mental que les impida el correcto desempeño de su
cometido
4. Los que hubieren sido condenados por algunos delitos
Quienes tienen incompatibilidad para ejercer el notariado
1. Los que tengan auto de prisión motivado por alguno de los delitos a
que se refiere el inciso 4 del art 3
2. Los que desempeñen cargo público que lleve aneja jurisdicción
3. Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial
y de las municipalidades que devenguen sueldos del Estado o del
municipio y el presidente de la república
4. Los que no hayan cumplido durante un trimestre del año civil, o más,
con las obligaciones que impone el art 37 CN. Lo notarios que se
encuentran en este caso podrán expedir los testimonios atrasados a
efecto de subsanar dicho impedimento.
Prohibiciones del notario
1. Autorizar actos o contratos a favor suyo o de sus parientes
2. Extender certificación de hechos que presenciare sin haber
intervenido en ellos por razón de su oficio, solicitud de parte o
requerimiento de autoridad competente
3. Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios
antes que aquellos hubieren sido firmados por los otorgantes y
demás personas que intervengan.
4. Usar firma o sello que no esté previamente registrado en la Corte
Suprema de Justicia
5. (ver el artículo 40 del código de ética)
Derechos y deberes: Los mismos tienen que ser comprendidos como
imperativos morales y éticos que tanto dentro del orden de motivación
personal como por el servicio que se presta a los clientes, se espera que
cumplan el desempeño de su función como profesional, los deberes del
notario son los siguientes:
1. Imparcialidad: no tomar parte, supone en el ejercicio profesional del
notario que observe una actitud asesora e informativa para con las
personas que intervienen en los instrumentos que autoriza y con los
clientes
2. Veracidad: realidad de los hechos, honorabilidad, probidad y
formación del notario solo se hará constar lo real y la verdad
3. No litigio
4. Secreto profesional: no divulgar lo que el cliente nos dice o los actos
y contratos que hace
5. Competencia leal: articulo 27 código de ética profesional
6. Cobro adecuado:
7. Deber social: buena fe, fidelidad, estudio, abstenerse de manifestar
filiación política, decoro.
En cuanto a los derechos:
1. Autodeterminación
2. Asociación
3. Cobro de honorarios
4. Excusarse
Formación y preparación del notario
a) Doctorado en derecho notarial
b) Sistema de oposición
c) Estudio simultaneo de la abogacía y el notariado
d) Universidad notarial especifica
Función Notarial
Definición: es el quehacer notarial, constituye las tareas que realiza el
notario en el proceso de creación del instrumento público, ¿qué es lo que
hace y para qué lo hace?
Aspectos que contiene la definición de función notarial:
1. Actúa por delegación del estado
2. Se le reputa al notario como funcionario publico
3. Es un auxiliar del fisco
4. Es un auxiliar de los registros
5. Es un auxiliar de los jueces
6. Controla la legalidad de los actos y contratos que autoriza
7. Interpreta las normas para plasmar la voluntad de las partes
Teorías que explican la naturaleza jurídica de la función notarial
1. Funcionarista: el notario actúa en nombre del Estado y es un
funcionario público, investido de fe para autenticar y legitimar los
actos que requieren su intervención. (certifica)
2. Profesionarista: esta teoría ataca el carácter de función pública que
se atribuye a la actividad notarial, y dice que recibir, interpretar y dar
forma a la voluntad de las partes lejos de ser una función pública es
un quehacer eminentemente profesional y técnico
3. Mixta: según esta teoría, el notario no ejerce una función pública sui
generis porque es independiente, no está enrolado en la
administración pública, no devenga sueldo del estado, pero la
veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a los actos que
autoriza tiene un respaldo del estado, por la fe pública que ostenta,
pero no representa al estado. (es la que sigue la legislación
guatemalteca)
Doctrina funcionarista: forma parte de la administración pública, no puede
encuadrarse en la división trimembre de poderes (poder certificante
delegado por el estado al notario), y es jurisdicción voluntaria notarial.
Otras teorías según enrique Giménez Arnau:
1. Teoría de la jurisdicción voluntaria: jurisdicción=función notarial, en
Guatemala jurisdicción voluntaria notarial (las resoluciones finales
proveen certeza, no cosa juzgada)
2. Teoría de la función legitimadora: propuesta por monasterio, el
planteamiento de esta teoría es que a los derechos se les debe dar
una forma corpórea, a través de la cual se evidencie su existencia.
3. Teoría de la fe publica
4. Teoría de la forma
Clases o actividades
1. Función receptiva. Escuchar al cliente
2. Función asesora: orientar o dirigir al cliente sobre el negocio en
particular.
3. Función calificadora: se califica la licitud del acto
4. Función modeladora: plasmar la voluntad de las partes en el
instrumento público
5. Función legitimadora: establecer si las partes son titulares del
derecho
6. Función preventiva: se previenen conflictos posteriores
7. Función autenticadora: estampar la firma en el instrumento publico
Finalidades de la función notarial
1. Seguridad: es la calidad de firmeza, lo que otros llaman certeza, que
se da al documento notarial; la seguridad persigue el análisis de su
competencia, que hace el notario acerca de si mismo (impedimento o
prohibición), que el contrato o acto sea licito, y persigue la perfección
jurídica de la obre, que lo solicitado sea justo a lo que los clientes
necesitan.
2. Valor: la aptitud, utilidad, fuerza, eficacia para producir efectos. La
actuación del notario da valor jurídico, este valor jurídico es amplio,
ya que es también ante terceros. Persigue darle utilidad, y fuerza a la
función notarial.
3. Permanencia: mueren las partes, muere el notario, pero el
documento perdura, papeles de larga duración, formas de
reproducirlo y asegurar su permanencia
