LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS
INTRODUCCIÓN
Cada vez que se habla de la existencia de medios
alternativos que permiten la solución o
resolución de conflictos
penales y civiles, comerciales y agrarios, administrativos y
laborales, etc., esto es sin distinción alguna de la rama
del Derecho, estamos haciendo referencia expresa a aquellas
formas, mecanismos, modos o maneras en que, de modo alternativo
al proceso, puede
disolverse el conflicto
suscitado entre entes –personas jurídicas- o
gentes –personas naturales-; conflicto éste
cuya materia o
contenido que tiene una clara fisonomía jurídica;
es decir, se trata de conflictos, que originados en el plano de
la realidad social, ostentan como nota distintiva la existencia
de una pretensión de contenido jurídico
justiciable, es decir, que puede ser debatida en el plano
estrictamente jurídico
procesal.[1]
Es importante que tomemos en consideración que
esas formas, mecanismos, modos o maneras alternativas de
solución o de resolución de los conflictos
jurídicos, cualquiera sea la naturaleza del
contenido propio de la pretensión jurídica, se
presentan como específicos métodos
auto-compositivos o hetero-compositivos. De allí que sea
menester tomar en consideración que las vías
auto- compositivas se caracterizan, exclusivamente, por la
intervención de las voluntades de las partes, es decir,
que en la decisión, tipo solución, no hay
imposición de la decisión a través de la
participación de la voluntad de un tercero; pero, por otra
parte, a las vías heterocompositivas es esencial y
propio de su naturaleza jurídica que la decisión
sea el producto de la
participación o intervención de la voluntad de un
tercero con caracteres de independencia,
imparcialidad a quien se le conoce como juez –parte
el caso del proceso- árbitro –para los
arbitrajes- o arbitrador –para el
arbitramento-.
En las formas auto-compositivas, aun cuando interviene
un tercero -caso del amigable componedor, del conciliador o del
mediador- resultará que la decisión del caso no se
impone sino que es aceptada sobre la base del acuerdo o del
 consenso. La decisión se acata por la fuerza de la
aceptación, permisión o
convención que tuteló o patrocinó el
avenimiento o entendimiento.[2]
Algunos autores, entre ellos el procesalita argentino
ADOLFO ALVARADO VELLOSO, entienden que el
arbitraje
ingresa en la categoría de vía auto-compositiva
dado que su existencia y realización depende de un acto de
voluntad privado y bilateral, es decir, consensual. Sin embargo,
a nuestro juicio, no es esto lo que lo que debe tipificarse o
trascender a nivel jurídico, sino que la decisión,
como ya lo advertimos, emana de un tercero independiente,
imparcial, tal y como ocurre en el proceso, decisión
ésta que reviste la forma de la resolución. Es por
ello que, finalmente, Alvarado Velloso, entienda, con mucho
acierto, que el arbitraje entraña un método de
heterocomposición privada de los conflictos subjetivos de
intereses.
Es claro, luego, que cada vez que estamos en presencia
de un conflicto intersubjetivo de intereses y que adviene como
consecuencia de la permanente interacción humana, tras el desplazamiento
que se hiciera por la fuerza de la razón para con la
razón de la fuerza, se piensa, por parte de los sujetos
que se encuentran en extremos opuestos -pretendiente y
resistente- o, por lo menos, por parte de uno de ellos, en
asistirse del proceso judicial o legal como método de
diálogo o
debate
civilizado, racional, lógico, científico,
sistémico, bilateral y reglado de resolución del
conflicto. Pero, no debemos perder de vista que el proceso es una
alternativa más, tal vez la de mayor generalización
y aceptación en la sociedad
contemporánea, que se nos presenta inserta dentro de una
vasta gama de posibles métodos de debate o diálogo
–mediación, arbitraje, amigable componedor o
conciliador, etc.- para la efectiva solución de los
conflictos penales, civiles, mercantiles, laborales,
etc.
Sin embargo, es importante destacar que, paralelo
al proceso, existen otros mecanismos o instrumentos, de
allí que ostenten también el carácter instrumental propio del Derecho
Procesal, que pueden ser empleados o utilizados para la
solución o resolución del conflicto jurídico
que se suscita entre las partes, sólo que en algunos de
ellos vgr. la conciliación, la mediación, la
amigable composición, etc., no se produce, generalmente,
la afirmación de conflicto alguno en el plano del proceso
mediante la presentación de la demanda que
configura el ejercicio claro y expreso del derecho abstracto y
 autónomo, proyectivo, de la acción
procesal. A como puede ocurrir que en otros mecanismos, sí
puede haberse dado tal afirmación en el plano del proceso,
por lo que el conflicto ha dejado de ser tal para trastocarse o
mutarse en litigio propiamente tal[4]Así
ocurre, efectivamente, con el desistimiento de la
pretensión, de la demanda o del proceso, siendo que cada
tipo de deserción o de abandono se origina una vez haya
sido entablada la demanda y ejercitado el derecho de
acción, aunque se condiciona a la concurrencia de algunos
factores como es el caso de que se haya o no trabado la litis;
que la demanda haya sido contestada o dejado de contestar en el
término fijado por Ley; que se hayan
practicado medidas
cautelares, etc.
DEFINICIÓN
La mera expresión "medios alternativos de
solución de conflictos" nos plantea la siguiente
interrogante: ¿alternativos respecto a
qué? La respuesta que se ha venido dando a la misma
connota que es en relación al proceso legal o judicial.
Sin embargo, la misma no es lógica,
dado que, del mismo modo, podríamos señalar que el
proceso es alternativo en relación a la mediación,
a la conciliación, el arbitraje, etc.
Esta ilogicidad amerita un cierto grado de discernimiento o
análisis conforme al cual postulamos el
concepto de
que referir la existencia de medios alternativos al proceso que
permiten la solución o resolución
de conflictos, constituye toda una impropiedad de lenguaje, por
lo que lo más correcto y conveniente sería hablar
de la existencia de medios o métodos de
solución o resolución de los conflictos
jurídicos.
Por otra parte, la palabra alternativa o alternativo,
conforme al Diccionario de
la Real Academia Española, define como una cualidad que
puede ostentar un cierto orden de cosas en el que participan
más de dos elementos. Que una cuestión sea
"alternativa" respecto a otra, implica que ostente la capacidad
de alternar con función
igual o semejante y, es claro que, no es del todo cierto que
todos los medios de solución o resolución de los
conflictos tengan una función igual o semejante, inclusive
esto puede advertirse en el carácter o estado del
caso juzgado que solamente puede derivarse de la sentencia y
ciertos tipos de autos que
adquieren la condición de inmutables e inimpugnables, como
es el caso, en materia penal,
del auto que postula un sobreseimiento
definitivo firme y ejecutoriado. Otros ejemplos que
podríamos presentar son los siguientes: la
mediación –en la que la solución es de
naturaleza
convencional; la amigable composición
–también la solución es pactal-;
etc.
 Gozaíni, siguiendo a Alcalá Zamora y Castillo, ha
sostenido, en atención a lo que hemos venido
señalando, que proceso judicial, auto-composición y
auto-defensa presentan las variables
posibles para resolver un litigio, sin que ello signifique
ponerla en pie de igualdad, ni
que entre ellas se repelan.[5] Por otra parte, la
palabra "alternar" tiene diversos significados que van desde el
variar las acciones
diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y
repitiéndolas sucesivamente; distribuir alguna cosa entre
personas o cosas que se turnan sucesivamente; cambiar los lugares
que ocupan los términos medios o los extremos de una
proporción; hacer decir una cosa o desempeñar un
cargo; sucederse unas cosas a otras recíproca y
repetidamente; hacer vida social, tener trato en ciertas salas de
fiesta o lugares similares, tratar las mujeres contratadas para
ello con los clientes para
estimularlas a hacer algo en su compañía, del cual
obtienen porcentaje; entrar a competir con alguien.
Como se puede advertir, luego, la palabra "alternativo-va" es de
naturaleza multívoca y tal calificativo es proscrito por
el lenguaje
científico y técnico que es el que debe ser
empleado en todo conocimiento
con pretensiones científicas en el que debe imperar la
valiosidad y univocidad de las palabras.

FUNDAMENTO Y NATURALEZA
¿Cuál es el fundamento de estos medios o
métodos de solución o resolución de
conflictos?; ¿Cuál será su naturaleza
jurídica? Si el proceso, la mediación, la
conciliación, el arbitraje, el arbitramento, el defensor
del pueblo –Ombudsman-, etc., son todos y cada uno de ellos
efectivos medios y métodos para encontrar una
conclusión que brinde, a su vez, una solución o
resolución al conflicto,
tendríamos que plantearnos el fundamento y la naturaleza
jurídica de los mismos.
En ese orden de ideas, al igual que el proceso, entendemos que
ninguno de ellos tiene naturaleza jurídica, ya que como
advierte Alvarado Velloso respecto al proceso "…para
explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de
instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, que
se utiliza como medio pacífico de debate
dialéctico entre dos partes antagónicas ante un
tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su
encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que
es un fenómeno único en el mundo jurídico y,
por ende, inconfundible por irrepetible".[6]
Además, hoy día a nadie se le ocurre discutir en
torno a la
naturaleza jurídica del proceso por lo que se sostiene,
con rigor científico, que carece de tal
naturaleza.[7]

Cada uno de esos medios implica la realización de un

fenómeno insustituible, irrepetible e inconfundible en el
plano de la realidad social. Ahora bien, podría
argumentarse y sostenerse que la naturaleza jurídica de la
 mediación, la cláusula compromisoria para la
celebración del arbitraje, la conciliación, etc.,
siguen la suerte propia de las relaciones jurídicas
bilaterales, consensuales, en consecuencia le es común a
todas ellas una naturaleza contractual; sin embargo, la
naturaleza jurídica, que importa determinar, no es la del
instrumento, acto o negocio jurídico que viabiliza la
celebración de uno de estos medios, la cual es obvia, sino
la del efectivo conflicto intersubjetivo de intereses que se
suscita u origina en el plano de la realidad social y que se
proyecta de modo bilateral, esto es, entre las partes
antagónicas, lo cual permite que exista un pretendiente y
un resistente, sólo que a diferencia del proceso, no se
hace el debate frente a un tercero independiente e imparcial,
sino que las partes ponen o deponen la solución o
resolución de sus diferencias en el diálogo
civilizado, pacífico y metódico en el cual impera
la fuerza de la
razón y no la razón de la fuerza.

En base a todo lo expuesto en este epígrafe, precisa que

connotemos y denotemos a estos medios de solución o
resolución de conflictos, y determinar, de una vez por
todas, si ellos son efectivos equivalentes jurisdiccionales o, de
alguna manera, encierran a diversas instituciones
sustitutivas del proceso público.

A nuestro juicio, no son ni una cosa ni la otra. La recién

afirmada tesis de que
tales medios carecen de encuadramiento en alguna categoría
general del Derecho y habiendo brindado el concepto dominante en
la actual teoría
del Derecho
Procesal respecto a la carencia de naturaleza jurídica
del proceso, es menester expresar, que el concepto de
"equivalente jurisdiccional" está ausente de todo sustento
científico y ello por cuanto que no puede ser, desde el
punto de vista lógico, histórico, ideológico
y filosófico, que exista equivalente alguno al proceso que
se connota, de modo exclusivo, en el ámbito de la
jurisdicción. Inclusive, el propio Alvarado Velloso, se
plantea serias preocupaciones en torno a la connotación
pública del arbitraje y su ambivalencia
jurisdiccional.

La tesis de que esos medios, formas o métodos de

solución o resolución de controversias son
equivalentes del proceso, fundamentalmente, civil; y, pertenece a
Carnelutti como sustitutivos del proceso público a Prieto
Castro; sin embargo, Piero Calamandrei opina que son medios que
sirven de auxilio a la justicia y
Niceto Alcalá Zamora y Castillo considera que tales medios
son representativos de las vías autocompositivas y
autodefensivas. Ninguna de estas tesis tiene la razón, aun
cuando de cada una de ellas pueda advertirse la buena fe y sana
intención que las alienta y anima. Como hemos sostenido ut
supra, se tratan de medios sui generis que eligen las partes en
conflicto y cuyas voluntades de arreglo o entendimiento se ven
animadas y fortalecidas por la nobleza; la efectiva
inclinación a la disolución del conflicto o
 diatriba; la intención positiva y una acendrada creencia y
fe en la paz y el mantenimiento
necesario de la convivencia armónica entre los
hombres.

MARCO PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Existen algunos elementos para crear un marco de
resolución de conflictos.

1) Determinar los roles al empezar el proceso de

resolución de conflictos.

Abogado: representa y aboga por un interés

particular

Árbitro: toma una decisión a pedido

de los interesados

Componedor: el que convoca, inicia y

diseña el proceso de resolución de conflictos junto
a los interesados

Experto: provee información que puede ser útil para

resolver el conflicto

El que toma las decisiones: tiene autoridad para

decidir, puede o no ser una autoridad

Mediador: Sirve como parte neutral para asistir a

los interesados a resolver el caso.

Negociador: participa como un representante de un

interés particular en discusiones con otros interesados
para resolver el conflicto.

Interesados: los individuos o grupos que

están directamente involucrados en el conflicto o quienes
están afectados por la forma en la que el conflicto
será resuelto.

2) Apreciación general: es un intento

estructurado de evaluar la naturaleza del conflicto. Se debe
determinar quiénes están involucrados y obtener
otra información que podría ser útil en
diseñar un proceso de resolución de conflicto
efectivo.

3) Involucrar a las partes interesadas afectadas. Esta

es la fase de comunicación y negociación en la que se hace el intento de
encontrar una solución que responda a los intereses reales
de los interesados.

4) Implementación y evaluación. En esta etapa las soluciones son

implementadas y evaluadas. Luego, suele ocurrir que el proceso se
repite a medida que se identifican más temas y ocurren
más conflictos.

CLASES DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Existen varios estilos para resolver conflictos. Algunos
de los más comunes son la negociación, la
mediación, el arbitraje, la conciliación y la
transacción, adjudicación. La adjudicación
es usada en los tribunales estatales de justicia de algunos
países de Latinoamérica como Argentina, Perú,
 Ecuador,
Venezuela,
entre otros.

A los otros estilos de resolución de conflictos

se les ha denominado medios alternativos de resolución
de conflictos, connotando con este adjetivo que son maneras
de resolver conflictos alternativas a la administración
pública de justicia. Esta característica, sin
embargo, se está desvaneciendo en la medida que estos
métodos están siendo incorporados en la estructura
jurídica y de justicia del
Estado.

Presentamos brevemente las características de

cada uno de estos métodos. Empezaremos por aquellos que no
son coercitivos y que dejan más espacio para la
decisión de las partes.

1. La transacción es un contrato por el

cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". Existen por
tanto, dos tipos de transacción, a saber: la extrajudicial
mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el fin de
evitar un litigio, y la judicial –objeto del presente
análisis- en la cual las partes manifiestan su mutuo
consenso para poner fin a un juicio ya iniciado.

Con relación a la naturaleza jurídica de

la transacción, RENGEL-ROMBERG señala que la
transacción constituye "una especie del negocio de
declaración de certeza (negocio di acertamento), que es
una convención celebrada por las partes con el objeto de
establecer la certeza de sus propias relaciones jurídicas,
o regular relaciones precedentes, eliminando ciertas faltas de
certeza, al amparo del
principio general de la autonomía de la voluntad privada,
en aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer
del objeto que desean regular"[9].

Así, cuando ese negocio jurídico tiene por

objeto poner fin a un litigio ya existente, mediante la
recíproca voluntad de las partes, se está en
presencia de la transacción.

• 2. La negociación.- Es una forma

de resolver un conflicto mediante la que las partes intentan
llegar a una decisión conjunta en asuntos de
interés mutuo y en situaciones conflictivas donde
tienen desacuerdos.

No implica la participación de un
tercero

Sólo participan las partes y sus

representantes

Éstas tratarán de buscar un acuerdo y

presentarán propuestas para ello

Es un proceso privado

No tiene carácter de cosa juzgada

 Las decisiones son tomadas por las partes

No es de obligatorio cumplimiento

• 3. La mediación.- Es un proceso
de negociación más complejo que implica la
participación de un tercero que no es una de las
partes.

El mediador puede ser un individuo, un

grupo de
individuos, o una institución

Las partes escogen al mediador

Debe ser neutral

No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes

para las partes

Es únicamente un 'facilitador'

Actúa para ayudar a las partes a llegar a un

acuerdo consensual; puede usar la persuasión y mejorar la
comunicación

Las partes deciden si aceptan sus sugerencias

• 4. El arbitraje.- La definición
de arbitraje la damos, en un primer tramo, una
definición legal. Por otro lado la
doctrina define al arbitraje como un proceso cuasi-judicial
que vincula a las partes con un
árbitro. Es la labor de un tercero
(os) a cuya decisión otros se someten.

El árbitro es escogido por las partes, salvo

excepciones y sus decisiones son imperativas; y el resultado de
su decisión se constituye en un laudo arbitral con efectos
jurisdiccionales y de obligatorio cumplimiento.

El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales

pre-establecidas; y así mismo, en las decisiones que tome
el árbitro sólo recurrirá a su criterio de
conciencia y en
base a éste evaluará las posiciones de las partes,
y propondrá una solución que deberá ser
aceptada por las partes, y éstas se obligan a no llevar la
controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo
arbitral.

La decisión del o de los árbitros, o sea

el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes

5. La conciliación
•
intra-proceso.- Es la facultad que tienen el juez y las
partes de resolver el conflicto aviniendo los intereses
contrapuestos de las partes en cualquier etapa del proceso
judicial de primera instancia.

Para algunos autores consideran que la

conciliación es un acto trilateral o sea las partes, sus
representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la
propia actividad forense creemos que es una acto de las partes y
 el juez, excluyendo a sus representantes, toda vez que
desnaturalizaría el verdadero sentido de la
conciliación.

En algunos países de América

latina es obligatoria

Las partes pueden rechazar la decisión o

fórmula conciliatoria (pero si la fórmula establece
derechos iguales
o mayores a los de una sentencia previa, se impone una multa
pecuniaria por rechazarla)

Tiene efectos de cosa juzgada

6. La conciliación extra-proceso.- Es un
camino previo al proceso judicial y también implica la
participación de un conciliador, las partes y sus
representantes.

Los conciliadores pueden ser funcionarios de la

administración pública, abogados, otros
profesionales o cualquier persona con
ciertas habilidades

El conciliador es escogido por las partes, y el objetivo es

evitar un proceso judicial.

Las materias conciliables por lo general son Derechos

disponibles de las partes; alimentos,
régimen de visitas y violencia
familiar; y cuantía de la reparación civil
derivada de la comisión de delitos.

El acto de conciliación, implica una intensa

persuasión por parte del conciliador, esto es manejar
todas las herramientas
conciliadoras y permitidas por la ley.

El resultado de la conciliación es meramente

privado, esto es inter pares, confidencial.

Las partes pueden rechazar la decisión o

fórmula conciliatoria

En algunos países de Latinoamérica la

conciliación extra-proceso es un requisito previo a
ciertos procesos
judiciales.