REVISTA DE

DPyC
REVISTA DE
DPyC DERECHO PENAL
DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONÓMICOS
DELITOS ECONÓMICOS • •CONTRAVENCIONAL
CONTRAVENCIONAL • •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL
• PROCESAL
PENAL •• EJECUCIÓN
PENAL EJECUCIÓN DE
DELA
LAPENA
PENA

DIRECTOR: Año XIII | Número 3 | Abril 2023

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

ISSN: 0034-7914
ISSN: 0034-7914
RNPI: En trámite

Todos los derechos reservados

© La Ley S.A. Editora e Impresora

Dirección, administración y redacción

Tucumán 1471 (C1050AAC)
[email protected]

Ventas
CASA CENTRAL
Tucumán 1471 (C1050AAC)
Tel.: 0810-266-4444

LOCAL I FACULTAD DE DERECHO - UBA

Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB)
Tel. / Fax: 4806-5106

Atención al cliente: 0810-266-4444

Buenos Aires - Argentina

Hecho el depósito que establece la ley 11.723.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

Nota de la Dirección: Las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.

Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de abril de 2023, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda - Provincia de Buenos Aires, República Argentina
 REVISTA DE
DPyC DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONÓMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL
PENAL • EJECUCIÓN DE LA PENA

Director:
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI Año XIII | Número 3 | Abril 2023
DIRECTOR Nilo Batista (Brasil)
Eugenio Raúl Zaffaroni Roberto Bergalli (Argentina, 1936-2020)
Jorge de la Rúa (Argentina, 1942-2015)
ÁREA PROCESAL Edgardo Alberto Donna (Argentina)
Miguel Á. Almeyra Luigi Ferrajoli (Italia)
COORDINADORES José Luis Guzmán Dalbora (Chile)
Matías Bailone Julio B. J. Maier (Argentina, 1939-2020)
Gabriel Ignacio Anitua Sergio Moccia (Italia)
Francisco Muñoz Conde (España)
COMITÉ ACADÉMICO Esteban Righi (Argentina, 1938-2019)
Eduardo Aguirre Obarrio (Argentina, 1923-2011) Gladys Romero (Argentina, 1933-2014)
Carlos Julio Lascano (Argentina) Norberto Spolansky (Argentina, 1939-2018)
Lola Aniyar de Castro (Venezuela, 1937-2015) Juarez Tavares (Brasil)
Luis Arroyo Zapatero (España) John Vervaele (Holanda)
David Baigún (Argentina, 1926-2015) José Sáez Capel (España)

COMITÉ DE REDACCIÓN

Gabriel Ignacio Anitua Cristina Sánchez Henríquez

María Laura Böhm Máximo Sozzo
José Ángel Brandariz García Valeria Vegh Weis
Leonardo Brond Myrna Villegas Díaz
Javier de Luca Diego Zysman Quirós
Rubén E. Figari Facundo Maggio
Mariano Gutiérrez Solange Capuya
Manuel Maroto Calatayud Sofía Lanzilotta
Juliana Oliva Marcos Frezzini
Jorge Paladines Rodríguez Luciano Bianchi
Marcela Paura Gustavo Aboso
Jonathan Polansky María Pilar Marco Francia
Rodrigo M. Raskovsky Gabriela Gusis
Marcelo Riquert Nadia Espina

CON EL AUSPICIO DE
ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)
 DIRECCIÓN ACADÉMICA
Mónica Pinto
COMITÉ HONORARIO
Agustín Gordillo Cecilia Grosman José Tobías
Aída Kemelmajer Eugenio Bulygin Julio C. Rivera
Alberto J. Bueres Eugenio R. Zaffaroni Nelly Minyersky
Carlos Etala Héctor Alegria Noemí Lidia Nicolau

COMITÉ ACADÉMICO

Administrativo Familia Comercial

Carlos F. Balbín Carlos Arianna Rafael Mariano Manóvil
Fernando R. García Luis Ugarte Horacio Roitman
Pullés Adriana Wagmaister
Ernesto A. Marcer Filosofía
Guido Santiago Tawil Civil Ricardo Guibourg
Carlos Hernández Rodolfo Vigo
Constitucional Sebastián Picasso
Alberto B. Bianchi Derechos Humanos
Sandra Wierzba Laura Giosa
Roberto Gargarella
Diego Zentner Roberto Saba
María Angélica Gelli
Juan V. Sola Penal Ambiental
Internacional Privado Mary Beloff Néstor Cafferatta
María Susana Najurieta Alberto Edgardo Donna Leila Devia
Alfredo Mario Soto Daniel Pastor Silvia Nonna
María Elsa Uzal Laboral
Internacional Público Mario Ackerman
Susana Ruiz Cerutti Adrián Goldin
Silvina González Napolitano
Raúl Vinuesa

COMITÉ EDITORIAL

Penal Familia Laboral

Fernando Córdoba Silvia Eugenia Fernández Lucas Caparrós
Fernando Díaz Cantón Eleonora Lamm Juan Pablo Mugnolo
Ivana Bloch Ida Scherman Claudia Priore
Marcelo Ferrante
Marcos Salt Civil Constitucional
Marcelo Sgro Carlos Calvo Costa María Gabriela Ábalos
Luis Daniel Crovi Marcela Basterra
Criminología María Victoria Famá María Laura Clérico
Gabriel Ignacio Anitua Adriana Krasnow César Sebastián Vega
Matías Bailone Luis F. P. Leiva Fernández
Máximo Sozzo Máximo Gonzalo Sozzo
 COMITÉ EDITORIAL (Continuación)

Internacional Público Administrativo Derechos Humanos

Emiliano Buis Alfonso Buteler Leonardo Filippini
Alejandro Chehtman María Paula Renella Calógero Pizzolo
Natalia Luterstein Susana Vega Silvina Zimerman
Nahuel Maisley Ambiental
Comercial
Internacional Privado Hugo Acciarri Mariana Catalano
Paula María All Pablo Heredia José Esaín
Nieve Rubaja Lorena Schneider
Luciana Scotti Pamela Tolosa
Filosofía
Marcelo Alegre
Claudio Eduardo
Martyniuk
Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas

Director Editorial Editores

Fulvio G. Santarelli Nicolás R. Acerbi Valderrama
Jonathan A. Linovich
Jefa de Redacción Elia Reátegui Hehn
Yamila Cagliero Érica Rodríguez
Marlene Slattery

Si deseás comunicarte con el comité de redacción de la revista y/o hacernos llegar trabajos de
doctrina o comentarios jurisprudenciales, nos podés escribir a [email protected]
 ÍNDICE

DERECHO PENAL
Doctrina
Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos co-
nexos, que afectan a los migrantes en tránsito sine permissum como consecuencia de la acción
u omisión ilícita de los Estados
Gustavo Javier Russo ....................................................................................................................................................... 5

(Im)propios y ajenos. Breves reflexiones sobre el fallo “Ford” de la Sala II de la Cámara Federal
de Casación Penal
Santiago Zurzolo Suárez................................................................................................................... 23

Nota a Fallo

HOMICIDIO AGRAVADO
Premeditación. Alevosía. Lesiones. Momento en el que se advierte el dolo. Pena para los autores.
Pena para los partícipes necesarios. Se rechaza el pedido de falta de congruencia en la acusa-
ción........................................................................................................................................................... 35
Un homicidio que desnudó la cruda realidad
Rafael Cúneo Libarona...................................................................................................................... 94

Casos mediáticos. Libertad de expresión. Responsabilidad del juez. Estado de Derecho

Facundo Maggio - Luciana Carrazán............................................................................................... 102

El caso de Fernando Báez Sosa como supuesto de homicidio con dolo eventual. Repercusiones
sobre los agravantes
Julio C. Ortiz....................................................................................................................................... 104

Ni alevosía, ni premeditación: un caso de homicidio en riña o agresión. Entre el juicio oral

y el juicio mediático
Alberto Pravia.................................................................................................................................... 115
La muerte de Fernando Báez Sosa desde el prisma jurídico penal
José Luis Puricelli............................................................................................................................... 124

Aristas peculiares en el fallo “Fernando Báez Sosa”

Rubén E. Figari.................................................................................................................................. 138

CONTENIDO AUDIOVISUAL
“Caso Báez Sosa” - Función de la pena y del juicio
Gabriel I. Anitua................................................................................................................................. 153

Reflexiones en torno a la respuesta punitiva

Mariano Gutiérrez.............................................................................................................................. 154

Prisión perpetua y libertad condicional

Ramiro Gual....................................................................................................................................... 154

Hilo de twitter
Ramiro Gual....................................................................................................................................... 155

PROCESAL PENAL
Doctrina
¿Tiempos del cambio esperado en la justicia penal de la provincia de Buenos Aires? A propósito
del establecimiento del Programa para el fortalecimiento y optimización de las funciones de la
audiencia preliminar prevista en el art. 338 del Código Procesal Penal
Carla V. Arrighi................................................................................................................................... 167

Doce: ¿el número del jurado?

Luciano Censori................................................................................................................................. 183

Oficina Judicial, Código Procesal Penal federal y de la provincia de Corrientes: funciones y ac-
tividades
Juan Manuel Leonardi....................................................................................................................... 189

Breves reflexiones en torno al juicio abreviado y la noción de verdad

Alejandra Mateos............................................................................................................................... 192

Dos proyecciones de la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial en el derecho

procesal penal doméstico
Ramiro Riera...................................................................................................................................... 198

DERECHO PENAL ECONÓMICO

Doctrina
Breves comentarios en torno a las novedades introducidas por la resolución UIF 14/2023
Federico Bazzani................................................................................................................................ 215
DERECHO PENAL JUVENIL
Doctrina
Derecho del niño a expresar libremente su opinión
Rita Salvatori..................................................................................................................................... 225

CRIMINOLOGÍA
Doctrina
Delincuencia organizada: el derecho penal como herramienta para su combate en México
Franklin Martín Ruiz Gordillo - Monivet Shaley López García......................................................... 239

ACTUALIDAD
APREHENSIÓN POR PARTICULARES
Víctima que impide que los acusados se den a la fuga. Validez........................................................... 251

DETENCIÓN DE PERSONAS POR PARTICULARES

Requisitos. Indicios vehementes de culpabilidad.................................................................................. 252

APREHENSIÓN POR PARTICULARES

Imputado que tenía en su poder el teléfono celular de la damnificada. Intento de fuga. Validez..... 253

ROBO
Falta de vinculación del imputado con el hecho. Identificación conjetural. Sobreseimiento............. 255

EXCARCELACIÓN
Imputado por el delito de abuso sexual simple. Existencia de arraigo. Concesión............................. 256

ABUSO DE CONFIANZA
Cuestionamiento de poder general. Falta de prueba de intervención de terceras personas. Auten-
ticidad. Sobreseimiento........................................................................................................................... 257

ABUSO SEXUAL INFANTIL

Falta de notificación al imputado de la entrevista de la presunta víctima. Intervención del defensor
oficial. Validez.......................................................................................................................................... 260

TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA

Pedido de levantamiento de la identidad. Existencia de otra prueba de cargo. Razonabilidad.
Rechazo.................................................................................................................................................... 263
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Gonzalo J. Duarte Ardoy.................................................................................................................... 266

PÁGINAS CLÁSICAS
Doctrina
El máximo de la pena de prisión en el derecho vigente
Eugenio Raúl Zaffaroni..................................................................................................................... 277
DERECHO PENAL
Doctrina
Acerca de la necesidad de declarar
delitos de lesa humanidad a la
muerte y demás delitos conexos,
que afectan a los migrantes en
tránsito sine permissum como
consecuencia de la acción
u omisión ilícita de los Estados
Gustavo Javier Russo (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Acerca de la necesidad de declarar de-
litos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos conexos, que afec-
tan a los migrantes en tránsito sine permissum como consecuencia del
acción u omisión ilícita de los estados.— III. Los crímenes migratorios.
Datos estadísticos.— IV. Delitos de lesa humanidad. Una aproximación
a su definición.— V. Las posturas ensayadas por la doctrina especiali-
zada.— VI. Las cuestiones relativas a la imputación.— VII. Del modo de
autoría.— VIII. Conclusión.— IX. Bibliografía complementaria.

I. Introducción uno de los aspectos, a mi criterio, más relevan-

tes vinculados a los delitos de los que son vícti-
El presente trabajo no pretende llegar a con- mas los migrantes en tránsito sine permissum en
clusiones absolutas, por el contrario, tiene por los distintos corredores migratorios del mundo.
objeto avanzar sobre una cuestión pocas veces Me refiero a la posibilidad de considerar —en
tratada en la doctrina actual, y servir además, determinadas circunstancias— a los ilícitos que
como un elemento de discusión respecto de afectan la vida y/o la integridad física de los mi-
grantes sin permiso en tránsito como delitos de
(*) Abogado (Pontificia Universidad Católica Argenti- lesa humanidad.
na). Especialista en Migración y Asilo Político desde una
Perspectiva de Derechos Humanos (UNLA Y CELS). Es- El asunto, a mi entender, no ha sido lo sufi-
pecialista en Derecho Penal y Ciencias Penales (USAL). cientemente debatida en el marco académico,
Especialista Nacional Avanzado en la Lucha contra el y ello se ve reflejado en el escaso material exis-
Narcotráfico (SEDRONAR). Ayudante de primera (cargo
tente al respecto en el ámbito de la doctrina (1).
obtenido por concurso) de la materia “Elementos de De-
recho Penal y Procesal Penal” (UBA). Miembro del Semi-
nario de Investigación Permanente en delitos societarios (1) CASTILLA JUÁREZ, Karlos A., "Asesinato de Per-
dirigido por el Dr. Carlos Cruz en el Instituto de Investi- sonas Migrantes sine permissum en tránsito ¿Un Crimen
gaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. GIOJA (UBA). de lesa humanidad competencia de la Corte Penal Inter-
Secretario del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correc- nacional?", INACIPE, Revista Nacional de Ciencias Pena-
cional Federal N° 8. les, nro. 4, 2018. MIRRA, Alessio, "Asesinato de personas

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 5

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

Incluso los documentos producidos sobre esta II. Acerca de la necesidad de declarar de-
temática en particular han encontrado más es- litos de lesa humanidad a la muerte y demás
collos que soluciones a la hora de avanzar so- delitos conexos, que afectan a los migrantes
bre la hipótesis que aquí se plantea. Es por ello, en tránsito sine permissum como consecuen-
que considero que la cuestión se encuentra en cia del acción u omisión ilícita de los estados.
un estado embrionario, y como dije, este trabajo
solo pretende aportar elementos para ahondar Las muertes asociadas a los migrantes sine
en el debate y contribuir a su difusión. permissum (2) en tránsito, se trata sin duda de
uno de los mayores crímenes de la humanidad
A lo largo de las líneas que siguen, se realiza- en la actualidad, y cuya asimilación a lo coti-
rá un análisis de lo dicho por los autores (Karlos diano ha permitido su continuidad sin que los
Castilla Juárez y Alessio Mirra) que se han ocu- Estados responsables de estos asuman las con-
pado en plantear esta hipótesis y en especial de secuencias de su accionar, que muchas veces
los problemas que esgrimieron y que impidie- incluso, es respaldado a partir de políticas pú-
blicas informales, que resultan crueles e inhu-
ron confirmarla. Y por otra parte, se volcarán los
manas.
argumentos que considero pertinentes para in-
tentar superar las objeciones planteadas. Ante esta realidad, entiendo que es posible
trabajar en la necesidad de justificar desde la
Sin perjuicio de ello, me parece importante dogmática penal y a partir del camino recorrido
avanzar en el análisis de lo que debe entender- hasta nuestros días por la doctrina de los Dere-
se por delitos de lesa humanidad, y de cómo es chos Humanos, que el abandono por comisión
posible justificar a partir de los conceptos de la u omisión que realizan algunos Estados —ya
teoría del delito, en el marco del derecho penal sean de tránsito durante el proceso migratorio o
continental, la posibilidad de imputar a los res- receptores— respecto de los migrantes sine per-
ponsables de tales hechos aunque no fueran los missum que se encuentran en tránsito, siempre
autores por mano propia. Es decir, a aquellos que se afecte su integridad psicofísica o su vida,
que aparecen como los autores mediatos de es- deben ser considerados delitos de lesa humani-
tos crímenes. dad tal y como se abordara a lo largo de este tra-
bajo.
En relación a ello, habrá de analizarse sí es
posible imputar estos delitos que afectan a los Es claro que cuando hablamos de delitos de
migrantes sine permissum en tránsito, a aque- lesa humanidad, nos referimos a una especial
llas personas que en su carácter de funcionarios categoría de conductas que por lo aberrante de
estatales, toleran o contribuyen a su comisión. sus consecuencias, afectan a la comunidad in-
Para ello, se hará referencia a dos conceptos ternacional en su conjunto y cualquier Estado se
centrales, por un lado al de política pública y por encuentra en condiciones de perseguirlos judi-
el otro, el referido a la autoría mediata dentro de cialmente.
un aparato organizado de poder.
Veamos a que volumen de víctimas nos referi-
Por último, mediante un ejemplo ficto pero mos cuando hablamos de la muerte de personas
semejante a lo real, trataremos de aplicar estos migrantes sine permissum en tránsito.
conceptos con el objetivo de demostrar que es
III. Los crímenes migratorios. Datos esta-
posible imputar a los autores mediatos de estos dísticos
crímenes, con sustento en la dogmática penal,
y así concluir, que en definitiva, todo se reduce En la actualidad existen decenas de rutas mi-
en cada caso, a la decisión política de hacer ello gratorias informales por las que transitan miles
realidad.
(2) Hago referencia al término sine permissum por
migrantes sine permissum en tránsito. Algunas conside- cuanto es el utilizado por la escasa doctrina que existe
raciones complementarias", Biblioteca Jurídica Virtual respecto del tema que se trata en el presente. Sin embar-
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. go, debemos aclarar que aquel término es equivalente a
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv. "irregular".

6 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Gustavo Javier Russo

de migrantes sine permissum desde los países Sin embargo, más allá de ello, el objetivo de
más pobres hacia los centrales. este trabajo se centra en el papel de los Estados
frente a estas realidades y principalmente, en el
En occidente los mayores flujos migratorios modo en que perpetúan estas conductas.
informarles se dan por un lado, desde los países
de Centro América, Caribe y México hacia los Según la información suministrada por la or-
Estados Unidos de Norteamérica y por el otro, ganización Missing Migrants Proyect (IOM) (4)
desde los países africanos hacia Europa o hacia
otros países de África.
su paso por México. Desde el punto de vista de los Derechos
Humanos", Revista Iberoamericana de Ciencias, por Ivet
Tanto los migrantes que parten del continente
Alejandra Jiménez Rodríguez, Jesús Antonio Ramos Fe-
Africano como aquellos que lo hacen desde la rrer, Jessica Yoselin Pérez Ricardes y José Adolfo Pérez de
frontera norte de México se someten a inconta- la Rosa. Todos ellos integrantes de la División Académica
bles peligros con el objetivo de llegar a los paí- Multidisciplinaria de los Ríos de la Universidad Juárez
ses más ricos. Estos flujos migratorios, hoy bien Autónoma de Tabasco. Publicada en Abril de 2019. ISSN
identificados, se componen tanto de adultos 2334-2501. En el artículo citado se hace referencia a que:
"Según el informe publicado por WOLA (Washington
como de niños, algunos de los cuales viajan con Office on Latin America), es difícil porcentual con exac-
sus padres o algún familiar, mientras que mu- titud la cantidad de víctimas migrantes que sufren por la
chos otros migran en soledad. En estos últimos comisión de delitos en su contra, ya que no todos denun-
casos a cargo de algún adulto encargado de la cian y si lo hacen no permanecen mucho tiempo en el
travesía, o simplemente solos. lugar donde denunciaron o fue cometido el ilícito, oca-
sionando que las investigaciones no se realicen de for-
ma adecuada y puedan continuar; lo cual representa el
Durante estos viajes, las vidas de los migrantes
mayor obstáculo en la investigación de delitos, seguidos
se encuentran en peligro, por el solo hecho de de cerca por el perfil inadecuado de los fiscales especia-
intentar ingresar al país de destino de un modo lizados, falta de equipo, recursos y la insensibilización de
no convencional, por ejemplo desde México ha- los funcionarios durante las declaraciones de los hechos
cia EE.UU., atravesando desiertos, subidos a los suscitados. Entre los delitos que se presentan con mayor
techos de trenes, en precarias balsas desde el frecuencia en contra de los migrantes se encuentran:
- Trata de personas: Organizaciones criminales, princi-
Caribe, etc. Y en el caso de los migrantes africa- palmente las de mayor tamaño, pueden explotar laboral
nos, cruzando el océano también en embarca- o sexualmente a los inmigrantes a su paso por México -
ciones no aptas para una travesía oceánica. En Secuestros: Las organizaciones delictivas se aprovechan
todos los casos, escasean el agua y la comida. de los inmigrantes y llaman a sus familiares en Estados
Unidos o sus países de orig en para conseguir dinero, in-
Pero además, existen otros riesgos, tales como dica el informe. - Extorsión: El informe también asegura
que los actores criminales, principalmente las organiza-
las redes de trata de personas que capturan a mi- ciones trasnacionales y las pandillas, a veces obligan a
grantes para someterlos a explotación sexual o los inmigrantes a pagar para pasar a algún área específica
laboral, y las organizaciones dedicadas al narco- o tomar algún medio de transporte. - Robos: Se trata de
tráfico también encargadas de someterlos a ex- un crimen muy común en las rutas migratorias tanto a
plotación laboral. A todo ello, debemos agregar, pie como en tren, de acuerdo con los datos de este cen-
las violaciones, torturas, deportaciones, traslados tro. - Asaltos: Esta clase de crímenes no suelen ir solos,
sino que vienen acompañados de otros delitos. - Ataques
forzados de la población afectada, asesinatos, sexuales: Las víctimas principales de las violaciones sue-
etc. Es decir, una serie de conductas que realiza- len ser mujeres que viajan a través de México, ya sea a
das en determinado contexto, deberían ser con- pie o en tren. - Abandono: Los inmigrantes en ocasiones
sideradas delitos de lesa humanidad, conforme pagan a traficantes para que los guíen por México y la
la definición receptada en el Estatuto de Roma. frontera con Estados unidos. Pero, a veces estos contra-
bandistas les abandonan al cobrar su dinero, lo que con-
lleva "importantes riesgos para los inmigrantes", ya sean
Todas estas cuestiones se encuentran sufi- ataques o riesgos de quedar sin protección bajo condi-
cientemente documentadas, a partir de múlti- ciones climáticas que pueden ser extremas. - Abuso de
ples informes de ONG encargadas, entre otras autoridad: son acosados, golpeados y despojados de sus
cosas, del monitoreo de estas situaciones (3). pertenencias por autoridades policíacas, de migración,
de tránsito y otras que encuentran a su paso".
(3) http://www.reibci.org/publicados/2019/abr/3400103. (4) El Proyecto Migrantes Desaparecidos de la Orga-
pdf. "Delitos cometidos en contra de migrantes irregulares en nización Internacional para las Migraciones (OIM) do-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 7

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

en 2018 murieron en el mundo 4987 migran- Debemos señalar que los datos consignados,
tes, en 2019 perecieron 5409 migrantes, en 2020 corresponden a muertes registradas, es decir,
—durante la etapa más restrictiva de la pande- que además debemos tener en cuenta las muer-
mia por COVID-19— perdieron la vida un total tes que por múltiples motivos no fueron con-
de 4297 migrantes mientras que en el año 2021, tabilizadas por organismos oficiales o por las
las muertes registradas ascienden a 6046. ONG dedicadas a las temáticas migratorias.
Por su parte, de estas cifras corresponden a Ahora bien, más allá de las cifras que en nues-
la región Mediterráneo, las siguientes: en 2018, tro caso, son de interés a los efectos de visibi-
fallecieron un total de 2337 personas, en 2019 lizar la cantidad de personas que anualmente
perdieron la vida 1885 migrantes. En 2020, pere- pierden la vida intentando ingresar a los países
cieron 1449 personas, mientras que en 2021 de- centrales, y sin desconocer la existencia de otras
jaron su vida en el proceso migratorio un total vías migratorias informales de igual o incluso
de 2062 migrantes (5). mayor relevancia que las detalladas, lo cierto es,
que el objetivo de este trabajo habrá de centrar-
En lo que respecta a la frontera norte de Méxi- se en verificar por un lado, el grado de avance
co, los registros de personas fallecidas en su in- que registra la doctrina, respecto de la cuestión
tento por ingresar a los Estados Unidos de Norte que aquí se postula y por el otro intentar sumar
América, son los siguientes: en 2018 fallecieron algunas consideraciones al respecto.
320 personas, en el año 2019 un total de 524, en
2020 perdieron la vida también 476 personas, IV. Delitos de lesa humanidad. Una aproxi-
mientras que 2021 las víctimas fatales ascendie- mación a su definición
ron a 728 (6).
El concepto de delito de lesa humanidad tiene
Finalmente, en el Área Caribe, fallecieron du- su génesis en el derecho de gentes (Ius Gentium)
rante 2018, 21 migrantes, en 2019 un total de y la primera referencia que se hace al respecto
160, en el año 2020 fallecieron 163 personas y en la codificación moderna, la encontramos en
durante 2021 perdieron la vida un total de 180 la Cláusula Martens, en el preámbulo de la IV
migrantes (7). Convención de la Haya de 1907 sobre las Leyes
y Costumbres de la Guerra Terrestre. La cláusu-
cumenta casos de personas migrantes, incluyendo a re- la dice: “Mientras que se forma un código más
fugiados y solicitantes de asilo, que han fallecido en las completo de las leyes de la guerra, las altas par-
fronteras de los Estados o en el proceso migratorio hacia
un destino internacional. El Proyecto fue desarrollado en tes contratantes juzgan oportuno declarar que
respuesta a informes discrepantes sobre personas que en los casos no comprendidos en las disposicio-
habían muerto o desaparecido a lo largo de rutas migra- nes reglamentarias adoptadas por ellas, las po-
torias de todo el mundo, y particularmente tras dos nau- blaciones y los beligerantes permanecen bajo la
fragios ocurridos en octubre de 2013, cuando al menos garantía y el régimen de los principios del dere-
368 personas perdieron la vida cerca de la isla italiana
de Lampedusa. El Proyecto cuenta con la única base de
cho de gentes preconizados por los usos esta-
datos de libre acceso existente a nivel global sobre perso- blecidos entre las naciones civilizadas, por las
nas fallecidas en trayectos migratorios en todo el mundo. leyes de la humanidad y por las exigencias de la
Por su parte la Organización Internacional para las Mi- conciencia pública”.
graciones forma parte del sistema de Naciones Unidas a
partir del Sistema de Naciones Unidas (ONU) a partir de Fue a partir del Estatuto del Tribunal de Nú-
la firma del Acuerdo de Relación firmado en el marco de remberg que se incluyó bajo la competencia de
la Cumbre Sobre Refugiados y Migrantes del 19 de sep-
tiembre de 2016. ese Tribunal: a) los crímenes contra la paz, b)
los crímenes de guerra, y c) los crímenes de lesa
(5) https://missingmigrants.iom.int/. humanidad.
(6) https://missingmigrants.iom.int/sites/g/files/tmzbdl
601/files/publication/file/MMP%20annual%20regional%20 A su vez, incluía dentro de la categoría de crí-
overview%202021%20LAC.pdf. menes de lesa humanidad a: 1) el asesinato, 2) el
(7) https://missingmigrants.iom.int/sites/g/files/tmzbdl exterminio, 3) el sometimiento a la esclavitud, 4)
601/files/publication/file/MMP%20annual%20regio- la deportación, 5) otros actos inhumanos come-
nal%20overview%202021%20LAC.pdf. tidos contra cualquier población civil antes de

8 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Gustavo Javier Russo

la guerra o durante esta; 6) la persecución por dada en motivos políticos, raciales, nacionales,
motivos políticos, raciales o religiosos en ejecu- étnicos, culturales, religiosos, de género defini-
ción de los crímenes que sean competencia del do en el párr. 3, u otros motivos universalmente
Tribunal o en relación con los mismos, consti- reconocidos como inaceptables con arreglo al
tuyan o no una vulneración de la legislación in- derecho internacional, en conexión con cual-
terna del país donde hubieran sido perpetrados. quier acto mencionado en el presente párrafo
o con cualquier crimen de la competencia de la
Por su parte, uno de los avances más impor- Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el
tantes respecto de la definición y sistematiza- crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos
ción de los delitos de lesa humanidad, surge a de carácter similar que causen intencionalmen-
partir de la aprobación por parte de la Asamblea te grandes sufrimientos o atenten gravemente
General de Naciones Unidas, de la Convención contra la integridad física o la salud mental o fí-
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de sica”.
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
del año 1968, la que afirmó que los crímenes Como decíamos, esta definición es la que ac-
contra la humanidad —definido conforme al tualmente ha encontrado mayor consenso en
Estatuto del Tribunal de Núremberg— pueden el concierto de las naciones, sin perjuicio de lo
acaecer tanto en tiempo de paz como en tiempo cual, no podemos dejar de señalar que se trata
de guerra, y agregó, que este tipo de delitos son de un concepto eminentemente dinámico, que
imprescriptibles. debe ser actualizado y complejizado a lo largo
Más allá de los intentos de codificación inter- del tiempo, con el claro objetivo de adecuarlo
nacional, y lo establecido en los Estatutos de los a otras modalidades delictivas que afectan los
Tribunales Penales Internacionales conforma- derechos fundamentales de las personas y a las
dos tanto para juzgar los crímenes ocurridos en que la realidad continuamente nos enfrenta.
la ex Yugoslavia y en Ruanda, con el objetivo de
Justamente de este proceso, da cuenta la pro-
establecer una definición consensuada del con-
pia historia del concepto de lesa humanidad,
cepto de crimen de lesa humanidad, lo cierto
pues se ha transformado a lo largo del tiempo.
es, que fue a partir de lo estipulado en el Estatu-
to de Roma de la Corte Penal Internacional del Así, si bien es cierto que actualmente contiene
17 de julio de 1998, que se establece de un modo características propias que son aceptadas por la
prácticamente universal, una definición para mayoría de los Estados, no implica ello que su
este tipo de crímenes. dinámica deba detenerse, pues lejos nos halla-
mos de que todas las conductas que puedan ser
En efecto, en su art. 7° el Estatuto define al cri- catalogadas de crímenes contra la humanidad
men de lesa humanidad en los siguientes térmi- se encuentren hoy incluidas en esta categoría.
nos:
Hecha esta salvedad, corresponde detallar
“A los efectos del presente Estatuto, se enten- ahora cuáles son los caracteres de este particu-
derá por [crimen de lesa humanidad] cualquie- lar tipo de delitos. Veamos.
ra de los actos siguientes cuando se comenta
como parte de un ataque generalizado o sis- Como dijimos, fue el Estatuto de Roma de la
temático contra una población civil y con co- Corte Penal Internacional el que definió y des-
nocimiento de dicho ataque: a) asesinato; b) cribió los caracteres de qué debe entenderse por
exterminio; c) esclavitud; d) deportación o tras- crimen de lesa humanidad. Más allá de la enu-
lado forzoso de población; e) encarcelamien- meración que se efectúa en el art. 7° respecto de
to u otra privación grave de la libertad física en cuáles son los actos que posibilitan la configura-
violación de normas fundamentales de derecho ción de esta categoría de delitos, lo primero que
internacional; f ) tortura; g) violación, esclavitud debemos aclarar es que se los denomina delitos
sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, de lesa humanidad o contra la humanidad, por
esterilización forzada u otros abusos sexuales tratarse de todas aquellas violaciones gravísi-
de gravedad comparable; h) persecución de un mas al derecho internacional que lesionan a la
grupo o colectividad con identidad propia fun- humanidad en su conjunto, aunque la afecta-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 9

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

ción directa de derechos, solo abarque a un de- un fin común, que pueden ser perpetrados tan-
terminado grupo de personas. to por acción como por omisión. En este último
supuesto, por ejemplo, mediante el retiro del
Conforme a nuestro razonamiento, todo indi- soporte que deberían brindar los Estados para
ca que en el caso de las muertes de los migrantes garantizar la vida e integridad física de los mi-
en tránsito sine permissum, este primer requisito grantes en su peregrinaje hacia los países cen-
se encuentra satisfecho, pues se trata de un gru- trales. Ejemplo de ellos, entre muchos otros,
po específico de personas —que son afectadas son:
por conductas u omisiones del Estado en forma
mediata y de sus agentes o de terceros en forma a) La elusión al rescate de los migrantes que
inmediata— que revisten un carácter especial, cursan tanto las aguas del atlántico, como de los
esto es, su condición de migrantes sine permis- mares Caribe y Mediterráneo según los casos,
sum en tránsito durante el proceso migratorio. que implica la muerte de las personas que los
surcan en embarcaciones precarias y que soli-
En efecto, el Estatuto no exige que la persona citan auxilio a las autoridades de los países re-
afectada por este crimen pertenezca a una na- ceptores.
cionalidad determinada, sino que se trate de
una población civil, que en nuestro caso se en- b) El abandono de las personas que ingresan
cuentra representada por los migrantes sine per- desde la frontera norte de México a los Estados
missum en tránsito. Unidos de Norteamérica, por parte de las auto-
ridades del país receptor, al punto de dejar a ni-
Otro de los elementos o requisitos que deben ños y adultos a merced de la muerte por falta de
ser aclarados a los efectos de tener por confi- agua y alimentos.
gurada la categoría se lesa humanidad, es el
relativo al concepto de ataque generalizado o V. Las posturas ensayadas por la doctrina
sistemático dirigido a una población civil deter- especializada
minada.
La principal voz que se alzó en favor de esta
En este sentido, debe tratarse de una serie de teoría está representada por Karlos A. Castilla
actos que no pueden ser aislados, sino que es Juárez, quien en su artículo “¿Asesinato de Per-
necesario sean reiterados y que formen parte sonas Migrantes sine permissum en tránsito un
del ataque. Es decir que los actos, ya sea por su Crimen de Lesa Humanidad, competencia de
naturaleza o por sus consecuencias, deben ob- la Corte Penal Internacional?” sostiene la posi-
jetivamente ser parte del ataque. bilidad de que el asesinato de los migrantes en
tránsito sine permissum pueda considerarse un
El objetivo de este requisito no es otro que li- delito de lesas humanidad. A continuación, ve-
mitar los alcances de esta especial categoría de remos sus argumentos.
delitos, de modo que no puedan incluirse en
ella meros actos delictivos aislados. Debe con- Castilla Juárez, parte del análisis del art. 7° del
sistir en un ataque generalizado. Este elemento Estatuto de Roma de la Corte Internacional y
objetivo, se complementa con su faz subjetiva, es a partir de su contenido que analiza la posi-
conforme la cual, el autor —material, pero espe- bilidad de considerar al asesinato de personas
cialmente el mediato— debe tener conocimien- migrantes sine permissum en tránsito, como cri-
to de que su accionar se encuentra enmarcado men de lesa humanidad, aunque finalmente,
dentro de un plan delictivo mayor, que consiste termina desechando esa hipótesis.
justamente en el ataque generalizado a una de-
terminada población civil, que, en nuestro caso, Coincido con Castilla Juárez en cuanto sostie-
posee la característica distintiva de tratarse de ne, que, dentro del concepto de asesinato, de-
migrantes sine permissum en tránsito. ben incluirse aquellas muertes que no se causan
de un modo violento, sino como consecuencia
Debemos poner de resalto que en la cuestión de “medidas legislativas o administrativas que
que analizamos, el ataque debe ser entendido establezcan, generen, mantengan y, por tan-
como un conglomerado de actos delictivos con to, constituyan el ataque general o la fuente de

10 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Gustavo Javier Russo

este” (8). Así, para el caso, las muertes que ocu- las ONG abocadas al estudio de la cuestión y al
rren como consecuencia del abandono por par- auxilio del migrante.
te de los estados de tránsito y/o de destino, y que
se configuran como resultado de, por ejemplo: Por otro lado, estos actos criminales se reali-
la falta de agua y alimentos; las ocurridas con zan, o bien a partir de una planificación visible
motivo de las embarcaciones que se hunden —políticas públicas formales— a partir de una
como consecuencia tanto de su precariedad decisión de Estado de carácter informal —esto
como por la falta de auxilio de los Estados, los es, sin que conste expresamente en documen-
muertos causados por las redes de trata de per- tos o normas— y también, como consecuencia
sonas y de narcotráfico, por falta de la seguridad de la omisión de la utilización por parte de los
que deberían brindar los Estados, etc. Estados involucrados, de las herramientas con
que disponen para hacer cesar una situación
En relación al concepto de ataque es cierto hecho que produce los resultados lesivos, ya sea
que debe tratarse, de un ataque desprovisto de que esa omisión consista en tolerar los ataques
cualquier contexto bélico o de conflicto armado por parte de organizaciones criminales, o en el
para que estos actos u omisiones ingresen en la abandono a su suerte de los migrantes sine per-
tipificación del art. 7° del Estatuto de Roma. En missum en tránsito.
efecto, de lo contrario nos encontraríamos fren-
te a una categoría distinta, correspondiente a los En este mismo sentido, debemos aclarar que
crímenes de guerra. también los actos ilícitos que afectan a los mi-
grantes sine permissum en tránsito, son reali-
Por otra parte, es preciso distinguir aquí, entre zados por grupos criminales organizados que
ataque sistemático y generalizado. Así el ataque actúan o bien con el amparo y complicidad de
es generalizado cuando afecta una importante las agencias policiales y políticas de los Estados
cantidad de personas, mientras que es conside- involucrados o bien con su tolerancia.
rado sistemático, cuando nos encontramos fren-
te a una actividad previamente planificada o a Sentado ello, debe destacarse que Castilla
mi criterio, cuando se trata de una situación de Juárez aclara que conforme lo establecido en
hecho que es conocida por los Estados involu- el art. 7° del Estatuto de Roma, el ataque debe
crados, sin perjuicio de lo cual, no realizan las ser generalizado y/o sistemático, y agrega que el
acciones necesarias para hacerlas cesar, es de- inc. 2 del art. 7° del Estatuto requiere que po-
cir, cuando deliberadamente las autoridades sea un requisito más además de ser generaliza-
públicas omiten actuar, frente a una situación do y/o sistemático. Esto es, que debe perpetrarse
de peligro para la vida de los migrantes. “contra una población civil, de conformidad con
la política de un Estado o de una organización
Si bien la jurisprudencia de la Corte Interna-
de cometer ese ataque o para promover esa po-
cional considera que es suficiente con que el
lítica” (9), es necesario que la conducta sistemá-
ataque sea generalizado o sistemático, en nues-
tica o generalizada se encuentre basada en una
tro caso, entiendo que ambos requisitos se en-
“política”.
cuentran presentes.
De este modo sostiene que “[e]l elemento re-
Es así pues, por un lado los ataques afectan a
levante (...) es que esa conducta generalizada
una ingente cantidad de personas —generaliza-
do— en muchos puntos del planeta. Sabemos o sistemática debe tener una línea de conduc-
que tanto en la frontera norte de México como ta basada en una política [esto significa que el
las de varios países europeos con costa en el elemento de la política es indispensable y su au-
Mediterráneo, la cuestión relativa a la cantidad sencia no puede ser compensada, por ejemplo,
de personas afectadas se encuentra suficiente- con un número particularmente elevado de ac-
mente acreditada en función de las estadísticas tos y/o víctimas (ambos, 2012, p. 8)” (10).
elaboradas principalmente, como ya se dijo, por
(9) Ibidem, p. 34.
(8) CASTILLA JUÁREZ, Karlos A., ob. cit., p. 33. (10) Ibidem, ps. 34/35.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 11

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

En este mismo sentido, Castilla Juárez sos- Por el contrario Mirra afirma en el artículo
tiene que el delito de lesa humanidad, requiere citado que “...entre todos los crímenes bajo los
para su configuración que se trate de un ataque, cuales se puede caracterizar el crimen de lesa
sistemático o generalizado, pero que en cual- humanidad, probablemente el asesinato se-
quier caso debe ser el resultado de una política ría el más difícil de comprobar en una relación
de estado o el resultado del accionar de una or- causal” (11). A su entender, el razonamiento de
ganización criminal que no forme parte del Es- Castilla no es correcto, pues sostiene que este
tado. último autor supone que todos los asesinatos
son imputables al marco general que engloba la
Si bien entiende que se encuentran configura- situación de los migrantes en tránsito sine per-
dos los requisitos para avanzar hacia la catalo- missum, esto es, que aquellos son directamente
gación de los delitos que afectan a los migrantes causados por políticas discriminatorias. En ese
sine permissum en tránsito, en el contexto seña- sentido, Mirra afirma que en realidad es cierto
lado en los párrafos anteriores, hace referencia que muchas muertes ocurren como consecuen-
a la dificultad que plantea que efectivamen- cia de situaciones de inseguridad derivadas de
te la Corte Penal Internacional, se avoque a su políticas públicas “no amigables”, sin embargo,
muchas otras no se derivan de aquellas (12).
investigación, por lo cual todo su análisis cede
ante un escollo que considera difícil de sortear, Ahora bien, más allá de esta distinción, no en-
aunque a mi criterio esa dificultad carece de re- cuentro óbice para diferenciar un tipo de con-
levancia para avanzar en relación a la cataloga- ducta de otra, es claro que existen muertes que
ción de los ilícitos a los que venimos haciendo pueden ocurrir por accidente, sin embargo, la
referencia, como delitos de lesa humanidad. distinción de aquellas respecto de las que se
derivan del accionar de los Estados involucra-
Por otra parte, tampoco Castilla avanza en re- dos, deviene de una cuestión probatoria, que en
lación a los tipos de autoría que deben ensayar- nada impide mantener vigente la hipótesis que
se para atribuir este particular tipo de delitos. aquí se sostiene.
En definitiva, el valor de su trabajo radica en la Mirra no desconoce la posibilidad de que los
puesta en agenda, al menos en los ámbitos aca- hechos ilícitos —homicidios— respecto de los
démicos específicos, la posibilidad de conside- migrantes sine permissum en tránsito, puedan
rar a los migrantes como víctimas de delitos de ser considerados delitos de lesa humanidad.
lesa humanidad. Afirma, correctamente a mi criterio, que en el
caso de las conductas omisivas es necesario que
Asimismo, otro de los autores que se ocupa- sean dolosas, descartando a las culposas, es de-
ron de la cuestión es Alessio Mirra, quien se re- cir, que el accionar del agente no puede derivar-
fiere a la posibilidad de considerar a los delitos se de una mera negligencia.
cometidos en el contexto ya sentado, contra los
migrantes sine permissum en tránsito, en su ar- Por otra parte, sostiene que el perpetrador no
tículo “Asesinato de personas migrantes sine tiene que tener conocimiento del entero plan de
permissum en tránsito. Algunas consideraciones ataque o de la totalidad de los elementos que
complementarias”. conforman la política pública, sino que es su-
ficiente que conozca que está llevando a cabo
Mirra encuentra varias dificultades a la hora un ataque en general. Además, citando a Kai
de pronunciarse a favor de incluir los ilícitos Ambos y a Stefen Wirth remarca en su traba-
que nos ocupan, dentro de la categoría de lesa jo que “[n]o es necesario que el autor sepa que
humanidad. Por una parte, difiere con el pen- sus acciones eran inhumanas, o que se puedan
samiento de Castilla, en cuanto a que este últi- considerar como crímenes de lesa humanidad,
mo sostiene que el asesinato de los migrantes en sino que sepa que el hecho de que haya perpe-
tránsito sine permissum es el ilícito más sencillo
de abordar a los efectos de incluirlo en la cate- (11) MIRRA, Alessio, ob. cit., p. 12.
goría de lesa humanidad. (12) Ibidem, p. 13.

12 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Gustavo Javier Russo

trado sus acciones en el contexto de un ataque, la Comunidad Internacional en su conjunto, de

haya a su vez generado un aumento de sus afec- modo que la intervención de la Corte Penal In-
tos hacia las víctimas o haya contribuido a que ternacional no es estrictamente necesaria en el
otros perpetren el mismo crimen” (Ambos y juzgamiento de estos delitos, ni puede ser un re-
Wirth) (13). quisito indispensable para la configuración, de
estas conductas, conformes los parámetros de la
Sin embargo, el principal problema al que teoría del delito.
hace referencia Mirra no se relaciona con la
construcción teórica que le da fundamento En efecto, ambos autores encuentran una im-
a la hipótesis de considerar a los homicidios posibilidad para avanzar en el asunto que nos
y demás delitos que sufren los migrantes en convoca, que no se relaciona con cuestiones
tránsito sine permissum como delitos de lesa
dogmáticas —sobre las que tampoco se expla-
humanidad, sino dicho en términos llanos, con
yan lo suficiente— sino con una situación de he-
la debilidad de la Corte Penal Internacional y
en una suerte de principio de oportunidad con cho relativa al órgano juzgador, dejando de lado
el que cuenta ese organismo internacional, que como se dijo, no es la Corte Penal Interna-
que redunda en la posibilidad con la que cuen- cional el único Tribunal en condiciones de juz-
ta ese Tribunal de mensurar la gravedad de los gar este tipo de conductas.
crímenes que llegan a su conocimiento, y deci-
dir conforme su criterio si se avocará o no a su VI. Las cuestiones relativas a la imputación
investigación.
Ahora bien, el problema más importante que
En efecto, ni en el trabajo de Castilla ni en el plantea la consideración de las conductas a las
de Mirra se avanza sobre cuestiones centrales a que venimos haciendo referencia, como deli-
resolver desde el punto de vista de la dogmática tos de lesa humanidad, radica a mi criterio, en
penal, como, por ejemplo, el diseño de los mo- el modo de imputación. Es decir, en establecer
dos de imputación —de ello nos ocuparemos quienes pueden ser responsables por la comi-
más adelante—. sión de este tipo de delitos desde el punto de
vista del derecho penal. Así nos encontraremos
Como se dijo supra, Alessio Mirra, hace refe- con distintas categorías de autores que deben
rencia en su artículo, a la posibilidad de que la ser consideradas a los fines de darle sentido a la
Corte Penal Internacional pueda considerarse imputación.
incompetente si los hechos ilícitos por los que
se solicita su intervención no resultan ser lo su- Ello es así, por cuanto es sabido que nos en-
ficientemente graves. Este parámetro de “grave- contraremos al momento de formular una im-
dad suficiente” se ha ido construyendo desde la putación con situaciones muy diversas. Por
propia creación de la Corte, sin perjuicio de cual ejemplo, el abandono de una embarcación pre-
siempre fue considerado un concepto poco cla- caria en alta mar o el abandono de personas que
ro ya que no cuenta con parámetros preestable- cruzan zonas desérticas —ambos casos de omi-
cidos que permitan merituar la suficiencia de la
sión de auxilio— que derivan en la muerte o en
gravedad.
lesiones físicas de los migrantes. Por otra parte,
No nos adentraremos en esta cuestión por es posible que nos hallemos con otras formas de
cuanto, lo que aquí se pretende sostener no tie- abandono por parte del Estado, que tenga por
ne directa relación con la decisión de la Corte objeto afectar a los migrantes en tránsito, por
Penal Internacional de avocarse al caso concre- ejemplo, liberar zonas determinadas para que
to sino en establecer los parámetros para justi- organizaciones criminales de distinta índole
ficar la inclusión dentro de la categoría de lesa ataquen a los migrantes, ya sea con el objetivo
humanidad a los delitos que nos ocupan. Los de secuestrarlos —trata de personas— o uti-
cuales, como ya se ha dicho, pueden ser juzga- lizarlos para el tráfico de drogas, para desapo-
dos por cualquier Estado por cuanto afectan a derarlos de sus pertenencias, o para estafarlos
prometiéndoles ingresar sanos y salvos al país
(13) Ibidem, ps. 21/22. receptor para luego abandonarlos a su suerte.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 13

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

En todos los casos, y en esto quiero hacer hin- tos de su actividad y ante un determinado pro-
capié, nos encontramos ante una determinada blema o reclamo de la sociedad” (15).
actitud del Estado, que redunda en la afectación
de la vida —o al menos de la integridad física— Una definición a mi criterio más comple-
y/o en la libertad de los migrantes en tránsito ta es la ensayada por Oscar Oszlak y Guillermo
sine permissum. En efecto, el retiro del Estado en O'Donnell en cuanto entienden por políticas
estas situaciones de forma sistemática no pue- públicas lo siguiente: “[U]n conjunto de accio-
de responder a una cuestión causal, sino que es nes u omisiones que manifiestan una determi-
producto de una causalidad, de un modo de ac- nada modalidad de intervención del Estado en
tuar frente migrantes de las características des- relación con una cuestión que concita la aten-
criptas. ción, interés o movilización de otros actores de
la sociedad civil” (16).
En este sentido podemos afirmar, que la res-
ponsabilidad del Estado se sigue de la simple De modo que queda claro, que las políticas
constatación de su accionar o su omisión en los públicas son acciones u omisiones que reali-
hechos, que cabe aclararlo, no son aislados, sino za un Estado respecto de una cuestión o asun-
que responden a una actitud sistemática. to que suscita el interés de al menos un sector
de la ciudadanía que reclama que se atienda o
Y aquí es donde entra en juego el concepto solucione una demanda determinada. En nues-
de política pública, pues, es un requisito para tro caso, el ingreso al territorio del Estado que se
la configuración a la que alude el art. 7° del Es- trate, de migrantes sine permissum. Es decir, son
tatuto de Roma, que las acciones u omisiones el conjunto de acciones u omisiones que reali-
que conforman el ataque generalizado y/o sis- za la autoridad estatal con el objeto de abordar
temático a una población civil, se trate de una una problemática ante un reclamo social deter-
política pública, que obviamente, puede ser li- minado.
cita y legítima o no. Entonces, ¿qué se entiende
por política pública? Pues son “los programas Como vimos hasta aquí se trata de acciones u
que un gobierno, cualquiera que sea, desarro- omisiones, que pueden ser conocidas o no por
lla en función de un problema o situación de- la ciudadanía, pero que intentan dar respues-
terminada” (14). ta a un problema determinado. Así, del mismo
modo que los ciudadanos no conocen todas y
Si bien aún dentro de un concepto general, es cada una de las acciones y omisiones que rea-
importante por su claridad, lo que sostiene al liza un Estado para encausar la economía de un
respecto Javier Wilson —Docente de la Universi- país —Vrg. Negociaciones de compra y venta de
dad Nacional de La Rioja, Argentina— con rela- bonos de la deuda pública, transacciones en el
ción a que debe entenderse por política pública: mundo bursátil, etc.— tampoco conocen la to-
“Hablar de Políticas Públicas implica centrarnos talidad de las acciones u omisiones que el Es-
en aquella labor —primordial, podríamos de- tado realiza para “regular” o evitar el ingreso de
cir— que lleva a cabo todo Estado o gobierno en migrantes sine permissum.
pos de concretar alguna transformación social.
Tal es su relevancia que, según lo expresado por A mi entender estas acciones u omisiones
varios autores, ese cúmulo de acciones que se pueden ser lícitas o ilícitas, por lo que no por su
ponen en marcha tiene como finalidad atender ilicitud dejan de formar parte de la política de
y/o dar solución a las demandas requeridas por un Estado en un momento histórico determi-
un sector de la ciudadanía. En tal sentido, de- nado. Huelgan los ejemplos al respecto. En el
ducimos que las políticas públicas son acciones
que ejecuta el gobierno en los diferentes ámbi- (15) WILSON, Javier, "¿Qué son y para qué sirven las
políticas públicas?", Revista In Iure, año 8, vol. 2, La Rioja,
Argentina, 2018.
(14) RUÍZ LÓPEZ, Domingo — CADÉNAS AYALA, Car-
los Eduardo, "¿Qué es una política pública?", IUS Revista (16) OSZLAK, O. y O'DONNELL, G., "Estado y políti-
Jurídica, Universidad Latina de América. (https://ti.unla. cas estatales en América Latina: hacia una estrategia de
edu.mx/iusunla18/reflexion/QUE%20ES%20UNA%20 investigación", Centro de Estudios de Estado y Sociedad
POLITICA%20PUBLICA%20web.htm). (CEDES), Buenos Aires, 1981.

14 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Gustavo Javier Russo

caso de Argentina y del resto de los países de la de otras políticas públicas respecto de los mi-
región, las últimas dictaduras cívico-militares, grantes que obviamente se encuentran dentro
idearon un plan de exterminio de sus opositores del marco de la legalidad y que cumplen con los
quienes eran enviados a centros clandestinos estándares exigidos a los distintos Estados des-
de detención, tortura y exterminio. De hecho, de la óptica de los derechos humanos, a partir
se conformó entre varios países de la región el de los distintas convenciones o tratados interna-
denominado Plan Cóndor, destinado a lograr cionales de los que son parte. Pero no es respec-
el intercambio de prisioneros ilegales de países to de este tipo de acciones en las que queremos
vecinos, con el objeto de intentar obtener infor- ahondar.
mación respecto de ellos en sus países de origen
mediante tortura, para luego hacerlos desapare- De este modo, podemos afirmar que estas
cer o en el mejor de los casos enviarlos a prisión políticas públicas ilegales —de las que segura-
sin un juicio previo. mente se carece de registro que las fundamen-
te justamente para encubrir su existencia— se
No es el objetivo de este trabajo extendernos erigen en nuestro caso, como el instrumento a
respecto de los crímenes de lesa humanidad co- partir del cual se llevarían adelante conductas
metidos en los distintos países de América del delictivas sistemáticas en perjuicio de los mi-
Sur por las dictaduras cívico-militares que los grantes sine permissum.
asolaron entre los años setenta y ochenta del
siglo pasado. Simplemente dejar en claro, que Así, mediante este accionar se cumple con
esas acciones formaron parte de una política una finalidad secretamente anhelada por los Es-
de estado y que es posible trazar un paralelismo tados receptores que optan por esta vía. Me re-
entre aquellas y lo que ocurre, por ejemplo, en fiero a por un lado desalentar la migración sine
la frontera sur de los Estados Unidos de Norte- permissum y por el otro, lograr el cometido de
américa y en Europa respecto de los migrantes selección de migrantes —reduciendo el ingreso
sine permissum que intentan llegar a esos países a aquellos que poseen permiso— para lo cual
desde el continente americano y África respecti- recurren a una metodología cruel, degradante y
vamente. Avanzaremos sobre ello más adelante. contraria a la condición humana.
En síntesis, todo conduce a concluir que las La gran pregunta en relación al tema en cues-
políticas públicas de corte estatal, constan de tión es si es posible atribuir responsabilidad pe-
acciones y omisiones y que no necesariamen- nal a alguna persona en particular respecto de
te siempre son lícitas, ni requieren el consenso este accionar ilícito, de ello nos ocuparemos a
de otros órganos del Estado que no sea el Eje- continuación.
cutivo y sus dependencias. Tampoco es requi-
sito que sean conocidas ni aprobadas por los VII. Del modo de autoría
ciudadanos.
Como sabemos el derecho penal no es ni más
Así, es posible sostener que determinadas po- ni menos que la materialización de la violencia
líticas públicas pueden ser llevadas a cabo por —programada, es cierto— de un Estado aplica-
órganos del Estado, de un modo ilegal, infor- da a aquellos que vulneran bienes jurídicos que
mal y por lo tanto secreto, con el objeto de dar el propio Estado ha elegido proteger.
respuesta a una demanda social determinada.
Y dentro de esta categoría caben también las Previo a ingresar en el análisis dogmático pro-
acciones y omisiones que la autoridad realiza piamente dicho, es necesaria una aclaración
u omite en perjuicio de los migrantes sine per- previa. Rige entre nosotros lo que se denomina
missum. Estas políticas públicas a diferencia de Derecho Penal Continental —también conoci-
las lícitas, obviamente se transmiten de modo do como derecho europeo— de aplicación tanto
que no quede rastro, esto es, a través de canales en la mayoría de los países de Europa como en
informales, por ejemplo, de forma oral. Por lo Latinoamérica. Este sistema normativo, recono-
tanto, no sería esperable encontrar registros de ce su origen en el Derecho Romano y difiere del
ningún tipo, ni escrito, ni informático, etc. Por sistema denominado Common Law, por cuan-
su puesto, que lo dicho no obsta a la existencia to este último, se rige por una pequeña cantidad

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 15

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

de normas y se encuentra basado fundamental- que está formando parte de un ataque sistemá-
mente en el precedente sentado por los Tribu- tico o generalizado contra una población civil.
nales intervinientes en los distintos casos, por lo
que son los jueces quienes, a partir de este mé- La siguiente pregunta es entonces, quién pue-
todo inductivo crean las normas que deben res- de cometer este tipo de ilícitos en el escenario
petar los ciudadanos. planteado a partir de la hipótesis que aquí se
sostiene.
El análisis que realizaremos a partir de aquí,
se corresponde con la teoría del delito conforme Pues bien, ya sea que nos encontremos ante
el derecho penal continental, el cual se rige por un delito comisivo —homicidio, trata de per-
las normas penales previstas en el Cód. Penal de sonas, violación, lesiones, abuso de menores,
cada país y su legislación complementaria. Las etc.— o ante una omisión, esto es la violación
normas en este sistema respetan —o deberían de un deber de cuidado —abandono de perso-
respetar— la sistemática propia de la teoría del nas—. En el caso de los delitos de comisión, el
delito, conforme a la cual, deben protegerse los sujeto activo puede ser un miembro del poder
bienes jurídicos que el Estado en un momento estatal —policía, guardia fronterizo, etc.—; un
histórico determinado decide tutelar, de aque- particular que obra por motivación propia; uno
llas acciones u omisiones típicas antijurídicas y o varios miembros de una organización crimi-
atribuibles a un sujeto activo en particular. Ello, nal que actúa en la región que se trate burlando
con el objeto de aplicarle una sanción penal los controles estatales; o uno o varios miembros
—pena— ya sea por la acción cometida o por de una organización criminal que actúa en la re-
dejar de hacer algo cuando debía realizarlo gión con consentimiento tácito de las autorida-
des estatales, encargadas de liberar las zonas en
—omisión—.
las que se cometen los delitos.
En nuestro caso, no resulta difícil imaginar
En lo que respecta a los delitos omisivos, el su-
que el principal problema que presenta la hi-
jeto que viola el deber de cuidado puede ser un
pótesis que aquí se sostiene, no es la caracteri-
particular que omite dar auxilio a las personas
zación de las conductas u omisiones típicas y
que lo requieren —por ejemplo, durante la tra-
antijurídicas, ello será una cuestión que deberá
vesía de los migrantes en el desierto del sur de
abordarse en cada caso en concreto. Solo dire-
los Estados Unidos de Norteamérica— o las au-
mos al respecto, que además de establecerse la
toridades estatales que omiten prestar este auxi-
existencia de las conductas delictivas, en cada lio tanto sea en tierra o en las travesías por mar.
supuesto que se aborde, deberá probarse que
se trata de una serie de acciones u omisiones En esta hipótesis nos encontramos ante auto-
generalizadas y/o sistemáticas dirigidas contra res que obran por motivación propia, me refiero
una población civil conforme el estándar exigi- a particulares y a miembros de organizaciones
do por el art. 7° del Estatuto de Roma. Entonces, criminales que actúan sin consentimiento de
la acreditación de esos extremos se trata de una la autoridad estatal; y por el otro, con autores o
cuestión probatoria, por lo que será el Tribunal que bien actúan con el consentimiento tácito de
encargado del juzgamiento o el Representante las autoridades estatales —miembros de organi-
del Ministerio Público Fiscal —en el mejor de zaciones criminales o incluso personas aisladas
los supuestos— quien deberá tener por acredi- (que no forman parte de una asociación crimi-
tado esos extremos ante cada escenario, delimi- nal)— o que forman parte de del Estado.
tado por las circunstancias de tiempo, lugar y
modo que correspondan. En todos los casos descriptos, ya sea que se
trate de acciones u omisiones, nos encontramos
Como se expuso supra es necesario que se ante autores directos de los ilícitos que afec-
trate de una política de Estado, y al respecto nos tan a diario a los migrantes en tránsito sine per-
hemos referido en los párrafos que preceden. missum. Sin embargo, entiendo que debemos
Pero además el art. 7° del Estatuto de Roma, se trascender esta afirmación y establecer cuan-
requiere como elemento subjetivo, que el autor do corresponda, las responsabilidades media-
tenga conocimiento del acto ilícito. Esto es, de tas de estos hechos. El dilema por dilucidar es

16 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Gustavo Javier Russo

justamente si es posible avanzar en ese sentido. del hecho, habrá instigación y no autoría me-
Veamos. diata.
Cuando hablamos de autoría mediata nos re- B) Que el instrumento actúe con error de pro-
ferimos a un especial tipo de autoría. Se trata en hibición inevitable: En este caso, la solución es
definitiva, de la realización de un tipo delictivo similar a la anterior, por cuanto le ha faltado al
utilizando a otra persona como medio o instru- instrumento, capacidad para obrar de otra ma-
mento. Lo habitual es, que el delito sea cometi- nera, mientras que el autor mediato es tal, preci-
do por propia mano del autor, en cuyo caso el
samente porque se ha servido de la incapacidad
agente será autor inmediato. Sin embargo, se
puede ser autor de un delito a pesar de que otro del instrumento.
sea el ejecutor material directo.
Autoría mediata en un aparato organizado de
La autoría mediata, admite distintos supues- poder:
tos de aplicación, por lo que expondremos de
seguido los más relevantes. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, en
nuestro caso, nos interesa un especial tipo de
Instrumento que obra sin dolo: autoría mediata. Esto es, aquella que se desarro-
lla a partir de un aparato organizado de poder,
Se presenta en el caso del que utiliza como por lo que nos dedicaremos a continuación a es-
medio para alcanzar el fin propuesto, a otro tablecer los lineamientos que permiten definirla
cuya acción no se dirige al mismo fin del autor y a exponer las razones por las cuales permiti-
mediato, sino a uno distinto (Vgr. La utilización
ría avanzar sobre las responsabilidades penales
de un mensajero que ignora el contenido de un
mediatas en el caso del tipo de delitos a los que
paquete para entregar una bomba que estallará
al ser recibida por el destinatario). se hace referencia a lo largo de este trabajo.

Instrumento que obra coaccionada: Esta Teoría de los ‘aparatos organizados de

poder’, fue elaborada por Claus Roxin en 1963,
No es pacífica la doctrina en cuanto a la culpa- en base al juicio al que se lo sometió en el Tribu-
bilidad o no de aquel que obra bajo la coacción. nal de Jerusalén, al entonces jerarca nazi Adolf
Ninguna duda cabe que el aplica la coacción lo Eichmann, que fuera capturado en la Argentina.
hace con dolo, sin embargo, respecto del autor
material del hecho, sostienen algunos que no Luego el concepto de aparato organizado de
puede ser punible, mientras otros se pronun- poder, fue adoptado también, en el juicio a los
cian por su punición cuando este tuvo en sus integrantes de las tres primeras juntas militares
manos la última y relevante decisión respecto que gobernaron de facto nuestro país —Argenti-
de la comisión del hecho. Así no será punible, na— durante la última dictadura militar, el que
aquel que debido a la intensidad de la coacción se celebró en 1985 por ante la Cámara en lo Cri-
haya perdido la última y relevante decisión en
minal y Correccional Federal de la Capital Fede-
relación a la consumación del hecho, por cuan-
ral y más tarde, fue de igual modo aceptada por
to esta decisión se trasladó a las manos del que
ejerce la coacción. el Tribunal Supremo Alemán en el caso de los
guardianes del muro (17).
Instrumento que carece de capacidad para
motivarse de acuerdo a la norma: (17) El caso de los guardianes del muro, es el juicio que
se siguió en Alemania, a los soldados que custodiaban el
Aquí corresponde distinguir dos supuestos: muro de Berlín, fusilando a los que cruzaban de la parte
oriental a la occidental de Alemania. La Autoría Media-
A) Que el instrumento actúe en estado de inca- ta está latente por el mismo caso de fungibilidad de los
ejecutores. Ver Nota al Fallo del Tribunal Supremo Ale-
pacidad de inculpabilidad, es decir que el autor mán (26/07/1994) a cargo de ABOSO, Gustavo, "Autoría
material del hecho resulte ser inimputable. Sin mediata a través de un aparato organizado de poder y el
embargo, si a pesar de la causal de inimputabi- principio de responsabilidad en las sentencias del Tribu-
lidad del agente material, conservó el dominio nal Supremo Alemán", LA LEY, 1999-F, 561.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 17

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

Al respecto sostiene Sebastián García Amu- ellos, abandone la estructura, pues, pueden ser
chástegui: “La idea central de Roxin se apoya reemplazados como un engranaje más de aque-
en la tesis de que en una organización delictiva lla. Estos engranajes entonces están representa-
los hombres de atrás, que ordenan delitos con dos por figuras anónimas e intercambiables.
mando autónomo, pueden, en ese caso, ser res-
ponsables como autores mediatos, aun cuando Este tipo de organización puede darse en el
los ejecutores inmediatos sean, asimismo, cas- ámbito de organizaciones clandestinas —pa-
tigados como autores plenamente responsa- raestatales— y sobre todo, dentro de organiza-
bles” (18). ciones estatales en las que se vulnera el Estado
de Derecho, siempre según la concepción de
Claus Roxin, Stratenwerth, Samson y Schi- Roxin. Este es un punto importante. Al respec-
midhäuser —entre otros— sostienen que esta to, Kai Ambos entiende que resulta innecesa-
modalidad de autoría mediata se manifiesta ria y prescindible esta característica —esto es,
cuando el sujeto que forma parte de una orga- que la organización estatal sea de aquellas que
nización de poder, es intermediario en la ejecu- no cumplan con el Estado de Derecho— ya que
ción de una decisión delictiva determinada. lo único que configuraría la autoría mediata en
los aparatos organizados de poder es una orga-
Debido a la fácil “fungibilidad” del sujeto que
nización estructurada de modo jerárquico y un
podría ser reemplazado en el trámite por otro
dominio del hecho del “hombre de atrás” sobre
cualquiera, se configura la autoría mediata para
ejecutores fungible (19).
los miembros superiores del “aparato de poder”.
De este modo, el comando de la actuación
El inicio del desarrollo de este tipo de auto-
criminal se encuentra a cargo de aquellos que
ría mediata, se produjo en virtud de los casos
que en los años de posguerra —segunda gue- llevan adelante el funcionamiento del aparato
rra mundial— ocuparon crecientemente la ju- organizado de poder, y que tienen la tarea de
risprudencia, y se caracteriza particularmente impartir las órdenes ilícitas —generalmente de
porque el agente tiene a su disposición personal un modo informal— y verificar su cumplimien-
un “aparato”, generalmente estructurado por el to por parte de sus subordinados quienes tienen
Estado, con cuyo auxilio puede consumar una la particularidad de su fungibilidad.
serie de actividades delictuales, sin tener que
Entonces, se advierte con meridiana clari-
transferir a los ejecutores materiales, una deci-
sión autónoma sobre la realización. dad que no resulta necesario para el autor me-
diato recurrir a la coacción o al engaño, puesto
El objetivo de la autoría mediata en un apa- que cuando uno de los muchos órganos que de
rato organizado de poder consiste en atribuir algún modo prestan colaboración en la ejecu-
responsabilidad penal al “hombre de atrás” en ción de la acción típica de que se trate, no cum-
los casos en los que se sirve de una estructura y pla con la labor asignada, será reemplazado por
modo de organización preexistente y de tipo je- otro, de forma tal, que no se vea perjudicado el
rárquico, para llevar adelante conductas ilícitas. funcionamiento del proyecto en su conjunto.

Además, una estructura criminal de estas ca- Dada la función desempeñada por los eslabo-
racterísticas, generalmente estatal, desarrolla nes intermedios en la cadena de mandos dentro
sus actividades en forma independiente de la de la organización criminal, estos cuentan con
cambiante composición de sus miembros, es poder para ordenar y hacer cumplir estas órde-
decir, se sirve de sus integrantes —jerárquica- nes, como así también, con el dominio de los
mente inferiores— para llevar adelante el plan restantes integrantes de la organización que de
delictual, sin perjuicio de que alguno o varios de ellos dependan y de quienes deben valerse para

(18) GARCÍA AMUCHÁSTEGUI, Sebastián Félix, "La (19) AMBOS, Kai, "Dominio del hecho por dominio de
autoría mediata por aparatos organizados de poder de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder",
Roxin en la jurisprudencia local. Un caso paradigmático: CANCIO MELIÁ, Manuel (trad.), Cuadernos de confe-
el homicidio de Mons. Angelelli", Revista In Iure, año 8, rencias y artículos, nro. 20, Universidad Externado de
vol. 1, La Rioja, Argentina, 2018. Colombia, Bogotá, 1998.

18 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Gustavo Javier Russo

garantizar el cumplimiento de las directivas que manos de la dictadura cívico-militar que gober-
emanan de la cúspide de la organización. nó Argentina entre 1976 y 1983.

Es justamente de la facultad con la que cuen- Respecto de esta investigación, el Tribunal

tan los estamentos intermedios para impartir Oral en lo Criminal Federal N° 6 de la ciudad
directivas a sus subordinados, de donde deri- de Buenos Aires, dictó sentencia el 5 de julio de
va su responsabilidad como autores mediatos. 2012, condenando a los responsables por estos
Pues, resulta decisivo para fundar la autoría de hechos. Entre los genocidas condenados, hay
los distintos eslabones, el hecho de haber guia- dos ex presidentes de facto, Jorge Rafael Videla
do ilegítimamente la porción de la organización condenado a la pena de cincuenta años de pri-
que se encontraba bajo su mando. sión y Reynaldo Benito Antonio Bignone, con-
denado a la pena de quince años de prisión.
Podemos afirmar, entonces, que todos aque-
llos que de un modo u otro formaron parte de El trámite de este proceso demostró que es po-
los distintos escalones —más allá de la respon- sible llegar, a partir de la teoría de la autoría me-
sabilidad que le cabe al vértice superior de la diata dentro de un aparato organizado de poder,
pirámide de mando— son autores mediatos en al enjuiciamiento de los más altos responsables y
virtud del dominio de la voluntad que poseían, al mismo tiempo las personas más alejadas de la
por cuanto tenían la facultad de impartir órde- ejecución material de los hechos, dentro de una
nes a sus subordinados, quienes, como tales, organización de estas características, como la
cumplen con la voluntad preeminente del emi- que funcionó, por ejemplo, en Argentina durante
sor de las mismas. el último gobierno dictatorial, que se hizo con el
control del país entre 1976 y 1983.
De ello se infiere, que estos sujetos —insertados
en los peldaños intermedios— más allá de obrar De modo tal, que es perfectamente posible
como ejecutores, son al mismo tiempo, a la vista que dentro de una organización de gobierno
de sus subordinados, sus mandantes, de modo tal con potestad de dirigir los destinos de un país,
que los criterios que hacen de sus superiores auto- por ejemplo, nos encontremos con un aparato
res mediatos, los alcanzan también a ellos. organizado de poder destinado a la comisión
de determinado tipo de delitos. Demás está de-
En lo que respecta a la fungibilidad del suje- cir, que no es necesario que aquellas personas
to, debe aclararse que el hecho de que alguno que lideran la organización lícita —gobierno—
de los intervinientes pueda ser reemplazado por ocupen un cargo de responsabilidad idéntica
otro en idéntico cargo y función, a los efectos de dentro de la agrupación ilícita, pues pueden
permitir continuar con el funcionamiento del encargarse en esta última de tareas y niveles de
aparato, no lo exime de la responsabilidad que responsabilidad distintos que en aquella.
le cupiere por los acontecimientos delictivos
ocurridos durante su permanencia en este. Además debemos destacar que esta tesis no
abarca solamente a los máximos responsables
Hemos visto que entre nosotros, la teoría de del aparato organizado de poder, es decir, a
la autoría mediata en un aparato organizado de aquellas personas que se encuentran en la cús-
poder, fue utilizada con éxito tanto en el deno- pide de la cadena de mando, sino que permite
minado “Juicio a las Juntas” llevado a cabo por la avanzar también respecto de la responsabilidad
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal penal —considerándolos autores mediatos—
y Correccional Federal entre, abril y diciembre de todos sujetos que se encuentren insertos “en
de 1985, como en la causa N° 10326/96, caratu- una maquinaria organizativa en cualquier lu-
lada “Nicolaides, Cristino y otros s/ sustracción gar, de manera tal que puede impartir órdenes
de menores” cuya etapa instructoria tramitó por a subordinados (…) si utiliza sus competencias
ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Co- para que se cometan acciones punibles” (20).
rreccional Federal N° 7 de la Ciudad de Buenos
Aires, donde se investigó la denominada prácti- (20) ROXIN, Claux, "Autoría y dominio del hecho en
ca sistemática de sustracción de menores, hijos Derecho penal", Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000,
de personas secuestradas y/o desaparecidas a 7ª ed., p. 273.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 19

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

En efecto, existe una escala gradual de respon- barcaza se había hundido y muchas personas
sabilidades dentro de la organización criminal, perdieron su vida.
por lo que como dijimos, es posible ampliar el
alcance de la responsabilidad penal, más allá de ¿En este caso concreto —obviamente podría-
quien originalmente da la orden. Así, “[e]n las mos elegir centenares de ejemplos similares,
situaciones especiales que aquí se discuten el tanto en territorio europeo o cerca de la fronte-
dominio por parte de la cima de la organización ra sur de los EE.UU.— existiría alguna respon-
se ve posibilitado precisamente por el hecho de sabilidad desde el punto de vista penal, para las
que, de camino desde el plan a la realización del autoridades portuarias de Catania, respecto de
delito, cada instancia sigue dirigiendo gradual- la muerte de los migrantes en aguas del mar Jó-
mente la parte de la cadena que surge de ella, nico? ¿Hasta quienes es posible avanzar en las
aun cuando visto desde el punto de observación responsabilidades penales, teniendo en cuenta
superior el respectivo dirigente a su vez solo es la cadena de mandos?
un eslabón de una cadena total que se prolonga
hacia arriba, concluyendo en el primero que im- Bien, la respuesta no es sencilla pero den-
parte las órdenes” (21). tro del terreno de las suposiciones —ya hemos
dicho que en cada caso la atribución de res-
Hice referencia en párrafos anteriores a la po- ponsabilidad es una cuestión probatoria— su-
sibilidad de un paralelismo. Me refiero justa- pongamos que el oficial de la guardia costera de
mente al existente entre los procesos penales Catania, al recibir el pedido de auxilio, informa
—juicios— a los que aludí supra y la situación al responsable del puerto de Catania, quien en-
de los migrantes sine permissum en tránsito a terado de la situación hace saber de la cuestión
los que nos venimos refiriendo a lo largo de este —sin tomar ninguna medida respecto del nau-
trabajo. En efecto, ya hemos expuesto —a modo fragio en sí— a la máxima autoridad marítima
ilustrativo— los delitos de los que suelen ser víc- de Sicilia, esto es, al Comandante de la Guar-
tima los migrantes y a quienes en particular, se dia Costera de Sicilia, con asiento en la ciudad
encuentra dirigida la imputación que aquí se de Palermo; quien luego de hacer las consultas
sostiene. pertinentes con sus superiores —Mando Gene-
ral del Cuerpo de las Capitanías de Puerto— re-
Para avanzar supongamos un ejemplo, que si cibe la orden de dar auxilio a los migrantes.
bien en este caso es inventado, puede asemejar-
se a hechos reales. Veamos: una embarcación Supongamos que este no es el primer caso, de
precaria parte de una playa de Libia con desti- migrantes que piden auxilio ante el peligro de
no a Italia, y cuando se encuentra en aguas te- perder la vida en aguas territoriales italianas, a
rritoriales italianas, producto de una tormenta y los que las autoridades de la República de Ita-
de la precariedad de la nave, la barcaza mues- lia —Guardia Costera— llegan con considerable
tra signos de que puede naufragar, por lo que la retraso por lo cual, muchos de ellos pierden su
vida de los migrantes y de la tripulación se en- vida. Supongamos que en realidad la Guardia
cuentra en serio riesgo. Nuestra embarcación se Costera, obra conforme un protocolo preesta-
encuentra dentro de la plataforma económica blecido conforme al cual deben recibir la orden
exclusiva de Italia. Si bien el plan original era lle- del comandante a cargo de del Mando General
gar a Siracusa, la barcaza perdió su rumbo y se del Cuerpo de las Capitanías de Puerto de Italia
encuentra dentro de la jurisdicción de Catania, antes de proceder al rescate. A simple vista, pa-
Sicilia. Sin perjuicio del aviso dado por la tripu- rece un obrar lícito. Pero si el protocolo “falla” la
lación, las autoridades portuarias italianas, de- mayoría de las veces, la cuestión se transforma
moran el envío de auxilio y la nave finalmente en un accionar ilícito.
naufraga. Los sobrevivientes son rescatados por
un barco carguero de bandera griega que acudió En efecto, la prueba de la ilicitud es justamen-
al pedido de rescate. Cuando las autoridades de te el ropaje de licitud con el que se pretende, en
la Guardia Costera italiana llegaron a la zona, ese caso, revestir la maniobra criminal. Pues, es
ya los sobrevivientes habían sido rescatados, la lógico suponer que el paso del tiempo, en alta
mar en condiciones extremas, va a producir el
(21) Ibidem, p. 274. resultado muerte tal vez no a todos, pero sí a un

20 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Gustavo Javier Russo

número importante de las personas que se en- VIII. Conclusión

cuentren dentro de la embarcación, por lo cual
la aplicación de un protocolo ineficiente, a pe- El objetivo de este trabajo fue desde un prin-
sar de que parezca a simple vista lícito, se pue- cipio, realizar algún aporte acerca de la posibi-
de convertir en el elemento coadyuvante para el lidad de considerar a los ilícitos que afectan a
exterminio de los migrantes. los migrantes sine permissum en tránsito, como
delitos de lesa humanidad cuando ello corres-
Es claro que la cuestión del protocolo de res- ponda.
cate al que se aludió supra es parte del ejemplo,
pero no por ello deja de ser un modo de demos- Para ello comencé con volcar el pensamiento
trar cómo podría funcionar un aparato organi- de aquellos autores que se han referido ya a la
zado de poder, que tiene por objeto principal, cuestión —Mirra y Castilla Juárez— exponiendo
desalentar la migración irregular, para lo cual, sus argumentos y también aquellas cuestiones
evitaran llevar a cabo en tiempo y forma salva- que a mi entender, obstaron en sus respectivos
tajes en alta mar, en el caso de embarcaciones trabajos a avanzar en la hipótesis inicial. Hemos
que transporten migrantes en tránsito sine per- dicho que ambos especialistas se refirieron a la
missum. dificultad de que estos delitos —ya dentro de la
categoría de lesa humanidad— puedan ser fi-
Demás está decir que, en nuestro ejemplo, el nalmente ser juzgados por tribunales interna-
protocolo ficto al que hicimos referencia, con- cionales. Al respecto sostuve que ello no puede
traría el derecho a prestar auxilio al que hace obstar al avance de la tesis que tanto ellos como
referencia el art. 98 de la Convención de las Na-
yo venimos sosteniendo.
ciones Unidas sobre el Derecho del Mar, con lo
cual implicaría una flagrante violación a normas También se efectuó aquí, un desarrollo de
internacionales, sin perjuicio de lo cual puede los principales elementos exigidos por el art. 7°
tratarse de un ejemplo más de cientos de nor- del Estatuto de Roma, para que un ilícito pueda
mas que contradicen a leyes de mayor jerarquía. ser considerado delito de lesa humanidad, y se
Hemos dicho desde el principio, que cada efectuaron las correlaciones correspondientes,
caso particular deberá ser objeto de la valora- que permiten en principio, lograr acreditar que
ción jurídica a la que permita arribar los ele- los crímenes que nos ocupan pueden ser inclui-
mentos de prueba acumulados. Sin embargo, dos dentro de esa categoría.
cuando se trate de hechos reiterados, en los que
Además, como dije en párrafos anteriores, se
se identifiquen similitudes en el modus operan-
di, como en el supuesto al que nos referimos hizo hincapié en la necesidad de utilizar para
precedentemente, es posible sostener la tesis los casos que nos ocupan, una teoría de efica-
conforme la cual, se encuentran presentes los cia comprobada a los efectos de atribuir respon-
requisitos exigidos por el art. 7° del Estatuto de sabilidades penales a aquellas personas que si
Roma para considerar una conducta como deli- bien no intervienen materialmente en los he-
to de lesa humanidad. Pero además, podremos chos delictivos, son quienes conducen y trans-
avanzar en lo que respecta a las responsabilida- miten orgánicamente las órdenes para que las
des penales, a partir de la tesis de la autoría me- conductas criminales en forma sistemática y/o
diata en un aparato organizado de poder. generalizadas, sean llevadas a cabo por sus eje-
cutores. Me refiero a la autoría mediata dentro
En el ejemplo dado de la barcaza que naufra- de un aparato organizado de poder.
ga en aguas territoriales italianas, es posible res-
ponsabilizar penalmente incluso al titular del Concluyo este trabajo sabiendo que la discu-
poder ejecutivo si las pruebas así lo permiten. sión se encuentra lejos de estar saldada, pero
Lo que pretendo sostener aquí, es que el camino con la convicción de que este aporte, por pe-
se encuentra allanado para avanzar hasta donde queño que sea, puede ayudar a que los Estados
sea necesario respecto de los responsables me- sean penalmente responsables por este tipo de
diatos cuando corresponda y se cuente con los crímenes aberrantes y que sin duda lesionan a
elementos de juicio necesarios. la humanidad en su conjunto.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 21

Acerca de la necesidad de declarar delitos de lesa humanidad a la muerte y demás delitos...

IX. Bibliografía complementaria de poder de Roxin en la jurisprudencia local.

Un caso paradigmático: el homicidio de Mons.
Sitios web citados: Angelelli”, Revista In Iure, año 8, vol. 1, La Rioja,
Argentina, 2018.
https://missingmigrants.iom.int/.
MIRRA, Alessio, “Asesinato de personas mi-
https://missingmigrants.iom.int/sites/g/fi- grantes sine permissum en tránsito. Algunas
les/tmzbdl601/files/publication/file/MMP%20 consideraciones complementarias”, Biblioteca
annual%20regional%20overview%202021%20 Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
LAC.pdf. Jurídicas de la UNAM.
http://www.reibci.org/publicados/2019/
OSZLAK, O. — O'DONNELL, G., “Estado y po-
abr/3400103.pdf.
líticas estatales en América Latina: hacia una es-
Libros y publicaciones citadas: trategia de investigación”, Centro de Estudios de
Estado y Sociedad (CEDES), Buenos Aires, 1981.
ABOSO, Gustavo, “Autoría mediata a través de
un aparato organizado de poder y el principio ROXIN, Claux, “Autoría y dominio del hecho
de responsabilidad en las sentencias del Tribu- en Derecho penal”, Marcial Pons, Madrid, Bar-
nal Supremo Alemán”, LA LEY, 1999-F, p. 561. celona, 2000, 7ª ed.

AMBOS, Kai, “Dominio del hecho por domi- RUÍZ LÓPEZ, Domingo — CADÉNAS AYA-
nio de voluntad en virtud de aparatos organiza- LA, Carlos Eduardo, ¿Qué es una política públi-
dos de poder”, CANCIO MELIÁ, Manuel (trad.), ca?, IUS Revista Jurídica, Universidad Latina de
Cuadernos de conferencias y artículos, nro. 20, América, disponible en https://ti.unla.edu.mx/
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, iusunla18/reflexion/QUE%20ES%20UNA%20
1998. POLITICA%20PUBLICA%20web.htm

CASTILLA JUÁREZ, Karlos A., “Asesinato de WILSON, Javier, ¿Qué son y para qué sirven
personas migrantes sine permissum en tránsito las políticas públicas?”, Revista In Iure, año 8,
¿Un crimen de lesa humanidad. Competencia vol. 2, La Rioja, Argentina, 2018.
de la Corte Penal Internacional?”, INACIPE, Re-
vista Nacional de Ciencias Penales, nro. 4, 2018. ZAFFARONI, Eugenio Raúl — ALAGIA, Ale-
jandro — SLOKAR, Alejandro, “Tratado de De-
GARCÍA AMUCHÁSTEGUI, Sebastián Félix, recho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos
“La autoría mediata por aparatos organizados Aires, 2003, 2ª ed.

22 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

(Im)propios y ajenos. Breves
reflexiones sobre el fallo “Ford”
de la Sala II de la Cámara Federal
de Casación Penal
Santiago Zurzolo Suárez (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El fallo de la Cámara Federal de Casa-
ción Penal.— III. Responsabilidad empresarial como atribución al con-
texto colectivo de actuación.— IV. La corrección y solidez del fallo.—
V. Bibliografía.

I. Introducción lica (2) sino también jurídica. El voto del juez

Alejandro Slokar, sentó las bases para el análisis
El 29 de septiembre de 2021, la Sala II de la Cá- de la responsabilidad empresarial por la comi-
mara Federal de Casación Penal dictó sentencia
sión de delitos durante el terrorismo de Estado
en el caso “Müller, Pedro s/recurso de casación”.
que asoló al país en el período 1976/83. Para
En ella se responsabilizó a directivos de empre-
ello, abordó diversos aspectos históricos, polí-
sas por crímenes de lesa humanidad, razón por
ticos y jurídicos, que resultan decisivos para el
la cual marca un hito en la jurisprudencia de ese
análisis adecuado del asunto. Sobre esa base,
Tribunal (1). Su importancia no es solo simbó-
y con posterior adhesión del juez Carlos Mahi-
ques, se confirmó íntegramente la decisión del
(*) Especialista en Derecho Penal (UBA) y en Teoría Ju-
Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de
rídica del Delito (USalamanca). Maestrando en Derecho
Penal y Doctorando (UBA). Realizó estudios de posgrado San Martín. Sin embargo, en lo que respecta a la
sobre Derecho Penal en Alemania (Göttingen), Derechos responsabilidad de Pedro Müller, se presentó la
Humanos (Sec. DD.HH. de la Nación) y Género (CEJA). disidencia del juez Guillermo Yacobucci.
Profesor Adjunto (i) de Teoría del Delito (FDer-UBA);
Profesor Adjunto de Derecho Penal (UCES); Profesor Es objeto de este aporte repasar los argumen-
invitado de posgrado USI/UNLZ; Profesor en la Escuela tos de la mayoría y minoría sobre ese punto en
Judicial del Consejo de la Magistratura de la Prov. de Bue- particular; teniendo en cuenta el acotado mar-
nos Aires. Integrante del Proyecto DECyT "Negacionismo
y Derecho Penal" (2020/2022). Juez de Tribunal Criminal
(Prov. Bs. As.). tió el tratamiento de la responsabilidad empresarial en
hechos de esa naturaleza. La decisión fue anulada por la
(1) Si bien con anterioridad la Sala III de la Cámara Corte Suprema de Justicia Nacional, que reenvió el caso
Federal de Casación Penal entendió en el recurso inter- para el dictado de un nuevo pronunciamiento.
puesto en la caso de "La Veloz del Norte", para revisar la
sentencia condenatoria dictada en 2016 por el Tribunal (2) Más allá de la discusión sobre el tratamiento del
Oral en lo Criminal Federal de Salta respecto de Marcos caso como crimen de lesa humanidad, que posterior-
Levín —dueño de la empresa— y los policías Víctor Hugo mente y en un magistral voto el juez Slokar —en mino-
Bocos, Víctor Hugo Almirón y Enrique Cardozo —oficia- ría— modificó en el caso "Fuerza de Tareas 5", donde
les de la Comisaría Cuarta de Salta— por su participación calificó esta clase de hechos como genocidio (fallo del 11
en los delitos de privación ilegal de la libertad calificada e de julio de 2022). Existe un excelente comentario sobre el
imposición de tormentos contra Víctor Cobos; los jueces punto de Valeria Thus y Daniel González Stier, publicado
Riggi, Gemignani y Mahiques revocaron la decisión en- en la revista Pensar en Derecho ("Genocidio o crímenes
tendiendo que tales hechos no respondían a un contexto de lesa humanidad. A propósito del fallo de la Cámara
de represión sistemática de opositores políticos propio Federal de Casación sobre el Juicio ‘Fuerza de Tareas 5’
de un crimen de lesa humanidad. De ese modo, se omi- del TOF 1 de La Plata").

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 23

(Im)propios y ajenos. Breves reflexiones sobre el fallo “Ford” de la Sala II de la Cámara Federal...

co de actuación que supone el conocimiento de tración Pública, empresas del Estado, Universi-
un Tribunal de revisión. Luego, se analizará la dades, etc.; el dec.-ley 21.259 de residencia que
incidencia y sentido que la responsabilidad em- facultaba al PEN a la expulsión de cualquier ex-
presarial tiene en el asunto. Finalmente, pro- tranjero sospechoso de atentar contra la “seguri-
pondremos un posible modo de abordaje de la dad nacional”; mientras en abril del mismo año
intervención en el hecho para esta clase de casos, por dec.-ley 21.297 se derogaron 27 disposicio-
para ofrecer un punto de vista que, ya por fuera nes de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744/74,
del análisis del fallo, pueda servir como insumo y se anuló la presunción de despido, reajustes
para el enjuiciamiento de hechos similares. salariales a la variación del costo de vida, se in-
virtió la carga de la prueba, el principio de “nor-
II. El fallo de la Cámara Federal de Casación
ma favorable al trabajador” para interpretar los
Penal
contratos, en la antigüedad el criterio de “dura-
El primero en votar fue el juez Slokar, quien para ción del vínculo” (por “tiempo neto trabajado”),
revisar la adjudicación de responsabilidad que el la elección del médico para reconocimientos de
Tribunal de juicio hizo respecto de Müller, proce- esta índole, prescripción de las sanciones disci-
dió en tres momentos: (a) la contextualización de plinarias, derecho considerarse despedido, ade-
los hechos imputados, dentro del marco general más se autorizó a interrogar al empleado sobre
en que se llevó a cabo la represión ilegal de acuer- ideas políticas y a despedir por presunción de
do con los objetivos del denominado Proceso de delito (p. 95 de la sentencia).
Reorganización Nacional; (b) la importancia que
Esto resulta demostrativo de una relación es-
tiene el análisis de la responsabilidad corporativa
tratégica entre las Fuerzas Armadas y un sector
en los casos de violaciones a los Derechos Huma-
del empresariado, atravesada por una política
nos; y (c) la posición concreta de Pedro MÜLLER
represiva que conducía a la pérdida de dere-
dentro del entramado empresarial.
chos y la implementación de políticas económi-
(a) Con relación al contexto general, identificó cas que modificaba el patrón de acumulación.
—en términos generales— que —según diversos En ese contexto, la empresa Ford ocupó un lu-
estudios socioeconómicos sobre el tema— en- gar relevante en el esquema diseñado. En lo sus-
tre los documentos fundacionales del régimen tancial, mientras la gran mayoría de empresas
se estableció como objetivo “dinamitar el pro- automotrices experimentaban cuantiosas pér-
ceso de industrialización nacional”. Para ello re- didas, Ford no paraba de crecer y aumentó ex-
sultaba “indispensable el disciplinamiento del ponencialmente su producción.
movimiento obrero”, para “restructurar las bases
(b) En lo que respecta a la responsabilidad
económicas, políticas y sociales de un relativo es-
corporativa, señaló se trata un tema que susci-
tado de bienestar en el país”. Paralelamente, este
tó especial atención en el último tiempo y que
“diseño político represivo junto con la anulación
abarca desde la responsabilidad civil hasta la
de cualquier movimiento social de oposición,
penal de la persona jurídica. En ese sentido,
aparece como un presupuesto para la implemen-
hizo un repaso de los distintos instrumentos
tación del nuevo modelo económico”.
que abordan el tema, tales como los Principios
Como prueba de ello, relevó que, desde el 24 Rectores sobre las Empresas y los Derechos Hu-
de marzo de 1976, a partir del punto 7 del “Acta manos, del Consejo de Derechos Humanos de
para el Proceso de Reorganización Nacional” se la ONU; la Estrategia renovada de la UE para
ordenó la suspensión por tiempo indetermina- 2011-2014 sobre responsabilidad social de las
do de las negociaciones de las comisiones pa- empresas y el Plan de Acción de la UE para los
ritarias. También durante ese mes se dictó el Derechos Humanos y la Democracia (2015-
dec.-ley 21.261 para la suspensión del derecho 2019) y el período 2020-2024, dentro de la Unión
de huelga y de toda otra medida de fuerza o ac- Europea; y el Informe sobre Empresas y Dere-
ción directa; el dec.-ley 21.263 para la elimina- chos Humanos: Estándares Interamericanos de
ción del fuero sindical, consagrado por la Ley la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
de Asociaciones Profesionales 20.615 de 1973; el manos. Estos instrumentos son relevados como
dec.-ley 21.274 de prescindibilidad a fin de dar las más recientes iniciativas respecto de la res-
de baja sin sumario al personal de la Adminis- ponsabilidad corporativa, pero destaca que el

24 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Santiago Zurzolo Suárez

denominado Derecho Penal Internacional eco- el personal, se señaló que la fábrica pasaba a ser
nómico se remonta —al menos— a los procesos objetivo y prioridad militar.
de Nüremberg, destinado a establecer la res-
Se destacó que mientras por aquellos años la
ponsabilidad de dirigentes y directivos de em-
industria automotriz sufrió una fuerte crisis, la
presas por graves violaciones a los Derechos
articulación de Ford con las Fuerzas Armadas
Humanos. Traído ese marco normativo al caso, permitió aumentar los niveles de exigencia y ex-
destacó que en el pronunciamiento en revisión plotación para incrementar la producción. Ello
y sin desconocer el mandato de responsabilidad repercutió en la obtención de beneficios econó-
individual, a partir de los parámetros señalados, micos derivados del aumento de la productivi-
dio cuenta de la responsabilidad del acusado. dad y rentabilidad de la compañía. La empresa
(c) En lo que respecta al papel concreto desem- no solo hizo un aporte logístico, sino que iden-
peñado por Müller, comenzó destacando que tificó a los dirigentes gremiales a través de listas
el tribunal de juicio lo encontró responsable que fueron facilitadas a los militares, así como la
como partícipe necesario en los delitos de pri- entrega de sus credenciales y legajos.
vación ilegal de la libertad cometida por abuso Esto demuestra que la empresa no desarrollaba
funcional agravada por el empleo de violencias un mero rol subalterno, sino que accionó articula-
y amenazas, reiterado en quince ocasiones; do- damente y de modo orgánico con el poder político
blemente agravada por su duración de más de de facto. De ese modo, la intervención de los Di-
un mes, reiterado en nueve ocasiones; e imposi- rectivos de Ford en la persecución y represión de
ción de tormentos agravados por ser las víctimas sus trabajadores y dirigentes gremiales resulta un
perseguidas políticas, reiterados en veinticuatro caso relevante de esos lazos funcionales. El enlace
ocasiones. Para ello valoraron que se desempe- definitivo se verifica a partir de la existencia de un
ñaba como personal jerárquico de la empresa circuito represivo, que iniciaba en el Centro Clan-
Ford Argentina al momento de los hechos, en destino de Detención que existía en el quincho de
un contexto de ataque sistemático y generali- la fábrica, continuaba en la Comisaría Primera de
zado sobre una población civil, en el que se en- Tigre y finalizaba en la Unidad Nro. 9 de La Plata o
marcaron los comportamientos tanto de Müller Nro. 2 de Sierra Chica.
como del resto de los directivos de la empresa,
En ese marco, destaca que Müller se desem-
junto con las fuerzas armadas y de seguridad.
peñaba como Gerente de Manufactura. En ese
Esto fue reconocido tiempo por el presidente
rol, era la autoridad de la fábrica, asistía a las
de la empresa, Nicolás Courard, en un discurso reuniones de Directorio (asistió a casi todas las
ofrecido en mayo de 1980, en el que expresó la del año 1976), suscribía las actas y era el suce-
adecuación del giro empresarial al contexto ge- sor natural del presidente de la empresa en su
neral y su adhesión a los objetivos del proceso. ausencia. Sobre esa base, su aporte fue esencial
Paralelamente, los extractos de las actas de di- tanto para la privación de libertad como para la
rectorio (en particular la Nro. 180 del 23 de ju- imposición de tormentos a los detenidos.
nio de 1976), exhibe la posición empresarial, A su turno, el juez Yacobucci presentó una di-
coordinada por sus directivos, que no solo era sidencia exclusivamente en lo concerniente a
de aprobación sino de activa articulación con la responsabilidad de Müller. En especial, sos-
las fuerzas armadas. A ellos se sumó que a par- tuvo que no se encontraba probado que hubie-
tir del 24 de marzo de 1976 hubo un incremento se brindado la información, así como tampoco
significativo en la presencia de las Fuerzas Ar- puede afirmarse que estuviera al tanto de todo
madas y de Seguridad, dentro de la planta de la lo que ocurría en la empresa. En particular, se-
empresa. Se desplazaban dentro de la fábrica ñala que, por fuera de la experiencia empresa-
como si formaran parte del personal, recorrían rial u organizativa, se responsabiliza al acusado
calles y cercos, hacían custodia, entrenamientos por el solo hecho de pertenecer a la compañía.
de rutina e ingresaban con camiones sin con- Adicionalmente, resalta que conforme el princi-
trol. Dentro de la planta de Ford funcionó un pio de autorresponsabilidad no todo es asunto
Centro Clandestino de Detención en la zona de de todos, y que en términos horizontales podría
los quinchos; y en una reunión mantenida con regir el principio de confianza en el orden in-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 25

(Im)propios y ajenos. Breves reflexiones sobre el fallo “Ford” de la Sala II de la Cámara Federal...

terno; sin perjuicio que no se identificó en qué fracción de deber porque los partícipes también lo
consistía la competencia o rol del acusado. infringen o porque el hecho pertenece a la comu-
nidad, ofreciendo diferencias solo en la respuesta
III. Responsabilidad empresarial como punitiva en función de la cantidad de intervención.
atribución al contexto colectivo de actuación Ello presenta fuertes contradicciones, especial-
III.1. Caracterización de la intervención en el mente en los supuestos de penas fijas, y demues-
injusto penal en general tra la inconveniencia de ofrecer modelos teóricos
apartados de las normas vigentes en nuestro país.
Las reglas de la parte general del Cód. Penal con- De aplicarse rigurosamente tendrían carácter de-
viven e integran las de la parte especial, delimitan- rogatorio y a la vez demostrativo de que no res-
do el alcance de las figuras. La cuestión es sencilla: petan el método dogmático, cuya primera regla
los supuestos de hecho contemplados solo consti- es la compatibilidad legal. Si el método implica la
tuyen una suerte de fotografía de los aspectos con descomposición de las palabras de la ley y la re-
relevancia jurídica y, salvo excepciones, prevén el construcción en forma de sistema, tales formas de
desarrollo en solitario de tales emprendimientos. argumentación estarían demostrando que preci-
Sin embargo, la sistematización del conjunto de samente se apartan de la ley vigente y, por esa ra-
normas que regulan los comportamientos ame- zón, no sirven para decidir un caso fundando una
nazados con pena, incluye los casos de amplifi- sentencia; por lo que no pasan de un especulación
cación personal o temporal, lo que demuestra su filosófica —en el mejor de los casos—.
dinamismo a la hora de proceder a la adscripción
de sentido jurídico penal. Los primeros son los Los puntos de partida esenciales que se expon-
criterios de intervención (autoría y participación) drán aquí, se fundamentan en un modelo de do-
y los segundos de extensión retrospectiva (tenta- minio del hecho (doctrina hoy mayoritaria pero
tiva). De allí que, de acuerdo con tales reglas, sea no absolutamente dominante por la progresiva
posible redimensionar el alcance de los supuestos adscripción a los otros), aunque normativamen-
de hecho censurados. te enriquecido. Ello servirá para evitar problemas
metodológicos que terminen por confundir valo-
Dado que el espacio para esta breve contribu- ración con objeto de valoración. De otro modo, se
ción me lo impide, no desarrollaré criterios dog- violaría la Ley de Hume y se incurriría en falacias
máticos diversos de interpretación de las normas naturalistas que deben ser descartadas en contex-
aplicables. Solo diré, sin embargo, que no todo tos de argumentación para evitar la arbitrariedad.
aquel que contribuye causalmente con un hecho
es autor (3) (teoría del autor único), pues precisa- De acuerdo con la posición aquí defendida, la
mente existen criterios normativos diferenciado- condición esencial para adscribir el sentido de
res de los tipos de intervención. Por ello descartaré autoría (tomar parte en la ejecución del hecho en
las posiciones normativistas extremas como la de palabras del art. 45 del Cód. Penal) es que el su-
los delitos de infracción de deber en general (4) jeto domine el hecho, en el sentido de que lo con-
o de la expresión mancomunada de sentido (5), figure normativamente. Ello supone que guarda
pues por vía alternativa también conducen a cri- para sí la posibilidad de decidir el sí y el cómo so-
terios de autor único o autor extensivo, en la me- bre el desarrollo del núcleo de la figura legal y el
dida que descartan diferencias cualitativas y modo en que habrá de ser afectado el bien jurídi-
fundamentan cuantitativas. Para ellas todos serían co, sin posibilidad de atribuir el suceso al ámbito
autores por diversas razones: en los delitos de in- de responsabilidad de un tercero o del propio su-
jeto pasivo, conforme estipulaciones normativas.
(3) Así como quien no contribuye causalmente, no ne- La formulación de esta regla, importa que autor
cesariamente no puede ser autor. es quien controla el fundamento del núcleo del
(4) JAKOBS, G., "Theorie der Beteiligung, Mohr Sie-
caso de aplicación de la norma. Cuando el hecho
beck", Tübingen, 2014; PAWLIK, M., "Das Unrecht des se ejecuta en solitario, la identificación de la auto-
Bürgers: Grundlinien der Allgemeinen Verbrechensle- ría individual directa es sencilla, pues basta con
hre", Mohr Siebeck, Tübingen, 2012. la realización del núcleo del hecho. Ello expresa
(5) FALCONE, A., "La caída del dominio del hecho. Un el modo más básico de dominio por la configura-
aporte en favor de la intervención delictiva como momen- ción global, en la forma de dominio de la acción.
to de la imputación objetiva", Ad Hoc, Buenos Aires, 2017. En los hechos mancomunados la cuestión es más

26 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Santiago Zurzolo Suárez

compleja, en tanto requiere establecer el modo de o requisitos para poder caracterizado como au-
vinculación normativa con la empresa conjunta. tor. En los segundos porque solo puede ser con-
siderado autor quien ejecuta personalmente el
En los casos de pluralidad de intervinientes, hecho. Esto es en general compartido, pues la
la coautoría directa admite las formas paralela y posibilidad de configurar normativamente el he-
funcional. En la primera, se trata de acumulación cho es intransferible. Sin embargo, en mi opinión
de autorías individuales, pues cada intervinien- surge una limitación adicional de la propia letra
te realiza el comportamiento típico en su totali- de los arts. 45 y 46 del Cód. Penal. Me refiero a
dad, de acuerdo con los demás. Pero en los casos la distinción fundamental entre aporte al hecho
de codominio funcional la situación es distinta. y aporte al autor. Este concepto se deriva de la
Existe consenso en que media acuerdo de volun- reconstrucción dogmática de los dispositivos le-
tades y división de tareas, en función de las cuales gales señalados, en la medida que caracteriza al
cada uno de los intervinientes ejecuta una por- participe necesario como quien presta al autor
ción del hecho sobre el que mantiene el dominio, un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no
aunque la empresa tiene sentido en la valoración habría podido cometerse (art. 45) y al secunda-
global de esas contribuciones. En estos supues- rio como quien coopere de cualquier otro modo
tos, el concepto de plan común deviene decisivo, a la ejecución del hecho (art. 46), lo que implica
pues el dominio mancomunado conlleva que el que no ejecuta sino que lo hace alguien más. De
aborto de alguno de los participantes —no partí- este modo, quien hace un aporte al autor nunca
cipes— lo frustre, no solo por la falta de un apor- puede ser autor, pero quien hace un aporte al he-
te objetivo fundamental sino porque su ausencia cho no siempre es autor sino solo cuando tenga su
marca la pérdida de sentido al emprendimiento. dominio (de Olazábal, 2019). Adicionalmente, no
Esto implica que cada aportante adjudica senti- todo aquel que esté presente en el lugar y mo-
do a la totalidad de la obra y justifica los casos de mento del hecho y haga una contribución nece-
atribución recíproca de disvalores; excepto en los saria hace un aporte a él, pues planteado en esos
escenarios de exceso del coautor, en los que uno términos se trataría de un juicio exclusivamente
de los contribuyentes se divorcia unilateralmen- causal. Los criterios para determinar el sentido
te de lo acordado. La aportación de condiciones de la aportación son normativos. Entre ellos, no
normativas para la realización del plan compar- solo la posibilidad de frustración del plan sino
tido, es lo que permite afirmar la realización de también el carácter reforzador o facilitador del
comportamientos en el sentido de tomar parte dominio por otro, que precisamente por ello no
en la ejecución del hecho que reclama el señala- constituye ejecución en el sentido de la norma.
do art. 45 del Cód. Penal. Esto también sirve, en- Esta idea viene saldar aquella según la cual el do-
tre otros parámetros, para diferenciar la posición minio del hecho importa un mero control causal.
del coautor por dominio funcional del coopera-
dor necesario. Mientras el primero domina una Esta posición refuerza, con base en el texto
porción y su aborto además de frustrar el plan le expreso de la ley el principio de accesoriedad.
hace perder sentido, el segundo no. Ello se vincu- De ese modo, no solo supone el carácter acce-
la precisamente con la capacidad de configura- sorio de la cooperación respecto de la autoría,
ción normativa, que el partícipe no tiene. en el sentido de dependencia; sino también la
forma de acceso al hecho (Robles Planas, 2003).
Más allá de esto, la pregunta fundamental en el Esto permite hablar de una imputación por ac-
marco de una teoría de la intervención es por la cesoriedad (se accede al hecho a través de otro
distinción entre autores y partícipes. El dominio —aporte al autor— o por sí mismo —aporte al
es el concepto caracterizador por antonomasia. hecho—; en este último caso cuando no haya
Pero además de estas condiciones básicas para la dominio), y luego de las tradicionales accesorie-
adjudicación de sentido en clave de autoría, par- dad cuantitativa (se exige que el autor al menos
ticipo de la idea según la cual nuestro Cód. Penal hay iniciado la ejecución —tentativa— para la
pone restricciones legales al dominio. Las prime- relevancia jurídico penal del comportamiento
ras y tradicionales son las vinculadas con los deli- del participe —que en realidad es exigencia de
tos especiales y los de propia mano, en los cuales relevancia para toda forma de intervención en
no cabe el codominio. En los primeros porque función del principio del hecho—) y cualitativa
se exigen determinadas calidades, condiciones (que el autor al menos realice un ilícito), en fun-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 27

(Im)propios y ajenos. Breves reflexiones sobre el fallo “Ford” de la Sala II de la Cámara Federal...

ción del principio de accesoriedad limitada. De lorativa— y no puede recaer sobre otro objeto de
esta manera la contribución le vincula normati- valoración que la voluntad expresada en el mundo
vamente con la obra y le impone mandatos de —dimensión fáctica—.
neutralización para liberarse de las consecuen-
cias del hecho al que accede de mano ajena. Sobre esta base, la distinción entre coautoría
funcional o participación depende no solo del
III.2. Coautoría o participación momento de la contribución, sino también de la
capacidad que tiene de modificarlo. Sin embargo,
En los casos en que uno de los intervinien- no se trata de cualquier modificación, sino solo
tes hace un aporte esencial en la etapa ejecutiva, de aquella que le haga perder sentido como em-
la doctrina que adscribe a la teoría del dominio prendimiento; que pueda frustrarlo o modificarlo
del hecho afirma que se trataría de un supuesto de tal manera que el plan no pueda ejecutarse y
de coautoría, pues importa el control, al menos, que deba concretarse uno distinto, aún con resul-
de una porción del suceso (Zaffaroni, Alagia, & tado similar. En ese sentido, precisamente la bidi-
Slokar, 2002) (Roxin C., 2014). En ese sentido, solo mensionalidad del concepto de delito conduce no
sería posible la participación allí cuando la cola- solo al análisis del conjunto de aportaciones que
boración indispensable se produzca en la etapa permiten globalmente controlar el fundamento
preparatoria, porque solo de ese modo se deja- del resultado normativo, sino también al modo en
ría el dominio por la configuración del suceso en que este habría de ser alcanzado. Por esa misma
manos de alguien más. De ese modo, la distinción razón, si se produce una modificación sustancial
entre aporte al hecho o al autor, reposa exclusiva- del plan y no un simple ajuste o corrección, se es-
mente en el momento de desarrollo del empren- tará frente a un caso de coautoría.
dimiento.
En la medida que un aporte pueda modificar el
En nuestra opinión, la distinción basada solo en hecho, será razonablemente un aporte a él. Esto
el momento de la contribución esencial, esconde impone que el concepto de modificación requiera
un juicio estrictamente causal. Sin embargo, un una aclaración ulterior para establecer si la esen-
juicio de esa clase no cumpliría el objetivo político cialidad de la contribución corresponde a un au-
de reducción del poder punitivo. La inclusión de tor o participe. De allí que corresponda distinguir
ponderaciones normativas se hace indispensable entre modificación del hecho y modificación de la
para la adecuada determinación de los ámbitos de posición del autor frente al hecho. Con ello se man-
responsabilidad (Zaczyk, 2010); lo que permitirá tiene la distinción entre aporte al hecho y aporte al
además establecer su calidad y cantidad. autor como criterio macro, que permite una dife-
Los comportamientos expresan algo. Portan renciación inicial según la contribución tenga lu-
sentido en la medida que tienen lugar en contextos gar en la etapa preparatoria, y que terminará por
de interacción social. este, sin embargo, aparece dilucidarse para los supuestos de aportes en la eta-
adscripto en función de constituciones normati- pa ejecutiva cuando modifique el hecho (aporte al
vas. Ello explica que todo proceso de responsabi- hecho) o solo lo dificulte (aporte al autor —modi-
lización sea interpersonal, dinámico, dialógico y ficación de la posición del autor frente al hecho—).
constitutivo. De ello se sigue también que el valor III.3. El aporte al hecho en los delitos especiales
—o disvalor— que puede adjudicarse a las accio-
nes, no depende de la causalidad. La intervención Como se dijo, el principio del dominio del hecho
en un hecho desde el punto de vista jurídico pe- —tanto en general como del modo en que es en-
nal no requiere un contacto natural o físico, pues tendido aquí, no como simple configuración cau-
responde a parámetros de valoración normativa. sal— tiene restricciones legales. Es de interés aquí
De ese modo, una acción vale lo que representa. la vinculada con los delitos especiales. Por princi-
Esto se debe a que el concepto de delito —que su- pio, en ellos se requieren calidades o condiciones
pone intervención, pues no puede constituirse en especiales para ser autor. Ello opera como una re-
delictivo un hecho que no es de nadie— tiene una ducción de su posible círculo. Esa calidad impor-
dimensión fáctica y otra valorativa, de manera que ta el reflejo de deberes extrapenales, que justifican
la autoría o la participación como desvaloración un tratamiento diferenciado. A la vez, no es solo la
normativa de la intervención no puede ser otra concurrencia de la condición la que fundamenta
cosa que un concepto normativo —dimensión va- la punición, sino también la infracción al conjun-

28 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Santiago Zurzolo Suárez

to de reglas que la gobiernan. De ese modo, en los la medida que exista un control común sobre el
casos en que una figura demanda, por ejemplo, la fundamento del núcleo de la norma.
calidad de funcionario público, el abastecimiento
de los recaudos de imputación no se contenta con Como se dijo, desde el punto de vista subje-
la verificación de ese extremo, sino que aparece tivo se requiere la existencia de un plan común
también la necesidad de mostrar que se han viola- y distribución de funciones. A partir de ellas se
do las reglas que regulan su función. Solo así apa- establece el control de cada interviniente en una
rece delimitado su ámbito de responsabilidad y, porción de la obra, que otorga sentido a las res-
con ello, reflejado el contenido ilícito especial que tantes. El sentido deviene de que cada porción
se deriva de su intervención en el hecho. es esencial para la ejecución del plan, al pun-
to que el incumplimiento de alguno conlleva a
Esto, sin embargo, no implica renunciar al prin- su automática frustración. De allí que no bas-
cipio del dominio del hecho. En los casos de deli- ta con una actuación conjunta unilateral, pues
tos especiales, la calidad del sujeto y la violación es recaudo que cada interviniente sepa y cuen-
a los deberes extrapenales reflejados en ella son te con la intervención de los restantes. Por eso
solo un presupuesto. De allí que la calidad sea una todos toman parte en la ejecución del todo. En
condición necesaria pero no suficiente, porque la adición, debe tratarse siempre de un supuesto
infracción a los deberes propios del ámbito de res- de ejecución conjunta. Ello supone una colabo-
ponsabilidad respectivo no fundamenta aún la au- ración esencial en la etapa ejecutiva.
toría. Esta demanda además la verificación de la
configuración del modo de lesión al bien jurídico, Esta delimitación del concepto tiene conse-
que no siempre se tiene necesariamente. cuencias normativas relevantes con relación a:
(a) los límites temporales de la intervención en
Adicionalmente, es especialmente relevante la clave de autoría y (b) los modos de eximirse de
distinción ulterior entre delitos especiales propios responsabilidad.
e impropios. En los primeros, la calidad especial
fundamenta ya la posibilidad de atribución de res- (a) Existe consenso en que todo emprendi-
ponsabilidad por una figura básica. Esto implica miento delictivo tiene al menos cinco etapas:
que, frente a la ausencia de la condición, la solu- ideación, preparación, ejecución, consumación
ción sea la de la irrelevancia jurídica del compor- y agotamiento (Frister, 2016) (Hilgendorf & Va-
tamiento. En los segundos, la calidad solo importa lerius, 2017) (Jakobs G., 1995) (Kaspar, 2015)
la agravación o atenuación, pero en nada afecta (OTTO H., 2017) (Rengier, 2017) (Roxin C., 1997)
la fundamentación de una imputación por la fi- (Stratenwerth, 2005) (Welzel, 2003) (Wessels,
gura básica. En estos casos, lo único relevante es Beulke, & Satzger, 2018) (Zaffaroni E. R., 2002).
quien domina el núcleo del hecho criminalizado. Todas las contribuciones que tengan lugar en la
Por eso, en un supuesto de ejecución plural de de- primera etapa, carecen de toda relevancia jurí-
litos especiales impropios puede presentarse una dica. Hasta entonces, se encuentran protegidas
coautoría, en la que los intervinientes respondan por el principio de exterioridad de la acción.
por figuras diversas, en la medida que compartan Adicionalmente, la ampliación retrospectiva de
el núcleo central del acontecer que es el punto de las figuras legales que otorgan sentido jurídico
referencia de la figura (Roxin C., 2014) (Sánchez — al comportamiento no se proyecta hasta allí.
Vera Gómez — Trelles, 2002) A partir de la fase de preparación, los aportes
III.4. Coautoría funcional de los diversos contribuyentes a la empresa co-
mún en un contexto supraindividual, pueden
En supuestos de ejecución mancomunada tener diversos sentidos. (a) La introducción de
con reparto de funciones, la coautoría por do- condiciones indispensables para la ejecución
minio funcional del hecho constituye el pará- y otras contribuciones no decisivas, tendrán el
metro de enjuiciamiento adecuado. Como se sentido de complicidad y simple cooperación,
viene advirtiendo, es aplicable no solo en los respectivamente. (b) Durante la ejecución, los
supuestos de delitos comunes, sino también en aportes que afecten el sentido del hecho o lo
los especiales, siempre que sean impropios. Ello modifiquen, deberán considerarse como au-
justificará la aplicación de la figura del codomi- toría o coautoría, en cualquiera de sus modali-
nio aún cuando se atribuyan figuras diversas, en dades; las que modifiquen la posición del autor

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 29

(Im)propios y ajenos. Breves reflexiones sobre el fallo “Ford” de la Sala II de la Cámara Federal...

frente al hecho, complicidad y el resto simple rial, sino que hizo un aporte esencial en la pri-
cooperación. (c) Producida la consumación vación de libertad y la imposición de tormentos
—alcanzado el objetivo—, si el hecho fuera ins- de veinticuatro trabajadores de la compañía. En
tantáneo comenzaría la fase de agotamiento. particular, se proveyeron listas con datos, creden-
Por ello, los aportes solo podrían tender a la ciales y legajos de las víctimas. Además, entregó
impunidad —pues el núcleo del hecho ya fue vehículos, cedió una parte de su predio para la
ejecutado y solo quedan sus consecuencias—, instalación de un Centro Clandestino de Deten-
razón por la que constituirían simple coopera- ción y permitió el desenvolvimiento normal de
ción, siempre que hubiesen sido prometidos las Fuerzas en el espacio como si fuera propio.
con anterioridad a la ejecución (Zaffaroni E. R., A cambio, disciplinó a su personal, al punto que
2002). Si no tuvieran esa vinculación normativa pudo incrementar exigencias que llevaron a un
con el hecho consumado que importa la prome- incremento considerable de la producción, en-
sa previa, las contribuciones tendrían el sentido grosando las ganancias en un contexto de crisis
autónomo de un encubrimiento —ayuda para de la industria automotriz. Pero lo decisivamente
sortear la responsabilización— (Otto H., 2022). relevante, es que todo formó parte de una política
(d) Producida la consumación —alcanzado el de la empresa, documentada en sus libros de ac-
objetivo—, si el hecho fuera permanente —se tas a partir de las conclusiones de sus reuniones
difiriera el agotamiento—, las contribuciones de Directorio, que Müller integraba.
que ayuden a mantener el estado consumati-
vo deben ser consideradas como coautoría; las De acuerdo con ello, es claro que existió una de-
que no ayuden a mantenerlo ni modifiquen el cisión colectiva de contribuir con los objetivos del
hecho, pero modifiquen la posición del ejecutor, Proceso de Reorganización Nacional, más allá de
complicidad. Las restantes simple cooperación. la motivación que pudiera tener. En la medida que
cada uno de los directivos intervino en las decisio-
(b) Con relación al modo en que un sujeto nes de la empresa, expresó una decisión en contra
puede liberarse de responsabilidad en un hecho de los derechos de terceros. MÜLLER estaba allí,
mancomunado, se trata de un aspecto que tiene votó con los demás, y en ningún momento del lar-
puntos de contacto con la regulación del desis- go año 1976 expresó de algún modo —cuando con
timiento de la tentativa acabada. En líneas ge- ello no pudiera frustrar el cometido— una volun-
nerales, la inclusión de un aporte esencial en un tad revocada de intervenir en tales actos. De esa
proyecto de acción colectivo, implica la necesi- manera, su voluntad era la del conjunto.
dad de poner en práctica medidas de neutrali-
zación del riesgo introducido, mientras pueda Adicionalmente, el aporte realizado por la
hacerlo, para poder divorciarse de las conse- empresa fue esencial y en la etapa ejecutiva. Si
cuencias. De lo contrario, aún cuando reniegue bien la identificación de los trabajadores a través
de su intervención, debe cargar con los costes de entrega de listas, credenciales y legajos, pue-
de su contribución porque queda vinculado de haber tenido lugar de modo previo a la ejecu-
normativamente con el hecho total (Hilgendorf ción (6), la instalación de un Centro Clandestino
& Valerius, 2017). Es claro también que esa exi- de Detención dentro de la propia planta demues-
gencia para liberarse de las consecuencias solo tra una contribución en ella. Más aún, cuando la
puede alcanzar el límite de lo posible. De ello se privación de la libertad tiene carácter permanen-
sigue, que el mandato de neutralización es exi- te, razón por la cual además hizo un aporte rele-
gible hasta la medida de las posibilidades, pues vante a la mantención del estado consumativo.
no puede reclamarse lo imposible. Ello, sin perjuicio de la existencia de un circuito
represivo a través del cual se modificaba el espa-
III.5. La responsabilidad de Müller a través de cio de detención de las víctimas, porque la perma-
Ford nente recepción de nuevos detenidos simbolizaba
la mantención de la voluntad de intervención.
Según los hechos atribuidos en el caso, la res-
ponsabilidad de los directivos de Ford aparece
(6) Recordemos que las primeras privaciones de li-
como una conclusión evidente. No solo su ac- bertad se produjeron el mismo 24 de marzo de 1976, cir-
tuación se enmarcó en un contexto general de cunstancia que indica que un primer aporte pudo haber
articulación entre parte del empresariado local si hecho antes del golpe, pero también la intervención de
y las Fuerzas Armadas en un gobierno dictato- la empresa desde los momentos de preparación.

30 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

 Santiago Zurzolo Suárez

Este abordaje demuestra que la intervención de IV. La corrección y solidez del fallo
los directivos de Ford en las privaciones de liber-
tad fue en calidad de coautores. Esto se debe, por Del análisis integral del fallo, dos conclu-
una parte, a que cada uno de los directivos dentro siones se hacen evidentes. El voto de la mayo-
su ámbito de desempeño dominaba una porción ría exhibe solidez y corrección no solo porque
del suceso total. Esto los pone como coautores por se hace cargo de la atribución a un contexto
dominio funcional. A la par, como conjunto, eran de intervención colectiva —circunstancia de
a su vez coautores por dominio funcional de los la que deriva la responsabilidad de Müller—,
militares. Esto permite las imputaciones recípro- sino porque respeta estrictamente los límites
cas de los aportes de unos y otros, dando lugar a del litigio. Sobre este punto quiero detenerme
una doble coautoría funcional o una coautoría por especialmente, pues en procesos por graves
codominio funcional (7). Por otra, porque la priva- violaciones masivas de Derechos Humanos es
ción de la libertad por abuso funcional es un delito habitual el reclamo por la violación de garan-
especial impropio lo que no impedía, atendiendo tías de los acusados. Aquí, sin embargo, medió
al dominio del hecho, a considerar una coautoría una irrestricta sujeción al objeto de litigio. La
por la figura sin abuso funcional, con el resto de las decisión se asentó sobre la materia fijada por
agravantes. De ese modo, habría un dominio fun- las partes y el tribunal de juicio, sin apartarse
cional que fundamenta la coautoría respecto de la siquiera la calificación legal de los hechos y las
privación de la libertad y una participación nece- intervenciones.
saria en los tormentos; aquí si por tratarse de un Esto es relevante porque si bien no existiría
delito especial propio. perjuicio desde el punto de vista punitivo con una
En estos términos, Pedro Müller era respon- modificación de la calidad de la intervención, si lo
sable como coautor de los delitos de privación hubiera desde el punto de vista del derecho de de-
ilegal de la libertad agravada por el empleo de fensa. La parte acusada solo pudo alegar y probar
sobre aquello que fue propuesto por la Fiscalía y
violencias y amenazas reiterado en quince oca-
las querellas. Cualquier modificación del objeto
siones; y por su duración de más de un mes,
de discusión, aún cuando no impusiera conse-
reiterado en nueve ocasiones; y partícipe nece-
cuencias jurídicas más graves, implicaría sorpresa.
sario de imposición de tormentos agravados por
ser las víctimas perseguidas políticas, reiterados Tampoco era dable expresa la opinión técni-
en veinticuatro ocasiones. Todo ello, en un con- ca por fuera de lo litigado. Por una parte, porque
texto supraindividual de actuación; o lo que es el cometido es institucional y no académico. Por
lo mismo, por atribución a un contexto de inter- otra, porque puede ser entendido como un ade-
vención colectiva. Estas categorías se obtienen a lanto de opinión para casos futuros. No puede
partir de la reconstrucción dogmática del art. 45 perderse de vista, en última instancia, el carácter
del Cód. Penal, de modo que no ofrece ninguna simbólico y político de lo discutido. Se juzga la res-
clase de dificultad o censura. ponsabilidad empresarial en los crímenes masi-
vos de la dictadura, circunstancia que implica el
(7) La idea no es del todo novedosa, porque rescata la comienzo de la determinación de las responsabi-
idea central de la coautoría por dominio funcional y algu- lidades civiles.
nos elementos estructurales de la denominada indirect
co-perpetration y apareció por primera vez en la decisión El voto de la minoría, por su parte, presenta un
de la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal problema de enfoque. La conclusión a la que lle-
Internacional en el caso Katanga. Esta tendría como carac- gó es la obvia, a condición de parcializar tanto la
terística distintiva la combinación de elementos de la au-
toría mediata y la coautoría. Imputando el contexto supra-
prueba como las reglas de imputación. De este
individual de actuación y por ello sin fraccionar el hecho modo, analizó la situación a la luz de las reglas
total, el concepto de dominio del hecho dentro del art. 45 de responsabilidad individual en un contexto de
del Cód. Penal, permite innovar combinando todas las for- ejecución en solitario, cuando era claro que el
mas tradicionales conocidas de intervención en clave de problema estaba en el contexto colectivo o supra-
autoría, dando lugar a las construcciones de la coautoría individual de actuación. Ford no es Müller y Mü-
mediata, autoría mediata en coautoría; y en mi opinión,
también a la doble coautoría funcional o coautoría por ller no es Ford. Pero Müller es Müller, representó
codominio funcional. Un panorama interesante sobre los los intereses de Ford, y para ello cometió delitos
dos primeros casos, puede verse en (WERLE, 2016). contra trabajadores en el marco de un genocidio.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 31

(Im)propios y ajenos. Breves reflexiones sobre el fallo “Ford” de la Sala II de la Cámara Federal...

V. Bibliografía ROBLES PLANAS, R., “La participación en el

delito: fundamento y límites”, Marcial Pons, Ma-
DE OLAZÁBAL, J., “Manual de Derecho Pe- drid, 2003.
nal. Parte General”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2019. ROXIN, C., “Derecho Penal. Parte General.
Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría
FALCONE, A., “La caída del dominio del he- del delito (Vol. I)”, LUZÓN PEÑA, D.-M.; DÍAZ Y
cho. Un aporte en favor de la intervención delic- GARCÍA CONLLEDO, M. & DE VICENTE REME-
tiva como momento de la imputación objetiva”, SAL, J. (trads.), Civitas, Madrid, España, 1997.
Ad Hoc, Buenos Aires, 2017.
ROXIN, C., “Derecho Penal. Parte General.
FRISTER, H., “Derecho penal. Parte general”, Tomo II. Especiales formas de aparición del de-
SANCINETTI, M. A. (trad.), Hammurabi, Bue- lito”, Thomson Reuters - Civitas, Navarra, 2014.
nos Aires, 2016.
SÁNCHEZ — VERA GÓMEZ — TRELLES, J.,
HILGENDORF, E. & VALERIUS, B., “Derecho “Delito de infracción de deber y participación
Penal. Parte General”, DIAS, L. A. & SANCINETTI, delictiva”, Marcial Pons, Madrid, 2002.
M. A. (trads.), Ad Hoc, Buenos Aires, 2017.
STRATENWERTH, G., “Derecho Penal. Parte
JAKOBS, G., “Derecho Penal. Parte General. General I. El hecho punible”, CANCIO MELIÁ,
Fundamentos y teoría de la imputación”, CUE- M. & SANCINETTI, M. A. (trads.), Hammurabi,
LLO CONTRERAS, J. & SERRANO GONZÁLEZ Buenos Aires, 2005.
DE MURILLO, J. L. (trads.), Marcial Pons, Ma-
drid, España, 1995. WELZEL, H., “Derecho Penal Alemán”, BUS-
TOS RAMÍREZ, J. & YAÑEZ PÉREZ (trads.),
JAKOBS, G., “Teoría de la intervención”, PAS- Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003.
TOR MUÑOZ, N. (trad.), Universidad del Exter-
nado de Colombia, Bogotá, 2016. WERLE, G., “La co-autoría mediata: ¿Desarrollo
de la dogmática jurídico penal alemana en el dere-
JAKOBS, G., “Theorie der Beteiligung”, Mohr cho penal internacional? en AMBOS, K., Desarro-
Siebeck, Tübingen, 2014. llos actuales de la ciencias criminales en Alemania,
Segunda y Tercera Escuela de Verano en ciencias
KASPAR, J., “Strafrecht-Allgemeiner Teil. Eine criminales y dogmática penal alemana, Göttin-
Einführung. Baden-Baden”, Nomos, Deuts- gen University Press, Göttingen, 2016, ps. 279-294.
chland, 2015.
WESSELS, J., “Derecho Penal. Parte General.
OTTO, H., “Encubrimiento adelantado como El delito y su estructura”, ARANA, R. P. (trad.),
complicidad mediante formas de conducta co- Instituto Pacífico, Breña, Perú, 2018, 1ª ed.
tidianas o típicas de la profesión”, InDret, 2022,
ps. 359-387. WESSELS, J., BEULKE, W., & SATZGER, H.,
“Derecho Penal. Parte General. El delito y su es-
OTTO, H., “Manual de Derecho Penal. Teo- tructura”, ARANA, R. P. (trad.), Instituto Pacífico,
ría general del Derecho Penal”, BÉGUELIN, J. Breña, Perú, 2018, 1ª ed.
(trad.), Atelier, Barcelona, España, 2017, 1ª ed.
Recuperado el 11 de diciembre de 2018. ZACZYK, R., “Injusto jurídico-penal y res-
ponsabilidad del lesionado”, en ZACZYK, R., Li-
PAWLIK, M., “Das Unrecht des Bürgers: Grun- bertad, derecho y fundamentación de la pena,
dlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre”, Universidad del Externado de Colombia, Bogo-
Mohr Siebeck, Tübingen, 2012. tá, 2010.
RENGIER, R., “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, ZAFFARONI, E. R., “Derecho Penal. Parte
(9. Auflage ed.), Verlag C. H. Beck oHG, Mün- General”, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2002,
chen, Deustchland, 2017. 2ª ed.
ROBLES PLANAS, R., “Garantes y cómplices. ZAFFARONI, E. R., ALAGIA, A., & SLOKAR,
La intervención por omisión y en los delitos es- A., “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bue-
peciales”, Atelier, Barcelona, 2007. nos Aires, Argentina, 2002, 2ª ed.

32 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina

Nota a Fallo
HOMICIDIO AGRAVADO 4. — Los ocho acusados planificaron la golpiza que
propinarían a la víctima, motivados en el al-
Premeditación. Alevosía. Lesiones. Momento en tercado que previamente habían mantenido
el que se advierte el dolo. Pena para los autores. con ella —y algunos otros— en el interior del
Pena para los partícipes necesarios. Se rechaza el local bailable. El dolo directo que requiere el
pedido de falta de congruencia en la acusación. accionar en su origen, con el alcance y en el
momento que lo señalan los acusadores, no
Con notas de Rafael Cúneo Libarona, de Facundo se condice con lo que realmente al comienzo
ocurrió. La situación para los acusados cam-
Maggio y Luciana Carrazán, de Julio C. Ortiz, de
bia cuando la víctima queda inmovilizada,
Alberto Pravia, de José Luis Puricelli y de Rubén semiinconsciente y a merced de los atacantes.
E. Figari La brutalidad de los golpes que en tal situación
parte del grupo continuó propinándole hasta
1. — Respecto de los ocho acusados por la muerte a
dejarla sin signos vitales permite afirmar que
golpes de un joven a la salida de un local bai-
en tales circunstancias internalizaron —actua-
lable, corresponde condenar a cinco de ellos,
lizando su propio conocimiento— y encami-
como coautores penalmente responsables de
naron su voluntad conjunta, y en un todo de
los delitos de homicidio doblemente agrava-
acuerdo, a darle muerte.
do por el concurso premeditado de dos o más
personas y por alevosía en concurso ideal con
5. — La circunstancia de que al momento de pres-
lesiones leves a la pena de prisión perpetua, por
tar las respectivas declaraciones, a tenor de
haber realizado una conducta —golpes— indis-
lo normado por el art. 308 Cód. Proc. Penal,
pensable, una vez que la víctima se encontró
y en la requisitoria de elevación a juicio los
rendida y en estado de absoluta indefensión.
encartados hayan sido acusados en carácter
2. — Respecto de los ocho acusados por la muer- de coautores con remisión a la teoría de la
te a golpes de un joven a la salida de un local coautoría funcional del hecho; y al momento
bailable, corresponde condenar a tres de ellos de formular los alegatos finales los acusadores
como partícipes secundarios del hecho a la hayan sostenido que todos ellos contribuyeron
pena de 15 años de prisión. Tomaron parte en a causar el resultado muerte aplicando golpes
el hecho, pero sus aportes no resultaron esen- a la víctima, ambos casos quedan encuadra-
ciales para que la conducta de los coautores dos en las previsiones del art. 45 del Cód. Pe-
pudiera consumarse. nal, es decir, ambas perspectivas dogmáticas
aluden al autor y con idéntica escala penal.
3. — Con relación al “dolo”, el plexo probatorio reu- Por lo tanto, resulta intrascendente en el caso
nido en juicio convence de que los acusados la variación con relación a la intervención
emprendieron una acción guiada por la in- que a los imputados les cupo en los injustos,
equívoca intención de matar aprovechándose pues no tiene incidencia en los tipos penales
del estado de indefensión en el que la víctima seleccionados ni en la pena, de modo que no
se encontró, luego de que ejecutaran las prime- se constata la afectación al derecho de defensa
ras acciones que el plan original pactado exi- en juicio ocasionada por la supuesta violación
gía, resaltándose: 1) La existencia de un móvil; al principio de congruencia.
2) Los medios escogidos para llevar adelante
la acción, luego de que la víctima se encontra- TCrim. Nro. 1, Dolores, 06/02/2023. - Thom-
ba reducida y en estado de semiinconsciencia; sen, Máximo Pablo; Pertossi, Ciro; Comelli, Enzo
3) El consecuente estado de indefensión apro- Tomás; Benicelli, Matías Franco; Viollaz, Ayrton
vechado; 4) La inusitada violencia desplegada: Michael; Cinalli, Blas; Pertossi, Luciano y Pertossi,
la intensidad de los golpes es de toda evidencia Lucas Fidel s/ homicidio doblemente agravado por
a la luz del escaso tiempo en que concretaron su comisión por alevosía y por el concurso premedi-
el homicidio; 5) Las zonas del cuerpo a la que tado de dos o más personas -a Báez Sosa, Fernando
fueron dirigidos los golpes: esencialmente a la en concurso ideal con lesiones leves-.
cabeza; 6) La cohesión del grupo: eran amigos
y no fue la primera vez que se organizaron para [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/1404/2023]
golpear; 7) La actitud posterior a la comisión
del hecho: alejándose del lugar caminando, Dolores, febrero 6 de 2023.
abrazándose algunos con otros, en el mismo
momento en que a pocos metros yacía ya sin 1ª ¿Corresponde hacer lugar a los planteos de nuli-
signos vitales la víctima. dad efectuados por el Sr. Defensor Hugo José Tomei?

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 35

HOMICIDIO AGRAVADO

1ª cuestión. — La doctora Castro dijo: Analizado el planteo de la defensa y lo replicado

por la contraparte, adelanto opinión en el sentido que
1. El letrado defensor al momento de realizar sus rechazaré el planteo de nulidad articulado.
conclusiones finales, peticionó que se declare la nu-
lidad de las incautaciones de las prendas y aparatos Respecto de la individualización de las prendas que
telefónicos de los imputados, efectivizadas en la vi- habrían efectuado los encausados, debe recordar-
vienda que ocupaban los mismos al momento de se que emergió en el debate que el día 18 de enero de
ser aprehendidos, y los actos periciales consecutivos 2020, se practicó una diligencia de allanamiento y re-
gistro domiciliario por urgencia, con ratificación pos-
efectuados sobre tales elementos.
terior del Juez de Garantías, en el cual se procedió a la
Sostuvo el letrado, que ello encuentra fundamento aprehensión en ese momento de diez sospechados por
en la circunstancia de no habérseles hecho conocer el hecho, el secuestro de prendas de vestir y celulares
personales de cada a uno de ellos, y otros elementos no
a sus defendidos los derechos que les asistían, moti-
relevantes. Las incautaciones de mención, fueron ra-
vo por el cual indicaron a los funcionarios que reali-
tificados por el Juez de Garantías interviniente por la
zaban la diligencia a quién pertenecían las prendas necesidad y urgencia del caso, como bien señaló el Mi-
como así también informaron las claves para desblo- nisterio Público Fiscal (fs. 230/233 vta. de la Investiga-
quear los aparatos de telefonía. Concretamente es- ción Penal Preparatoria 03-04-349/20).
grimió que no se les hizo saber que podían negarse a
brindar tal información. El perjuicio alegado radicaría El acta labrada con motivo de dicha diligencia obra
en que —la individualización de las prendas y extrac- agregada a fs. 36/39 de la I.P.P. N° 03-04-000349-20 - e
ción de la información del contenido de los teléfonos ingresó por lectura por acuerdo de partes en los tér-
celulares— fueron utilizadas como pruebas de cargo minos del art. 366 del CPP.-. En la misma se hizo cons-
en contra de sus asistidos. tar que la aprehensión de estos ciudadanos ocurrió a
las 10:36 horas, cuando personal policial, a través de
El Ministerio Público Fiscal contestó el traslado datos aportados por vecinos, logró hallar la finca en
conferido argumentando: respecto de los teléfonos la que residían. Ya a las 11:15 horas el Señor Agente
celulares que la incautación de los mismos fue dis- Fiscal, Dr. Walter Mercuri, concurrió al lugar donde
puesta por el Señor Agente Fiscal interviniente, Dr. se encontraban los imputados, quien impartió direc-
Walter Mercuri —presente en el acto—, haciendo uso tivas al personal policial. El personal integrante de
la Policía Científica Departamental inició su labor a
de las facultades conferidas por el art. 59 del Código
las 11:40 horas. A las 14:05 horas, según se deja cons-
Procesal Penal. Asimismo, remarcaron que dicha di-
tancia, se retiró el Doctor Walter Mercuri y a las 14:23
ligencia fue ratificada posteriormente (fs. 226) por el horas los imputados comienzan uno a uno a entregar
Juez de Garantías quien convalidó la tarea cumplida los teléfonos celulares, siendo recién a las 15:00 horas
por los efectivos policiales. Agregaron que, conforme que los aprehendidos son trasladados en un móvil del
surgió de la audiencia de debate, previo a la realiza- grupo G.A.D. hacia el lugar de detención.
ción de las diligencias llevadas a cabo en el domicilio,
se les dio lectura a los aprehendidos de los derechos Los testigos Lucio Ariel Pintos, Mariano Orlan-
que establece el art. 60 del Código Procesal Penal, tal do Vivas, Lautaro Alejandro Cuqueijo, Julia Semsei,
como lo atestiguaron los funcionarios Lucio Ariel Pin- Nair Irurzun, Heraldo Rébolo, Franco Marino Sívori y
tos, Fernando Juan Miguel Linchetta y Mariano Or- Hugo Martín Vázquez, comparecieron a la audiencia
lando Vivas. A mayor abundamiento invocaron las de debate y relataron cómo se desarrolló dicho pro-
manifestaciones del ciudadano Lautaro Alejandro cedimiento. Los últimos tres, Irurzun, Rébolo y Sívori,
—quienes fueron coordinados en su labor por Váz-
Cuqueijo, testigo civil de la diligencia.
quez— señalaron que realizaron el secuestro de cada
Respecto de las prendas la Fiscalía destacó que una de las prendas de los imputados y explicaron que
también su secuestro respondió a una orden del por orden del Fiscal de turno —presente en el lugar du-
rante gran parte del allanamiento— debían secuestrar
Agente Fiscal, y que su Ministerio estableció a quién
todas aquellas que en principio presentaran manchas
pertenecían, sin recurrir a las manifestaciones de los
de presunto tejido hemático y que los imputados al ser
imputados. consultados, fueron indicando a quién pertenecían.
A su turno, los representantes del Particular Dam- En el caso no puede prosperar el pedido de nulidad
nificado refirieron que adherían en un todo a las requerido, puesto que el presunto perjuicio alegado
palabras de la Fiscalía, y además resaltaron que de- por el defensor —utilización como prueba de cargo
bía recordarse que respecto de las zapatillas marca de esa determinación de las ropas— bien se había
Cyclone incautadas, según indicó a los funcionarios el concretado aún sin es individualización voluntaria
coimputado Thomsen, pertenecían a Pablo Ventura. realizada. En efecto, no se advierte perjuicio concreto,

36 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

ni afectación a una garantía constitucional —prohibi- al Ministerio Público Fiscal para ordenar diligencias
ción de autoincriminación—, dado que el Ministerio que impliquen mínima o simples intervenciones res-
Público Fiscal se basó en otro cause independiente pecto de las personas imputadas, nada impide que
para poder determinar la pertenencia de cada —que un imputado aporte la información de manera vo-
ya estaba en curso— aún previo a que los mismos rea- luntaria, siempre que ello se haga sin presiones y/o
lizaran cualquier tipo de indicación. Además, corres- coacción. En este caso en particular, en el marco del
ponde destacar que conforme la prueba ventilada en allanamiento donde se practicaron las cuestionadas
el juicio, para las 14:00 horas del día 18/01/2.020, el diligencias, según se extrae de los testimonios produ-
personal policial de Villa Gesell, ya había reunido los cidos en el juicio, los imputados colaboraron volun-
videos aportados, extraídos de las cámaras de seguri- tariamente con el procedimiento sin que se les haya
dad del local nocturno Le Brique, del supermercado impuesto coacción o compulsión para tales fines. Re-
Marina y de las cámaras ubicadas en la vía pública en marco la presencia del Agente Fiscal en gran parte del
la que se visualiza a los imputados y las prendas que acto, así como testigos de actuación y hasta la propia
vestían. Es decir, que ya existían imágenes claras e in- locataria del lugar viendo lo que sucedía. Los funcio-
dividualizadas de cada uno de los sujetos para poder narios policiales que concurrieron al debate recorda-
realizar el cotejo posterior, independientemente de la ron que los imputados estaban tranquilos.
indicación que los encausados habrían realizado.
En ese contexto antes aludido, no se observa que el
Sumado a lo antes expuesto, testigos del evento, du- aporte voluntario de los imputados de los datos que
rante el desarrollo del juicio —como se verá en lo que integran el pedido de nulidad, hayan sido hechos me-
sigue— sindicaron en cada caso a los imputados y/o diante amenazas, coacción o promesa de represalias
describieron la ropa que vestían, lo que permite reafir- futuras, todo lo contrario, advierto que fueron aportes
mar que, prescindiendo de la indicación que habrían voluntarios en pos de colaborar con la investigación.
realizado los imputados respecto de la vestimenta, se
habrían obtenido los mismos resultados, lo que sella la En razón de su clara explicación traigo a colación lo
suerte de este planteo. Máxime tomando especialmen- desarrollado en el fallo dictado en Expediente N° 88/2019
te en consideración que los peritos en levantamientos —Incidente N° 188 “Querellante Etchebet, Pedro y otros,
de rastros dirigieron su labor a incautar todos aquellos imputados Stornelli, Carlos y otros s/ Incidente de Nuli-
elementos que presentaran manchas de presunto teji- dad”—, en el cual, al evaluarse una temática similar de
do hemático, tal como lo afirmaron en el debate. aporte de datos telefónicos, la Cámara Federal de Mar
del Plata se expresó rechazando el pedido nulificante en
En igual sentido, debo inclinarme por el rechazo res- base a argumentos como el siguiente: “...Mas allá de las
pecto del pedido de nulidad del aporte de claves de los diversas opiniones doctrinarias que existen al respecto,
teléfonos celulares incautados, dado que no resultó de- lo cierto es que lo que prohíbe esta garantía constitu-
terminante para que la información sea obtenida. cional es que el imputado se vea compelido o forzado
En efecto, también se cuenta con cauces indepen- a aportar datos que puedan perjudicarlo, y que ello solo
dientes y concretos que conducían al mismo resulta- puede ocurrir a partir de manifestaciones de voluntad
do, esto es la extracción de la información contenida que exterioricen ideas o pensamientos propios de su
en los teléfonos. fuero íntimo, pero en ningún caso abarcan situaciones
en las cuales el imputado es sometido a una investiga-
Al igual que ocurrió con la individualización de las ción judicial como ‘objeto’ de prueba, en cuyo caso el
prendas, prescindiendo del aporte de las claves, se ha- sistema normativo autoriza el ejercicio de la potestad
bría llegado a obtener la información contenida en los estatal mínima, proporcionada y razonable como para
teléfonos. En ese orden de ideas debe recordarse lo obtener ciertos datos que son imprescindibles para la
manifestado por los peritos dependientes de la Policía continuación de la pesquisa o la averiguación de la ver-
Federal que depusieron en la audiencia de debate, en dad en el caso concreto...”.
virtud de haber realizado la extracción de la informa-
ción y/o contenido de tales teléfonos. Al respecto, los Para finalizar, tal como lo remarcara el representan-
funcionarios Javier Ferreyra, Ignacio Vila y Fernando te del particular damnificado, no paso por alto que,
Alves, expusieron que, para realizar la tarea de extrac- en el marco de la diligencia, uno de los imputados
ción, utilizaron el UFED TOUCH II de la firma Cellebri- (Thomsen), según refirieran los policías intervinien-
te, en conjunto con el software asociado UFED Physical tes, mencionó a Pablo Ventura como el propietario de
Analyzer y destacaron que la aplicación UFED posibi- las zapatillas color negras marca Cyclone, lo que mo-
lita el desbloqueo de los aparatos bloqueados, según el tivó el inicio de una pesquisa policial dirigida al nom-
caso, permitiendo el acceso a su contenido. brado, con las consecuencias conocidas por todas las
partes. Lo anterior, claramente, confirma el cauce in-
Por otro lado, y esto aplica respecto de los dos pedi- dependiente de investigación que ya estaba en curso,
dos nulificantes, si bien el Estado confiere facultades desde que no les llevó mucho tiempo a los investiga-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 37

HOMICIDIO AGRAVADO

dores determinar que en realidad dicho calzado per- del local expulsara a algunos de ellos y que otros sa-
tenencia al mencionado Máximo Pablo Thomsen. lieran por propia voluntad. Asimismo, y por el mismo
altercado, fue expulsado del local bailable de men-
Consecuentemente, no habiéndose vulnerado ga- ción Fernando Báez Sosa, por lo que los amigos que al
rantía constitucional alguna, propongo rechazar el nombrado acompañaban hicieron lo propio. Así fue
planteo efectuado por la defensa en tal sentido. que en circunstancias que Fernando Báez Sosa se en-
contraba junto a su grupo de amigos en la vereda de
Voto por la negativa en relación a los pedidos de
enfrente a Le Brique conversando, conformando un
nulidad, por ser ello mi sincera convicción. (arts. 203
círculo, todos de pie, los ocho imputados se organiza-
“a contrario sensu”, 210 y ss. del CPP).
ron para atacar a golpes al nombrado, por sorpresa y
El doctor Rabaia dijo: desde dos frentes sin que la víctima pudiera advertir
lo sorpresivo del ataque. De tal modo, a las 4:44 ho-
Que adhiere a la opinión de la colega pre opinante ras, aproximadamente, Enzo Tomás Comelli lo golpeó
por los mismos fundamentos por la espalda a la vez que Ciro Pertossi —en simultá-
neo— lo hizo de frente. Como consecuencia de tales
El doctor Lázzari dijo: golpes, Fernando Báez Sosa, cayó de rodillas al piso y
luego, cuando ya se encontraba reducido, en el suelo
Que vota por la negativa, por los mismos funda-
y sin posibilidad de defensa, parte del clan criminal
mentos y por ser su sincera convicción
—Máximo Pablo Thomsen, Ciro Pertossi, Luciando
2ª ¿Está probada la existencia del hecho en su exte- Pertossi, Matías Franco Benicelli y Enzo Tomás Co-
riorización material y en su caso, la participación de melli, aprovechando el estado de indefensión en el
los acusados? que luego de los dos primeros golpes quedó la vícti-
ma, con claras intenciones de acabar con la vida de
2ª cuestión. — La doctora Castro dijo: Fernando Báez Sosa, continuaron agrediéndolo bru-
talmente, con patadas esencialmente dirigidas a la
Como aclaración previa adelanto que estimo de cabeza y otras al cuerpo, como así también con gol-
toda conveniencia tratar conjuntamente la materia- pes de puño, causándole lesiones de tal entidad que
lidad ilícita y la atribución de responsabilidad penal le provocaron la muerte por paro cardiorrespirato-
endilgada a los acusados, así como los planteos efec- rio por shock neurogénico producto de los múltiples
tuados por la defensa vinculados a tales puntos, por traumatismos de cráneo que generaron una hemo-
lo que por razones metodológicas abordaré en lo que rragia masiva intracraneana intraparenquimatosa,
sigue ambos extremos de la imputación penal, recor- como así también lesiones de gravedad en el hígado,
dando que: “...Revistiendo la sentencia el carácter de en los pulmones y en el intestino grueso. A su vez, los
acto complejo que no reconoce partición en compar- tres sujetos restantes, Lucas Fidel Pertossi, Ayrton Mi-
timentos, donde el veredicto en su totalidad implica chael Viollaz y Blas Cinalli, luego de ver en el estado
determinar el sustrato fáctico de la sanción” (T.C.P.; de absoluta indefensión en que quedó la víctima in-
Sala I; 103), ello así pues: “La sentencia es un todo mediatamente después de recibidos los dos primeros
inescindible, cuyas partes se relacionan y comple- golpes y el accionar de sus consortes, apoyaron a los
mentan entre sí, por lo que la remisión a otros pun- coautores y, de acuerdo al rol que cada uno asumiría
tos tratados en la misma es absolutamente válida...”
en el ataque focalizado en la víctima fatal, prestaron
(T.C.P.; Sala II; 4495 y SCBA, P 37550).
una colaboración, si bien no imprescindible, lo sufi-
I. En base a los elementos de convicción incorpo- cientemente apta para favorecer la consumación del
rados legalmente a la causa durante el desarrollo del crimen; en tal sentido propinaron golpes de puño y
debate, conforme lo autoriza el art. 209 del Código de patadas a Ignacio Vaudagna, Juan Manuel Pereyra
Procedimiento Penal, tengo por legal y plenamente Rozas, Juan Bautista Besuzzo, Lucas Begide y a Tomás
probado que: el día 18 de enero de 2020, pasadas las Agustín D’Alessandro, con el objeto de evitar que los
4:30 hs., en la localidad de Villa Gesell, en la vía públi- mencionados amigos de Fernando Báez Sosa pudie-
ca, más precisamente en las inmediaciones de las ca- ran socorrerlo, causándole a los mencionados lesio-
lle 3 entre Avenida Buenos Aires y Paseo 102, los ocho nes que fueron caracterizadas como leves. Así fue que
acusados Máximo Pablo Thomsen, Ciro Pertossi, Ayr- Vaudagna presentó una tumefacción en región retro
ton Michael Viollaz, Lucas Fidel Pertossi, Enzo Tomás auricular izquierda; Pereyra Rozas una tumefacción
Comelli, Matías Franco Benicelli, Blas Cinalli y Lu- en pómulo derecho; Besuzzo traumatismo en el la-
ciano Pertossi, acordaron atacar a golpes a quien en bio inferior; Begide tumefacción supraciliar derecha
vida fuera Fernando Báez Sosa, con quien instantes y D’Alessandro excoriaciones en ambas rodillas, cara
previos habían —parte del grupo de mención— man- anterior, y ambos codos, hematoma en región peri au-
tenido un altercado en el interior del local bailable ricular, eritema en ojo izquierdo, excoriaciones múl-
Le Brique, lo que motivó que personal de seguridad tiples en región cara antero lateral derecho de cuello

38 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

lineales, hematoma y excoriaciones en labio inferior y los ocho acusados decidieron atacar a golpes a Fernan-
región peri bucal. do Báez Sosa a la salida del local.

Luego de acabar con la vida de Fernando Báez Los testigos —amigos de Fernando— manifestaron
Sosa, segundos después de las 04:45 horas, los ocho que luego de que el nombrado fue sacado del local
imputados se alejaron del lugar. bailable, salió todo el grupo a su encuentro. Fernan-
do había comprado un helado en un kiosco, y luego, se
A. Como se advierte de la plataforma fáctica que quedaron todos allí, en cercanías del kiosco, enfrente
tengo por demostrada, me aparto parcialmente del de Le Brique, conversando, acerca del incidente ocu-
alcance que los acusadores adjudicaron al suceso que rrido, el que ya habían dado por terminado. Esta es-
nos convoca. Puntualmente el análisis pormenoriza- cena, además, se visualiza en las imágenes de video
do de la prueba reunida en el juicio me ha convenci- tomadas por Lucas Fidel Pertossi con su teléfono, en el
do que el plan originario en el que los ocho acusados que se observa a la víctima junto a sus amigos, quedan-
se confabularon consistió, en su origen, en atacar a do registrado en el mismo video el inicio del ataque.
golpes a Fernando Báez Sosa. A tal fin, se organizaron
para golpearlo brutalmente, en grupo, como en otras A su vez, las cámaras municipales ubicadas en las
ocasiones y respecto de otras personas ya lo habían inmediaciones del suceso, registraron el momento en
hecho. Retomaré este punto luego de algunas consi- que todo el grupo de los acusados, junto a dos mas-
deraciones que entiendo oportuno señalar. culinos no vinculados a este decisorio, cruzaron des-
de Le Brique, luego de ser expulsados, hacia la vereda
A lo largo del extenso debate que precedió a este de enfrente, es decir, hacia el mismo lugar en que la
pronunciamiento, hemos visto infinidad de veces dis- víctima se encontraba junto a un grupo de amigos. Se
tintos videos —a los que más adelante me referiré y que advierte también el momento en que personal poli-
integran el plexo probatorio— en los que quedaron re- cial, que habitualmente estaba apostado en el lugar,
gistrados ciertos fragmentos de aquella fatídica noche. se alejó hacia otra zona —según el aporte de algunos
Me interesa destacar algunas cuestiones que resultan testigos— por un conflicto aparentemente surgido a
de interés, ya que tales imágenes en las que se preci- la vuelta del local bailable.
san horarios de grabación, analizadas junto a los tes-
timonios recibidos en la audiencia de vista de causa, Luego, se visualiza en el registro fílmico tomado por
brindados por quienes presenciaron desde distintos la misma cámara de seguridad, un foco de conflicto
ángulos la secuencia del ataque, el antes y el después que se sucedía al lado de un vehículo color gris que se
de la muerte de Fernando Báez Sosa, permiten respon- encontraba estacionado en la vereda de enfrente a Le
der las preguntas que debí necesariamente durante el Brique, es decir, donde Fernando conversaba en una
análisis de las pruebas que me permitieron tener por rueda de amigos. Digo “foco de conflicto”, porque lo
demostrado el hecho y las responsabilidad de cada que se advierte en ese registro fílmico es un movimien-
uno de los imputados con el alcance dado supra. to agitado de personas que no logran distinguirse. Sin
embargo, el complemento de esas imágenes, junto con
Lo primero que advierto es que desde que el grupo las tomadas por un particular desde la vereda de en-
de los acusados es sacado por personal de seguridad frente al lugar donde se encontraba la víctima —apor-
de Le Brique, hasta que comienza el ataque a Fernando tado a la causa— permitió establecer que se trató del
Báez Sosa, transcurrieron aproximadamente diez mi- momento y lugar donde Fernando está siendo ataca-
nutos. Pude observar también que Fernando, una vez do y finalmente ultimado por parte del grupo criminal.
afuera del local bailable cruzó la calle (Avenida 3) ha-
cia la vereda de enfrente, tranquilo, con su camisa en la En este último video al que hago referencia, se ob-
mano. Supimos en el juicio que salió también a instan- serva un vehículo gris (supimos que se trataba de un
cias del personal de seguridad con motivo de un alter- Volkswagen Vento) advirtiéndose —ahora sí— dos fo-
cado que —junto a algunos de sus amigos— mantuvo cos de conflicto en derredor del mismo: uno detrás
con parte de los imputados en el interior del local. Se del auto, el que se visualiza con claridad, mientras
observa en las imágenes tomadas por las cámaras de que el otro se está desarrollando sobre la vereda, en
seguridad de Le Brique, a los imputados saliendo por lo que sería el costado delantero derecho del vehícu-
la cocina del lugar. En el caso de Thomsen, las imáge- lo, tratándose este el lugar donde Fernando Báez Sosa
nes ilustran acerca de su gestualización amenazante, está siendo brutalmente golpeado. Esta información
la fuerza ejercida por uno de los custodios para lograr —que es en ese lugar donde la víctima fue ultima-
contenerlo —dentro del local— y luego al momento de da— se obtiene a partir del testimonio de las personas
la salida —también contenido por personal de segu- que presenciaron el suceso desde distintos ángulos y
ridad— puede vérselo particularmente exaltado. Esta también se observó en otro de los videos de causa re-
circunstancia, sumada a los testimonios de los amigos producidos, en el que quedó registrado el último mo-
de Fernando que depusieron en la audiencia, respon- mento del ataque: Fernando tendido, en estado de
dió a mi pregunta acerca cuál fue el motivo por el cual inconciencia en la vereda, los últimos golpes, Máxi-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 39

HOMICIDIO AGRAVADO

mo Thomsen y Ciro Pertossi junto al mismo y la parti- tículos 54; 80, incisos 2 y 6, y 89 del CP) en términos
da del lugar del todo el grupo. de coautoría funcional, esto es, describiendo que los
imputados se distribuyeron funcionalmente los roles
Cabe destacar también algunas circunstancias que comisivos en el hecho, mientras que, al momento de
emergen de la visualización de los videos que men- formular los alegatos finales, los acusadores sostuvie-
ciono y, en particular del que registró parcialmente el ron que todos los inculpados golpearon a Fernando
momento del ataque: a) de la compatibilización hora- Báez Sosa, causándole la muerte.
ria de los distintos videos observados, puede afirmarse
que la secuencia del ataque a Fernando Báez Sosa duró Como se adelantó, ese planteo no tendrá favorable
no más de cincuenta segundos; b) de los ocho acusa- acogida, pues del confronte de los actos procesales
dos —si bien se trató de una secuencia que podríamos pertinentes a fin de constatar la descripción fáctica
llamar dinámica, en el sentido que algunos se movían contenida en las declaraciones a tenor de lo norma-
desde la parte de atrás del auto hacia el sector delan- do por el artículo 308 del Código Procesal Penal, así
tero, algunos de ellos permanecieron siempre alrede- como en el requerimiento de elevación a juicio y en
dor de Fernando—, extrayéndose de los testimonios los alegatos de los acusadores, surge que la materiali-
que más adelante abordaré, “que se turnaban” para dad fáctica que emana de dichos actos procesales ha
pegarle; c) que mientras Fernando era ultimado, tres permanecido, en lo sustancial, inalterada a lo largo
de los procesados, que veían lo que estaba sucediendo, del proceso, por lo que no existe afectación al prin-
colaboraron con los agresores directos del nombrado, cipio de congruencia que conduzca a la indefensión.
golpeando a algunos de los amigos que intentaron ya
sea, disolver el conflicto o acercarse a Fernando; d) que Y no contraría tal afirmación la circunstancia de que
quienes atacaron directamente a Fernando Báez Sosa al momento de prestar las respectivas declaraciones a
cuando estaba tendido en el piso, sin reacción ni ejerci- tenor de lo normado por el artículo 308 del Código Pro-
cio de defensa alguna, dirigieron su voluntad a matarlo cesal Penal y en la requisitoria de elevación a juicio los
aprovechándose del estado de absoluta indefensión en encartados hayan sido acusados en carácter de coau-
que ya se encontraba la víctima. tores con remisión a la teoría de la coautoría funcional
del hecho y al momento de formular los alegatos finales
En esa inteligencia, y conforme se demuestra a par- los acusadores hayan sostenido que todos ellos contri-
tir de la valoración de la prueba que seguidamente buyeron a causar el resultado muerte aplicando golpes
se reseñará, considero demostrado quiénes resulta- a la víctima, pues ambos casos quedan encuadrados en
ron ser coautores del evento que nos ocupa, por la las previsiones del artículo 45 del CP, es decir, ambas
exteriorización de la acción que cada uno dirigió al perspectivas dogmáticas aluden al autor y con idéntica
momento del hecho y que encuentra sustento en las escala penal. Por lo tanto, resulta intrascendente en el
evidencias reunidas: Máximo Pablo Thomsen, Ciro caso la variación con relación a la intervención que a
Pertossi, Luciano Pertossi, Matías Benicelli y Enzo los imputados les cupo en los injustos, pues la misma
Tomás Comelli. Por su parte, resultaron partícipes no tiene incidencia en los tipos penales seleccionados
necesarios del suceso: Lucas Fidel Pertossi, Ayrton ni en la pena, de modo que no se constata la afectación
Michael Villoaz y Blas Cinalli. al derecho de defensa en juicio ocasionada por la su-
puesta violación al principio de congruencia.
B. Resulta oportuno, previo al análisis y valoración
de la prueba ventilada en el juicio, exponer las razo- Por otra parte, es del caso señalar que la violación a
nes por las que no se ha visto vulnerado el principio este principio se verifica ante la ausencia de identidad
de congruencia, tal como lo sostuvo en su alegato el fáctica entre el suceso por el que los imputados resultan
letrado defensor, Dr. Hugo José Tomei. condenados y el enunciado en la acusación intimada.
Lo relevante así es que la plataforma fáctica descripta
En efecto, al momento de formular sus alegacio- en la sentencia ha de ser congruente, en lo sustancial,
nes finales, el Señor Defensor Particular, Doctor Hugo con la contenida en la requisitoria de elevación a juicio.
José Tomei, requirió la absolución de sus asistidos, Ello, pues la sentencia condenatoria debe recaer sobre
por entender “...que el hecho no está probado...”, ale- el mismo hecho que fue objeto de acusación y que tan-
gando para ello la afectación al principio de con- to los imputados como su defensa técnica tuvieron la
gruencia, pues a su criterio durante el debate “...los posibilidad de contrarrestar, ya que si ello no sucediera
acusadores probaron otro hecho...”, sosteniendo que se estaría vulnerando la garantía de la defensa en juicio
a sus ahijados procesales oportunamente se les reci- (artículo 18 de la Constitución Nacional).
bió declaración a tenor de lo normado por el artículo
308 del digesto de forma y luego se requirió la eleva- Ahora bien, el principio de congruencia no implica
ción a juicio por el hecho que ha sido calificado como que deba existir una absoluta y total identidad entre
Homicidio doblemente agravado por el concurso pre- el sustrato fáctico contenido en el acta de declaración
meditado de dos o más personas y por ser cometido a tenor de lo normado por el artículo 308 del Código
con alevosía en concurso ideal con Lesiones leves (ar- Procesal Penal, en la requisitoria de elevación a juicio,

40 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

en los alegatos de la acusación y en la sentencia, sino los atacantes a priori previeron una confrontación con
que el hecho puede ser modificado a lo largo del pro- el grupo para lograr propinar la golpiza feroz original-
ceso, siempre que no sea alterado en lo sustancial. Es mente planeada, más allá de que por las circunstancias
que las modificaciones que no alteran en su esencia que se extraerán de la reseña probatoria, sortearon las
la plataforma fáctica no implican violación al derecho dificultades que se les presentaron. En el contexto en
de defensa en juicio, pues no impiden a los acusados que los hechos tuvieron lugar, el dolo directo que re-
ejercer la defensa material y técnica de las imputacio- quiere el accionar en su origen, con el alcance y en el
nes que pesan en su contra. momento que lo señalan los acusadores, no se condice
con lo que realmente al comienzo ocurrió.
Por lo hasta aquí expuesto, al no haberse alterado la
plataforma fáctica en lo sustancial, no se verifica vio- Ahora bien, la situación para los acusados cambia
lación al principio de congruencia y, por lo tanto, no cuando la víctima queda inmovilizada, semi incons-
existe afectación al derecho de defensa en juicio, por ciente y a merced de los atacantes. La brutalidad de
lo que corresponde rechazar el planteo efectuado por los golpes que en tal situación parte del grupo conti-
el Señor Defensor Particular. nuaron propinándole hasta dejarlo sin signos vitales,
me permite afirmar que en tales circunstancias, inter-
C. Dicho esto y a la luz de la evidencia obtenida en nalizaron —actualizando su propio conocimiento— y
el juicio y analizados los planteos de las partes, co- encaminaron su voluntad conjunta y en un todo de
rresponde resaltar que lo controversial en el caso está acuerdo, a darle muerte a Fernando Báez Sosa.
centrado en el momento en que aparece el dolo di-
recto de matar. Es necesario poner de resalto para explicar el pun-
to, que el dolo y su concreto contenido tanto en el
Como ya lo adelanté, los acusadores —público y pri- plano cognitivo como en el volitivo, al resultar una
vado— entendieron demostrado que los ocho sujetos realidad psicológica, o sea un proceso psíquico sin-
cuya situación procesal se analiza, pergeñaron un plan gular, no es demostrable —al menos en el estado ac-
con el objetivo central y unívoco de matar a Fernando tual de la ciencia— en forma directa, ni obviamente
Báez Sosa, actuando sobre seguro y sin riesgo para sí resulta directamente perceptible a través de los sen-
mismos. Sin embargo, afirmar que el suceso luctuoso tidos, por tratarse de un proceso que no deja huellas.
fue planificado desde su inicio por los acusados con la Su prueba entonces es de naturaleza indirecta, y debe
directa intención de matar (dolo directo), implicaría inferirse a partir de aquellos indicios que puedan sur-
sin más, analizar el hecho ex post y no ex ante, es decir, gir de la forma exterior del comportamiento, de las
es solo partiendo del resultado muerte que puede sos- circunstancias que rodearon su realización y de la ac-
tenerse tal aseveración. Sí podría afirmarse el sobre- titud anterior y posterior del sujeto activo verificables
vuelo en este tramo, de un dolo eventual de homicidio, a través de los eventuales informes periciales de tipo
cuestión de cuyo análisis prescindo, en virtud de la so- psicológico y psiquiátrico que se hubieran producido,
lución que entiendo aplicable al caso. de los testimonios de la víctima o de terceras personas
que presenciaron el hecho o aún de la propia confe-
Es que el dolo debe inferirse inductivamente del sión del acusado (cfr. Causa N° 17.120. Sala V. T. C. P.
análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lu- Rec. Casación interpuesto por el querellante en Causa
gar que rodearon el suceso, conforme a las reglas de N° 1182, seguida a C. R., del 18/08/2005; entre otras).
la lógica, la psicología y la experiencia común. En este
orden de ideas y del análisis y valoración de la prueba Es que los datos objetivamente valorables de acuer-
que en lo que sigue habré de reseñar, se advertirá que do con las reglas de la común experiencia reflejan en
diversos aspectos que se han evidenciado a partir de el mundo material la voluntad de los agentes. La acre-
la inmediación del juicio, dan sustento a la platafor- ditación de este elemento (dolo) como ya se señalara,
ma fáctica con el alcance precedentemente descripto. no escapa a las reglas de la apreciación de la prueba
que rige nuestro sistema procesal penal.
En este orden de ideas y conforme quedó demos-
trado —con el grado de certeza que requiere esta eta- Es por ello que la solución respecto de su acredi-
pa— los ocho acusados planificaron la golpiza que tación debe buscarse en la conducta externa desple-
propinarían a la víctima, motivados en el altercado que gada para lograr determinado fin. Actúa con dolo
previamente habían mantenido con el mismo —y algu- directo, el autor que está consciente de realizar con
nos otros— en el interior del local bailable Le Brique. su acción los elementos del tipo objetivo...” (Conf. Ed-
Sin embargo, y más allá de que se infiere de la prueba gardo Alberto Donna, “Teoría del delito y de la pena”,
colectada que el ataque estaba dirigido exclusivamente tomo II, Ed. Astrea 1193, p. 103).
a Fernando Báez Sosa, lo cierto es que no puede sosla-
yarse que el nombrado se encontraba, al momento del En esa inteligencia, y volviendo al caso en estu-
comienzo de ejecución de la acción, rodeado por va- dio, quedó palmariamente evidenciado luego de la
rios sujetos masculinos, de lo que puede inferirse que sustanciación del juicio que, cuando la víctima, des-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 41

HOMICIDIO AGRAVADO

pués de los —al menos dos— primeros golpes quedó Las indicaciones que precedentemente realizo, en-
en estado de semi inconsciencia, tendido en el suelo, tiendo que ayudarán en la lectura de los testimonios
a merced de sus atacantes, en absoluto estado de in- que en lo que sigue abordaré.
defensión, la actuación de los sujetos activos estuvo,
—ahora sí— guiada por la inequívoca intención de Como segunda aclaración previa a la reseña pro-
causarle la muerte, pues es recién allí donde aparecen batoria y su valoración, adelanto que en primer lugar
claramente en el accionar de los autores los elemen- reseñaré las declaraciones prestadas por los testigos
tos cognoscitivos y volitivos direccionados a producir presenciales del suceso que se analiza. En tal sentido,
el resultado. Por su parte, tres de los acusados, deci- en primer término, abordaré los testimonios presta-
dieron, aun cuando el objetivo golpiza ya estaba cum- dos por los amigos de la víctima que la acompañaban
plido —con los dos primeros golpes, atento el estado aquella noche y vivenciaron tramos del suceso. A par-
que ocasionaron en la víctima los mismos— colabo- tir de los mismos pude reconstruir el incidente previo
rar con quienes emprendieron las acciones homi- ocurrido en el interior de Le Brique; las circunstancias
cidas, del modo en que lo describí en la plataforma de modo, tiempo lugar en que los acusados atacaron
fáctica enunciada al comienzo de esta cuestión. a Fernando Báez Sosa, lo que siguió a dicho ataque
—el homicidio— y —en algunos casos— el rol desem-
II. En lo que sigue, efectuaré el desarrollo de la prue- peñado por los sujetos activos, como así también los
ba que sustenta la materialidad delictiva tal como la momentos posteriores al deceso.
he descripto y la responsabilidad de los acusados en el
evento, con el alcance adjudicado a cada uno de ellos. Luego, sobre el mismo punto, analizaré las decla-
raciones testimoniales del personal de seguridad que
Es oportuno destacar previamente que, durante la aquella noche intervino en el incidente ocurrido en
sustanciación del debate, se recepcionaron ochenta el interior del local bailable, así como en la expulsión
y siete testimonios. Asimismo, que forman parte de de quienes lo protagonizaron, para luego referirme a
la evidencia probatoria del caso, varios videos que aquellas personas que ocasionalmente presenciaron
les fueron exhibidos a los comparecientes —según el hecho en la vía pública y que aportaron detalles del
el caso— en los que los testigos fueron apoyando el ataque mortal, así como —en algunos casos— señala-
testimonio que precedió la exhibición. En tal senti- ron a los sujetos activos y el/los rol/es desempeñado/s
do, adelanto que integran la prueba de causa distin- por cada uno en el suceso.
tos videos de los cuales destaco: video grabaciones
de secuencias tomadas en el interior del local baila- Finalmente se analizará la restante evidencia traída
ble Le Brique —obtenidas de las cámaras de seguri- por las partes al juicio, desentrañando su valor proba-
dad del comercio—; del exterior o inmediaciones del torio a los efectos de sustentar los extremos de la im-
mismo —obtenidas de las cámaras de seguridad mu- putación penal bajo estudio.
nicipales—; del momento de comienzo del ataque a
Fernando Báez Sosa —extraídas del teléfono incau- A. Testigos presenciales
tado a Lucas Pertossi— así como del momento mis- Declaraciones testimoniales de los amigos de Fer-
mo del suceso que nos convoca. En este último caso, nando Báez Sosa que comparecieron a debate.
se visualizaron dos videos que fueron aportados por
particulares (cuyos datos personales se desconocen) En lo sustancial se extrae del aporte de las mismas,
a un medio periodístico que los presentó durante la que dentro del local bailable Le Brique, tuvo lugar un
investigación; uno de ellos fue tomado desde la vere- incidente que motivó que el grupo de los acusados
da de enfrente al suceso en el que puede observarse fuera expulsado del lugar, así como también que la
un vehículo gris —Volkswagen Vento— estacionado y víctima tomó parte en el mismo —por lo que fue saca-
como ya lo mencioné en las consideraciones previas, do por personal de seguridad o invitado a retirase—.
se advierten allí dos focos de conflicto: uno en lo que Asimismo, a partir de los relatos que siguen, quedó
sería la parte delantera derecha del vehículo —por lo evidenciado que luego de tal incidente, los acusados
que pueden visualizarse los movimientos y las figuras ubicaron a Fernando Báez Sosa visualmente en el ex-
de los atacantes pero no a la víctima, pues como se terior del local y en forma organizada arremetieron
verá ya está tendida en el suelo— y el restante donde contra el mismo mancomunadamente.
se observa con mayor claridad a un joven que resul-
tó ser Tomás D’Alessandro —amigo de Fernando— 1. Lucas Santiago Filardi previo a adentrarse en
mientras es golpeado por los partícipes del suceso la noche del hecho, realizó a instancias del Ministe-
delictivo. Por último, las restantes imágenes registra- rio Público Fiscal un breve relato que viene al caso
das por un particular, fueron tomadas desde la vere- transcribir, ya que ilustra acerca de cómo era Fernan-
da misma donde Fernando Báez Sosa fue atacado. Allí do Báez Sosa desde la visión de sus amigos y por qué
quedaron registrados los últimos segundos de dicho estaban en Villa Gesell aquella fatídica noche. Si bien
ataque y la partida del lugar de los acusados. estos son aspectos no controversiales coadyuban y

42 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

dan un marco a la situación. En tal sentido, manifes- Cuatro o cinco personas lo golpeaban. A D’Alessandro
tó ante el Tribunal “...Fer arrancó en primer año con también le estaban pegando del lado de la calle. El mo-
nosotros, ahí lo conocí. La amistad se fue forjando mento inicial fue un impacto, ninguno se lo esperaba.
a lo largo del secundario, en tercer año nos hicimos Yo, por mi parte, les digo ‘por favor, basta’, uno de ellos
muy amigos, teníamos un grupo muy unido...”. Men- me amaga. Yo me vuelvo como del susto. Juan Bautis-
cionó que en el grupo de amigos todos se parecían ta Besuzzo les dice basta. Después, yo vuelvo a decirles
un poco a Fernando. “...Somos similares en todo sen- ‘basta’, y ahí uno me pega y caigo arriba del capot de un
tido. Era buen pibe. Entre nosotros nunca hubo pro- auto, me había quedado como raspado el costado iz-
blemas, disputas como las que nos traen acá. Fer era quierdo de la cara. Al intentar frenarlo caigo arriba del
muy puro, no había maldad en él, era muy honesto, auto; vuelvo a intentar frenar la golpiza y Santiago Cor-
se esforzaba mucho por todo. Tuvimos la suerte que bo me dice ‘pará, pará, no te metas de nuevo’. El hecho
nuestros padres nos paguen el viaje a Villa Gesell y Fer duro 2 o 3 minutos. Fue un momento, pero se te hace
trabajó todo el año porque se lo quería pagar él...”. eterno...”.

Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal, Al exhibírsele una foto del lugar del hecho, indicó
contó que a lo largo del año se solían juntar en casas. que él estaba en la vereda de enfrente al local bailable
“...Nos juntábamos a comer. Después sí había salidas “Le Brique”. “...Los imputados vienen de acá...” (indicó
nocturnas a boliches. Era una salida normal, común cantero existente en el lugar).
de boliche. Pasábamos por McDonald’s y volvíamos.
Yo, particularmente, no iba muy seguido a boliches...”. Le respondió al Señor Agente Fiscal que él estaba
hablando con Fernando normalmente. “...Con la pri-
Declaró que el viaje a Villa Gesell era el segundo mera piña se cayó, llegó a poner las manos, intentó
que hacían con el grupo de amigos. “...El año anterior levantarse y de ahí empezaron piñas y patadas y no
habíamos ido al mismo hostel. Era un poco repetir lo pudo levantarse más...”.
que habíamos hecho el año pasado porque nos había
gustado. Salíamos al centro cívico. Había noches que Que los agresores fueron directamente a pegarle a
íbamos a caminar por la avenida principal y entrar a Fernando. “...Vinieron un gran número por ese lado,
los lugares donde hay juegos y, otras noches, hacía- seis o siete. Tres o cuatro pegándole a Fer mismo y un
mos salidas de boliches...”. par como limitándonos a nosotros, evitando que nos
acerquemos...”.
Ante otra pregunta, afirmó que él y sus amigos lle-
garon a Villa Gesell el jueves anterior al día del he- Ante otra pregunta, afirmó que a Fernando le pe-
cho. “...Era la segunda noche que estábamos en Gesell gaban patadas en el pecho y la cabeza. “...Si bien fue
cuando ocurrió este hecho...”. una golpiza, lo que nos pasó, bah, lo que me pasó, es
que fue la primera experiencia que vivíamos de pe-
Puntualmente y adentrándose en la noche de los lea y la primera vez que veíamos a alguno de nosotros
hechos manifestó: “...Esa noche cenamos en el hostel, golpeado. Jamás pensé que lo habían matado. Cuan-
a la tarde habíamos decidido ir a ‘Le Brique’. Fuimos do ellos se van, Fer queda tirado boca arriba, como to-
todos juntos al boliche caminando. En caminata que- siendo sangre. Lo pusimos de costado. Cuando tosió
daba a 10 minutos. Entramos normalmente, estába- sangre pensé que estaba vivo. Luego llegó un señor
mos arriba, habremos llegado aproximadamente a las que chequeó signos vitales y dijo ‘no tiene pulso’. Re-
12, algunos se quedaron abajo y otros subimos, porque cuerdo que llegó una chica que hizo algunas manio-
creo arriba había menos gente...”. Que a las 3:30, aproxi- bras para ver cómo estaba. Después llegó un policía
madamente, bajó. “...Creo que se escuchó un bullicio que chequeó que no tenía pulso. Empezaron a hacer-
en el lugar. Al bajar veo que un patovica lo estaba aga- le RCP y ahí caí. Nosotros pensábamos que iba al hos-
rrando a Fer, llevándolo hacia afuera. Veo a Santiago pital, lo atendían y, a lo sumo, nos volvíamos antes de
Corbo y Lucas Begide acompañándolo. Fer tenía la las vacaciones. Alguno llamó a la ambulancia. Mien-
remera rota por el patovica. También salió Fede Tava- tras tanto le seguían haciendo RCP. Cuando llegó la
rozzi. Corbo y Begide se quedaron hablando con los ambulancia lo trasladaron al hospital. Algunos de no-
patovicas en la vereda. Fer me pidió si lo acompañaba sotros fuimos al hospital, otros al hostel y de ahí a la
hasta el quiosco a comprar un helado. Le pregunté qué comisaria. Me fui con D’Alessandro que también ha-
pasó y me dijo como que lo estaban molestando a Juli. bía sido golpeado. Queríamos ir al hospital para que
Que les dijeron que pare y se la agarraron con ellos. Ahí lo atiendan. Pasamos por el hostel a buscar un buzo.
el patovica lo agarró a él. Después, Corbo y Begide cru- Nos pedimos un remise al hospital para chequear a
zaron con nosotros. Estaba hablando con Fer a quien lo D’Alessandro y ahí mi vieja, con la que había habla-
tenía delante mío. Creo que al final terminaron salien- do cuando acaban de decirnos que no tenía pulso, me
do todos mis amigos. De repente vienen por mi dere- llama para avisarme que Fer había fallecido. Le dije
cha los imputados a empezar a pegarle a Fer; yo estaba al remisero que volviera, ya no importaban los raspo-
al lado, pero al que golpearon y tiraron al piso fue a Fer. nes de D’Alessandro. En la comisaria traté de ser cau-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 43

HOMICIDIO AGRAVADO

to con la noticia porque no sabía si todos estaban al garon a Juli, entonces él —Fernando— les dijo a los
tanto. Lo confirmé con Santiago Corbo. De ahí nos provocadores que paren, y ahí se ensañaron con él.
trasladaron a la fiscalía a prestar declaración. Parti-
cipé en ruedas de reconocimiento; creo que estoy en Se le exhibió un tercer video, tomado por un par-
condiciones de reconocer. Creería que la persona que ticular, que registra el hecho ocurrido desde la vere-
me pegó es Luciano Pertossi. También le estaba pe- da de enfrente. Explicó que en el mismo se ve como
gando a Fer...”. le pegan a Tomás D’Alessandro. Al respecto aseveró
“...Sí, es Tomás D’Alessandro. Le están pegando en la
Dijo que ellos prestaron declaración testimonial parte trasera del auto. Es a quien acompañé al hospi-
poco tiempo después de cometido el hecho. “...Al to- tal, porque recibió varios golpes fuertes. En ese auto
que. Si fue a las 5 de la mañana, a las 6 estábamos de- es en el que yo caigo en el capot...”.
clarando...”.
Al ser preguntado, aclaró que tapado por el auto es-
Afirmó que no podía decir los nombres de quienes taba el lugar donde le estaban pegando a Fernando.
le pegaron a Fernando, pero que sí estaba en condi- “...Corbo viene y me saca, me dice: ‘no te metas más’...”.
ciones de reconocer sus rostros.
Afirmó que los que estaban arriba de Fernando eran
Se le exhibieron videos. El primero corresponde los imputados, porque ellos no se podían acercar.
a un registro fílmico tomado desde el celular de uno
de los imputados. A continuación, se le exhibió otro Asimismo, se le exhibió un video que fuera opor-
video, donde se aprecia el primer golpe recibido por tunamente subido por el diario en línea “Infobae”, y
Fernando Báez Sosa. se reconoció entre el auto plateado y el auto blanco.
Indicó el momento en que Santiago Corbo lo sacó del
El testigo manifestó “...Soy el de remera blanca. El lugar. También individualizó a Luciano Pertossi reti-
de atrás es Fer, porque está en cuero y tiene la camisa rándose del lugar.
en el hombro...”.
Se le exhibió un video tomado por una cámara de
Al ser preguntado por el Señor Defensor Particular, seguridad del local bailable “Le Brique”. En el horario
y luego de individualizar a algunos de los miembros 04:41:28 del video manifestó: “...Sé que ese estaba en
de su grupo de amigos, viendo las imágenes del video, ese momento. También lo identifiqué en la rueda de
los contó y respondió: “...De nosotros somos nueve”. reconocimiento...”. En el horario 04:41:57 dijo: “...Diría
Asimismo, manifestó: “...Me doy cuenta de lo que es- que es uno de los que le estaba pegando a Fer. Es el
taba pasando con la primera piña a Fer...”. que más tiempo vi durante la golpiza a Fer...”. En el ho-
rario 04:42:02 declaró: “...Ese le pegó a Fer patadas y
Ante preguntas formuladas por el representante de fue el que me pegó a mí...”. También reconoció al suje-
los Particulares Damnificados, explicó que el primer to de remera negra que aparece en el horario 04:42:04
golpe fue directo a Fernando. Que fue firme, dirigido a del video, expresando: “...También. No recuerdo qué
la cara de Fernando. Como con el objetivo de desesta- papel hacía en el momento de la golpiza...”.
bilizarlo y dejarlo inconsciente. Que fue repentino. “...
Una piña muy fuerte. Había que tirarlo a Fernando...”. Se le exhibió el acta de fs. 814/816 y vta. y recono-
ció su firma.
Señaló que Fernando no estaba esperando un gol-
pe. Dijo creer que el helado lo había terminado. “...O Al ser preguntado por el Señor representante de los
lo estaba terminando...”. Particulares Damnificados, refirió que él les decía ‘pa-
ren, paren de pegarle’, en general, a todos los agreso-
El testigo gesticuló las patadas que recibió Fernan- res. “...Besuzzo también estaba al lado mío diciendo
do. Al hacerlo, declaró: “...Con mucho ensañamiento. ‘basta, basta, por favor’. Era un pedido general, nada
Era al cuerpo de Fernando, al cuerpo, con dureza...”. en particular...”.

También gesticuló la posición en la que quedó Fer- A otras preguntas efectuadas por el Doctor Fernan-
nando luego de recibir los primeros golpes. do Burlando, respondió: “...A mí me querían pegar
por nada. Entiendo que era para sacarme de encima,
Manifestó que, cuando salieron del local bailable, para no molestar mientras le pegaban a Fer. El ataque
Fernando le dijo: “Corbo se va a enojar, pero yo no fue dirigido a Fernando. Al primer ‘paren, paren’ que
hice nada”. Que Fernando pensaba que Corbo se eno- dije me amagan a pegar. Al segundo me sacan de una
jaría porque el episodio en el interior del local baila- piña. Corbo me agarra, me saca del lugar. A Besuzzo
ble Le Brique les había arruinado la noche a todos. también le pegaron para sacarlo...”. “...Se escuchaban
Que Fernando le explicó que cuando estaban cami- gritos. Los que gritaban eran los imputados, eufóri-
nando en el interior del referido local bailable le pe- cos. Cuando vinieron corriendo y como de arenga,

44 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

para pegarle a Fer, gritaban. No recuerdo las palabras le estaba pegando patadas en la cabeza. El resto de
exactas, como ‘dale, dale, vamos a pegarle’. Los úni- los agresores no recuerdo. Sé que había más, mínimo
cos gritos de nuestra parte eran ‘paren, paren’ o ‘bas- marqué tres en el croquis...”.
ta, basta’. Los gritos nuestros eran como de temor, de
por favor, basta, era de temor el ambiente. En un mo- Ante otra pregunta, explicó que conocía los nom-
mento era como que estábamos todos sabiendo que bres de los imputados.
no había nada que hacer...”.
“...No los puedo decir de memoria. Al principio
El testigo realizó un croquis ubicando en el lugar a se hablaba mucho en los medios. Nunca fui mucho
las personas que le pegaban a Fernando. Se agregó a de ver medios y en este caso mucho menos, porque
la causa. “...El que estaba pegándole más a Fer en la era revivir lo vivido y no me ayudaba, pero los he es-
cabeza me aleja...”. cuchado. No puedo decir con exactitud donde los
aprendí...”.
Respondió que los agresores se fueron caminando
del lugar por la izquierda, haciendo comentarios del Le contestó al Señor Defensor Particular que Fer-
tipo: ‘¡Tomá, negro!’ o ‘¡Tomá, te lo merecías!’. nando era más alto que él. “...Yo mido 1.65. Aproxima-
damente 1.85, diría. No era el más alto del grupo, pero
Se le exhibió el video de la cámara municipal de Ave- claramente no era el más bajo. Era más fornido que
nida 3 y Avenida Buenos Aires de la ciudad de Villa Ge- yo, más que nada el torso, los brazos también...”.
sell. Afirmó que no observó personal policial en la zona
antes del ataque. “...Sí aparecieron después. Suele ha- Dijo que Fernando jugaba al fútbol. “...No recuerdo si
ber personal policial en la 3 en Gesell. Había otras si- iba al gimnasio...”. Ante otra pregunta formulada por el
tuaciones de violencia en la cuadra de enfrente...”. Señor Defensor Particular, relacionada con los golpes
que recibió Fernando, expresó: “...Yo creo que uno sabe
“...Desde que se fue la policía, hasta el ataque, fue cuándo parar, pero no fue el caso. Acá fueron minutos.
instantáneo...”. Fuero ‘paren, paren’. Mucha gente contra uno...”.
Afirmó que Máximo Thomsen y Luciano Pertossi le Afirmó que a Fernando le tomaron el pulso y no te-
estaban pegando a Fernando. nía. “...No, yo no le tomé el pulso, se lo tomaron...”.
“...No eran tres personas, eran claramente más las Que le tomaron el pulso en el cuello y en el brazo.
que le pegaban a Fer, porque se iban turnando...”. Al “...Cuello, brazo creo que también. La policía le volvió
ser preguntado al respecto, respondió: “...Yo diría que a tomar el pulso. No pasó tanto tiempo hasta que lle-
cuatro o cinco...”. gó la policía...”.
Se le exhibió el video extraído del aparato de telefo- Dijo saber que a los traumatizados hay que tratar
nía celular de uno de los imputados (Lucas Pertossi) de moverlos lo menos posible. Que a Fernando le hi-
y dijo no poder recordar quién era el que arengaba. cieron masaje cardíaco. Que la ambulancia tardó en
llegar unos 20 minutos. “...Si tuviera que poner un nú-
Ante otra pregunta, declaró que Fernando quedó mero. No lo conté. Se sintió que fue una eternidad...”.
boca arriba inmediatamente después de cometido el Dijo no haber visto que se hayan utilizado elementos
hecho y que le emanaba sangre. “...Tosió sangre por la contundentes para la agresión.
boca. Tenía lastimaduras en el cuerpo. Lo corrimos le-
vemente para el costado para que no se ahogue. Tosió Respondió que le hizo caso a Corbo y se retiró del
un par de veces más. Ahí es cuando viene una perso- lugar porque había un clima de miedo.
na y chequea que no hay pulso. Lo que más se notaba
eran las lastimaduras en la cara. Tenía la cara inflama- Se le exhibió el video oportunamente subido por el
da, los ojos hinchados, priorizamos taparle el torso...”. diario en línea “Infobae” e indicó que alguien del gru-
po de amigos le agarró el brazo a Fernando después
Mencionó que en el colegio les habían enseñado de sufrida la agresión, pero inmediatamente lo soltó,
primeros auxilios, por lo que en el caso tomaron los porque le dijeron que no lo moviera.
recaudos que creían adecuados.
Se le exhibió el video en el que se ve cuando sacan
Al ser preguntado por el Señor Defensor Particular, a Fernando Báez Sosa del local bailable “Le Brique”.
afirmó que no podía precisar la cantidad de patadas y
golpes que recibió Fernando. “...Fueron muchas, fue- 2. Juan Bautista Besuzzo, ante las partes dijo que
ron un par de minutos, no fue medido. Fueron dos o Fernando era muy amigo de su grupo cercano. “...Era
tres minutos. Primero piñas para derribarlo y después muy buen amigo, presente, cariñoso, atento, chisto-
patadas y golpes en el pecho, en la cara. Sé que Thom- so. Le gustaba jugar mucho al fútbol. Un amor como
sen le pegó, yo diría en el pecho. El que me pegó a mí persona...”.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 45

HOMICIDIO AGRAVADO

Le contestó al Señor Agente Fiscal que no eran de taba vestido. Afirmó que después del hecho lo reco-
salir de noche muy recurrentemente. “...Jamás tuvi- noció en rueda de personas. “...Fue la persona que le
mos una pelea ni percance con nadie...”. da uno de los primeros golpes, que lo deja arrodillado,
fue un golpe importante...”.
Relató que esa noche empezó tranquila, “...como
siempre...”. Que el local bailable estaba a tope de su ca- Ante otra pregunta, aseveró que el que le dio pata-
pacidad. “...Estábamos en el VIP también, con Fer y su das a Fernando y que vestía bermuda de jean y cami-
novia y amigas de esta. Julián García me dice a las 4 de sa o remera verdosa y zapatillas negras era Máximo
la mañana de bajar al baño. Bajamos. Fue muy difícil Thomsen. Le dio tres patadas en la mandíbula (se toca
moverse, porque había mucha gente. En ese tramo me la mandíbula con la mano). “...Lo digo de manera ge-
lo cruzo a Fernando con Tomás D’Alessandro volvien- nérica, no sé si fue del lado izquierdo o derecho...”.
do del baño, cercano a la barra, en paralelo a la barra.
Julián atrás mío. Los chicos me pasan a mí, primero Declaró que no podía especificar cuántas personas
escucho como en un tono irritado ‘che, no empujen, participaron del ataque. “...Sé que eran varias...”. Que la
no empujen’, a lo que Tomás dice ‘estamos todos en la sensación que tuvo es que el ataque fue hacia Fernan-
misma, no podemos hacer nada’. A Julián le daban bo- do. “...Cuando cualquiera de nosotros quisimos impe-
fetadas, Tomás estaba a los empujones con alguien. A dir el ataque, no a la fuerza, porque somos ingenuos,
Fernando no lo veo en ese momento. Lo que hice in- no pudimos o nos sacaron. No nos dejaron ayudarlo...”.
mediatamente, porque me dio miedo, fue irme para
adelante, como para desentenderme de la situación. Dijo no recordar haber visto a más personas agredir
Fuimos al baño, a la salida me dice Lucas Begide que a Fernando. Ante otra pregunta, manifestó que él no
lo habían sacado a Fer, por lo que volvimos para la sa- conocía a los agresores. “...Adentro del boliche, tengo
lida. Afuera estaban prácticamente todos. Fer estaba la sensación que la persona que arengaba, que estaba
en cuero, fuimos los últimos en salir con Juli. Tomás medio borracho, era uno de pelo castaño claro y tenía
le dijo a Fer ‘también vos los provocás’ y este le dice una camisa medio verdosa, también. El que decía ‘no
‘si yo no hice nada’. La sensación nuestra fue que ya empujen’. Creo que era Luciano Pertossi, tengo una
había pasado. Era algo que había concluido, era un imagen muy vaga de él. No lo puedo decir con segu-
clima diferente, totalmente distendido. Estuvimos ridad...”.
ahí, no sé cuánto tiempo. Yo estaba de espalda a ‘Le
Brique’, cerca de la vereda, tenía una vista 360 de todo Ante otra pregunta del Ministerio Público Fiscal, re-
lo que pasaba delante mío y lo primero que veo es a firió que lo único que se acordaba era que Tomás le dijo
Juan Manuel Pereyra Rozas, a mi derecha, que reci- a Fernando ‘¡vos también, los provocás! “...Para mí To-
be un golpe en la nuca. Se sorprende, porque estaba más se peleó o discutió y hubo empujones en la barra.
de espalda. A Fer lo tenía enfrente mío, un poco más Cuando sale, ya tenía un golpe en el pómulo Tomás...”.
corrido a la izquierda y veo a un masculino de remera
blanca y pantalón marrón que le da una piña y lo sien- Que él realmente no vio a Fernando haber reaccio-
ta. Después otro masculino con bermuda de jean y re- nado adentro del local bailable ante un empujón. “...
mera verdosa que le pega patadas en la cabeza. Fer Tomás sí...”. Se le exhibió el video extraído del aparato
no podía responder, estaba totalmente inconsciente, de telefonía celular de uno de los imputados (Lucas
con los ojos cerrados, rendido. Acto seguido, lo único Pertossi) y reconoció al sujeto vestido con bermudas
que me sale es decir ‘paren, paren, y recibo una piña de color marrón y camisa blanca como Enzo Comelli.
que no vi venir y me descolocó. Lo que hice fue cru- “...No puedo decirte si a Fernando le pegaron más per-
zar a pedir ayuda a los patovicas. La situación en po- sonas. Yo recuerdo a las dos que mencioné, no más...”.
cos segundos se fue disolviendo. Recuerdo volver a
cruzar para ver cómo estaba Fer y estaba totalmente A requerimiento de los Señores representantes de
inconsciente. Llegó un masculino calvo y nos pregun- los Particulares Damnificados se le exhibió el video
tó si estábamos bien, si necesitábamos ayuda. En ese del diario digital “Infobae” y el testigo manifestó: “...
momento policías no había. Los policías se acercaron Yo ya estaba enfrente. Yo cruzo antes de esto. El últi-
después de unos minutos. No recuerdo si fue la poli- mo recuerdo que tengo es de Fer arrodillado en el piso
cía o quién que lo tapó a Fer con unas mantas. Yo lo con un masculino pegándole en la cara...”.
acariciaba a Fer y le decía ‘tranquilo, amigo, vas a es-
tar bien’. Él estaba inconsciente, tapado con mantas o Dijo tener la sensación que vinieron por su dere-
abrigos de alguien. Yo anhelaba que estuviera escu- cha. “...Primero le pegaron a Juan Manuel Pereyra Ro-
chándome...”. zas y después le pegaron a Fer...”. Al ser preguntado,
respondió: “...Veinte segundos habrán pasado hasta
Respondió que no estaba seguro, pero que, si tuvie- que crucé...”. “...No tengo idea cómo se fueron del lu-
ra que decir alguien, diría que el que le pegó uno de gar los agresores. Yo estaba enfrente viendo si le po-
los primeros golpes sería Enzo Comelli, por cómo es- díamos pedir ayuda a los patovicas...”.

46 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

Aseveró haber escuchado que alguien dijo ‘estos un policía se percató de ello, hablaron entre los policías
son los mismos de siempre’, refiriéndose a los agreso- y dijeron no tiene pulso. Ahí yo dije ‘cagamos’...”. Expu-
res. “...No sé si fue un patovica o alguien que habla- so que las maniobras de RCP no fueron inmediatas. “...
ba con el patovica...”. Respondió que no esperaban Yo me fui a caminar solo, porque no podía creer lo que
esa agresión. “...Jamás esperamos esta agresión...”. Que estaba pasando. No me acuerdo haber visto cuando le
para ellos la situación ya se había terminado. “...No vi- hacían reanimación...”. “...No vi que hubieran utilizado
mos movimientos previos, al menos yo. Por eso está- elementos contundentes para agredir a Fernando, por
bamos tranquilos...”. fuera de los puños y los pies...”. Al preguntarle qué sintió
al momento del hecho, contestó: “...Sorpresa e indefen-
Se le exhibió el video y manifestó que no había per- sión. No saber qué estaba pasando...”. Ante otra pregun-
sonal policial al momento del hecho. “...Cuando pasó ta, manifestó que le parecía que Lucas Begide también
todo no había ningún policía...”. Al ser nuevamente les pedía a los agresores que pararan, que era un ami-
preguntado, dijo no recordar si antes de cometerse el go. “...No tuvieron ninguna recepción esos pedidos...”.
hecho había funcionarios policiales en el lugar. Se le exhibió un video del lugar del hecho e indicó que,
luego de sufrir la agresión, Fernando quedó cerca del
En el horario 04:44:13 manifestó: “...Veo funciona-
cantero existente en el lugar. Contestó que la ambulan-
rios policiales yéndose a otra discusión...”. En el ho-
rario 04:46:36 refirió: “...Ahí ya había empezado la cia tardó entre 20 y 25 minutos en llegar. Que después
agresión hacía 5 segundos...”. algunos fueron al hospital. “...Yo me fui con Santiago
Corbo a hacer la denuncia a la comisaría...”.
Se le exhibió un nuevo video y afirmó que el de ca-
misa blanca es el que le pegó a él y luego le pegó a Al ser preguntado por el Señor Defensor Particular
Fernando. “...El de camisa desabrochada es al que vi si estaban borrachos los sujetos con los que tuvieron
pegarle patadas a Fernando, Máximo Thomsen...”. el episodio en el interior del local bailable Le Brique,
dijo: “...Irritados es la palabra. El que decía ‘dejen de
Que él vio a tres o cuatro personas agrediendo a Fer- empujar’ para mí lo hacía como una provocación,
nando. Al ver nuevamente el video dijo que tal vez eran como incitando a que sigan...”. “...Me acuerdo que es-
dos o tres. Respondió que se volvió a acercar al lugar taba apoyado en la barra. No que estaba alcoholiza-
cuando vio que los agresores se habían ido. “...Me en- do...”. Se le exhibió el acta de declaración testimonial
contré con Fer inconsciente en el piso...”. Que todos se obrante a fs. 79/82 y reconoció su firma. Dijo que, po-
preguntaban qué era lo que pasaba. “...No recuerdo si siblemente, el evento en el interior de Le Brique haya
Fernando emanaba sangre...”. Que para él Fernando sido una pelea. Que el evento total afuera, que no fue
no terminó en el mismo lugar donde empezó el ata- una pelea sino una agresión, duró entre 20 y 30 segun-
que. “...Para mí Fernando estaba más cerca de la vere- dos. “...Recibí un golpe y crucé a pedir ayuda a los pa-
da y terminó más metido hacia adentro, más cerca de tovicas. Me quedé ahí durante 5 o 10 segundos, que
los locales, más para el lado de donde vinieron los chi- fue el tiempo que tardó en disolverse la situación...”. Al
cos...”. Que de lo único de lo que se acordaba durante ser preguntado por el Doctor Fernando Burlando, de-
el ataque era de los gritos. “...Ninguna palabra en par- claró: “...Afuera fue una especie de emboscada...”.
ticular...”. Al ser preguntado, contó que ese día, antes de
ir al boliche, habían estado en la playa. “...Fue un día 3. Santiago Corbo. Frente a los estrados del Tri-
tranquilo. No habíamos consumido alcohol. Al local bunal dijo haber sido muy amigo de Fernando Báez
fuimos y no teníamos entrada, en el trayecto apareció Sosa. Manifestó que el día del hecho entraron al boli-
una persona que nos vendió una entrada para ingresar che “Le Brique”. “...Había bastante gente. Estaba com-
al vip a un precio razonablemente barato. No recuer- plicado moverse. Yo estaba arriba con Lucas Begide y
do si habíamos hecho previa...”. Declaró que Fernando veo que hay un patovica agarrando a Fernando y lle-
recibió tres patadas. Que fueron aplicadas con bronca. vándolo hacia afuera. Empiezo a bajar para ver qué
“...Como si fuesen puntinazos al maxilar. Para mí fue- era lo que pasaba. Me siguen Lucas Filardi y Federi-
ron tres patadas directo a la cara, con bronca...”. Que co Tavarozzi. Los alcanzo cuando ya estaban salien-
el primer golpe que recibió Fernando fue una piña. “... do. Fernando me decía que no había hecho nada. Dijo
No recuerdo por qué lugar. Como si te dijera por de- que había separado porque le habían querido pegar
trás, no se la esperó. No podría decir en qué zona fue a Julián García. Le di la mano al patovica, como que-
el golpe, fue fuerte, duro...”. Dijo haber visto el video de riendo terminar la situación, me quedé hablando con
los acusados. “...El que está grabado desde la perspec- el patovica, después me fui para enfrente. Fernando
tiva de Le Brique. Me acordaba de los dos que vi...”. In- estaba tomando un helado, luego empiezo a escuchar
dicó que Fernando era más grandote que él, de 1.80 o como pasos, gritos. De la derecha vienen un montón
1.85 m. “...Más robusto y corpulento...”. “...Vi cuando le de chicos, no sabía si venían a robar o qué pasaba. Veo
hacían reanimación a Fernando. En un momento le to- un chico de ojos achinados que nos agita los brazos.
maron el pulso y se dieron cuenta que no tenía. Yo me Decían ‘ahora, ahora’ o ‘es ahora, es ahora’. Yo trato de
daba cuenta que estaba inconsciente. En un momento sacar a los amigos que veía en situación de peligro.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 47

HOMICIDIO AGRAVADO

Creo que saco a Julián García y a Lucas Begide. Me Ante otra pregunta, relató que Fernando estaba in-
acuerdo de Lucas Filardi que queda tirado en un auto consciente. Que una chica, cuyo nombre creía recor-
como indefenso. Lo saco para el lado de la calle. A dar que era Virginia, le tomó el pulso en el cuello. “...Se
Fernando no lo podía ver porque había quedado tira- dio cuenta que no tenía pulso. Luego le hizo manio-
do del otro lado. Había un grupo que no me permitía bras de RCP. No recuerdo si el personal policial le hizo
acceder para ese lado. No sabía lo que pasaba atrás...”. maniobras de RCP. Esta chica le hacía que no con la
cabeza a la policía, como diciéndole que no tenía pul-
Al ser preguntado por el Ministerio Público Fis- so. Ahí yo me retiré, esperando que no fuera cierto...”.
cal, afirmó que él no podía pasar hacia donde estaba
Fernando tirado en el piso porque había 3, 4 o 5 chicos Afirmó que él no constató si Fernando tenía pulso.
parados. Que era donde estaba Fernando. “...Había un
grupo que no me permitía acceder. Puedo reconocer Recordó que después que se llevaron a Fernando
al que estaba cerca de mí...”. Ante otra pregunta, explicó del lugar, él fue con Besuzzo y García a la comisaria a
que a Fernando lo tenía a cinco metros. “...No veo cuan- hacer la denuncia. “...Otros fueron al hospital...”.
do le pegan la primera piña. Cuando lo veo ya estaba ti-
rado...” Refirió que no reconoció a nadie que agrediera a Ante otra pregunta del Ministerio Público Fiscal,
Fernando. “...Sí reconozco al que agitaba y arengaba, que aseveró que Ayrton Viollaz y uno o dos chicos más no
era Ayrton Viollaz...”. Mencionó que lo único que inten- le permitían acceder a Fernando. Que a Viollaz lo te-
taba hacer era evitar los golpes. “...No somos un grupo nía claramente individualizado. Señaló que trató de
conflictivo o que peleara. Al único lugar que no podía- ver lo menos posible en los medios. “...Si los he visto
mos acceder era donde estaba tirado Fernando. Esta- alguna vez a los agresores...”. Dijo no tener recuerdo
ban como expectantes para golpearnos...”. Se le exhibió claro de los agresores, salvo del sujeto de ojos achi-
el video que registra el momento en que sacó a su ami- nados que mencionó. “...Ya en mi primera declaración
go Lucas Filardi, quien había caído sobre el capó de un testimonial manifesté reconocer a la persona de ojos
auto existente en el lugar, para que no le peguen y se re- achinados que arengaba...”.
conoció en la imagen. “...Soy yo el que saco a mi amigo...”,
Contó que a Fernando le gustaba jugar al fútbol y
aseveró. Agregó: “...El que está caído en el piso, al que le
andar en bicicleta.
están pegando, es Tomas D'Alessandro. De los que agre-
dieron a Fernando había dos que eran muy grandes. De Respondió que sus gritos no incidieron en la con-
mayor tamaño y hombros que nosotros. Yo vi un tumul- ducta de los agresores. Que gritó para intentar parar
to de gente, no vi qué le hacían a Fernando...”. Se le exhi- lo que estaba ocurriendo, pero no pudo lograrlo. “...Yo
bió el acta de declaración testimonial de fs. 75/76 y vta. escuché barullo, los pasos cuando llegaban y la aren-
y reconoció su firma. Se le leyó el fragmento de la decla- ga de Ayrton Viollaz que gritaba ‘es ahora, es ahora’...”.
ración testimonial de la que da cuenta dicha acta, en el
que se ha plasmado lo siguiente: “...Este chico le pegó a Al ser preguntado por el Señor Defensor Particu-
Fernando, hizo que cayera al piso, cuando estaba tirado lar, dijo no recordar cuánto tiempo duró la agresión.
le seguía pegando patada, ahí no puedo decir si era el “...Debe haber durado un par de minutos...”. Ante otra
mismo chico o se había sumado algunos de los demás, pregunta, refirió que él intentó sacar a algún amigo
pero seguro, porque todo el grupo pegó, no puedo de- del lugar para que no lo agredan. Que no podía llegar
terminar exactamente cuántos fueron los que lo gol- hasta el lugar donde estaba Fernando. “...No tenía otro
peaban...” (sic) y refirió: “...Sí, sí, recuerdo eso. Recuerdo lugar por dónde pasar para llegar a Fernando...”.
haberlo dicho, también...”. Al ser preguntado por el Doc-
tor Fernando Burlando, respondió: “...Entiendo que ese A requerimiento del Señor Defensor Particular se le
‘es ahora, es ahora’ era a sus amigos. Como que nos iban exhibió al testigo el video del diario digital “Infobae”
a cagar a trompadas...”. A requerimiento del Doctor Fer- y señaló: “...Pero ahí Fernando ya estaba tirado en el
nando Burlando se le exhibió el video del diario digital piso...”. Le contestó al Señor Defensor Particular que
“Infobae” e indicó que los agresores se retiraron hacia la él no vio que se usara desfibrilador. Que trató de ver
derecha. “...El que dice ‘ey, ey, ey’ soy yo...”. lo menos posible del caso en los medios. “...El nombre
de Ayrton Viollaz lo conocí por los medios...”.
A requerimiento de los Señores representantes de
los Particulares Damnificados se le exhibió el video de 4. Julián Lucas García. Ante las partes dijo haber
la cámara de seguridad correspondiente a la cocina sido amigo de Fernando Báez Sosa. Al ser preguntado
del local bailable “Le Brique”. por el Señor Agente Fiscal, Doctor Juan Manuel Dávi-
la, mencionó que, con sus amigos, siempre fueron un
En el horario 04:42:05 reconoció a la persona que grupo tranquilo. “...Todos evitábamos las peleas. Nun-
se observa que retiran del lugar, quien viste una ca- ca tuvimos una circunstancia similar...”.
misa blanca, refiriendo que se trataba de Ayrton Vio-
llaz. “...Es el que arengaba y no me dejaba pasar para Contó que el día del hecho ingresaron a “Le Brique”
ayudar...”. a las 2 de la madrugada, aproximadamente. “...Estuvi-

48 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

mos en el vip con Fer y Juan Bautista Besuzzo. A las 4, Recuerdo ver a Fer y querer alejarme del lugar. No
4:15 le pido a Juan Bautista que me acompañe al baño. quería enfrentar lo que estaba sucediendo...”. Respon-
Empezamos a cruzar, el boliche estaba lleno, apenas se dió que vio cuando le hicieron RCP a Fernando. “...
podía caminar. Había que ir pidiendo permiso. Cerca Creo que fue un muchacho del quiosco que había sa-
del baño había una barra y un grupo de chicos decía lido. También había personal policial...”.
‘paren de empujar, paren de empujar’. Siento que al-
guien me pega una cachetada en la nuca, sigo para el Declaró no ver cuando le tomaron el pulso a Fer-
baño con total normalidad. Cuando estábamos vol- nando.
viendo, a Juan Bautista lo llama Lucas Begide y le dice
que a Fernando lo habían sacado del boliche. Decidi- Dijo no saber si usaron desfibrilador. “...No, creo
mos salir del boliche. Cruzamos la calle y estaba Fer que no usaron desfibrilador, pero no sé...”.
con otros amigos. Hablamos de lo que había pasado.
De la nada veo llegar a 5 o 6 personas a pegarnos. Uno Afirmó que después del hecho fueron con Santia-
decía ‘a ver qué pasa ahora que estamos afuera’. Me go Corbo y Juan Bautista Besuzzo a la comisaría. “...
dan un golpe por el oído [se señala la oreja derecha], Contamos lo que había pasado, pero no prestamos
me desconcierta. Le pido a los patovicas que crucen a declaración ahí. Luego nos llevaron a la Fiscalía, don-
ayudarnos. Cuando vuelvo enfrente ya Fer estaba en de declaramos dos o tres horas después del hecho. Se
el piso, ya no respondía, estaba inconsciente. Por los hizo larga la espera...”.
nervios perdí la noción. La ambulancia tardó en lle-
Se le exhibió fragmento del video del diario digital
gar unos 20, 25 minutos. Me alejé un poco porque no
“Infobae” en el que se ve a los imputados retirarse del
quería ver a Fer así. Vi cómo le hacían RCP. Fuimos a la
lugar y declaró: “...Creo que para ese momento yo ya
comisaría y a la Fiscalía a declarar. No recuerdo haber
había cruzado...”.
visto cuando le pegaron a Fernando...”.
Al ser preguntado, contestó que durante el hecho se
Al ser preguntado por el Señor Agente Fiscal, mani-
festó que una o dos horas después de que la ambulan- escuchaba un griterío. Que fue un ataque brutal, to-
cia se llevara a Fernando, ellos ya estaban declarando talmente violento. “...Sin medir consecuencias, en lo
en la comisaría. “...He visto imágenes y videos de lo más mínimo...”. Señaló que los gritos generaban mie-
ocurrido. No me he podido reconocer más que en un do. “...No vi cuando se acercó el personal policial...”.
video cuando cruzo...”. Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei,
A requerimiento del Señor Agente Fiscal, se le ex- respondió: “...Vi de lejos cuando le hacían RCP, porque
hibió al testigo el video de la cámara municipal de no quería enfrentar la situación. No puedo afirmar si
Villa Gesell “Avenida 3 y Avenida Buenos Aires Sur” le hicieron boca a boca...”.
y recordó que había un grupo de policías en el lugar,
Que, con relación al episodio en el interior del local
pero que inmediatamente antes del hecho hubo otro
bailable “Le Brique”, Fernando venía de frente y que,
episodio y los efectivos policiales acudieron al mismo.
cuando se cruzaron, al dicente le pegaron y Fernando
Dijo recordar que al momento de suscitarse el hecho
intentó separar. “...Yo seguí adelante y no vi la situa-
él estaba de espaldas a “Le Brique”. “...Los agresores
ción. Sé que lo sacaron, pero no vi...”.
llegaron desde la izquierda. Fernando estaba a unos
pocos metros mío. No vi cuando lo agredieron físi- 5. Federico Raulera refirió haber sido amigo de Fer-
camente, porque primero me golpean a mí...”. En el nando Báez Sosa. Al ser preguntado por el Ministerio
horario 04:44:36 del video, refirió: “...Ahí creo que se Público Fiscal, declaró que el día del hecho Fernan-
inicia la agresión...”. do había entrado al local bailable “Le Brique” un rato
A requerimiento del Señor representante de los antes que él. “...Cuando yo entro lo veo que estaba en
Particulares Damnificados, Doctor Fernando Burlan- el vip. Durante la noche lo vi poco. Nos sacamos una
do, se le exhibió al testigo la placa fotográfica obran- foto grupal en la parte de atrás del boliche (...) En un
te a fs. 185 de la carpeta de prueba y reconoció en la momento Tomás D’Alessandro nos dice que salga-
misma a Lucas Begide, a Federico Tavarozzi, a Lucas mos del boliche, porque a Fernando lo habían sacado
Filardi, a Fernando Báez Sosa, indicando, asimismo, unos patovicas. Salimos, lo veo a Fernando en la ve-
dónde se encontraba él. reda de enfrente del boliche. Cruzamos. Lo veo a Fer
que estaba tomando un helado. Estaba con la cami-
De igual manera, se le exhibió el video extraído sa abierta, tenía un rasguño en el pecho. Le pregunté
del aparato de telefonía celular del acusado Lucas qué había pasado y me dijo que había mucha gente,
Pertossi. Al ser preguntado por el Doctor Fernando ve que a Julián García le pegan una cachetada, lo de-
Burlando, afirmó que Tomás D’Alessandro y Federi- fiende, y después los patovicas lo sacan del lugar. De
co Tavarozzi llamaron a la ambulancia. “...Se hicieron repente veo que me pasan dos hombres corriendo
eternos esos 20, 25 minutos que tardó la ambulancia. por al lado y van directo a Fernando. Atrás venían más

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 49

HOMICIDIO AGRAVADO

chicos corriendo. Estos chicos les pegan a todos los gritos constantes. Mucho barullo. “...Yo escuchaba que
que estaban cerca de Fer. Se escuchaban gritos como decían ‘eh’, ‘dale’ y ‘vamos a ver quién gana acá afuera’...”.
arengando. Escuché ‘a ver qué pasa ahora que esta-
mos afuera’. Vi que le pegaron a Julián García en la Ante otra pregunta, dijo no saber por qué terminó
cara, también a Juan Bautista Besuzzo en la cara (...) la golpiza. “...No vi si alguien hizo que finalice...”. Que
Reconocí a uno de pelo rubio...”. después lo vio a Fernando inconsciente. “...Vino un
hombre y dijo que le sacaran la ropa para que le cir-
Al ser preguntado, indicó que el que reconoció es culara mejor la sangre. Le sacamos las zapatillas, que
Luciano Pertossi. se las quedó Luciano. Después llamaron a la ambu-
lancia. Vino un policía y le tomó el pulso, creo que en
“...Estaba cerca del auto largo, en la parte de ade- el cuello. Una chica que estaba en el lugar dijo que sa-
lante. Me acuerdo de su cara, de verlo en el momen- bía hacer RCP y comenzó a hacerle las maniobras de
to del hecho. Me acerco para esa parte y me acuerdo reanimación. No vi si también le tomó el pulso. La po-
que reconocí a uno de camisa blanca que tenía acti- licía nos pidió que nos alejemos para que Fer pudiera
tud como para pelear. Decía ‘dale, dale’. Me amaga a tomar aire. Yo lo llamaba a Juan Manuel Pereyra Ro-
pegar y no me pega, era Ayrton Viollaz...”. sas. También le mandé mensajes a dos amigos que se
habían quedado adentro del boliche, avisándoles que
Respondió que él estaba en la calle, en la parte de Fer estaba inconsciente...”.
adelante del auto existente en el lugar. “...Cerca de Lu-
cas Begide. Yo estaba en la calle, en la parte de adelan- Respondió que él no vio si le hicieron respiración
te del auto largo. Ellos se empezaron a ir por el mismo boca a boca a Fernando, como así tampoco si utiliza-
lugar que yo vi que habían llegado. Cuando me acerco ron desfibrilador. “...No nos esperábamos semejante
veo a Fer que estaba tirado en el piso, le hablo, pero no agresión. Jamás pensamos que podía ocurrir eso. Yo
me respondía, estaba inconsciente...”. veo que me pasan por al lado dos personas que van
directo a Fernando y, al instante, veo que aparecen
Afirmó no haber visto a ninguno de los que le esta- más y le pegan a los que estaban cerca de Fernando
ban pegando a Fernando. Se le exhibió el video regis- y después a él...”. Al preguntarle el Doctor Fernando
trado por un particular desde la vereda de enfrente al Burlando cómo describiría el ataque, respondió: “...
lugar del hecho y declaró: “...Al que le están pegando Fue un ataque feroz, sin piedad, muchos gritos. Fue
es Tomás D’Alessandro...”, señalando el episodio ocu- una locura...”. Ante otra pregunta, declaró que fue un
rrido en la parte trasera del vehículo automotor exis- ataque totalmente sorpresivo. “...Sí, totalmente. Está-
tente en el lugar. Afirmó que también le pegaron a bamos hablando entre nosotros. En un rato nos íba-
Julián García y a Juan Bautista Besuzzo. Refirió no ha- mos a ir...”. Aseveró que la agresión le generó temor.
ber visto, al momento del suceso, cuando le pegaban “...A mí me habían operado hacía dos semanas de
a Tomás D’Alessandro. apendicitis y tenía miedo que me pegaran, porque no
sabía cómo podía terminar...”. Expresó que los agreso-
Ante otra pregunta, declaró: “...Me acuerdo de uno res pegaban con mucha violencia. “...Escuché a Julián
en el momento, pero no muy concreto. Era uno que García pedir que paren de pegar y cuando les decía
tenía colita. Recuerdo haberlo visto gritando ‘dale’, o esto pegaban con más violencia...”. Recordó que a Juan
cosas así...”. Bautista Besuzzo le pegaron un golpe de puño en la
cara. “...Uno que estaba a su derecha, le pegó de costa-
Se le exhibió el video extraído del aparato de tele- do, sorpresivamente. Casi lo tira al piso...”.
fonía celular del acusado Lucas Pertossi e identificó a
Lucas Begide, a Federico Tavarozzi y a Julián García. Refirió que a Julián García le pegaron una cache-
“...Creo que estoy atrás en la imagen...”. tada en la cabeza y ahí él cruzó a la otra vereda. “...
Recuerdo mejor lo de Juan Bautista...”. Señaló que las
A requerimiento del Doctor Fernando Burlando, se dos personas que pasaron corriendo, lo hicieron por
le exhibió el video de la cámara de vigilancia colocada adelante y venían de su derecha. “...De la salida de ‘Le
en el exterior del local bailable “Le Brique”. El testigo Brique’ hacia la izquierda. Si mirás de frente a ‘Le Bri-
reconoció el lugar. “...Sí, es la salida del boliche...”. En el que’, venían por la derecha. En el momento no me di
horario 04:41:40 del video identificó a Fernando Báez cuenta por dónde vinieron los demás agresores...”. Al
Sosa, Lucas Begide y Federico Tavarozzi. “...Yo todavía ser preguntado por el Señor Defensor Particular, res-
estaba adentro...”. pondió: “...No, no pensé que las personas estuvieran
alcoholizadas, ni lo sé...”. Dijo haber visto las noticias
También se le exhibió el video del diario digital “In- sobre el caso. “...Los nombres de Luciano Pertossi y
fobae” y el testigo manifestó que no podía identificar Ayrton Viollaz los tomé de las noticias...”.
fehacientemente a nadie. Con relación a lo que pudo es-
cuchar al momento del hecho, le respondió al Señor re- Declaró que Ayrton Viollaz le amagó a pegar, pero
presentante de los Particulares Damnificados que eran que no le pegó. “...Yo le pedí no me pegara...”.

50 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

6. Tomás Agustín D’Alessandro Gallo si y a Lucas Pertossi. “...El que estoy en el piso soy yo.
Cuando me reincorporo quedo cara a cara con Lucas
En el debate dijo ser amigo de Fernando Báez Sosa. Pertossi...”. Señaló el lugar donde estaba siendo agre-
Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal, dido Fernando. “...Estaba tirado en el piso...”. Dijo que
contó que el 18 de enero de 2020 entró al local bai- él se agarró de las piernas del sujeto que le pegaba. “...
lable “Le Brique” con un grupo de amigos. Que con El de camisa blanca, pero no sé quién es, y con eso me
Federico Raulera e Ignacio Vaudagna fueron a la parte arrastra...”. Manifestó no poder identificar en el video
de atrás del boliche. “...Nos sacamos un par de fotos, a las personas que le pegaban a Fernando.
fuimos al baño. Después subimos al vip. Estuvimos
bailando. En un momento con Fernando, Juan Ma- También se le exhibió el video en el que se ve como
nuel y Franco Corazza fuimos a la parte de abajo de la sacan a los imputados por la cocina del local bailable
pista a escuchar el show de Neo Pistea. Después nos “Le Brique” y, en el horario 04:41:29, identificó a Ma-
acercamos a la barra. Veo a dos sujetos, uno de 1.75 de tías Benicelli como el que gritaba y arengaba adentro
altura, el otro un poco más alto. Los notaba un poco y afuera. El que le dijo “A ver si seguís pegando, negro
más alterados. Me distraigo y recibo tres trompadas
de mierda”.
de uno de los sujetos. Meto tres manotazos, me rein-
corporo y me pongo a hablar con el de 1.75. Le dije En el horario 04:42:03 del video, manifestó: “...Este
que se calmara, que no nos servía a ninguno de los es Lucas Pertossi. Con el que me quedé cara a cara
dos porque nos iban a echar del boliche. Me dice que afuera del boliche...”.
no era conmigo, sino con uno de mis amigos. Yo en
ese momento estaba con Fernando, Juan Manuel Pe- Luego se le exhibió el video extraído del aparato de
reyra Rozas y Franco Coraza...”. Le respondió al Señor telefonía celular correspondiente a Lucas Pertossi y
Agente Fiscal que la persona a la que se refería era Lu- dijo no verse en el mismo, aclarando que veía a Fer-
ciano Pertossi. “...Lo reconocí en la rueda de recono- nando, señalándolo, y que él estaba cerca, más preci-
cimiento. No puedo reconocer a la otra persona. Era samente detrás de Fernando. “...Antes de que tumben
más alto que él y que yo también. Yo mido casi 1.80. a Fernando no advierto de dónde vienen...”.
En ese momento identifiqué a esas dos personas. No
pude ver a otras personas más que a esas dos. Des- Al ser preguntado por el Doctor Fernando Burlan-
pués me cruzo con alguno de los muchachos, me di- do, afirmó que no vio a Luciano Pertossi afuera del lo-
cen que lo habían sacado a Fernando. Salimos, lo veo cal bailable “Le Brique”. Que lo que se escuchaba en
a Fer enfrente con la camisa rota. Le pregunto qué ha- el lugar al momento del hecho eran gritos y llantos.
bía pasado y me dice que había tenido problemas con
unas personas adentro del boliche. Estando cerca de Le respondió al Doctor Fernando Burlando que a
Fernando, veo que vienen y le pegan una trompada. Fernando se lo llevaron en ambulancia media hora
Trato de separar, para que no le peguen, pero me ti- después de haber sufrido la agresión. “...Después de
ran al piso y me pegan patadas y trompadas. Me aga- eso quise ir al hospital a que me vean las heridas que
rro de las piernas del que me estaba pegando. Cuando tenía. Primero fui a la Fiscalía a declarar y después me
me reincorporo quedo cara a cara con uno más alto y llevaron al hospital. Me dijeron no tenía nada grave.
robusto que yo, pelo entre marrón claro y rubio, con Tuve heridas en el labio, en la cabeza, en el cuerpo.
remera oscura y estampa blanca y short de jean o
Tenía el labio cuasi partido, un ojo morado. No pude
amarillo. A ese lo identifiqué como Lucas Pertossi. Yo
ver qué maniobras hacían con Fernando...”.
me giro para la izquierda, salgo y veo a Fernando en el
piso, ensangrentado, tirado en el piso...”. Recordó que una joven intentó hacerle RCP a Fer-
Ante otra pregunta, declaró: “...Pegándome a mi nando. “...No presté atención si le tomó el pulso o le
eran dos o tres personas, pero no las pude identifi- hizo respiración boca a boca...”. Que no vio si se utilizó
car. En el momento tengo la imagen de haber visto a un desfibrilador.
uno de 1.70, pelo largo, marrón, arengando y dicien-
7. Federico Martín Tavarozzi, ante las partes dijo
do ‘a ver si seguís pegando, negro de mierda’...”. Que
haber sido amigo de Fernando Báez Sosa. Al ser pre-
después supo que se trataba de Matías Benicelli. “...Lo
que vi esa noche es lo que dije. A mí me alejan de Fer- guntado por el Ministerio Público Fiscal, relató que el
nando. Yo estaba al lado de él. Me desplazan hacia la día 18 de enero de 2020 él estaba en el vip del local
calle, a varios metros. Me llevaron lo más lejos posible bailable “Le Brique” con Lucas Filardi. “...Decidimos
de Fernando. Me impidieron separar a la gente que bajar, porque teníamos calor. Empezamos a ver tu-
estaba agrediendo a Fernando...”. multo. Ahí lo veo a Fernando en el medio de una ron-
da que lo estaban empujando. Ahí vemos como los
A requerimiento de los Señores representantes del patovicas lo agarraron del cuello y se lo llevaban. De
Ministerio Público Fiscal, se le exhibió el video del lejos veo como que Fernando no quería estar ahí en el
diario digital “Infobae” y reconoció a Luciano Pertos- medio, estaba como asustado...”.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 51

HOMICIDIO AGRAVADO

Contó que salieron de “Le Brique” con Lucas Filardi. fs. 185 de la carpeta de prueba y también se reconoció
“...También salían Lucas Begide y Santiago Corbo. Pri- en la misma como el que estaba parado con remera na-
mero queríamos una respuesta de los patovicas, de por ranja. De igual manera, reconoció a Fernando.
qué lo sacaban. Los patovicas estaban muy enojados...”.
“...No nos esperábamos este ataque. Estábamos
Dijo que a partir de ese momento empezaron a ver esperando que salgan todos los chicos para irnos.
que estaba saliendo mucha gente de “Le Brique”, al- Es más, yo no sabía nada. Cuando ocurrió esto pen-
gunos de ellos eran sacados por los patovicas. sé que nos habían venido a robar. Ello lo corroboro
cuando veo a Fernando sin las zapatillas, aunque des-
“...En una de esas vemos a un chico que lo habían pués me entero que se las habían sacado para que pu-
sacado, estaba triste...”. Recordó que le empezaron a diera estar mejor. A Lucas Filardi se lo ve riendo. No
enviar mensajes al resto de los amigos que se habían nos esperábamos el ataque...”.
quedado en el interior del local bailable para que sal-
gan. Entre ellos a Julieta. “...Pasa un tiempo, me voy Recordó que, después del ataque, Fernando estaba
enfrente con Fernando, esperando que salga el resto tendido en el piso, sin zapatillas. Estaba Virginia y un
de los chicos. Veo a este chico que vi que lo habían sa- señor pelado, asistiéndolo. Que le hicieron reanima-
cado. Lo identifiqué por el tipo de pelo, estatura, cuer- ción. Le tocaban el cuello. “...Le hicieron de todo. No
po, cara aplanada, lo tenía identificadísimo. Luego lo recuerdo bien quién era, pero pedía que abrieran es-
vi revoleando patadas y piñas a todo lo que se le cru- pacio. Yo llamé a la ambulancia. Cuando llegó la am-
zaba. Lo identifiqué en el momento y en la rueda, era bulancia la policía nos dijo nos fuéramos del lugar...”.
Luciano Pertossi. También le pegó a Lucas Filardi...”. Dijo no haber visto que se utilizara un desfibrilador.

Explicó que él se había abierto del grupo para escu- Le respondió al Doctor Fernando Burlando que lo
char un audio y fue ahí que ocurrió todo. “...Cuando que había visto en los medios sobre el caso no influyó
pasó todo yo estaba retirado. Mi próximo recuerdo es para nada en el reconocimiento que realizara ni en su
ver a Fernando tirado, con asistencia, y a mis amigos testimonio. “...Yo sabía desde el primer día quien ha-
llorando...”. bía sido la persona que identifiqué...”.

Afirmó que hubo mucho alboroto en ese momento. Al ser preguntado por el Doctor Hogo José Tomei,
Que escuchó muchos gritos de desesperación, pero explicó que él no habló con Fernando con relación a si
de arenga también. Contó que también le pegaron un estaba asustado dentro del local bailable “Le Brique”.
golpe de puño en la cabeza a Julián García. Le respon- “...Yo me di cuenta que estaba asustado, su expresión
dió al Señor Agente Fiscal que, al momento de pro- me lo decía. Pensé que algo había pasado cuando lo
ducirse el hecho, él estaba mirando para el lado de vi en el medio de una ronda. Hubo un tumulto y que-
Paseo 102. “...Creo que Luciano Pertossi vino del lado dó un espacio. Estaba solo, pero no sé qué fue lo que
del bosque. Me quedé con esa persona, porque es lo pasó, no pude observar más que lo que relaté. Me
que puedo asegurar...”. sacó la actitud de los patovicas, el desprecio...”.

A requerimiento del Doctor Fernando Burlando, Al preguntarle el Señor Defensor Particular a qué
se le exhibió el video de la cámara de seguridad que hizo referencia en su declaración al decir “área libe-
registra la salida del local bailable “Le Brique”. En el rada”, respondió: “...Se premeditó que algunos hagan
horario 04:43:50 se reconoció en el video. “...Yo estoy un rol y otros otro. Al que le pegaban y estaba fuera de
con un buzo naranja, pidiendo explicaciones a los pa- escena ya no le pegaban más. El resto se quedaba con
tovicas...”. Fernando, pegándole...”. Refirió que se informó en los
medios sobre el caso. Afirmó que él no recibió ningún
En el horario 04:45:57 del video reconoció a Lucia- golpe. El Señor Defensor Particular le preguntó cuán-
no Pertossi con una chomba azul rota y jean. “...Ahí yo to medía, a lo que le respondió 1.91 metros y agregó
ya estoy enfrente. No puedo afirmar que Luciano Per- “...¿Por qué? ¿Debía meterme? No me metí porque
tossi le haya pegado a Fernando, pero sí que era uno quedé en shock...”.
de los principales que hizo que el área para pegarle a
Fernando esté liberada...”. 8.- Lucas Begide, dijo ante las partes ser amigo de
Fernando Báez Sosa. Al ser preguntado por el Minis-
Le contestó al Señor representante de los Particu- terio Público Fiscal, contó que el día 18 de enero de
lares Damnificados que, después del hecho, Luciano 2020 ingresó con sus amigos al local bailable “Le Bri-
Pertossi se fue para el lado de la Avenida Buenos Aires. que” entre la 1 y las 2 de la mañana. “...Cuando entra-
mos no había mucha gente, se fue llenando. Cuando
Que la arenga era a seguir peleando, “...a seguir dan- estaba tocando el cantante que estaba no se podía ca-
do, de parte de los acusados, pero no puedo identificar minar, prácticamente...”. Que alrededor de las 5 de la
a ninguno...”. Se le exhibió la placa fotográfica obrante a mañana se encontraron en la parte de arriba del local

52 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

bailable con Santiago Corbo, Lucas Filardi y Federico Ta- ca que estaba observando. Preguntaron quién sabía
varozzi. “...Vemos como se llevaban a Fernando los pato- hacer y una chica le hizo RCP. Dijeron lo pongamos
vicas del cuello...”. Que salió junto a Federico Tavarozzi y de costado. Unos cuantos, entre ellos yo, llamamos a
Lucas Filardi de “Le Brique”. “...A Fernando le habían roto la ambulancia. Tardó mucho en llegar. Pensé que la
la camisa...”. Que él se quedó esperando, escuchando lo policía lo podía llevar en algún auto al hospital. Le hi-
que hablaba Federico con los patovicas. “...Le pregunto cieron RCP y no se reanimó...”. Dijo saber que cuando
a Fernando qué había pasado, no recuerdo qué contes- llegó la ambulancia había un desfibrilador, aunque no
tó, lo que me dijo lo tengo medio distorsionado. Se fue a podía asegurar cuándo lo usaron. “...Sí, yo no lo vi...”.
comprar un helado de uva. Lo llamé a Juan Bautista Be- Respondió que hasta que él participó de la diligen-
suzzo, que estaba adentro del boliche. Estaba hablando cia de reconocimiento en rueda de personas no había
con Federico Tavarozzi con “Le Brique” a mis espaldas, visto ningún video del hecho. “...Solo una foto de ‘In-
a la izquierda. De repente se empieza a escuchar mucho fobae’. No quise ver los videos. Cuando vi la foto de los
ruido. Me doy vuelta y lo primero que veo es a Fernan- 10, lo reconocí...”. “...Yo sabía que podía reconocer al
do en el piso, inconsciente, con los ojos cerrados. Quedo chico y me di cuenta con la foto...”.
con Fernando a mi izquierda.
Afirmó que lo que vio por los medios de comuni-
Adelante, con uno de los chicos que nos vinieron cación no tuvo ninguna influencia en lo que declaró.
a atacar, de pelo negro, lacio, como si tuviera flequillo.
Cuando me intento acercar, este chico me pega una piña Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei,
en el arco superciliar derecho. Pasados unos segundos dijo saber por los medios de comunicación que en un
se empiezan a ir. Lo que veo, como si fuera el final, es que primer momento eran 10 los acusados y luego 8. “...
un chico rubio, de estatura y contextura similar a la mía, Todo es muy rápido. No se puede distinguir la arenga
o un poco más grandote, le pega una patada a Fer con el de un aviso de una situación de peligro. Depende el
pie derecho. Ya después de eso se empezaron a alejar y contexto...”. Le respondió al Señor Defensor Particular
ahí me puedo acercar a Fernando...”. que él participó en poner de costado a Fernando. “...
No lo levantamos, le pusimos las manos en la espalda
Recordó haber participado de un reconocimien- y acompañamos el movimiento. No sabría decir cuán-
to en rueda de personas y que en ese acto reconoció tos éramos. Yo participé...”. Dijo no saber si alguno le
a la persona que le pegó. “...Sí, Ayrton Viollaz...”. Que tomó la cabeza a Fernando. “...No sé si le hicieron [res-
también reconoció al que le pegó la patada a Fernan- piración] boca a boca...”. Aseveró haber visto de lejos
do. “...Sí, era Máximo Thomsen...”. Le contestó al Señor las compresiones que le hizo “la chica”.
Agente Foscal: “...Eran 8 personas, más o menos. Yo al
que vi es a Ayrton Viollaz...”. Se le exhibió el del diario 9. Ignacio Vaudagna, contó que el día 18 de enero
digital “Infobae” y se reconoció en el mismo, como así de 2.020, cuando estaban adentro del local bailable
también a la persona que le pegó, identificando a su “Le Brique”, hacía mucho calor y no había mucho es-
agresor como Ayrton Viollaz. pacio. “...A Fernando no lo vi mucho. En el momento
del conflicto no lo vi. Recién me entero que pasó algo
Al ser preguntado por el Doctor Fernando Burlando, como a las 4 de la mañana, cuando nos dicen que lo
aclaró que cuando dijo que se escuchaban ruidos, se re- habían sacado. Nos fuimos afuera, lo veo a Fernando
fería a “...gritos del grupo de chicos que vino a pegar...”. enfrente con la camisa abierta, comiendo un helado
de uva, sonriendo. Lo vi distendido, le pregunté qué
Afirmó que esos gritos generaban miedo. “...Miedo, había pasado y me dijo que alguien le había tocado la
seguro...”. Con relación a la arenga, refirió que era “... cara a Julián García, él lo trato de defender y lo saca-
mucho ‘dale’, ‘dale, guacho’...”. Que pensaba que esa ron. Nosotros éramos un grupo tranquilo...”.
arenga estaba dirigida “...a causar miedo, a incentivar-
se a ellos mismos para seguir pegando. Como si fuera Recordó que cuando estaban afuera vino alguien
que tuvieran un objetivo...”. Que escuchó que Ayrton corriendo y le pegó de atrás un golpe entre la nuca y
Viollaz arengó. la oreja izquierda. “...Como pifiado, porque venía co-
rriendo...”.
Se le exhibió el video extraído del aparato de telefo-
nía celular perteneciente al acusado Lucas Pertossi y Le respondió al Señor Agente Fiscal que creía que
dijo creer identificarse en el mismo por la fisonomía. estaba del lado izquierdo de Fernando. “...Ni bien
Afirmó que se escucharon gritos desde que comen- siento el golpe me voy para la esquina del restaurante
zó el ataque. Reiteró que, para él, la arenga era como que es techado. Me quedo ahí unos segundos. Cuan-
para motivarse los agresores y cumplir un objetivo. do veo que vienen, bordeo la calle y vuelvo para el lu-
Mencionó nuevamente que sintió mucho miedo. gar. Ahí veo que Fernando ya estaba tumbado...”.

Ante otra pregunta, afirmó que a Fernando le hicie- Señaló que el golpe fue de atrás. Que el no pudo ver
ron RCP. “...Primero la policía, creo. Después una chi- quién ejecutó el golpe. “...Vi que venía gente de ade-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 53

HOMICIDIO AGRAVADO

lante, pero no vi golpes. Los que venían de adelante quemos para el lado que estaba Fer...”. Declaró que esa
también gritaban, se sentía mucha adrenalina...”. persona es la única que él reconoció, reiterando que se
trata de Ayrton Viollaz. “...No me acuerdo detalles de la
Ante otra pregunta, respondió que se encontró con pelea de “Le Brique” que me comentó Fernando...”.
Fernando tumbado en el piso.
Aseveró que en alguno de los videos de afuera del lo-
“...Con sangre, no mucho más. Nos sacamos los bu- cal bailable se lo puede ver a él. A requerimiento del
zos y lo tapamos, porque tenía la camisa rota...”. Ministerio Público Fiscal se le exhibieron los videos del
diario digital “Infobae” WhatsApp 2020 aportados por
Dijo saber que alguien le tomó el pulso a Fernando. particulares (fs. 1295) y se identificó en los mismos.
Que una chica que salió del local bailable le hizo RCP.
Que alguien llamó a la ambulancia y tardó en llegar. A requerimiento del Doctor Fernando Burlando se
le exhibió la placa fotográfica de fs. 185 de la carpeta
Se le exhibió el video correspondiente a la cáma- de prueba y manifestó que no se ve en la misma. “...No
ra municipal de Avenida Buenos Aires Sur y Avenida me veo. Veo a Lucas Filardi, Lucas Begide, Federico Ta-
3. En el horario 04:45:30 del video se reconoció en el varozzi. Yo estaría por atrás. Este creo que es Corbo...”.
mismo como el que va con ropa oscura por la calle,
bordeando el auto. “...Ese soy yo...”. También se le exhibió el video extraído del aparato
de telefonía celular correspondiente al acusado Lucas
Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei,
Pertossi y dijo no verse en el mismo. “...No me veo. Me
recordó que Fernando le dijo que alguien le había to-
imagino que estoy atrás y tapado por los restantes...”.
cado la cara a Julián García y que él se había metido a
defenderlo. “...No sé bien detalladamente, porque no Le respondió al Señor representante de los Parti-
me lo contó...”. culares Damnificados que los gritos empezaron juntos
con las piñas. Que él no vio lo que le estaban haciendo
A requerimiento del Señor Defensor Particular se le
a Fernando. “...No llegué a ver eso...”. “...Me imagino que
leyó la parte pertinente de su declaración prestada en
el ataque a mis amigos, más o menos, duró 20 segun-
la etapa de investigación y dijo no recordar haber di-
dos...”. Dijo no haber observado de dónde venían los
cho eso. “...Fernando no era un tipo problemático...”.
atacantes. “...Creo que me pasaron por al lado...”. Afirmó
10. Franco Cervera, ante las partes dijo haber sido que el ataque fue sorpresivo. “...Fueron los más violen-
amigo de Fernando Báez Sosa. Recordó que el día 18 tos posible. Sobre todo con Fernando, más allá que no
de enero de 2020 había mucha gente en el local bai- los vi...”. Declaró que no escuchó que pidieran ayuda.
lable “Le Brique”. “...A Fer lo vi antes de lo que pasó “...Sé que mis amigos pedían que paren y había amigos
adentro. Después no lo vi más. Al final estaba con Fe- tratándose de meter a separar...”. Respondió que cuan-
derico Raulera y llegó Tomas D’Alessandro y nos avisó do ocurrió el ataque, él se fue para atrás. “...Quedé in-
que habían sacado a Fer...”. móvil. No lo podía creer. Después crucé la calle...”.

Que cuando salieron estaba Fernando y les con- Relató que cuando se acercó a Fernando, este ya
tó algo sobre lo que había sucedido en el interior de estaba tirado en el piso e inconsciente. “...Estaba sin
“Le Brique”. “...Nos contó que había tenido una pelea la camisa, mirando para arriba. Le hablaban y no res-
adentro del boliche. Después se fue a hablar con otras pondía. Después estuvo un rato tirado. Un amigo tra-
personas y empiezo a escuchar gritos y piñas. A mí no tó de levantarle la cabeza y le dijeron que mejor no lo
me tocaron y me corrí para atrás. Vi cómo le pegaron toque. Empezaron a llamar a la ambulancia. Después
a algunos de mis amigos, pero no a Fer...”. un policía se dio cuenta que no tenía pulso y le hicie-
ron RCP...”.
Refirió que había una persona con flequillo que no
paraba de gritar y arengaba como dando a entender Dijo no recordar que hayan usado desfibrilador ni
que le iba a pegar a cualquiera que se acercara a él. “... que le hayan hecho respiración boca a boca. Que lo
No dejaba que nos acercáramos. Lo reconocí en rue- subieron a una camilla y se lo llevaron en la ambu-
da, era Ayrton Viollaz...”. Relató que después cruzó la lancia. “...Ya en la comisaría vi en ‘Twitter’ que había
calle y se encontró con Juan Bautista Besuzzo. “...Veo videos y que ya se hablaba del tema...”. Aseveró que
una persona tirada en el piso y era Fer. Llaman a la no influyó haber visto imágenes en los medios en su
ambulancia, llegan primero los bomberos, le toman el señalamiento a Ayrton Viollaz. “...No recuerdo que
pulso y no tenía. Comienzan a hacerle RCP. Nos tras- decían en la arenga...”. Al ser preguntado por el Doc-
ladan en patrullero a la comisaría...”. tor Hugo José Tomei, respondió: “...Lucas Begide fue
quien le intentó poner la cabeza de Fernando arriba
Al preguntarle el Ministerio Público Fiscal qué hacía de su mano...”. Dijo no recordar quién le dijo a Lucas
la persona de flequillo a la que aludió en su declara- Begide que no moviera la cabeza de Fernando. “...Se
ción, respondió: “...Claramente no dejaba que nos acer- escuchó la voz...”.

54 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

11. Luciano Nahuel Bonamaison. Durante la au- que había tenido un problema con unos chicos adentro
diencia de debate dijo haber sido compañero de co- y a los minutos es cuando llegan y nos rodean. El ata-
legio de Fernando Báez Sosa. Al ser preguntado por que fue efectivizado por siete u ocho personas...”. Contó
el Ministerio Público Fiscal, declaró que el 18 de ene- que después de la agresión a Fernando, él le sujetó las
ro de 2020 estaba en el local bailable “Le Brique”. Que zapatillas, esperando que llegara la ambulancia. Que
en un momento estaban cerca de la barra, con “Na- una chica le hizo RCP a Fernando. “...No recuerdo que
cho” Vaudagna y Federico Raulera y llegaron Tomás le hicieran respiración boca a boca...”.
D’Alessandro y Juan Manuel Pereyra Rozas y les di-
jeron que habían tenido una pelea con Luciano Per- Refirió que se acercó un hombre y les dijo que no lo
tossi. Que a Fernando lo habían sacado del boliche. tocaran a Fernando.
Que, cuando salieron, estaba Federico Tavarozzi con
Fernando. “...Al ratito lo emboscan. Vi cuando Máxi- “...Esa persona también llamó a la ambulancia...”.
mo Thomsen le pega una patada a Fernando con odio, Afirmó que los agresores se fueron todos juntos, ca-
con brutalidad, con intención de matarlo. Luego lla- minando. “...Todos para el mismo lado. De donde yo
mamos a la ambulancia, que tardó unos 25 minutos. estaba, para la derecha...”. Dijo no haber visto que se
Luego me fui con Pereyra Rozas al hospital...”. Le dijo usara un desfibrilador. “...No lo vi yo...”. “...No recuer-
al Señor Agente Fiscal que eso pasó enfrente de “Le do quién le sacó el calzado a Fernando...”. Mencionó
Brique”. “...Estábamos todos, menos Franco Corazza, que no sabía qué hacer en ese momento. “...Estaba en
que estaba en el boliche. Yo estaba de frente a ‘Le Bri- shock. No nos esperábamos esa violencia, los gritos.
que’...”. Afirmó que los agresores llegaron de la derecha No podía creer ver a Fernando en el piso. Jamás me
y de la izquierda. “...Nos emboscaron...”. imaginé que había fallecido...”.

Afirmó que la patada de Máximo Thomsen fue en el Refirió que los nombres de los imputados a los que
medio del ataque. “...No vi a otra persona que agredie- hizo que mención en su declaración los conoció des-
ra a Fernando. En el reconocimiento reconocí a Máxi- pués del hecho, por los medios de comunicación. “...
Fernando nos dijo que había tenido un problema con
mo Thomsen y a Luciano Pertossi...”.
uno de los chicos...”. Se le exhibió el acta de declara-
Al preguntarle el Señor Agente Fiscal si los agre- ción testimonial obrante a fs. 111/112 y reconoció su
sores buscaban a alguien en particular, respondió: firma. Al ser preguntado, manifestó que el de cami-
“...Buscaban a Fernando. Fueron todos directo a él y sa negra era Thomsen y el rubio Pertossi. Leída que
cuando quisimos intervenir para defenderlo nos sa- le fue la parte pertinente de la declaración testimo-
caban. A mí no me pegaron, yo retrocedí unos dos o nial prestada en la etapa de investigación, en cuan-
tres metros...”. “...Yo recuerdo únicamente la patada en to se consignó “...Preguntado para que diga cuantos
la cabeza...”. eran los agresores dice: que eran aproximadamente
siete sujetos jóvenes, de entre 18 y 20 años de edad.
A requerimiento del Ministerio Público Fiscal se le Preguntado para que diga cuantas eran las personas
exhibieron los videos del diario digital “Infobae” de fs. que lo golpearon a Fernando dice: Que fueron al me-
1295. En el primero se identificó y señaló dónde esta- nos dos sujetos, que uno era rubio, de tez blanca, con-
ba y cómo retrocedió. “...Estoy atrás de la columna. Yo textura morruda, de 1,70 de altura aproximadamente,
estaba adelante y retrocedí...”. Afirmó no poder reco- vestía una remera de color clara. Que el otro sujeto
nocer a las personas que veía en el video como agre- que le pego a Fernando era alto de por lo menos 1,80
sores de Fernando. de altura y vestía una camisa de color negra...”, recor-
dó haber dicho que también le pegó Luciano Pertossi.
Luego, se le exhibió el segundo video del diario di-
gital “Infobae” y se reconoció como el que tiene un Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei,
estampado blanco en la remera. “...Estaba de frente al para que diga si luego del suceso había consumido
ataque que estaba sufriendo Fernando...”. información en los medios de comunicación, respon-
dió. “...Consumí lo normal...”. Al preguntarle el Señor
Al ser preguntado por el Señor Agente Fiscal, refirió: Defensor Particular a qué hacía referencia al decir
“...Arengaban diciendo ‘vamos, vamos, matenló al ne- que fue una emboscada, explicó: “...Estábamos to-
gro de mierda’...”. “...Yo lo que vi y recuerdo es la patada. dos hablando y de la nada vienen siete u ocho tipos
Estaba shockeado. Lo que vi es la patada en la cabe- que nos rodearon y le pegan a Fernando...”. Dijo que la
za...”. “...Lo único que me comentaron de adentro del agresión duró aproximadamente 40 segundos. “...No
boliche fue la pelea que tuvieron Tomás D’Alessandro recuerdo lo que me dijo Fernando afuera...”.
y Juan Manuel Pereyra Rozas con Luciano Pertossi...”.
Leído el tramo pertinente de la declaración testi-
Al ser preguntado por el Doctor Fernando Burlando, monial prestada por el testigo en la etapa de inves-
aclaró que la arenga se hacía mientras los golpeaban. tigación, reconoció haber dicho que uno lo había
“...Nosotros estábamos rodeando a Fernando. Nos dijo agarrado del cuello y que ahí él había reaccionado.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 55

HOMICIDIO AGRAVADO

Declaró que la ambulancia tardó unos 25 minutos “...Afuera no sé quién me pegó, fue de atrás y no lo vi.
en arribar al lugar. Que a Fernando le hicieron RCP. Hoy puedo reconocer al que me pegó adentro, era Lu-
“...No sé durante cuánto tiempo. Se lo hizo una chica ciano Pertossi...”.
rubia...”.
Con relación al episodio en el interior de “Le Bri-
Le respondió al Señor Defensor Particular que él no que” refirió que Tomás estaba adelante suyo. “...No sé
habló con Máximo Thomsen sobre este tema como cuál fue el conflicto. Le estaban pegando, separo, y a
para saber que tenía intención de matar, y aclaró: “... los pocos segundos la misma persona me pega a mi
Es lo que vi yo...”. Al ser preguntado por el Doctor Fer- diciendo que lo había empujado, cuando lo que había
nando Burlando, declaró: “...La emboscada estaba di- hecho era separar...”.
rigida a Fernando...”.
En cuanto a la agresión en el exterior del local bai-
Al ser preguntado por el Señor Agente Fiscal, dijo lable “...fue todo en un mismo momento. No vi nada,
no recordar haber reconocido a alguna persona que yo miraba a ‘Le Brique’...a los pocos segundos se escu-
arengaba. Que la arenga consistía en decir “negro de chaban gritos...”. “...Me pegaron medio de atrás. Siento
mierda”, “Vamos, matenló”. Se le exhibió el acta de fs. la piña de costado y atrás, del lado derecho...”.
919 y reconoció su firma. Se le leyó el fragmento perti-
nente de la declaración testimonial prestada en la eta- A requerimiento del Señor Agente Fiscal se le exhi-
pa de investigación y dijo recordar haber reconocido bió el video extraído del aparato de telefonía celular
al autor de la arenga. “...Sí, lo recuerdo, Matías Benice- correspondiente al acusado Lucas Pertossi y dijo no
lli. Sí, recuerdo...”. reconocerse en el mismo. Tampoco logró reconocer a
Fernando en el mismo.
12. Juan Manuel Pereyra Rozas, frente a los estra-
dos del Tribunal dijo que era amigo de Fernando Báez También se le exhibió el video registrado por un
Sosa. Al ser preguntado por el Ministerio Público Fis- particular (WhatsApp 2020-01-30), y se reconoció. “...
cal, recordó que la noche del hecho ingresaron en El que pasa corriendo por adelante hacia 102 soy yo.
grupos de amigos, por separado, al local bailable “Le Agarrándome el pómulo, porque ya me habían dado
Brique”. “...Algunos tenían vip, otros no. En el único el golpe...”.
momento que estuvimos juntos fue en una foto en el
patio de ‘Le Brique’. Nos hablábamos para encontrar- Al preguntarle el Doctor Fernando Burlando con
nos. Yo estuve en la pista con Vaudagna, Raulera, Bo- relación al incidente en el interior del local bailable
nameison. También estuve con Franco Corazza y con “Le Brique”, aclaró que fue cuando estaban caminan-
Fer. Ahí no ocurrió nada. Aproximadamente a las 3:30 do rumbo a la salida del lugar y que tenían la barra
estaba caminando con Tomás D’Alessandro a la altura a la izquierda. “...Fue apenas saliendo del patio. Ape-
de la barra. Se frena, veo volar manos, intento sepa- nas comienza la barra. Quedaba recorrer toda la barra
rar, seguimos caminando, él adelante y yo atrás; me- para llegar a la salida...”. “...Yo vi a Tomás y al acusado
tros más adelante siento una piña en la espalda. Era en el incidente. Tomás retrocedió, porque le estaba
la misma persona que le había pegado a Tomás. Me pegando. Yo separé y a mí me pegó de atrás...”. Ante
meto en el medio de la pista para evitarlo y salgo al pa- otra pregunta, aclaró: “...Como que me invitaba a pe-
tio. Luego llega Tomás y nos dice que lo habían sacado lear. Fue Luciano Pertossi...”. Agregó que “...Jamás tuve
a Fernando. Nos vamos a la calle. Fer ya estaba con la problemas vinculados a la violencia. Sentí miedo, por
camisa rota, contando porque lo habían sacado. Está- eso lo evité...Se me hinchó el pómulo derecho...”.
bamos como en una ronda, Fer más cerca del quiosco
de la cuadra, yo más cerca de la calle. Estábamos es- A requerimiento del Señor representante de los
perando a dos de los chicos para irnos a dormir. Yo es- Particulares Damnificados se le exhibieron fotos del
taba mirando de frente a ‘Le Brique’ y siento una piña interior del local bailable “Le Brique” y señaló el lugar
que me deja aturdido, se escuchan gritos que gene- del incidente. Le respondió al Doctor Fernando Bur-
raban miedo. Me crucé. Sentía que me estaban per- lando que cuando ocurrió el suceso en el exterior de
siguiendo, no giré la vista hacia atrás. Caminé rápido “Le Brique que motivó que saliera corriendo, cuando
por Avenida 3 y 102. Me llama Tomás D’Alessandro volvió al lugar ya se habían llevado a Fernando en la
y me pregunta si estaba bien y que vuelva. Le escri- ambulancia. “...Vi a Santiago Corbo llorando...”.
bo a un amigo ajeno al grupo del hostel. Necesitaba
hablar con alguien. Me lo encuentro en la cuadra de Dijo que después del hecho tomó contacto con las
McDonald’s y le cuento. Ahí veo en el celular un men- noticias del caso en los medios. “...Pude ver imágenes
saje de Federico Raulera que me avisaba que Fer es- de los acusados...”. Aseveró que las imágenes que vio
taba inconsciente. Tomás con la cara ensangrentada. en los medios de comunicación no influyeron en su
Después me tomé un remís con Luciano Bonamaison declaración. “...No, los medios no influyeron en mis
para ir al hospital donde estaba Fer...”. Respondió que dichos...”. Reiteró que cuando lo agredieron sintió
la persona que separó y la que le pegó era la misma. miedo, temor. “...No solo por el golpe, sino por los rui-

56 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

dos. Los gritos que había en esos segundos...”. “...Ca- “...El pendrive con las imágenes lo entregó el jefe de
miné y no frené. Sentí que me perseguían. Temí por técnica, Morello. Chiapara, que era uno de los encar-
mi vida...”. Al ser preguntado por el Doctor Hugo José gados, entregó el pendrive también a la D.D.I....”.
Tomei, declaró que había gente caminando a la salida
del boliche, no mucha gente. “...Enfrente estábamos A requerimiento del Ministerio Público Fiscal se le ex-
solo los de nuestro grupo...”. hibió el video de la cámara de seguridad del interior del
local bailable “Le Brique” y explicó que dicha cámara re-
El personal se seguridad privada de “Le Brique” gistraba la cocina del lugar, aclarando que era una salida
de emergencia por donde se podía sacar a la gente.
13. Alejandro Claudio Muñoz.
En el horario 04:41:28 del video, manifestó: “...Este es
Compareció en primer término y manifestó ante el chico que le pega la patada a Fernando y nunca más
las partes no conocer a Fernando Báez Sosa y que co- se levantó...” (el de camisa blanca y rodete). En el hora-
noció a los imputados durante la madrugada del día rio 04:41:54, declaró: “...Acá vengo yo con mi compañero
del hecho. Al ser preguntado por el Ministerio Público sacando a Thomsen. Por lo que me dijeron mis compa-
Fiscal, mencionó que cuando ocurrió el hecho él era ñeros, fue el que más se peleó con Fernando adentro...”.
jefe se seguridad del local bailable “Le Brique”.
También dijo ver en el video a Eduardo Vega —un
Luego señaló que a los imputados los conoció ese compañero—, sacando al resto de “los rugbiers”, quienes
día, por la pelea que hubo adentro de “Le Brique”. “... salieron tranquilos. “...El más alterado era Thomsen...”.
Me marcan a uno de los chicos se estaban pelean-
do. Cuando llego se estaban peleando. No lo pude Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal,
sacar yo solo. Era Thomsen...”. Contó que lo sacaron, aseveró que ese grupo de chicos eran los que se turna-
lo entregaron a la gente de infantería y regresaron al ban afuera para pegarle a Fernando.
interior del local bailable. “...A los 20, 25 minutos me
llaman de la puerta y me dicen que había habido otro Se le exhibió el video que fuera desglosado de fs.
1379 del legajo de investigación y se reconoció junto a
inconveniente en la esquina. Ahí veo a todos los rug-
un compañero sacando del local bailable a Thomsen.
biers que vienen corriendo y como que se paran y em-
“...Sí, estamos llevando a Thomsen...”. Al preguntarle
piezan a pegarle a Fernando. Fernando como que se
el Doctor Hugo José Tomei con quién había tenido el
quiere levantar y uno que estaba con rodete y camisa
inconveniente Thomsen en el interior de “Le Brique”,
blanca le pegó una patada en la cabeza y no se levantó
respondió: “...Thomsen se peleó con Fernando aden-
más. No conozco el nombre de esa persona. Zapatillas
tro, no se ve en la imagen. El de camisa blanca es otro
negras, camisa blanca, pelito largo con rodete...”.
de los rugbiers, salieron todos por la misma puerta, la
Refirió que los agresores se turnaban para pegarle a de la cocina...”.
Fernando. Al ser preguntado por el Señor Agente Fis- Aclaró que Maximiliano Fabián Ávila y Christian
cal, afirmó que el ataque terminó cuando volvieron los Gómez le dijeron que Fernando había tenido una pe-
efectivos de infantería. Que uno de los chicos dijo “vá- lea con Thomsen adentro de “Le Brique”.
monos que viene la policía”. Que el grupo era de ocho
o nueve personas, quienes agredían a Fernando y a los Se le exhibieron placas fotográficas del exterior y el
amigos de este. “...Se iban turnando, unos cubrían y los interior del local bailable “Le Brique”. Respondió que
otros pegaban. La saña era con Fernando. Uno de los a Fernando lo sacó Maximiliano Fabián Ávila de “Le
que más pegaba era el que saque yo, Thomsen. Todo el Brique”. Se le exhibió el video de la cámara de segu-
grupo le pegó. Esto ocurrió enfrente de “Le Brique”. Yo ridad del interior del local bailable “Le Brique” (cá-
estaba en la puerta del boliche viendo...”. mara 5) y en el horario 04:41:00 del video, indicó: “...
Ahí lo vienen sacando a Fernando”. En el horario
Expresó que él estaba a 15 o 20 metros de la pelea 04:45:14, dijo: “...Ávila sacando a alguien...”. En el ho-
que se produjo en el interior del “Le Brique”. “...Veo rario 04:41:30 del video de la cámara exterior del local
que se expande. Cuando yo llego, el resto de mis com- bailable “Le Brique”, refirió: “...Saliendo Fernando...”.
pañeros ya los habían separado. Eran Fabián Ávila y
Christian Gómez los que separaron. Fernando estaba Respondió que a Fernando lo sacó Maximiliano Fa-
con la camisa abierta, como que ya se había peleado. bián Ávila del interior de “Le Brique” y después lo re-
A Fernando lo retiraron tranquilo. Salió solo. Yo me cibió Carlos Forzatti en la puerta. “...Habrán pasado 30
concentré más en Thomsen, porque era el que esta- segundos...”.
ba más alterado. Yo soy grande y no lo pude contener
solo. Al de rodete creo que lo sacó Christian...”. Al ser preguntado por los Señores representantes de
los Particulares Damnificados, explicó que el protoco-
Declaró que él fue uno de los que acompañó a la lo que manejan los empleados de seguridad de los lo-
policía para entregar los videos del interior del local. cales bailables en estos casos consiste en sacar a todos

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 57

HOMICIDIO AGRAVADO

los que se pelean, pero por distintos lugares. “...En este mada de más de un metro sobre el nivel de la calle.
caso unos salieron violentos y Fernando no...”. Que se Asimismo y a preguntas, respondió que mide 2.03
les comunica a los efectivos policiales en los casos de metros de altura y que actualmente pesa 150 kilos.
personas exaltadas o violentas. “...A los tranquilos se
les aconseja que se vayan a dormir a su casa...”. Relató Al ser preguntado por el Doctor Fernando Burlan-
que se enteró del episodio en la esquina porque le avi- do, respondió: “...Sí, me costó sacarlo a Thomsen...”.
saron por auricular. “...Aviso a infantería y salgo...”. Ex- Estimó que Thomsen pesaría 90 kilos al momento del
plicó que él siempre se quedaba en la puerta del local hecho.
bailable y después al lado de la escalera, en un lugar
alto desde donde podía ver todo el local. 14. Maximiliano Fabián Ávila, declaró ante las par-
tes que trabaja de seguridad en locales bailables. Al ser
Respondió que a Fernando le hicieron RCP. “...Sí, vi preguntado por el Ministerio Público Fiscal, manifestó
las maniobras de resucitación. Sí, al principio le to- que el día que ocurrió el hecho él estaba trabajando de
maron el pulso, veo que lo taparon con remeras y des- custodio en “Le Brique”. “...Lo vi desde arriba, estaba le-
pués le hacen RCP...”. jos. Se armó una pelea en el medio de la pista. Bajo, paso
entre medio de la gente, estaban peleando Fernando y
Que cuando empezaron a pegarle Fernando esta- uno de los rugbiers. Uno de pantalones cortos. Lo aga-
ba paralelo al cordón. “...Cuando lo veo tapado esta- rro a uno de ellos y Fernando le pega. Se cayó al piso, se
ba perpendicular al cordón. El incidente fue todo en agarraba la boca del estómago. Le dije que salga del lu-
el mismo lugar, no lo arrastraron...”. Afirmó que le de- gar y salió caminando solo. Cuando yo llegué Fernando
jaron de pegar a Fernando porque uno de los chicos ya tenía la camisa rota por la pelea. Yo agarré a uno de
empezó a decir “vámonos que viene la policía”. Ase- los rugbiers y Fernando le pega una piña en el estómago.
veró que la golpiza fue con saña, con mucha violen- Nos caemos los dos, me levanto y le digo a Fernando que
cia. “...Nunca vi nada igual. Hace 20 años que laburo salga. Él me dice que salía solo, yo lo acompañé. Al rug-
de esto y nunca vi pegarle tanto a una persona. Las bier lo sacan mis compañeros, Alejandro Muñoz y otro
patadas eran la mayoría a la cabeza. Eran con saña...”. más...”. Que lo sacaron por otro lugar, no por donde salió
Fernando. “...El rugbier era de pelo castaño medio clari-
Luego agregó que la ambulancia tardó bastante en to, tenía pantalones cortos. Estaba con otros amigos, ve-
llegar. Más de 15 o 20 minutos. Que gente de infante- nían saliendo con mis compañeros...”.
ría y personas de la calle le hicieron RCP a Fernando.
“...Yo vi al jefe de infantería haciéndole RCP...”. Respondió que cuando él llegó estaban ellos dos
solos. “...El resto de los chicos estaban más alejados,
Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei, cerca de la pista. Fernando y el rugbier estaban más
reiteró que a Fernando lo sacó Maximiliano Fabián cerca de la barra, que fue donde yo me caí. Mis com-
Ávila de “Le Brique”. Le respondió al Señor Defensor pañeros sacan a los rugbiers por la cocina. Yo a Fer-
Particular que Fernando salió tranquilo del local bai- nando lo saco por la puerta...”.
lable. “...Sí, por haber sido una pelea, Fernando salió
tranquilo...”. Le respondió al Señor Agente Fiscal que no se cru-
zaron palabras entre ellos en el interior de “Le Brique”.
Se le exhibieron al testigo los videos del interior “...Cuando yo me lo llevo a Fernando, él me dijo ‘salgo
del local bailable que registran el momento en que solo’ y salió solo...”.
lo sacan a Fernando. Se le leyó la parte pertinente de
la declaración prestada en la etapa de investigación, Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal,
obrante a fs. 134 y vta. y, al ser preguntado, respondió: declaró: “...Sí, creo haber identificado a la persona que
“...Si ves unos y ves otros, sale tranquilo...”. “...Todo el se peleó con Fernando...”.
mundo se resiste a salir del boliche...”.
Se le exhibió el video en el que se ve saliendo a los
Recordó que el que gritó que venía la policía tenía acusados por la cocina del local bailable “Le Brique”
remera oscura, negra o azul. Afirmó que no tuvo con- y en el horario 04:41:28 manifestó: “...Sale mi compa-
tacto con información sobre el caso. “...Lo que veía en ñero Christian...”.
la tele...”.
En el horario 04:41:48 reconoció a la persona que
Preguntado para que indique desde dónde vio el se peleó con Fernando en el interior de “Le Brique”. “...
suceso que terminó con la vida de Fernando Báez Sí, con él estaba Fernando. Lo acompañan Alejandro
Sosa, respondió “...Yo estaba a 10 o 15 metros...”, indi- Muñoz y ‘Nine’, no recuerdo el apellido. Alejandro me
cando en la imagen del exterior del local bailable “Le dijo que lo sacaron porque estaba peleando y era el
Brique” el lugar donde se encontraba al momento del que más agresivo estaba...”. No reconoció en el video
hecho, advirtiéndose que se trata de una parte del al resto de los acusados que salieron del boliche por
frente (vereda) del local que está a una altura aproxi- la cocina.

58 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

Luego agregó que “...A Fernando lo dejé con el por- la tarima para separar. Yo estaba a 7 u 8 metros de él.
tero. Salió solo, caminando. Estaba muy tranquilo...”. Cuando llego lo veo caer al piso a mi compañero. Él
Se le exhibieron placas fotográficas del interior del lo- estaba separando a Thomsen de Fernando Báez Sosa.
cal bailable y señaló el lugar donde él estaba ubicado. Cuando llego ya la pelea había comenzado y termi-
“...En un escalón, por donde está el matafuego, a la al- no separando y reduciendo a Matías Benicelli...”. Dijo
tura del medio de la pista...”. que Matías Benicelli agredía a todo el que considera-
ba que era del otro grupo. “...Era un grupo contra otro
Afirmó que Christian Gómez llegó primero al lu- y había que actuar...”. “...Yo lo saque de ‘Le Brique’ a
gar donde se produjo la pelea porque estaba cerca. “... Benicelli. Él estaba muy agresivo. Cuando yo llego a
Frente a la cabina del dj, ahí abajo...”. donde estaba él, uno de los chicos que se estaba pe-
leando se cae de espalda. Yo lo levanto y veo que uno
Al ser preguntado por el Doctor Fernando Burlan- de camisa blanca, que después se lo identificó como
do, manifestó que el local bailable estaba tranquilo Matías Benicelli, se da vuelta, le pega y cuando se da
esa noche. Que se podía caminar tranquilamente. “... vuelta y le quiere pegar a otro, lo reduzco. Cuando lo
Sí, había espacio para caminar. Llegué no rápido, pero reduzco ya queda totalmente controlado. Al levantar-
no tuve mucho problema para llegar. La gente podía lo ya quedó totalmente reducido. Yo empiezo a gritar
caminar con tranquilidad...”. ‘permiso, permiso’. Atravesamos todo el lugar de la
barra y vamos para la cocina. Lo suelto cuando llega-
A requerimiento del Doctor Hugo José Tomei, se le mos a la cocina y lo llevo con una mano por detrás y la
exhibió el video de la cámara de seguridad correspon- otra por delante. Le digo ‘no te equivoques’ y lo suelto,
diente a la salida de “Le Brique”. En el horario 04:41:30 diciéndole que al otro día podría volver...”.
del video, explicó: “...Fernando me decía que quería
esperar a sus amigos...”. Contó que cuando vio a su compañero, este bajaba
por los escalones.
Al preguntarle el Señor Defensor Particular qué
quería decir cuando afirmaba que Fernando estaba “...Lo pierdo de vista hasta que veo que lo dan vuel-
tranquilo, manifestó: “...Tranquilo sería que hable con ta. Él tenía unas zapatillas con las líneas blancas. Re-
el mismo tono de voz con el que le hablo ahora a us- conozco las zapatillas y me doy cuenta que estamos
ted y que nos deje trabajar. Si tiene que salir, que no en una situación conflictiva. Llega otro seguridad y lo
se oponga a la salida. Desde lo gestual, puede hacer separan. Entiendo que estaban sacando a Thomsen y
gestos. Tranquilo es que no levante la voz. En ese mo- a Fernando. Cuando lo estoy sacando a Matías, en ese
mento Fernando decía que quería esperar a los ami- momento aparece una persona del mismo porte que
gos y yo me tenía que ir adentro rápido. Casi llegando yo, medianamente importante, me pone la mano en
a la salida se empezó a frenar y le dije que se tenía que el hombro y con la mirada totalmente sacada, agresi-
retirar. Lo llamé al portero para que me ayude. Le di vo, con las pupilas dilatadas, me dice ‘a él no lo sacás’.
un empujón a Fernando para que salga...”. Como lo tengo a mi derecha, digo que estoy regalado
con las manos en la nuca de Matías Benicelli, por eso
Se le exhibió el video de la cámara de seguridad lo suelto. Ahí aparece el jefe de seguridad, una perso-
del interior de “Le Brique” (cámara 5) y en el hora- na enorme, de más de 2 metros y por arriba de los 140
rio 04:41:02 refirió: “...Sí, estoy atrás de Fernando aga- kilos. En ese momento se me apagaron las luces. Yo le
rrándolo del brazo y con la otra mano del hombro. El digo a mi compañero, le digo ‘Chiqui’, 'él también sale'.
de atrás es un compañero que estaba de vacaciones, Lo suelto a Matías, abro la puerta, lo saco y salgo ha-
pero había ido a dar una mano...”. blando. Cuando quiero volver, me doy cuenta que las
puertas se habían cerrado, me quedo afuera. Ahí em-
Al ser preguntado por el Señor Agente Fiscal, explicó piezo a escuchar gritos, Thomsen traba la puerta de
que el golpe que le propinó Fernando a la otra persona emergencia y lo tienen que sacar entre dos. Ahí ayudo,
fue en la boca del estómago. Que el golpe hizo que el asisto a que puedan sacar a los otros chicos también...”.
chico se cayera al piso. “...El chico se cae por el impacto,
cuando yo lo agarro me tropiezo con el escalón...”. Al ser preguntado por el Ministerio Público Fis-
cal, afirmó que la persona enajenada, agresiva, con
15. Christian Ignacio Gómez, depuso en la audien- las pupilas dilatadas, resultó ser Máximo Thomsen.
cia por medios telemáticos por acuerdo de las partes. “...Después de este episodio, ingresé al local a los mi-
Dijo que trabajaba en el local bailable “Le Brique” nutos. Los chicos no se querían ir, tuve que insistir
como seguridad del lugar. Que la noche en la que ocu- para que se vayan. Mi intención era quedarme para
rrió el hecho estaba trabajando. Que los empleados que no pase lo que pasó, pero en un momento se
de seguridad tenían cada uno un puesto que cubrir acerca mi jefe y me dice: ‘Christian, ya está, volvé a tu
en “Le Brique”. “...El momento del incidente fue cuan- puesto’. Cuando entro, saco a un chico que estuvo ti-
do se armó un pogo. Veo a un compañero que deja su rando vasos toda la noche, lo reduje y lo saque de ‘Le
lugar para separar un grupo. El seguridad se baja de Brique’. Esa persona fue la que empezó a tirar piedras

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 59

HOMICIDIO AGRAVADO

y fue la que hizo que se trasladen los policías para cal- un bullicio, una pelea a lo lejos. Se calma todo y des-
marlo. En ese momento lo agreden a Fernando...”. pués arranca otra pelea en el mismo sector. Estaban
sacando gente, a uno lo tuvieron que sacar con una
Describió a la persona que arrojaba piedras a “Le llave, hacía fuerza contra dos o tres guardias de segu-
Brique” como delgada, alta, de 1.80 metros, aproxi- ridad. Me quedé previo a unas escaleras del boliche.
madamente. “...Había perdido una zapatilla y por eso Queríamos tomar agua. Mucho calor, poco oxígeno.
se había violentado. Hablé con los amigos, la zapatilla Estábamos cerca de la barra, pero por la gente que ha-
la tenían los amigos. Cuando se acerca uno de los ofi- bía decidimos salir del boliche. Salgo lo más normal,
ciales de la fuerza, le tapa la cara al oficial...”. estoy hablando con mi amigo de costado, el boliche
de frente, se empieza a mover un auto. Pensé que era
Resaltó que esa fue una noche muy intensa. “...En una joda. Cuando me di vuelta empiezo a ver golpes
la primera quincena no hubo un problema. Esa no- por todos lados, yo estaba enfrente. Había creo que un
che me tocó sacar a cinco personas...”. Mencionó que ‘Vento’ estacionado y atrás había más golpes. Cuan-
a la persona que intervino para separar a Fernando do veo había dos personas de frente y dos de espal-
y Thomsen le dicen “El Mudo” y se llama Fabián. “... das a mí. Golpes, patadas, el chico estaba arrodillado,
Puede ser de apellido Ávila, el otro se llama Juan y el defendiéndose. Miro hacia atrás y había un chico en
apodo es ‘Vikingo’...”. la misma situación, tratando de defenderse de las
patadas y los golpes. En un momento alguien se in-
Afirmó que Ávila le comentó lo que pasó entre Fer- tenta meter y otro lo aturde con una piña. La persona
nando y Thomsen en “Le Brique” esa noche. “...Pero que recibe la piña cruza. Una mujer sale a los gritos,
fue a destiempo el comentario...”. “...La seguridad no otra persona sale a pedir que dejen de golpear. Ahí es
quería hablar de lo que había pasado. De repente me como que cesan los golpes y los que estaban pegando
sentí bombardeado, me indagaban, me sentí agobia- se van caminando. Frenan en un techo que no sé si
do por eso. Pasados unos días decidí hablar. Ellos no es de un restaurante o café, se dan vuelta, yo los se-
compartieron mi postura...”. guía mirando. Se quedaron ahí, esperaron, pasó un
tiempo y se fueron. Cuando se van veo mucha gente
“...Ávila, Fabián, en algún momento me escribe por ayudando al chico que estaba tirado en el suelo. Des-
‘WhatsApp’ y me comenta lo que pasó. Que él separa pués me entero que era Fernando. Cruzo a comprar
a Fernando y a Thomsen, que se cae. Que Thomsen un agua, porque seguía con sed, y hablé con una chi-
cae y lo arrastra a él. Ahí se da vuelta y es la zapatilla ca que estaba en el mismo estado que yo, con miedo.
que yo veo...”. Salí, esperé a ver qué pasaba. Me quedé por si alguien
me preguntaba algo, qué había visto. Luego llegó la
Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei, ambulancia y me fui para la derecha del boliche. Me
respondió: “...Yo lo que vi es que sacamos a todo el gru- cruzo a dos chicos, uno con el labio ensangrentado y
po que estaba con Thomsen, Benicelli, Viollaz. Hasta el otro no entendía qué le pasaba, estaba shockeado.
ahí yo estuve...”. Declaró que él estuvo afuera del local Les pregunté qué les había pasado, les ofrecí el agua y
bailable cuando lo sacó a Matías Benicelli. “...Cuando no la aceptaron. Solo me dijeron no sabían lo que ha-
vuelvo a salir veo a la policía (...) El mismo día que pasó bía pasado, que los fueron a buscar...”.
lo que pasó, nosotros fuimos a nuestras casas y nos fue
a buscar la brigada de Gesell. Declaramos y nos pre- Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal,
guntaron si los reconocíamos. Los nombres los saque refirió que cuando ocurrió la pelea en el interior de
de la parte mediática, porque yo no los conocía...”. “Le Brique” él estaba lejos. “...No vi quiénes eran. Vi
que sacaban al chico que hacía fuerza contra los guar-
Reiteró que el que tenía las pupilas dilatadas y es- dias. Cuando lo vi afuera conecté que era el mismo
taba enajenado era Máximo Thomsen. Con relación que sacaban. En ese momento no sabía quién era,
al estado en el que se encontraba Máximo Thomsen, después, está en las noticias, creo que se llama Máxi-
le contestó al Señor Defensor Particular: “...Puede ser mo Thomsen...”.
por el mismo alcohol que tomaron adentro, o por
cualquier otra cosa...”. Contó que afuera lo vio de frente (en ese tramo del
relato el testigo rompió en llanto). “...Pegando, gol-
Los testigos que presenciaron el suceso, ajenos al peando al chico que después fallece. Recuerdo que
grupo de amigos que acompañaba a Fernando Báez casi al final le pega dos patadas en la cabeza, como
Sosa y también al de los acusados. ‘puntinazos’. Después recuerdo que lo agarra de la ca-
beza y le vuelve a dar dos o tres patadas...”.
16. Tomás Bidonde: declaró que la noche del he-
cho estaba en el local bailable “Le Brique”. Que había Recordó que a Fernando lo vio primero de rodillas.
ido de vacaciones con un amigo. Que el interior del “...Ahí le estaba pegando. Ya sobre el final estaba en
local bailable era un mar de gente. “...No se podía ca- el suelo, directamente. No puedo decir si se cayó o lo
minar. Estábamos incómodos. Recuerdo haber visto tumbaron. Ahí lo vi en el suelo y le pega las patadas...”.

60 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

Al ser preguntado por el Señor Agente Fiscal, dijo Le respondió al Señor Agente Fiscal que también
que cuando sacaron al primero de “Le Brique”, él nada recordaba a un sujeto que era más alto. “...Lo recuerdo
más vio que atrás lo seguía gente, pero no recordaba por eso, pelo como ondulado o rulitos, que también
quiénes eran. golpeaba al amigo de Fernando en el baúl. Al que le
pegaban era flaquito, de flequillo, con zapatillas blan-
Ante otra pregunta formulada por el Señor Agente cas con una pipa. Creo que esta persona era Lucas
Fiscal, respondió: “...También vi a una persona que me Pertossi...”. “...Atrás había uno más pegándole al chi-
acuerdo le pega una patada en esta zona (se indica la co del baúl, era de tez morena, pelo pajoso. Este era
cintura) o más arriba, del lado izquierdo. Antes de esa Viollaz...”.
patada también vi que lo golpeaba esta misma perso-
na. Esta persona era menos atlética que el chico ante- Por pedido del Doctor Hugo José Tomei, el testigo
rior. El anterior era más musculoso. Este último más realiza un croquis a mano alzada previo a la exhibi-
morrudo, pelo oscuro, rapado a los costados y más ción de los videos.
largo arriba. No recuerdo cómo estaba vestido, pasó
A requerimiento del Ministerio Público Fiscal se le
mucho tiempo...”. exhibió el acta de reconocimiento en rueda de perso-
Declaró que cuando comenzó a ver los golpes, Fer- nas de fs. 1180/1182 y vta. y reconoció sus firmas. Se le
leyó el fragmento pertinente de dicha pieza procesal,
nando estaba a la altura de la trompa del auto estacio-
en cuanto reconoció en fila de personas a Blas Cinalli,
nado en el lugar. Que había dos chicos de espaldas, a
y manifestó: “...Sí, recuero, pero hoy me es difícil acor-
los que no les pudo ver los rostros, quienes también
darme. Pasaron tres años, pero sí, dije eso...”.
lo estaban golpeando a Fernando. “...Eran de tez blan-
ca, muy grandes, de espaldas grandes, una contextura Se le exhibió el video de la cámara de seguridad del in-
grande. No eran tan flaquitos. No sé si músculo o la terior del local bailable “Le Brique” (cocina) y en el hora-
mezcla de las dos cosas. El corte de pelo era el de esa rio 04:41:30 del video reconoció a Matías Benicelli. “...Es
época, más corto a los costados y más largo arriba...”. el de colita samurái. Lo veo pegando al chico del baúl...”.
En el horario 04:41:55 del video, manifestó: “...Es al que
Refirió haber visto como golpearon a un chico que se llevan de a dos. Es el que hacía fuerza, mucha fuerza
intentó acudir en defensa de Fernando. “...Al chico contra la llave de los guardias. Ese es el chico que le pega
que yo veo que se acerca a ayudar, aparece, se va a los ‘puntinazos’ en la cabeza a Fernando...”. En el horario
meter al foco y alguien, como en una media vuelta, 04:42:01 del video, declaró que el sujeto de remera negra
lo golpea (hace el gesto). Esta persona, después que que va saliendo es el que pega patadas en las costillas en
lo golpea, no puedo recordar qué hace. Fernando ya la parte de atrás del auto. “...El que va adelante del de re-
estaba en el suelo y veo las patadas en la zona del cos- mera negra es el que le pega patadas en las costillas...”. En
tado y al mismo tiempo en la cabeza...”. el horario 04:42:07 del video, reconoció a Ayrton Viollaz
como el que estaba pegando atrás del baúl del auto esta-
Aseveró que los que agredían a Fernando, en prin- cionado en el lugar. “...El de la izquierda, de camisa blan-
cipio, eran cuatro. ca, es el que veo pegando en el baúl...”. Se le exhibió el
video desglosado de fs. 1295 del legajo de investigación
“...Al que se quería meter solo vi que le dieron una (WhatsApp 2020-01-30) captado por un particular, en el
piña y después los que estaban de espaldas visual- que se registra la agresión en la parte trasera del vehícu-
mente los pierdo, pero me quedan dos de frente que lo automotor estacionado en el lugar y manifestó que el
están dentro de los cuatro que mencioné al princi- chico de remera blanca que cruza de vereda es a quien
pio...”. le habían pegado antes.
Explicó que participó en un reconocimiento en También se le exhibió el video del diario digital “In-
rueda de personas y que reconoció a Ciro Pertossi fobae” (WhatsApp 2020-01-30) en el que se registra la
como uno de los agresores a Fernando. “...También re- golpiza a Fernando. El testigo se ubicó en el video y
conocí por tamaño, altura, físico, corte de pelo, a dos reconoció a la persona que sacaron los patovicas con
personas...”. fuerza de “Le Brique”. “...Es el que le pega las patadas
a Fernando. Era fuerza, golpes, avasallante. Generaba
Al ser preguntado por el Señor Agente Fiscal, afir- un poco de nervios. Lo tengo de frente, lo veo pegan-
mó recordar a un chico que le llamó la atención por el do patadas, cuando lo reconocí en la rueda me puse
corte de pelo. “...Era flaco, diferente al resto, tenía un mal. Lo veo y me da nervios...”. “...Aparece el chico de
rodete samurái, Benicelli...”. Que a esta persona la vio pelo pajoso, morenito. Al que vi pegando atrás, en el
en el grupo que le estaba pegando al amigo de Fer- baúl del auto. El que está tirado es Fernando...”. Dijo
nando atrás del baúl del auto estacionado en el lugar. no haber visto el inicio del ataque. “...Yo estaba de cos-
Que este amigo de Fernando era a quien después vio tado y empiezo a ver que el auto se mueve, instantá-
con el labio cortado. neamente se ven los golpes y las patadas...”.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 61

HOMICIDIO AGRAVADO

Le respondió al Señor Agente Fiscal que, después 20 segundos. “...En la esquina no los vi. Había agreso-
del hecho, él y sus amigos se fueron caminando por la res que estaban dados vuelta mirando a Fernando. Lo
avenida del boliche. “...Todo el mundo empieza a sa- que recuerdo es que él se cubría cuando estaba de ro-
lir del boliche. Mis amigos no habían visto nada. Que- dillas. Al amigo que estaba en el baúl le pegan, no lo
rían ir a comer a ‘McDonald’s’. Yo me quedé afuera, veo golpear, recibía. Cuando veo de nuevo, Fernando
shockeado. Nunca había visto cómo le pateaban la ca- cae y no se defiende, estaba en el piso. Al otro amigo
beza a alguien. Me quedé afuera yo en McDonald’s. que se aparece de frente también le dan golpes...”.
Después entré para hablar. Terminan de comer mis
amigos y me voy al hotel. Se habló de esto, les dije ‘me Afirmó que la golpiza empezó a cesar por los gritos
quiero volver, no quiero estar más acá’. Mis amigos no muy agudos, fuertes, de una mujer. “...No sé quién era
querían saber nada. Nos quedamos una noche más y la mujer. Salió de mi izquierda. Después veo como se
yo al otro día me fui. Pasé a buscar a mi mamá y me la llevan, pero no sé quién es...”. Se le exhibió el acta
volví a Buenos Aires...”. de declaración testimonial de fs. 1228/1231 del legajo
de investigación y reconoció sus firmas. Al leerle las
Le respondió al Señor Agente Fiscal que quedó partes pertinentes de la declaración testimonial pres-
shockeado, nervioso. tada en la etapa de investigación, dijo no recordar, “...
pero si lo declaré en ese momento lo tenía fresco y es
“...De chiquito me he peleado, pero de grande nun- lo que declaré...”.
ca, y ver eso y toda la situación después, que la am-
bulancia no llegaba. Te ponés a pensar que habrá Refirió que intentó evitar mirar las noticias del caso
pasado. Un día prendí la tele, fue un lunes, y escuché en los medios de comunicación. “...Me subía a un taxi
al padre de la víctima y me fui a entrenar, pero no es- y se hablaba de esto, lo mismo en la tele. Intenté abs-
taba concentrado. Volví llorando y le avisé a mi mamá tenerme, pero estaba en todos lados...”.
que iba a llamar a la Fiscalía. Mi mamá no estaba de
acuerdo. Cuando ella se acostó, como a las tres de la A requerimiento del Señor representante de los
mañana, me levanté y llamé para contar lo que había Particulares Damnificados se le exhibió el acta de re-
visto...”. conocimiento en rueda de personas de fs. 1118/1120 y
reconoció sus firmas. Se le leyó el fragmento pertinen-
Al ser preguntado por el Doctor Fernando Burlan- te de dicha pieza procesal y manifestó: “...Recuerdo
do, respondió: “...Tres años después me acuerdo de dos de espalda que le estaban pegando a Fernando.
momentos. Cuando salí del boliche no había mu- Hoy en día no puedo recordarlos...”.
chos gritos. Después, durante los golpes, escuchaba
los gritos de la mujer, del hombre pidiendo que para- Mencionó que no podía describir cómo se efectua-
ran. Cuando terminan los golpes escucho más gritos ron las maniobras de RCP por no saber hacerlas. “...Sí
pidiendo que llamen a la policía y a la ambulancia...”. vi a una chica rubia y a un hombre haciendo estas ma-
niobras. Cuando pasa eso, yo cruzo por la izquierda,
“...Por lo que viví en ese momento, lo que se siente, después estoy en el quiosco, compro el agua y cuando
lo más llamativo era la agresividad del chico que le ter- salgo seguían tratando de ayudarlo. No sé quién le ha-
mina pateándole la cabeza. Pegaba mucho, era el más cía masaje cardíaco...”.
musculoso. Por eso lo siento como líder. Iba al frente,
pegaba, pateaba la cabeza. Del boliche lo tuvieron que Dijo no recordar que se haya hecho respiración
sacar entre dos. Ese es el que parecía el número uno...”. boca a boca.
Explicó que “puntinazo” es cuando pateás una pelota
de fútbol con la punta de los dedos. “...No lo puedo ex- Con relación a si se le tomó el pulso a Fernando Báez
plicar de otra forma...”. “...Fueron fuertes, me lo acuer- Sosa, manifestó: “...Intenté no mirar tanto, porque me
do y fueron muy fuertes los ‘puntinazos’...”. Contó que, daba cosa estar mirando a alguien que no se movía. No
además de los “puntinazos”, Fernando recibió golpes. recuerdo si alguien dijo que no tenía pulso. Sí recuerdo
“...Golpes vi que le tiraban, pero no puedo decir exacto que la chica del quiosco me dijo ‘lo mataron’. Yo pen-
dónde. Sí recuerdo lo que le dije, los golpes que reci- saba que alguien lo iba ayudar y podía volver. La chica
bió en el lado izquierdo del cuerpo, tanto en la cabeza temblaba adentro, se había ido a comprar una ‘Coca’
como en la parte media del cuerpo...”. porque le había bajado la presión y decía ‘lo mataron,
lo mataron’. Esto fue a los cinco minutos desde que se
Refirió que en la actualidad no recuerda mucho los habían retirado los agresores...”. Respondió que él no
gritos que escuchó. “...Seguramente lo declaré en su observó a los bomberos. “...La policía llega cuando los
momento, lo tenía más fresco...”. que golpearon ya se estaban yendo, no llegaron. La am-
bulancia llegó 20 o 25 minutos más tarde...”.
Ante otra pregunta formulada por el Doctor Fer-
nando Burlando, recordó haberlos visto debajo de un Aseveró que los medios de comunicación no influ-
techo que está bastante cerca del quiosco, unos 15 o yeron en su declaración. “...Lo que sí influyó en mí es

62 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

cuando escuchás a alguien hablar y dice ‘no sé por po que agredió a Fernando se fue para el lado de la
qué lo mataron’. Cuando habló el padre me influyó avenida Buenos Aires. “...Para donde ellos paraban...”.
para presentarme y decir lo que había visto...”. “...No, Refirió que la gente que estaba en el lugar nunca se
yo lo viví, lo vi. Te queda porque es algo muy agresi- imaginó el desenlace fatal. “...Si todos los que estába-
vo y estuve ahí...”. “...Desde que pasó esto me puse mal mos ahí hubiéramos hecho algo, los podríamos haber
pocas veces, hoy fue una de ellas, por la agresividad parado. Había griterío, gente que decía ‘lo mataron, lo
de los golpes que vi. El miedo que tenía era por los mataron’, gente que se iba. Previo al ataque había gen-
golpes que recibía y por la agresividad de la perso- te que decía ‘Uh, no, lo están cagando a piñas’...”. “...Era
na. Yo estaba de vacaciones con uno de mis primeros como pegarle a una bolsa de papas...”. Reiteró que des-
sueldos...”. Aseveró que sintió miedo. “...Por los golpes pués que le pegaron la primera piña, Fernando inten-
que veía, por la agresividad. Te inhibe...”. tó levantarse “...y ya después no...” (en ese tramo de su
relato la testigo se quiebra y rompe en llanto). “...Tenía
Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei, toda la cara golpeada y pisada. Le pegaban patadas en
dijo que la agresión a Fernando duró 1 minuto o 1 mi- la cabeza y en el cuerpo. En ningún momento Fernan-
nuto y 15 segundos. do se quiso parar de manos, fue con saña. Me quedé
en el lugar hasta que apareció la chica que le hizo RCP
“...Ahí es donde a uno le agarra un poco de carga, con dos policías. Hoy en día paso, cuando es el aniver-
porque me paralicé, no hice nada, no llamé a nadie. sario le dejo alguna flor...”.
Quizás por eso llamé para declarar, porque me que-
dó como culpa por no haber ayudado ni hecho nada Al ser preguntada por el Doctor Hugo José Tomei,
para evitarlo...”. manifestó que no podía asignarles un tiempo a las
agresiones. “...No sé, cinco minutos, seis minutos,
17. Tatiana Caro. Declaró en la audiencia de debate pero no tengo noción del tiempo...”.
que el 18 de enero de 2020 se encontraba en el resto bar
llamado “Beerland”, al lado del local bailable “Le Bri- A requerimiento del Señor Defensor Particular, la tes-
que”. “...Me acerqué a saludar a un patovica. Estaba con tigo realizó un croquis amano alzada y aclaró: “...Puse
una amiga llamada Mora. Vi cuando sacaban a los dos Pertossi, Lucas / Ciro porque no sé bien quién es...”. Afir-
grupos. Por la puerta principal a Fernando y su grupo y mó que la policía apareció después, cuando le hicieron
por la otra a los ‘rugbiers’. Después de eso vino la mamá RCP a Fernando con una chica que estaba en el lugar.
de Mora a sacarle el teléfono. Cruzamos viendo como
se le pegaba de atrás a Fernando y de atrás a los amigos 18. Marcos Damián Acevedo. Al ser preguntado por
de él, que fueron los únicos que trataron de defenderlo. el Señor Agente Fiscal, refirió: “...Soy el taxista que es-
Después crucé a la mano de enfrente...”. taba con el auto estacionado en la puerta del boliche.
Yo veo prácticamente toda la secuencia desde el boli-
Al ser preguntada por el Ministerio Público Fiscal, che. A Fernando lo sacan, él quiere reingresar, como
recordó que Fernando estaba parado y que le pegaron justificándose con el patovica. Se le da la negativa. Al
de atrás. Que le pegó una persona. “...Era grandote, ro- estar en el auto yo no escucho la conversación. En-
busto, morocho, con algo celeste o azul arriba...”. Dijo tonces se cruza de vereda, lo veo tomando un helado
que esa persona era Pertossi, Lucas. “...Ahí Fernando mientras sacan a otros chicos totalmente exaltados.
cae en el piso, intenta levantarse y ya no se pudo le- Yo hablé de un chico de bermudas y camisa oscura,
vantar, porque nunca pararon de pegarle. Había un Era el más exaltado. Se quedan afuera del boliche y
chico rubio, flaquito, de camisa floreada, de colores, van camino a la Avenida Buenos Aires, sentido nor-
más bien oscura. Este le pegaba patadas por el cuer- te de Gesell. No llegan a la avenida y vuelven como
po. El anterior le pegó directamente a la cabeza. Esta identificando a la persona y van derecho a Fernando
persona que pegaba patadas puede ser Cinalli. Yo vi a y a otros chicos que estaban ahí. Empiezan a pegar-
esas dos personas, a las que pude reconocer...”. le sin mediar palabra, insultando, diciéndole ‘negro
de mierda’, ‘por qué no me decís ahora que estamos
Afirmó haber escuchado decir los gritos “Quedate afuera lo que me decías adentro’. Posterior a eso, veo a
tranquilo que a este negro de mierda me lo llevo de dos chicos que cruzan por adelante de mi auto como
trofeo”. Que el que dijo esto fue Pertossi. “...Fernando para ir a ayudarlo, pero en la parte posterior del auto
siempre estuvo por el cantero donde hoy está su foto y que está enfrente, sentido norte, le pegan a otro chico
los amigos no pudieron llegar a él porque se lo impe- brutalmente, le pegaban patadas. En el momento que
dían dos personas. La saña era con Fernando, no con le están pegando a Fernando hay un chico de camisa
los amigos...”. blanca que le pega tres o cuatro trompadas en la cara a
Fernando que lo dejan inconsciente. Fernando ya es-
Al ser preguntada por el Doctor Fernando Burlan- taba totalmente desvanecido, no se refugiaba la cara,
do, reiteró que el ataque fue por atrás. “...No le die- no se podía defender. Los chicos que cruzan para ayu-
ron posibilidad de defenderse. Los chicos estaban dar no llegan porque les salen al cruce y no los dejan.
queriendo defender a Fernando...”. Contó que el gru- El otro agredido logra levantarse, pero tampoco llega.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 63

HOMICIDIO AGRAVADO

No sé si eran o no amigos de Fernando. Después recuer- bailable “Le Brique”. “...Adentro del boliche no se po-
do que un chico de bermudas y camisa oscura le pega día estar. Había comenzado una pelea muy fuerte y con
un par de patadas en la cabeza y lo termina de rematar. mi compañero decidimos salir del lugar. En ese pasillo
Permanecí en el lugar hasta que los chicos se retiran ca- empiezan a sacar a un chico del cuello, muy fuerte. Ahí
minando hacia la Avenida Buenos Aires...”. confirmamos que nos teníamos que ir del lugar. Eso fue
a las 4:35 de la mañana, aproximadamente...”.
Le respondió al Señor Agente Fiscal que él estaba
estacionado en la puerta del boliche. “...El taxi tiene Recordó que cuando salieron del local bailable vie-
el número 131...”. Al ser preguntado por el Doctor Fer- ron que comenzaba una pelea. “...De repente la calle
nando Burlando, aclaró que cuando hizo mención a quedo vacía. Cuando desaparecen todos los policías
que Fernando no se refugiaba, se refería a que no se empieza una pelea del lado de enfrente. Había mu-
podía defender. “...Para mí ya estaba inconsciente (...) cha gente pegando a una sola persona. Como estaba
No pudo reaccionar. Los otros no pudieron ayudar- en diagonal, porque me tapaba un auto, no pude ver
lo porque los agredían antes de que lleguen al lugar bien. Lo que sí pude ver bien es como le pegaban al
donde estaba Fernando...”. “...Se notaba que estaban amigo de Fernando. Lo dejaron sangrando. Cuando
todos, que era una patota. Todos respondían a golpes, se quería levantar le pegaban piñas y patadas. Des-
no había otra intención que golpear (...) Acá hubo in- pués se fueron corriendo...”.
tención, no eran golpes leves...”.
Que recién ahí vieron que había un chico tirado
Respondió que los golpes cesaron cuando Fer- en el piso. Que la gente pedía ayuda. Que se acerca-
nando ya estaba tirado en el piso. “...Aun en el piso lo ron un hombre y una mujer para ayudar. “...Recuerdo
seguían golpeando, pero no puedo recordar el mo- a un chico de mi edad arrodillado al lado de Fernando
mento exacto en que dejan de hacerlo...”. Dijo que no pidiendo si alguien sabia RCP...”. Refirió que ella había
le vio la cara a Fernando después de la golpiza, pero hecho un curso de RCP en la Cruz Roja. “...Ahí me acer-
que estaba totalmente ensangrentado. qué y llegaron los policías. Junto a ellos y el chico que
nombré lo hicimos. Estuvimos un rato largo haciendo
“...Me voy cuando una chica, creo que tenía un RCP...”. Refirió que lo que ella les indicaba a las perso-
saco rojo, se pone a auxiliarlo. Esa misma chica pe- nas lo que tenían que hacer. “...Yo le tenía la cabeza a
día una ambulancia y a la gente de seguridad del bo- Fernando y le pedía que no se vaya. Le decía ‘quedate
liche le pedía ayuda. Se me subió gente al auto y tuve conmigo, por favor, quédate conmigo’. Fue un rato lar-
que continuar con mi trabajo...”. Afirmó no haber visto go. Cansa mucho hacer RCP. Al rato llegan los bombe-
cuando le hicieron maniobras de resucitación a Fer- ros, me preguntan si sabía lo que estaba haciendo. Le
nando. “...Después del hecho no vi cosas en los me- aplicaron el desfibrilador. Le hicieron caso a la máqui-
dios. Me llegaban comentarios, pero me afectó tanto na. A los minutos llega la ambulancia y se lo llevó a Fer-
que no quise mirar nada. Me afectó mucho la bruta- nando...”.
lidad del hecho. Hasta el día de hoy no pude volver a
subir a un taxi. Acá no hubo piedad...”. Le respondió al Ministerio Público Fiscal que en “Le
Brique” ella estaba con Valentín Rodríguez y con Nico-
Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei, lás Sessa. “...Ya cuando empezamos a ver que había una
respondió: “...No hay un joven en la noche que no se pelea en el medio del boliche dijimos ‘se está arman-
alcoholice, dentro de un boliche todos mínimamente do ahí adelante, vayámonos’. Yo salí antes con Nicolás.
toman algo. Yo ni borracho le pegaría una patada en el Fuimos de a poco por el costado y, de repente, aparece
suelo a una persona (...) No sé si tomaron o no o si se un patovica con un chico agarrado del cuello. La ima-
drogaron o no, no estuve delante de ellos para saberlo gen me quedó grabada porque el chico estaba bordó...”.
(...) La noche de Villa Gesell todos sabemos lo que es. Dijo que automáticamente salieron del local bailable y
Hechos como este he presenciado varios durante ese se quedaron en la puerta. “...Vi que había mucha gente
verano, pero nunca con esa brutalidad...”. entrando. Supongo que eran los de seguridad. Empe-
zaron a sacar gente a lo loco, eso fue lo que vi...”.
Le contestó al doctor Hugo José Tomei que no es-
cuchó qué le decía Fernando a los patovicas cuando Afirmó que vio cómo le pegaban al amigo de Fer-
lo sacaron a del local bailable. “...Por los gestos (ges- nando. “...No vi como lo golpeaban a Fernando,
ticula con las manos) le estaba diciendo ‘quiero en- porque había un auto gigante que me tapaba...”. A re-
trar’...”. Ante otra pregunta del Señor representante de querimiento del Ministerio Público Fiscal, se le ex-
los Particulares Damnificados, dijo que vio a una per- hibieron imágenes del exterior del local bailable “Le
sona que le pegó una patada en la cabeza a otra. “...Y Brique” y señaló dónde estaba ella ubicada. También
digo una, fueron varias...”. se le exhibió el video registrado por un particular
(WhatsApp 2020-01-30), y manifestó: “...Prácticamen-
19. Virginia Luz Pérez Antonelli. Declaró ante las te desde donde se está filmando es de donde lo vi. Ahí
partes que el 18 de enero de 2.020 concurrió al local le estaban pegando a Tomás...”.

64 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

Al ser preguntada, explicó cómo se debe hacer RCP. Acababa de salir. Había estado cinco minutos afuera
“...No hace falta saber hacerlo. Si alguien que sabe te y comenzó un percance en la esquina. Vi a personas
indica, se puede hacer. Lo primero que hay que ha- salir para ese lugar, policías y gente común. Segundos
cer es ver si la persona está consciente o tiene pulso. A después comienza la pelea enfrente. Veo a una per-
partir de eso hay que hacer las compresiones manua- sona en el piso y que había por lo menos dos perso-
les en el pecho. Son de 100 a 120 por minuto. nas pegándole. Una persona intentó separar, pero le
fue imposible porque se lo impidieron las personas
Yo le indicaba al policía cómo hacerlo...”. Explicó que estaban enfrente. Duró muy poco, fueron segun-
que al principio el funcionario policial hacía muy rá- dos, se despejó todo enfrente. Vi una ronda que esta-
pido las compresiones, por lo que le indicó cómo de- ba donde había una persona en el medio, en el piso...”.
bía hacerlo.
Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal,
Afirmó que ella le sostenía la cabeza a Fernando comentó: “...Yo estaba con Virginia, la chica que le
porque estaba muy lastimado. Al ser preguntada por hizo RCP y con otro amigo, Valentín Rodríguez...”. Que
el Doctor Fernando Burlando, contó que, cuando ella la persona que estaba en el piso era Fernando Báez
lo vio, Fernando estaba con el torso desnudo y sin za- Sosa. “...No recuerdo cómo eran físicamente los que
patillas. “...Tenía un golpe muy fuerte en la cara, del golpeaban (...) No recuerdo cuántas personas agre-
lado izquierdo, y otro golpe fuerte en la cabeza, por- dían al que intentó defender a Fernando. Estaba muy
que cuando dejé de sostenerle la cabeza tenía mis golpeado. Lo vi personalmente...”.
manos llenas de sangre. Le saque una foto a la mano
que menos sangre tenía...”. Exhibió una placa fotográ- Al ser preguntado por el Doctor Fernando Burlan-
fica de la mano con sangre almacenada en su aparato do, declaró que los golpes a Fernando eran en mayor
de telefonía celular. medida patadas, porque estaba en el piso. “...Lo vi en
el piso. Al amigo, empujones, no lo dejaban llegar a
Ante otras preguntas del Señor representante de los él. Golpes con las manos, eso. “...Los golpes se notaba
Particulares Damnificados, declaró que la golpiza fue que eran fuertes, con intención...”. Que, estando Fer-
terrible. “...Muchos gritos de ‘dale, dale, dale’ acom- nando tendido en el piso, ellos se acercaron. “...No sé
pañados de golpes (...) Uno en particular era una bes- si estaba inconsciente o no. Estaba con el torso desnu-
tia (...) El que era una bestia era muy grandote, alto, do. Había una persona que empezó a hacer RCP...”. Re-
pelo muy cortito color marrón, cachetón. Hice como cordó que su amiga Virginia ayudó con las maniobras
una comparación porque había uno totalmente dife- de RCP. “...Después llegaron los bomberos y después
rente...”. la ambulancia...”. Refirió que su amiga estaba concen-
trada, asistiendo y tratando de que todo salga bien. “...
Afirmó que le dijeron a uno de los empleados de Ella hizo el curso, lo sabía. Estaba tranquilo porque yo
seguridad del local bailable “Le Brique” por qué no sabía que ella sabía lo que estaba haciendo...”.
hacían algo. Que era una persona morocha, alta, jo-
ven, delgada, pero grande de espalda. Que el curso Afirmó que la golpiza tuvo lugar durante un esca-
de Reanimación Cardio-Pulmonar por la Cruz Roja lo so lapso. Que, salvo al amigo de Fernando, él no vio a
tuvo en octubre del año 2019. “...Lo tengo certificado otra persona que lo haya querido defender.
por la Cruz Roja en el año 2020...”.
Luego, respondiendo a preguntas dijo: “...Sí, vi la am-
Al ser preguntada por el Doctor Hugo José Tomei, bulancia. Me fui con Virginia cuando se lo llevaron...”.
declaró que ella no le tomó el pulso a Fernando. Que
quienes tomaron el pulso en la arteria comprobaron A otras respondió que cuando Fernando ya estaba
que no tenía pulso. Que ella le tocó la mano. en el piso intentaba pararse, pero lo golpearon tanto
que en un momento no pudo más. Que incluso des-
Afirmó que ella hizo muy pocas compresiones. Que pués le seguían pegando. “...Sí, seguían golpeándolo...”.
cuando llegaron las otras dos personas, quienes eran
más grandes que ella, les indicó cómo hacerlo, “...por- Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei,
que yo me cansé al ser muy menudita...”. dijo que él estaba en la vereda de enfrente. Que no
había nada que obstruyera que pudiera ver lo que
Ante otras preguntas formuladas por el Señor De- pasaba con Fernando. “...Sí, lo vi claro. Recuerdo per-
fensor Particular, manifestó: “...Creo que lo pusieron fectamente que lo veía bien...”.
de costado (...) Cuando yo llegué estaba boca arriba
(...) La columna se puede sostener. Es lo que hice yo...”. A requerimiento del Señor Defensor Particular el
testigo realizó un croquis a mano alzada.
20. Nicolás Javier Sessa, declaró en la audiencia de
debate que el día del hecho él estaba enfrente al lugar Al ser preguntado por el Señor Agente Fiscal, aseve-
donde ocurrió. “...Yo estaba en la puerta de ‘Le Brique’. ró: “...Tal vez había autos, pero veía igual...”.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 65

HOMICIDIO AGRAVADO

21. Valentín Rodríguez. Ante las partes declaró que do, como buscando ayuda, sin saber qué hacer al ver
el día en que ocurrió el hecho frente al local bailable que no reaccionaba...”.
“Le Brique”, él y sus amigos habían salido del lugar mi-
nutos antes. Que aproximadamente a 4:37 horas esta- Agregó que Virginia Pérez y un gendarme se acer-
ban esperando en la puerta del local bailable, viendo caron a Fernando para hacerle maniobras de RCP.
qué iba a hacer un amigo. “...Vemos como Fernando Declaró que el oficial de gendarmería comenzó con
comienza a ser atacado. Eran al menos 8 personas las maniobras de RCP. “...Era un poco bruto. Le dijo
que lo pateaban...”. Refirió que el amigo de Fernando a Virginia si ella sabía y continuó ella. Virginia tiene
que estaba cerca del árbol no lo pudo ayudar, porque una certificación de la Cruz Roja. Luego Virginia le
le pegaban algunos de los miembros del grupo agre- sostenía la cabeza y después se lo llevan en camilla...”.
sor. “...Yo estaba en la vereda de enfrente del suceso, Dijo que pudo ver que le aplicaron un desfibrilador,
con Virginia Pérez Antonelli y Nicolás Sessa...”. “...pero no lo recuerdo...”.

Relató que él estaba casi enfrente y veía cómo le El testigo realizó un croquis a mano alzada a reque-
pegaban al amigo de Fernando. Que a Fernando tam- rimiento de la defensa.
bién lo pudo ver, pues si bien había un auto, no impe-
día la visión. “...Veíamos el torso y las piernas...”. “...A Al ser preguntado por el Señor representante de
Fernando lo veo parado, después cae al piso por los los Particulares Damnificados con relación a la visión
golpes que le dieron. No recuerdo qué tipo de golpes en el lugar, respondió: “...Sí, una vez que terminó la
ni quién lo golpeó, sí que fueron varios los que lo gol- agresión estaba despejada...”. “...Por lo que me enteré,
pearon. Empezaron con piñas y terminaron con pata- la agresión había comenzado en el boliche, yo no lo
das. Eran mínimo dos, máximo tres o cuatro...”. vi...”. “...Estoy bastante seguro que la golpiza empezó y
terminó en el mismo lugar. Tal vez sí se trasladó, pero
Declaró que logró ver la mayoría de las patadas quedó al lado del auto...”.
aplicadas a Fernando. “...Pude ver los movimientos de
los agresores...”. Que fueron como mínimo cinco pata- Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei,
das. Que logró ver lo suficiente como para advertir que aclaró que otros adolescentes que habían estado en
Fernando no reaccionaba. Aclaró que no veía el im- “Le Brique” le dijeron que la agresión había comen-
pacto de los golpes, pero sí el movimiento de las pa- zado en el interior del local bailable. Le respondió al
tadas que aplicaban los agresores. “...Ahí Fernando no Doctor Hugo José Tomei que había visto por internet
se movía...”. Que eran dos personas, mínimo, y máximo algunos videos del hecho. “...Concuerda todo con lo
cuatro los que agredían al amigo de Fernando, quien que recuerdo...”.
intentaba pararse. “...El ataque iba dirigido claramente
a Fernando, porque era el que recibía todos los golpes 22. Sebastián Ariel Saldaño. Compareció ante el Tri-
con brutalidad...”. Afirmó que el ataque duró aproxima- bunal y recordó que el 18 de enero de 2020 estaba tra-
damente un minuto y que después los agresores se re- bajando en un quiosco ubicado frente al local bailable
tiraron. “...Corriendo, si no me equivoco...”. Contó que “Le Brique”. “...Salí hacia afuera, porque no tenía visibi-
se quedó en el lugar hasta que se llevaron a Fernando lidad y pensé que se estaban peleando. Recuerdo ha-
en la ambulancia. Que los agresores se retiraron desde ber visto a Fernando en el piso recibiendo patadas y
la vereda donde estaba Fernando a la derecha, desde piñas, nadie lo defendía. En ningún momento le dieron
la perspectiva de Fernando, quien estaba mirando ha- la posibilidad de levantarse...Dijo no recordar cuántos
cia el local bailable “Le Brique”, hacia su derecha. “...Sa- eran los que agredían a Fernando. “...Más de 3 eran...”.
liendo del boliche a la izquierda...”.
Afirmó que él estaba a pasos de donde se produjo
Al ser preguntado por el Doctor Fernando Bur- la agresión. “...Veinte pasos...”. Que estaba en la misma
lando, manifestó que había efectivos policiales en el vereda. “...Vi a una persona que le gritaba cosas con
lugar, pero que se habían retirado para atender otra bronca. No recuerdo qué le gritaban. Se aseguraron
situación que se había dado en las proximidades. “... de que no se levantara y se fueron hacia el bosque,
Se habían ido unos segundos antes de lo de Fernan- con dirección a la Avenida Buenos Aires...”. “...No fue
do. Estuve dos o tres minutos afuera y comenzó esta un golpe y me voy. Fue un golpear, golpear hasta ver
situación...”. “...Casi instantáneo. Se fue la policía y ahí que no responda más. En ese momento miraron a los
empezó el ataque. Muy seguido a que se hayan ido...”. costados para ver si se les venía alguien más encima...”.
Afirmó haber visto golpes en la cara, patadas por to-
Reiteró que el ataque duró aproximadamente un dos lados “...y la famosa patada final en la cabeza...”.
minuto. Que los golpes eran brutales, muy fuertes. “... Mencionó que participó en diligencias de reconoci-
Si bien había visto otras peleas en los boliches, nunca miento en rueda de personas y reconoció a tres de los
con tanta intensidad o fuerza en los golpes...”. Dijo que agresores. “...Reconocí a Máximo Thomsen pateando
después de terminar la golpiza los agresores se retira- en la cabeza, al de colita y camisa blanca gritando y a
ron del lugar. “...El amigo de Fernando se quedó vien- otro que pateaba. No recuerdo los nombres...”.

66 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

A requerimiento del Ministerio Público Fiscal se En tal sentido destaco: los efectuados por Juan
le exhibió una imagen del exterior del local bailable Bautista Besuzzo en cuanto sindicó al encausado
“Le Brique”. “...Cuando se fueron, pasaron corriendo Máximo Thomsen como el sujeto que golpeaba a Fer-
enfrente mío...”. “...Si no me equivoco, antes del hecho nando cuando ya estaba arrodillado e inconsciente
Fernando entró a comprar un helado al quiosco...”. (fs. 811/813 y vta. de la I.P.P. N° 03-04-000349/20); a
Luciano Pertossi como uno de los sujetos que pro-
Se le exhibió el video del diario digital “Infobae” tagonizó el incidente en el interior de Le Brique
(WhatsApp 2020-01-30) oportunamente desglosado (fs. 838/840) y a Enzo Comelli, como el primero que le
de fs. 1295 y el testigo señaló: “...Soy el que aparece pega a Fernando Báez Sosa (fs. 844/846).
cortado en la imagen...”.
Begide reconoció a Máximo Thomsen, como
Al ser preguntado por el Doctor Fernando Burlan- uno de los que golpeaba a la víctima (fs. 887/889)
do, refirió que él ese día trabajó de 22:00 a 5:00 horas. y a Ayrton Viollaz como el sujeto que lo golpeó a él
“...Seguí ahí porque me llevaba bien con mi compa- (fs. 950/953).
ñera. No recuerdo si había compañeros míos en el
quiosco. Había muchas chicas que se metieron ahí Bonamaisson reconoció en la diligencia de fs.
por miedo...”. Que no recordaba cuántos helados com- 890/892 a Thomsen, golpeando a Fernando Báez
pró Fernando. “...No me acuerdo qué se decía...Sí, Sosa y a Luciano Pertosssi en la zona del ataque
hubo gritos. Gritaban para que lo dejen, desde lejos...”. (fs. 926/928).
Al ser preguntado si Fernando se movía, respondió:
“...No, cero...”. Mencionó que la situación le provocó D’Alessandro sindicó a Matías Benicelli, indican-
impacto por el grado de violencia desplegada hacia do que escuchó decir al nombrado “a ver si volvés
una persona. “...Nunca había visto a tantas personas a pegar, negro de mierda”; señaló a Luciano Pertos-
golpear a una sola...”. Afirmó que al momento del he- si como uno de los que le pega dentro del boliche
cho tuvo miedo. “...Por lo general soy de meterme si (fs. 929/931).
veo algo así, no físicamente, pero sí de palabra. Por la
cantidad y el tamaño de los atacantes no me metí...”. Por su parte, Tomás Bidonde en las diligencias de
fs. 1108/111, 1118/1120, 1127/1129, 1180/1182, sindi-
Ante otra pregunta del Señor representante de los có a Máximo Thomsen, Ciro Pertossi, Enzo Comelli y
Particulares Damnificados, respondió: “...Normalmen- Blas Cinalli, mientras que a fs. 1137/1138 y 1172/1174,
te, en una pelea, la paliza se detiene cuando uno cae reconoció a Lucas Pertossi y a Ayrton Viollaz, reali-
al piso y quizás sigue si se levanta. Acá siguieron con zando en dichas diligencias una descripción clara da
la máxima fuerza y bronca que tenían. Pararon la agre- cada uno de los sindicados así como del rol desplega-
sión solo cuando vieron que ya no tenía respuesta...”. do en el evento que se corresponde con lo que relató
en la audiencia de debate.
Dijo recordar que la ambulancia tardó bastante en
arribar al lugar. “...Por las cámaras vi que intentaban La mecánica de acción que describe cada uno de los
reanimarlo...Si no me equivoco, estaban tratando de testigos cuyas deposiciones precedentemente he rese-
reanimarlo con RCP...”. ñado, se vio además reflejada en los videos que ya han
sido mencionados, que le fueron exhibidos a los decla-
Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei, rantes y de los que —nuevamente— he tomado vista
aclaró que dijo “la famosa patada” porque fue el golpe durante la deliberación. Sin perjuicio de la importancia
final que recibió Fernando y del que más se habló des- de tales imágenes a los fines probatorios, corresponde
pués en los medios de comunicación. “...El que pegó señalar que el aporte de los testigos reviste aún mayor
la patada era robusto. Tenía ropa corta...” (se señaló relevancia. Varios de ellos tuvieron protagonismo en el
las bermudas y la remera manga corta que llevaba lamentable suceso —en el caso de los amigos de la víc-
puestas). Que el que pegó la patada era el que física- tima— lo que permitió que pudieran reconocer a gran
mente más intimidaba. Aclaró que cuando dijo “ropa parte de los acusados y la acción que desplegaron. Por
corta” se refería a remera mangas cortas y bermudas. su parte resulta elocuente el aporte de los terceros ob-
servadores, ajenos a los dos grupos, que desde muy
Sin perjuicio de la sindicación que respecto —de corta distancia tuvieron un panorama visual de toda o
al menos algunos— de los acusados— fueron efec- gran parte de la secuencia del ataque mortal, como es
tuando durante el transcurso de sus deposiciones al el caso de Muñoz, Bidonde, Caro, Saldaño, Rodríguez,
exhibírseles los videos de causa —como se dejó plas- Acevedo, entre otros de los que reseñé.
mado—, complementan lo anterior, las diligencias de
reconocimiento en rueda de personas, ingresadas al Es oportuno destacar, contrario a lo sostenido por
debate por su lectura, por acuerdo de partes (arts. 366 el Señor Defensor, Dr. Hugo José Tomei, la relevancia
del CPP), que realizaron los testigos en los albores de de los testimonios brindados por Muñoz y Bidonde,
la investigación. no solo por la credibilidad que demostraron merecer

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 67

HOMICIDIO AGRAVADO

y que percibí gracias a la inmediación del juicio, sino personal de seguridad que intervino en el altercado,
por la calidad de la información que nos trajeron. En pudiéndose observar la salida de los involucrados en
cuanto a lo primero, me remito a lo que dejé plasma- uno de los videos de mención. Esto nos aporta el mo-
do en la reseña de sus declaraciones precedentemen- tivo y la decisión de los acusados de atacar a Fernando
te transcriptas, relacionado con cómo conocieron el Báez Sosa, sin perjuicio que el nombrado y los jóvenes
hecho y en el caso de Bidonde, cómo y cuándo deci- que lo acompañaban habían dado por terminado el
dió presentarse a prestar declaración. Respecto de la insignificante episodio, razón por la cual el violento
calidad del aporte, resalto que Muñoz tuvo una visión abordaje de la víctima por parte de los encausados, lo
óptima, desde que como todos pudimos ver —ade- tomó absolutamente desprevenido.
más de haberlo manifestado— mide dos metros de
altura y afirmó haber observado el suceso trágico des- La división de tareas planificada por los imputa-
de la vereda de Le Brique, enfrente a donde acaeció el dos emerge sin esfuerzo del relato de los amigos de
hecho, que está elevada un metro por sobre la vía pú- Fernando —algunos de los cuales fueron golpeados
blica (esto se observa además en los videos). Es decir cuando intentaban ya sea acercarse a la víctima o
que, contrario a lo sostenido por el Dr. Tomei, no cabe disolver el ataque— y en el mismo norte destaco las
la posibilidad, a esa distancia y desde esa altura, que declaraciones testimoniales de los terceros observa-
su visión se haya visto obstaculizada. dores ajenos a ambos grupos.

Con respecto a Bidonde, el letrado apoyó su cues- La intención de matar aprovechándose del estado
tionamiento en la circunstancia de que en el croquis de indefensión en el que se encontró la víctima luego
que a instancia suya realizó el testigo a mano alzada de los —al menos dos— primeros golpes, efectuados
en la audiencia, ubicó el cuerpo de la víctima en el por Enzo Tomás Comelli y Ciro Pertossi, conforme se
costado, a la mitad del vehículo gris, que no es donde extrae no solo de los testimonios precedentes sino de
realmente según la prueba recabada estaba y/o que- los videos aportados, quedó evidenciada sin mayores
dó Fernando Báez Sosa (según lo apuntó el letrado). esfuerzos intelectuales.
Entiendo lo argumentado como un intento de des-
virtuar el testimonio, por la trascendencia de lo que Repaso.
aporta. No obstante, no lo logra, ya que reitero, fue
destacable la credibilidad del testigo en cuestión y la Con la primera piña se cayó, llegó a poner las ma-
calidad de su aporte, por la corta distancia desde la nos, intentó levantarse y de ahí empezaron piñas y
que observó el suceso. Por lo demás, y como lo ten- patadas y no pudo levantarse. Fue con mucho en-
go dicho en otros pronunciamientos, las diferencias sañamiento. Era al cuerpo de Fernando, con dureza
que pueden surgir entre las versiones de los testigos (...) Thomsen y Luciano Pertossi le estaban pegando
en hechos de la naturaleza del que nos ocupa, no son a Fernando. No eran tres personas, eran claramente
contradicciones, sino que obedece a la distinta per- más las que le pegaban a Fer, porque se iban turnando
cepción que de un mismo hecho podemos tener los (...) Yo diría que cuatro o cinco (Filardi).
seres humanos. Máxime como en el caso de autos, en
el que el ataque fue de alto impacto traumático por la Veo a un masculino de remera blanca y pantalón
brutalidad del mismo y las consecuencias acaecidas. marrón que le da una piña y lo sienta. Después otro
masculino con bermuda de jeans y remera verde que
También, viene al caso destacar que, contrario a lo le pega patadas en la cabeza. Fer no podía responder,
sostenido por la defensa, en cuanto introdujo en su estaba totalmente inconsciente, con los ojos cerrados,
alegato la posibilidad de que la prueba testimonial se rendido. Thomsen le dio tres patadas en la mandíbu-
encontraría contaminada por la exposición constante la. Cuando cualquiera de nosotros quisimos impedir
en los medios de comunicación que ha tenido el caso, el ataque, no pudimos o nos sacaron. No nos dejaron
la inmediación del juicio me permitió verificar abso- ayudarlo (Besuzzo).
luta credibilidad en los testigos. Más bien advertí, que
el minucioso recuerdo que surgió en el caso de algu- Buscaban a Fernando. Fueron todos directo a él
nos, está vinculado a la imposibilidad de borrar de la y cuando quisimos intervenir para defenderlo, nos
memoria las situaciones traumáticas que en la vida se sacaban. Vi cuando Máximo Thomsen le pega una
presentan. La brutalidad con la que dieron muerte al patada a Fernando con odio, con brutalidad, con in-
joven Fernando Báez Sosa que les tocó presenciar, sin tención de matarlo. Arengaban diciendo ‘vamos, va-
duda ha sido uno de ellos. mos, matenló al negro de mierda’ (Bonamaison).

Continuando con el análisis probatorio, correspon- Ahí veo a todos los rugbiers que vienen corriendo
de señalar que como quedó demostrado en la reseña y como que se paran y empiezan a pegarle a Fernan-
anterior, del incidente previo acaecido en el interior do. Fernando como que se quiere levantar y uno que
del local Le Brique, han dado cuenta los testigos — estaba con rodete y camisa blanca le pegó una patada
amigos de Fernando Báez Sosa— como así también el en la cabeza y no se levantó más. Se turnaban para pe-

68 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

garle a Fernando. El ataque terminó cuando volvieron Nunca había visto a tantas personas golpear a una
los efectivos de infantería. Uno de los chicos dijo ‘vá- sola. Normalmente, en una pelea, la paliza se detie-
monos que viene la policía”. Se iban turnando, unos cu- ne cuando uno cae al piso y quizás sigue si se levanta.
brían y los otros pegaban. La saña era con Fernando. Acá siguieron con la máxima fuerza y bronca que te-
Uno de los que más pegaba era el que saque yo, Thom- nían. Pararon la agresión solo cuando vieron que ya
sen. Todo el grupo pegó. Esto ocurrió enfrente de Le no tenía respuesta (Sebastián Saldaño).
Brique. Yo estaba en la puerta del boliche viendo. La
golpiza fue con saña, con mucha violencia. Nunca vi La intensidad y cantidad de golpes proferidos cuan-
nada igual. Hace 20 años que laburo de esto y nunca vi do Fernando Báez Sosa ya estaba en absoluto estado de
pegarle tanto a una persona. Las patadas eran la mayo- indefensión estuvieron dirigidas, desde que es derriba-
ría a la cabeza. Eran con saña (Alejandro Muñoz). do, a matarlo. Es que, todos lo que estuvieron alrededor
de la víctima, conocieron y dirigieron su accionar ha-
Cuando veo había dos personas de frente y dos cia dicho objetivo. El grupo que podía ver al nombrado
de espaldas a mí. Golpes, patadas, el chico estaba rendido en el piso y pese a ello seguía actuando, ya sea
arrodillado. Refiriéndose a quien luego supo se tra- golpeando o apoyando el accionar de los directos ata-
ta de Máximo Thomsen dijo que afuera vio de fren- cantes, tuvo en sus manos la posibilidad de continuar
te, pegando, golpeando al chico que después fallece. o detener el curso causal del acontecimiento. El plan
Recuerdo que casi al final le pega dos patadas en la original —golpear a Fernando Báez Sosa— se cumplió
cabeza, como puntinazos. Después recuerdo que lo en el momento que el nombrado cae al piso, rendido.
agarra de la cabeza y le vuelve a dar dos o tres patadas. Y ello sucedió inmediatamente, con los dos primeros
A Fernando lo veo primero de rodillas y ahí le estaba golpes, según lo demuestran los testimonios analiza-
pegando. Ya sobre el final estaba en el suelo directa- dos y el video obtenido del aparato de teléfono perte-
mente. Ahí lo vi en el suelo y le pega patadas. Fernan- neciente a Lucas Pertossi, filmación que el nombrado
do ya estaba en el suelo y veo las patadas en la zona se adjudicara al prestar declaración en la audiencia de
del costado. Una persona le pega una patada en esta debate. Es entonces a partir de allí que los sujetos acti-
zona (indica la cintura) o más arriba, del lado izquier- vos internalizaron y acordaron matar aprovechando el
do, antes de esa patada también vi que lo golpeaba estado de indefensión absoluta en que se encontraba la
esa misma persona. Los que agredían a Fernando en víctima. Es la intención de dar muerte lo que explica la
principio eran cuatro. Yo lo viví y te queda porque es modalidad del ataque.
algo muy agresivo y estuve ahí. Desde que pasó esto
me puse mal pocas veces, hoy fue una de ellas, por la B. El momento y la causa de la muerte
agresividad de los golpes que vi (Tomás Bidonde).
Del testimonio de quienes presenciaron el luctuo-
Fernando cae en el piso, intenta levantarse y ya no so suceso, que con anterioridad transcribí, emerge sin
pudo, porque nunca pararon de pegarle. No le dieron dificultad cuál fue la mecánica que condujo a Fernan-
posibilidad de defenderse. Era como pegarle a una do Báez Sosa a la muerte.
bolsa de papas. Después que le pegaron la primera
piña, Fernando intentó levantarse, y ya después no. El momento en que el deceso se produjo y las cau-
Tenía toda la cara golpeada y pisada. Le pegaban pa- sas del mismo fueron aristas trabajadas por la defensa
tadas en la cabeza y en el cuerpo. En ningún momen- durante el desarrollo del juicio. Sin perjuicio de ello
to Fernando se quiso parar de manos, fue con saña adelanto opinión en el sentido que entiendo demos-
(Tatiana Caro). trado, a partir de la prueba analizada, que la muerte
de Fernando Báez Sosa se produjo en la vía pública,
En el momento que le están pegando a Fernan- ya que según los testimonios de Maximiliano Rosso
do hay un chico de camisa blanca que le pega tres o Suárez y Virginia Luz Pérez Antonelli, al momento de
cuatro trompadas en la cara a Fernando que lo dejan acercarse a la víctima, inmediatamente después del
inconsciente. Fernando ya estaba totalmente desva- ataque, el mismo ya no tenía pulso, habiendo resul-
necido, no se refugiaba la cara, no se podía defender. tado infructuosas las maniobras de reanimación que
Los chicos que cruzan para ayudar no llegan porque hasta que arribó la ambulancia al lugar e incluso, ins-
les salen al cruce y no los dejan. Después recuerdo tantes después, realizaron ininterrumpidamente so-
que un chico de bermudas y camisa oscura le pega un bre el cuerpo del joven.
par de patadas en la cabeza y lo termina de rematar
(Marcos Acevedo). Virginia Pérez Antonelli sobre el particular refirió:
“...Recuerdo a un chico de mi edad arrodillado al lado
Se fue la policía y empezó el ataque. Duró aproxi- de Fernando pidiendo si alguien sabía RCP...”. Dijo que
madamente un minuto. Los golpes eran brutales. ella había hecho un curso de RCP en la Cruz Roja. “...
Muy fuertes. Si bien había visto otras peleas en los bo- Ahí me acerqué y llegaron los policías. Junto a ellos
liches, nunca con tanta intensidad o fuerza en los gol- y el chico que nombré lo hicimos. Estuvimos un rato
pes (Valentín Rodríguez). largo haciendo RCP...”. Refirió que lo que ella les indi-

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 69

HOMICIDIO AGRAVADO

caba a las personas lo que tenían que hacer. “...Yo le te- que se habían aportado. “...Capitán Basualdo, Oficial
nía la cabeza a Fernando y le pedía que no se vaya. Le Barreca y Teniente Contino...”. Reiteró que al regresar se
decía ‘quedate conmigo, por favor, quédate conmigo’. encontró con una persona tendida en el suelo con va-
Fue un rato largo. Cansa mucho hacer RCP. Al rato lle- rias personas alrededor gritando, diciendo que le ha-
gan los bomberos, me preguntan si sabía lo que esta- bían pegado al amigo. Que se abocó a hacerle RCP. “...
ba haciendo. Le aplicaron el desfibrilador. Le hicieron Recuerdo que una chica me asistió y también le hizo
caso a la máquina. A los minutos llega la ambulancia RCP, lo mismo que un efectivo policial...”. Al ser pregun-
y se lo llevó a Fernando...”. Al ser preguntada, explicó tado por el Doctor Fernando Burlando, declaró que él
cómo se debe hacer RCP. “...No hace falta saber hacer- constató que no tenía pulso, colocando su mano sobre
lo. Si alguien que sabe te indica, se puede hacer. Lo el cuello, sobre la arteria. “...No tenía pulso, no se mo-
primero que hay que hacer es ver si la persona está vía. Por eso decidí hacer RCP (...) Le hicimos RCP du-
consciente o tiene pulso. A partir de eso hay que hacer rante varios minutos. Mi idea era tratar de reanimarlo,
las compresiones manuales en el pecho. Son de 100 a desconozco cuánto tiempo le hicimos masaje cardía-
120 por minuto. Yo le indicaba al policía cómo hacer- co. Cuando llegan los bomberos le aplicaron el desfi-
lo...”. Explicó que al principio el funcionario policial brilador, no sé cómo funciona, pero al colocarlo sobre
hacía muy rápido las compresiones, por lo que le in- la persona y prenderlo se escuchaba la voz que emite
dicó cómo debía hacerlo. Afirmó que ella le sostenía el mismo, por lo que estimo que funcionaba...”. Declaró
la cabeza a Fernando porque estaba muy lastimado. que estuvo cuando la ambulancia se llevó a la persona
Al ser preguntada por el Doctor Fernando Burlando, desvanecida. “...Al momento de mi arribo tenía sangre
contó que, cuando ella lo vio, Fernando estaba con el sobre la nariz, el torso desnudo y le faltaban las zapati-
torso desnudo y sin zapatillas. “...Tenía un golpe muy llas...Traté de reanimarlo de la mejor manera. La técni-
fuerte en la cara, del lado izquierdo, y otro golpe fuer- ca que realicé fue ponerme de rodillas en forma lateral,
te en la cabeza, porque cuando dejé de sostenerle la puse mis manos entrelazadas, o una sobre la otra, no
cabeza tenía mis manos llenas de sangre. Le saque recuerdo en este momento. Tracé como una cruz en el
una foto a la mano que menos sangre tenía...”. pecho y empecé a hacer las compresiones con los bra-
Respondió también a preguntas que el curso de zos extendidos. No puedo determinar cuánto le com-
Reanimación Cardio-Pulmonar por la Cruz Roja lo primí el tórax...Que trató de no parar de hacerle las
tuvo en octubre del año 2019. “...Lo tengo certificado compresiones. Que solo paró cuando llegó otra chica y
por la Cruz Roja en el año 2020...”. lo remplazó. Estuve varios minutos haciéndole...”.

Al ser preguntada por el Doctor Hugo José Tomei, Confirman mi convicción acerca del momento de
declaró que ella no le tomó el pulso a Fernando. Que la muerte de Fernando Báez Sosa, el testimonio brin-
quienes tomaron el pulso en la arteria comprobaron dado en la audiencia de vista de causa por Carolina
que no tenía pulso. Que ella le tocó la mano. Afirmó Silvana Giribaldi Larrosa. Dijo ante la audiencia des-
que ella hizo muy pocas compresiones. Que cuan- empeñarse como médica del Hospital Municipal “Dr.
do llegaron las otras dos personas, quienes eran más Arturo Illia” de Villa Gesell. “...Soy médica generalista
grandes que ella, les indicó cómo hacerlo, “...porque y hago emergentología desde hace 18 años. A la fecha
yo me cansé al ser muy menudita...”. del hecho prestaba funciones en el Hospital Muni-
cipal de Gesell...”. Al ser preguntada por el Ministe-
Sobre el mismo punto, el funcionario policial Maxi- rio Público Fiscal, contó que la noche anterior al día
miliano Rosso Suárez dijo: “...A los 5 o 10 minutos es- del hecho ingresó a trabajar a la guardia del hospital
cucho gritos y retomamos para la avenida y ya me a las 20:00 horas. “...A las 20:00 horas del viernes...”.
encontré un grupo de gente entre gritos y corridas y “...Me informan que había salida en emergencia de
con la persona tendida en el suelo. Yo me quedé asis- ambulancia por medio del 107. Que había una perso-
tiendo a la persona que estaba tirada en el suelo (...) na inconsciente en vía pública (...) Llegué al lugar y
Que no había nadie asistiéndolo. Que después le hizo me encuentro con este joven sin signos vitales, siendo
RCP. Que cuando regresó de parar la pelea de la esqui- asistido por uniformados. Le estaban haciendo RCP.
na, ahí constató que no tenía signos vitales. A reque- Le habían colocado un DEA personal de bomberos...”.
rimiento del Ministerio Público Fiscal se le exhibió el
video registrado por la cámara municipal de Avenida Explicó que el DEA es un dispositivo que se utiliza en
3 y Buenos Aires Sur y se reconoció caminando con su las guardias hospitalarias, organismos públicos, ambu-
grupo de trabajo. “...Yo soy el de adelante, el más alto...”. lancias. “...Es un desfibrilador automático. Es un dispo-
Que los cinco fueron hacia la esquina. Señaló el mo- sitivo muy sencillo de utilizar. Uno lo enciende y el DEA
mento en el que regresaron, siendo el mismo en el le explica lo que hay que hacer. Te va explicando que
horario 04:46:50 del video. En el horario 04:47:10 del es lo que hay que hacer para su utilización. Se sacan
video manifestó que se veía pasar por debajo del car- dos parches, se colocan, y el dispositivo hace un rele-
tel de “Ciprianny” a los funcionarios policiales que se vamiento de la función cardíaca e informa el estado del
dirigían a buscar a las personas con las características paciente. En este caso decía ‘Paciente en asistolia. Ini-

70 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

cie masaje cardíaco’. En esa condición el DEA dice que este caso nunca se recuperó el ritmo cardíaco. Que el
lo que conviene es hacer masaje cardíaco. En otros ca- DEA nunca se disparó.
sos el DEA dice ‘Retírese que va a descargar’, por ejem-
plo, cuando hay una arritmia grave. No fue este caso...”. Prosiguió respondiendo a preguntas: “...Me encon-
tré con un joven masculino tirado en la vía pública.
Aseveró que trasladó a Fernando hasta el hospital Tenía algunas manchas de sangre en la cara, nariz,
con el DEA colocado, sin efectuar la descarga. Que le boca, pero no era muy abundante. No tenía cami-
fue haciendo masaje cardíaco, porque no tenía signos sa colocada, estaba con pantalón. Había una perso-
vitales. “...Las pupilas estaban midriáticas, no tenía re- na que le hacía masajes cardíacos y otras personas en
flejo, no tenía movimientos respiratorios, esto se ob- la vereda. Mucha gente alrededor. No presté atención
serva. No tenía pulso...”. Le respondió al Señor Agente quiénes eran...”. Nadie me dijo si había sido golpeado
Fiscal que cuando llegó al lugar le estaban hacien- o no, ni lo que había sucedido. Las maniobras reali-
do masajes cardíacos a Fernando. “...Maniobras de zadas eran las aconsejables...”. Aseveró que el perso-
compresión...”. Afirmó que las maniobras de compre- nal de bomberos está capacitado para utilizar el DEA.
sión no pueden provocar el deceso de una persona. “...Reciben cursos de capacitación todo el tiempo...”.
“...En mis 18 años en emergentología no he visto nun- A requerimiento del Señor representante de los
ca que como consecuencia de las maniobras de com- Particulares Damnificados se le exhibió el informe
presión se produzca el deceso de una persona. Es una médico de fs. 16 y reconoció su firma. La testigo leyó el
maniobra segura. Las únicas lesiones que se pueden informe. Agregó al respecto que “...Las lesiones en ros-
producir son alguna fractura costal, mayormente en tro y cuello eran hematomas bastante grandes, longi-
ancianos. Esto no ocurrió en este caso...”. tudinales. Se veía una marca bastante atípica, rara, en
forma de zigzag, en una de las mejillas. Zona vital del
Explicó que durante 40 minutos se deben hacer las
cuerpo...”. Aseveró que las conclusiones de la autopsia
maniobras básicas de RCP y las avanzadas. Que las guardan relación con lo que ella pudo constatar.
maniobras avanzadas se hacen en el shock room del
hospital con suministro de medicación, estimulando Al ser preguntada por el Doctor Hugo José Tomei,
el corazón para ver si hay alguna respuesta. “...En el explicó que para que haya una hemorragia cerebral
hospital hice el pase del paciente a la Doctora Silvia debe haber una lesión. “...Para que la sangre salga
Romero que estaba esperando en el shock room...”. debe romperse un vaso...”. Reiteró que la ambulancia
Afirmó que no hubo ninguna respuesta por parte del tardó 7 minutos en llegar al lugar del hecho. Le res-
paciente. “...No, lamentablemente la lesión descripta pondió al Señor Defensor Particular que en la am-
no tiene ninguna posibilidad de sobrevida. Cuando bulancia iban una enfermera, el chofer y ella. “...La
esos centros entran en isquemia, las células nerviosas ambulancia tiene un respirador, un tubo de oxíge-
mueren y deja de haber estímulos desde el tronco en- no, la camilla, maletín con medicación, el desfibri-
cefálico hacia los órganos. No hay posibilidad de so- lador que no se utilizó en este caso, silla de ruedas y
brevida, es un paro cardíaco irreversible. Uno podría otros elementos que se utilizan...”. Al preguntarle el
estimular el corazón manualmente, pero no tiene es- Doctor Hugo José Tomei cómo fue el procedimiento,
tímulo propio cuando dejas de hacerlo. Por eso es im- respondió: “...Di la orden que bajaran la camilla para
posible que alguien sobreviva en estas condiciones...”. poder trasladarlo al hospital en la ambulancia. Fue-
ron varias personas las que ayudaron: el chofer, ha-
Señaló que la constatación de la muerte se hace bía un bombero más que yo reconocí por ser chofer
cuando se terminan todas las maniobras de resucita- del hospital y la enfermera. Al menos ellos tres inter-
ción. “...Cuando ya no hay signos vitales evidenciables, vinieron en subirlo...”. Que se hizo sujeción del cuello
ahí se da la constatación de óbito, en ese horario...”. para levantarlo y trasladarlo en bloque. “...La tabla rí-
gida no recuerdo si la utilizamos. La camilla se baja de
Al ser preguntada por el Doctor Fernando Burlan- la ambulancia, se desciende hasta el nivel del piso y
do, declaró que la ambulancia fue requerida a las 5:00 se bajan las barandas. Después se coloca el paciente y
de la mañana. “...Tardamos 7 minutos en llegar al lu- luego la camilla se eleva y se la ingresa a la ambulan-
gar...”. Afirmó que ella constató que no había signos vi- cia. Se le pone el oxígeno y se continúa con las manio-
tales en Fernando Báez Sosa a las 5:07 o 5:09 horas, bras de reanimación hasta llegar al hospital...”. Que en
cuando llegó la ambulancia al lugar. el hospital el paciente ingresó al shock room, donde lo
recibió la Doctora Silvia Romero. “...Le hizo RCP avan-
Reiteró que el DEA informaba “Paciente en asis- zado. Se pone una vía y se suministran medicamentos
tolia, continúe masaje cardíaco”. “...Uno sigue con las por vía endovenosa...”. Ante otra pregunta de la defen-
compresiones hasta que se detiene para ver el estado sa respondió que si bien todo lo que es inadecuado
del monitor, buscando alguna respuesta del corazón. puede producir una lesión, por lo general el RCP no
Cuando está en asistolia el DEA no dispara. Cuando se hace de forma inadecuada. “...La caja toráxica tie-
se entra en ritmo normal el DEA se dispara...”. Que en ne una resistencia importante. El RCP es una técnica

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 71

HOMICIDIO AGRAVADO

segura...”. Remarcó ante nueva pregunta “...Cuando yo pondiente cadena de custodia. El facultativo formu-
llego había un hombre haciendo RCP y una chica pa- ló sus conclusiones con el siguiente alcance: “Causa
rada al costado, en la vereda...”. de muerte: paro cardíaco traumático Mecanismo de
muerte: shock neurogénico por traumatismo grave de
Al ser preguntada por el Doctor Fernando Burlan- cráneo...”.
do, afirmó que las maniobras de RCP no pueden le-
sionar ni el hígado ni el intestino grueso. Tampoco el A fs. 46 y 195 del legajo de investigación se adjuntó
tronco encefálico. el certificado de defunción.

Por su parte, compareció a debate el médico de po- Al ser interrogado en la audiencia de debate el
licía que realizó la operación de autopsia de quien Dr. Diego Rafael Duarte expuso que resulta ser médico
en vida fuera Fernando Báez Sosa, Dr. Diego Rafael especialista en traumatología, cumpliendo funciones
Duarte. en Policía Científica de Pinamar desde hace siete años.
En primer lugar, debe señalarse que los informes Con respecto a la operación de autopsia desarrollada
producidos con motivo de tal intervención han ingre- en el caso que nos ocupa afirmó que existen protocolos
sado por lectura, por acuerdo de partes (art. 366 del para hacer las autopsias y lo cumplió en el caso detalla-
CPP), habiendo sido interrogado el facultativo que damente. La autopsia se hizo en la morgue del hospital
realizó la operación, Dr. Diego Rafael Duarte, durante de Pinamar; primero vio a la víctima en el hospital de
la audiencia de debate, en la que además ratificó las Villa Gesell. Explicó que tomó conocimiento del caso
conclusiones oportunamente informadas en el mar- y se presentó en el hospital para ver en qué estado se
co de la investigación penal preparatoria (arg. art. 342 encontraba el cuerpo. “...Fui hasta la habitación donde
bis del CPP). estaba y lo vi para saber con qué me iba a encontrar...”.
Al respecto indicó que yacía en una cama con una sá-
Antes de referirme a la declaración prestada en el bana; presentaba múltiples agresiones en el rostro, de-
juicio, conviene resaltar lo que se desprende del In- cidió realizar una tomografía computada para tener un
forme Preliminar de Autopsia de fs. 191. Así, se extrae panorama general de lo que presentaba el cuerpo. “...Vi
que la autopsia fue realizada en la morgue del Hos- que tenía un hematoma importante en el cráneo, esto
pital de Pinamar, sobre el cuerpo de quien vida fuera lo vi en el hospital de Gesell...”.
Fernando Báez Sosa, DNI N° 42.934.228. preliminar-
mente se adelantó que se trata de un cadáver de sexo “...Cuando descubro el rostro de Fernando y el cuer-
masculino de 19 años el mismo llevaría entre 5 a 6 po entero, veo muchas lesiones importantes en la
horas de muerte por los fenómenos tanatológicos re- zona del maxilar izquierdo y derecho, y una impronta
cientes, observadas las lesiones externas e internas, en la piel, también otras producidas por el desfibrila-
se toma muestras para toxicología, anatomía patoló- dor; no observé otras lesiones importantes. No obser-
gica, adn y se informa que habría fallecido por paro vé ningún otro fluido; del resultado de la tomografía
cardíaco, producido por Shock neurogénico debido a tomé conocimiento a los dos o tres meses. El informe
traumatismo grave de cráneo. Luego se agregó el in- daba lesiones en el cerebro, hemorragia superacnoi-
forme final de autopsia informe a fojas 637/640 y vta., dea y en el cerebelo...”.
complementado a fojas 2576/2582. Allí se concluye
afirmando que “El ciudadano Báez Sosa Fernando Luego continuó explicando que hizo un examen
José, titular de DNI 42934228, ha fallecido en forma buscando lesiones; comenzamos con la apertura del
traumática producto de un paro cardíaco traumático cráneo, ahí observamos múltiples hemorragias, he-
por shock neurogénico producido por múltiples trau- matomas, abundante sangrado después del primer
matismos de cráneo que generaron hemorragia ma- paso. Una lesión contusa en un golpe, tenía una ima-
siva intracraneana intra-parenquimatosa sin fractura gen muy característica compatible con un calzado;
ósea. Se observan además múltiples escoriaciones y tenía una equimosis en el mentón lado izquierdo,
equimosis en región maxilar y en cara lateral de cue- producto de un golpe importante. Equimosis en cara
llo, entre las que se distinguen dos improntas de pie anterolateral derecha; era la misma marca que la des-
calzado. Presenta traumatismo cerrado de abdomen cripta que se extendía hasta el cuello. Después se abre
con laceración hepática y hematomas en intestino el cráneo, observo mucha sangre y hematomas en casi
grueso producto de múltiples traumatismos cerrados. todas las regiones del cerebro, cerebelo y tronco en-
Además, presenta hemotórax izquierdo con infiltrado cefálico. Luego se hace la apertura del tórax, se retira
en ambos parénquimas pulmonares...”. el hueso y se observan lesiones traumáticas, derrame
pleural, laceración hepática importante, también en
Se hizo constar que la totalidad de las muestras fue- el intestino grueso.
ron recolectadas con materiales estériles que fueron
cerrados y rotularon debidamente, para su remisión Respondió a preguntas que una hemorragia hepá-
al laboratorio químico Dolores, adjuntando la corres- tica importante puede llevar a la muerte al paciente.

72 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

Aseveró que, por lo observado en el cuerpo, las estudiar de dónde fue la hemorragia. La anatomo pa-
marcas que presentaba, y lesiones externas, la muerte tóloga lo podría haber determinado si se mandaba
ha sido instantánea. Luego explicó que el órgano más todo el cerebro, se mandó parte del cerebro. Con res-
importante a inspeccionar, por la observación exter- pecto al hígado dijo que se puede estimar la sangre
na, era el cerebro, por eso se centró en él. Agregó que que perdió, yo no lo hice. Un hígado que pierde mu-
se enviaron muestras de cerebro, riñón, hígado y pul- cha sangre puede ser vital si no tuviera otra lesión.
món para hacer pericia anatomo patológica. Se envia-
ron muestras para hacer ADN y toxicología; también Afirmó no haber encontrado lesiones a nivel de la
se hicieron hisopados en las uñas. columna cervical y que no hay forma, en el caso, de
determinar la cantidad de golpes recibidos por la víc-
Afirmó también, respondiendo a preguntas, que el tima. Ratificó que los golpes estaban en la región tem-
resultado de la pericia anátomo patológica coincidía poral, cerca del oído y del cerebelo.
con sus conclusiones de la autopsia, “...confirmaba mi
informe...”. A otras preguntas respondió que en su experiencia
una impronta como la constatada —refiriéndose a la
Se le exhibieron las fotografías adjuntadas al infor- marca de calzado que observó en la cara de la vícti-
me y dijo que resultaban ser las más relevantes para ma—, es el producto de un golpe con alta energía con-
el caso. tra un cuerpo que ofrece resistencia, un golpe directo,
presión brusca con alta energía.
A preguntas respondió que los Dres. Velich y/o Fe-
noglio no se comunicaron con él ni tuvo conocimien- En definitiva y luego del exhaustivo interrogatorio
to que hayan querido hacerlo. al que fueron sometidos tanto el Dr. Duarte (médico
autopsiante) y la Dra. Giribaldi (Médica emergentólo-
A preguntas del Dr. Fernando Burlando respondió ga del Hospital) que acudió al lugar de los hechos, no
que la mayoría de los golpes estaban en la cara y en albergo dudas respecto a que la muerte de Fernando
el cráneo, “...este último es zona vital porque coman- Báez Sosa se produjo en forma inmediata en el lugar,
da todo el sistema nervioso central. Los traumatismos como consecuencia de los múltiples golpes recibi-
recibidos los relaciono con los golpes aplicados; es- dos principalmente en la zona de la cabeza (cráneo)
tos produjeron impacto suficiente como para dañar el lo que le produce sangrado con hemorragia masiva
cerebro contra la pared ósea. Un sangrado con hemo- —según las comprobaciones de autopsia— y el con-
rragia masiva, anula el cese de las funciones vitales secuente cese de las funciones vitales en forma inme-
muy rápidamente...”. Continuó señalando que todas diata, según lo aseverado por el Dr. Duarte. Esto se
las lesiones estaban en el cráneo y la cara; por eso se condice, además, con la mecánica del suceso narrada
basa en la teoría del shock neurogénico por los múlti- por los testigos a lo que ya me referí.
ples traumatismos recibidos.
Para contrarrestar este dictamen y cuestionan-
A otras preguntas respondió que las maniobras de do las causas de la muerte, el Señor Defensor Par-
RCP no pudieron haber causado el traumatismo de ticular propuso como peritos de su parte a los Dres.
cráneo. Juan José Fenoglio y Jorge Rodolfo Velich. Debo decir
a esta altura, que sin perjuicio de habernos informa-
Afirmó que no hay ningún tratamiento para salir
adelante de un shock neurogénico como este. Que do los propios facultativos acerca de su notable expe-
una hemorragia masiva del cerebro no es compatible riencia y formación, lo que los acredita en principio
con la vida. como testigos-peritos de peso, la circunstancia de ha-
ber desarrollado su informe —respecto del que se ex-
Refirió que a partir de lo constatado puede soste- playaron en la audiencia— sin haber participado de
nerse que fueron golpes multidireccionales los reci- la operación de autopsia ni interrogado a quienes sí
bidos por la víctima. Fueron hemorragias masivas de lo hicieron sobre el particular y elaborado sus con-
muchas funciones vitales para el organismo, no ha- clusiones sobre hipótesis no corroboradas en el caso,
bría tratamiento para ello. me eximen de otorgar crédito a tales hipótesis en des-
medro de las conclusiones del facultativo que tuvo a
“...En este caso el sistema nervioso no permitía tra- su cargo la pericia y que respaldó en la audiencia sus
tamiento médico alguno. Una cosa es un hematoma conclusiones, las que —como ya lo dije— se condicen
en el cerebro que se pueda drenar, una hemorragia con la mecánica del suceso que culminó con la vida
masiva del cerebro como la observada en el caso es de Fernando Báez Sosa, que se ha visto sobradamente
incompatible con la vida...”. demostrada en el debate.

A preguntas del Dr. Hugo José Tomei respondió C. Respecto a las lesiones padecidas por los ciuda-
que, en hemorragias masivas, no es muy frecuente danos Juan Bautista Bezzuso; Ignacio Vaudagna; Juan
estudiar arteria por arteria. Directamente no se pudo Manuel Pereyra Rozas; Lucas Begide; Tomás Agustín

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 73

HOMICIDIO AGRAVADO

D’Alesandro Gallo, las mismas se encuentran acredi- Como resultado de dichas operaciones se logró de-
tadas mediante el informe médico que se encuentra terminar que:
agregado a fs. 1476 y vta. del legajo de investigación.
1) La impronta de calzado detectada en el rostro
El ciudadano Vaudagna presentó una tumefacción de quien en vida fuera Fernando Báez Sosa, se co-
en región retro auricular izquierda; Pereyra Rozas una rresponde con la suela de la zapatilla marca Cyclone
tumefacción en pómulo derecho; Besuzzo traumatis- incautada en la vivienda de los imputados, pertene-
mo en el labio inferior; Begide tumefacción supraci- ciente al coimputado Máximo Pablo Thomsen.
liar derecha y D’Alessandro excoriaciones en ambas
Ello quedó demostrado a partir de los dichos de la
rodillas, cara anterior, y ambos codos, hematoma en
Licenciada María Eugenia Cariac quien manifestó en
región peri auricular, eritema en ojo izquierdo, exco- la audiencia: que resulta ser Licenciada en Crimina-
riaciones múltiples en región cara antero lateral dere- lística, actualmente a cargo de la delegación Policía
cho de cuello lineales, hematoma y excoriaciones en Científica de Villa Gesell. Refirió que en tal carácter
labio inferior y región peri bucal. tomó intervención en el caso. Señaló que la primera
intervención que tuvo fue en la autopsia, puntual-
Esas lesiones fueron el resultado directo de golpes mente asistencia de fotografiado de las improntas en
de puños y patadas que dispensaron los imputados el cuello de la víctima para una posterior pericia esco-
durante la comisión del hecho. Cada uno de los ciu- pométrica. Luego, señaló que realizó una pericia es-
dadanos antes aludidos detalló durante el desarrollo copométrica con el calzado secuestrado en el marco
de sus declaraciones testimoniales prestadas ante las de un allanamiento; explicó que se convino con el Fis-
partes —las cuales ya fueron reproducidas— cómo se cal actuante, que era conveniente realizar en primer
asestaron los mismos. término aquellas que requerían la extracción de ma-
terial biológico, porque la zapatilla a simple vista te-
Dichos daños en el cuerpo de los damnificados, nía restos de tal carácter. Continuó explicando que así
fueron caracterizados como lesiones leves por el mé- fue que se hizo un cotejo sin abrirlas ni manipular las
dico de policía que los revisó, Doctor Diego Rafael zapatillas con las fotografías de la autopsia.
Duarte.
Dijo que, de las cuatro zapatillas cotejadas, se
D. Prueba pericial que vincula a los imputados con descartaban —por las diferencias de diseño— tres
el suceso zapatillas como productoras de la impronta. La co-
rrespondencia era con las incautadas, marca Cyclone,
Conforme diversos testimonios recibidos en la au- que tenían un dibujo en forma de zigzag de menores
diencia de debate, en lo que interesa destacar, luego proporciones con respecto a lo que era el cuerpo de la
de haberse tomado conocimiento del hecho delictivo, zapatilla. Lo que había que asegurar es que la impron-
el Ministerio Público Fiscal, impartió directivas orien- ta tuviere un patrón de medida; para ello se obtuvie-
tadas a la obtención de evidencia física que luego fue- ron varias fotografías durante la autopsia. El largo de
ron sometidas a estudios periciales. la lesión era de 6 cm, aproximadamente, y el ancho
de la impronta del maxilar inferior era de aproxima-
En tal sentido, personal dependiente de la Policía damente 2 cm.
Científica departamental, efectuó levantamiento de
rastros tanto en el lugar del suceso, en la operación Señaló que se observaban en el rostro de la víctima
de autopsia y en la vivienda que ocasionalmente ocu- dos improntas de calzado, pero no puede afirmar si
paban los encausados al momento del hecho. En lo corresponde al mismo sector de la zapatilla o a otra
que resulta de interés, resalto que, en tales diligen- zapatilla. Son dos lesiones distintas, una en el maxilar
cias se incautaron prendas de vestir pertenecientes lado izquierdo y la otra en la región lateral izquierda
a los imputados y calzado, bajo el protocolo de rigor. del cuello.
Asimismo, y en atención a la constatación efectuada Asimismo, compareció a declarar Haydee Elizabeth
en el rostro de la víctima —marcas compatibles con Almirón quien manifestó ante el Tribunal que se des-
la impronta de calzado—, se tomaron huellas de las empeña como funcionaria policial con jerarquía de
plantas de los pies de todos los acusados, luego de ser Comisario, Jefa de Policía Científica Mar del Plata de
aprehendidos, así como también de sangre de cada la Policía Federal Argentina, resultando ser Calígrafo
uno para posteriores pericias. Público.
Luego, se levantaron en el laboratorio químico pe- Informó que se lo solicitó la realización de un in-
ricial todas las manchas de presunto tejido hemático forme pericial a los efectos de establecer si las im-
que se detectaron en las prendas para posterior peri- prontas obtenidas de las zapatillas se corresponden
cia de ADN. con alguna de las improntas tomadas del rostro de la

74 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

víctima (Pericia escopométrica). Se explayó acerca de las extraídas una de la botamanga y otra de la parte
la metodología empleada. En lo que interesa desta- delantera del jeans.
car afirmó que se tomaron y analizaron las muestras
(impresiones) de todo el calzado remitido a pericia. c. En las dos muestras de sangre humana obtenidas
Luego se indagaron los rastros observados en la vícti- de la zapatilla marca Cyclone pertenecientes a Máxi-
ma, en el mentón y en el maxilar. Obtuvieron un rastro mo Thomsen.
apto para cotejo en el maxilar inferior de la víctima, 12
d. En el pantalón de gabardina gris que vestía la no-
líneas en zigzag con una línea curvada por debajo; in-
che del suceso Luciano Pertossi, se detectó la presen-
formó que medía seis cm de largo por dos cm de alto;
cia de perfil genético de Báez Sosa en la mancha de
tenía dos puntos altos y dos puntos largos. Se deter-
sangre humana levantada del mismo. Asimismo se
minó que se trata de un rastro de equimosis que deja
detectó la presencia de ADN de Luciano Pertossi de
visible el rastro respecto de la moldura del calzado,
otra muestras extraídas del mismo pantalón.
queda el contorno del objeto contundente.
e. En la muestra (hisopado) levantada en la opera-
Continuó manifestando que finalmente y por el ción de autopsia, del dedo meñique izquierdo de la
diseño, e impronta de suela del calzado sometido a víctima se obtuvo perfil genético mezcla coincidente
estudio, se obtuvo un único candidato: la zapatilla con el perfil genético de Blas Cinalli.
marca Cyclone tanto en la puntera como en el talón.
Las conclusiones precedentes se extraen: de las
Dijo que luego se procedió a utilizar un equipo de manifestaciones vertidas por el Licenciado César Gui-
última tecnología que permite analizar dos imágenes da, Perito Genetista integrante del Laboratorio de Ge-
al mismo tiempo y superponerlas. Mediante dicho es- nética Forense de la Suprema Corte de Justicia de la
tudio empezó a buscar la línea curvada respecto al di- Provincia de Buenos Aires, en la audiencia de debate,
seño en zigzag, estableciéndose que efectivamente la obrando el informe oportunamente realizado —in-
plantilla era de un único candidato identificado como gresado por lectura por acuerdo de partes art. 366 del
c3, c5 y c7. Refirió que los pelmatogramas o huellas CPP— y sobre el que depuso en audiencia de vista de
plantales fueron enviados por la fiscalía y se logró de- causa, agregado a fs. 2514/2536 de la I.P.P. N° 03-04-
terminar que huella de la plantilla se corresponde con 000349/20.
el ciudadano Máximo Thomsen, pie derecho.
Sobre el secuestro de las prendas, la obtención de
Finalmente informó que luego en la pericia reali- las muestras que resultaban ser de presunto tejido he-
zada se determinó correspondencia entre la impre- mático, así como sobre la constatación de que las mis-
sión del rostro observada en el maxilar izquierdo de mas resultaron ser de sangre humana, depusieron en
la víctima, con la impresión tomada de la suela de la la audiencia los peritos intervinientes en cada una de
zapatilla marca Cyclone área interna del talón. A ma- las diligencias.
yor abundamiento la pericia de mención se encuen-
tra agregada a fs. 2589/2637. En tal sentido, los funcionarios Franco Marino Sívori,
Heraldo Rébolo, Nair Irurzun y Hugo Vázquez, expusie-
2) Se detectó perfil genético (ADN) de la víctima ron en la audiencia cómo llevaron adelante el levanta-
Fernando Báez Sosa en las muestras-manchas de miento de rastros y la incautación de los elementos de
sangre humana-levantadas delos siguientes elemen- interés en la vivienda de los encausados, explicando en
tos sometidos a estudio: cada caso el protocolo de actuación e informando acer-
ca de la preservación e identificación de cada evidencia.
a. En dos manchas levantadas de la camisa floreada Asimismo, y a pedido de parte, ratificaron las actas la-
blanca con detalles dorados que vestía Matías Franco bradas oportunamente —ingresadas por lectura confor-
Benicelli al momento del hecho, se determinó la pre- me art. 366 del CPP— obrantes a fs. 403/405 y 409/411.
sencia de sangre humana que se correspondió con el Es de destacar que las imágenes de fs. 412/438, ilustran
ADN de Fernando Báez Sosa. Asimismo, de la misma sobre la diligencia de mención con la señalización de
camisa se obtuvo perfil genético mezcla coincidente zonas y números de evidencia en cada caso.
con los perfiles genéticos de la víctima y de Benicelli.
Por su parte se detectó el perfil genético de la víctima Por su parte, comparecieron a la audiencia de de-
en las manchas de sangre levantadas del pantalón de bate Graciela Noemí Parodi y la Licenciada (Bioquími-
jeans color azul marca Tasty que vestía el encausado ca) Norma Tramontini, ambas integrantes de la Policía
de mención la noche del hecho. Científica Departamental. La primera de las nombra-
das expuso acerca del levantamiento de muestras para
b. En las muestras obtenidas del pantalón de jeans posterior pericia química, efectuado sobre las eviden-
clásico marca Le-Uthe que vestía el encausado Ciro cias que le fueron remitidas (prendas de vestir y calza-
Pertossi al momento del suceso, más precisamente do fundamentalmente). Además de explayarse sobre

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 75

HOMICIDIO AGRAVADO

el procedimiento llevado a cabo, apoyándose en imá- Para exponer sobre el trabajo realizado, compa-
genes y filminas sobre las que fue explicando la tarea recieron a juicio Andrés Nicolás Bruzzese; Yanina
desarrollada, afirmó que recibió los objetos a periciar, Florencia Cuenca, Ricardo Gabriel Pisoli y Agostina
rotulados, firmados y con cadena de custodia. Se le Brenda Matticoli. Expusieron acerca de la misma (pe-
exhibieron las actas e informe pericial obrantes a fs. ricia N° 32146-0124/2020), extrayéndose de tal trabajo
147/1663 y ratificó lo actuado. indicios de presencia de contundencia en el hecho in-
vestigado. Además, de esta pericia se extraen fotogra-
Norma Tramontini, a su turno, depuso acerca de la mas puntuales de los distintos eventos que permiten
tarea pericial realizada sobre las muestras extraídas no solo individualizar a cada uno de los imputados
por Parodi y luego de relatar el procedimiento y sus por su fisonomía, sino verificar claramente qué ves-
conclusiones también ratificó a pedido de parte su in- timenta tenía cada uno al momento del hecho y co-
forme de fs. 1664/1670. tejarla si es necesario con las piezas secuestradas con
posterioridad. Tal como se adelantara en la primera
Los informes producidos ampliados mediante las cuestión de este decisorio, la nulidad articulada por la
declaraciones testimoniales de los peritos intervi- defensa vinculada a la indicación que en la diligencia
nientes, a lo que se agregan las imágenes digitalizadas de incautación habrían realizado los imputados res-
exhibidas, permitieron individualizar la pertenencia pecto a su pertenencia, resulta irrelevante a la luz de
de las prendas, en cada caso, y concluir en el sentido las claras fotografías que contiene esta experticia, que
que lo hago al comienzo de este punto. permite sin recurrir a la objetada individualización,
determinar a quién pertenecía cada una de la indu-
Corresponde además señalar que pudieron identi- mentaria peritada.
ficarse las vestimentas que llevaban los encausados la
noche del suceso en los videos que forman parte de En efecto, los funcionarios Yanina Florencia Cuen-
la evidencia. Asimismo, en el caso de Thomsen reco- ca y Agostina Brenda Matticoli, ambas pertenecientes
noció al momento de su declaración brindada en la a la Policía Federal, explicaron los eventos más salien-
audiencia de debate las zapatillas Cyclone incautadas tes de los reconocimientos fisonómicos que realiza-
como de su propiedad, resultando ser las que calzaba ron, para ello analizaron diversos materiales fílmicos
la noche del hecho. Por su parte y en el caso de Ciro y fotográficos remitidos por la investigación. Los vi-
Pertossi, también en la audiencia de juicio, durante deos se focalizaron en el antes (retiro de los sujetos
su declaración se reconoció en los videos de men- del local bailable), durante el hecho propiamente di-
ción con la vestimenta incautada y posteriormente cho y los movimientos realizados por el grupo atacan-
periciada. Todo lo anterior lo confirma el informe pe- te con posterioridad al suceso. Para ello contaron con
ricial efectuado por las funcionarias Agostina Matti- fotografías indubitadas y actuales de cada uno de los
coli y Yanina Cuenca de la División Individualización sospechados y, mediante cotejos con las fotos y vi-
Criminal de la Policía Federal Argentina, que en dos deos de la fatídica noche, pudieron individualizar y
cuerpos fueron incorporados como evidencia a la ubicar a cada uno de ellos en la porción filmada del
Causa bajo el título “Anexo Pericial”. hecho investigado.

E. Los videos incorporados a la causa y la pericia En lo que aquí interesa, corresponde por su rele-
efectuada por la División de Individualización Crimi- vancia, profundizar el análisis del evento que dichas
nal. peritos señalaron como 3b, y 4, puesto que tales even-
tos se focalizan en el ataque propiamente dicho.
Como ya los señaláramos, obran agregados a la
causa como evidencia, videos que registraron secuen- En el evento 3B, las peritos evaluaron los fotogra-
cias trascendentes para el caso, que tomaron distintos mas del video que fue reproducido en el debate como
tramos de aquella noche del suceso que nos convoca “el filmado por Lucas Pertossi” evidencia que fue-
(Número de Efecto 35809 del Registro de Sala Efectos ra extraída justamente del celular del nombrado. En
del Ministerio Público Fiscal). el mismo se retratan los primeros siete segundos del
ataque investigado, pero en lo que aquí interesa las
En primer lugar cabe destacar que dichos videos peritos reconocieron por asociación a Ciro Pertossi
—como ya se dijo— fueron reiteradamente reprodu- y a Enzo Tomás Comelli como aquellas personas que
cidos durante el debate y también compulsados por el golpean en primer término al ciudadano Báez Sosa
Tribunal durante la deliberación. Fernando. La visualización efectuada por los peritos
da cuenta que Ciro Pertossi —identificado como Suje-
En cuanto a la pericia efectuada por la División In- to 5V— es quien se posiciona frente al caído Fernando
dividualización Criminal de la Policía Federal, han Báez. Al sujeto enumerado como 3V —individualiza-
sido pormenorizadamente analizados los dos cuer- do como Enzo Tomás Comelli— se lo observa como la
pos que contienen dicho informe titulado Anexo Pe- persona que aborda por la espalda a Fernando Báez
ricial. Sosa. Además, posicionan a un metro aproximada-

76 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

mente al Sujeto 4V que se trataría de Blas Cinalli y al Finalmente, los testigos aludidos exhibieron un
sujeto 7V que se trataría de Airton Viollaz. croquis fijo de las posibles posiciones de los imputa-
dos en un momento determinado, aclarando que se
Ya el análisis del evento 4, se dividió en dos. Prime- trataban de secuencias dinámicas. Puntualmente me
ro el filme que corresponde a la vereda del lugar y lue- refiero al croquis de fs. 196 de la pericia, donde se lo-
go al video visto desde la vereda de enfrente. Respecto gra ver a los ocho imputados alrededor del cuerpo de
del primero, se precisa que se trata del video aportado Báez Sosa, algunos más lejos que otros, pero al fin y
por un particular y que fuera reproducido en el debate al cabo todos en un radio no mayor a cuatro metros,
por los litigantes bajo el nombre de “video de Infobae”. aproximadamente.
Precisamente es el filme que reproduce los instantes
finales de la secuencia, vista desde la misma vereda Cabe señalar que, sin perjuicio del aporte de la ex-
del lugar del ataque. En el mismo lograron advertir la perticia precedentemente abordada, la visualización
presencia —por reconocimiento facial— cercana al de los videos que durante esta cuestión reiterada-
atacado Báez Sosa de los sujetos Thomsen Máximo mente mencioné, a la luz de los testimonios de quie-
—Sujeto 2V—, Ciro Pertossi —Sujeto 5— y Ayrton Vio- nes presenciaron el suceso me permitió reconstruir el
llaz —Sujeto 7—. Mientras que por características de hecho en la forma desarrollada al comienzo de esta
prendas a los mismos ya aludidos, como así también cuestión y el rol que cada uno de los acusados desem-
a Enzo Comelli, Luciano Pertossi. Además, identifica- peñó cumplió en el mismo.
ron en los videos respectivos a Milanessi y a Tomas
Colazzo, quienes se encontraban en una posición más E. Aduno al plexo cargoso el indicio que extraigo a
distante de los eventos. partir de algunos testimonios escuchados en la audien-
cia de juicio, mediante los cuales quedó evidenciado el
En dicho evento también se analizó el video apor- conocimiento y la amistad que los ocho acusados man-
tado por un particular, en el cual se filma desde la ve- tenían al momento del suceso. Esa cohesión grupal se
reda del boliche Le Brique, aproximadamente, y se ve vio plasmada en la coordinación del hecho y el apoyo
la secuencia que transcurre detrás de un Volkswagen de unos a otros, por un insignificante incidente ocu-
Vento allí estacionado. En el mismo, se lograron iden- rrido en el interior del local bailable, como asimismo
tificar a partir de sus vestimentas a Matias Benicelli en la actitud asumida por todos, ante la expulsión de
—Sujeto 1V— situado en la parte posterior de Vento, Máximo Thomsen del interior de Le Brique, así como
parado sobre la vereda del lugar; a Thomsen, Máximo la particular ofuscación del nombrado. De algunos de
—sujeto 2V— ubicado detrás del auto, cercano a don- los testimonios escuchados en el juicio, extraigo que
de se encontraba tendido Báez Sosa; a Enzo Comelli golpear violentamente era una actividad habitual para
—sujeto 3V— ubicado en la parte trasera cercana al todo el grupo, lo que me permite inferir que todos co-
baúl del Volkswagen Vento; Blas Cinalli —Sujeto 4V— nocían la gravedad de las consecuencias que la moda-
en la parte de atrás y al costado del auto Vento; a Ciro lidad de la forma de atacar desencadenaba.
Pertossi —Sujeto 5V— situado en la vereda es decir En ese norte, destaco los testimonios Pablo Ventu-
en la parte media del auto, lugar de la acera cercana a ra, Juan Pedro Guarino y Francisco Santoro. Ventura
donde se ubicaba tirado Fernando Báez; a Lucas Per- dijo al respecto que eran chicos problemáticos y que
tossi —Sujeto 6V— ubicado en la parte posterior del les gustaba pelearse afuera de las jodas o los boliches
vehículo Vento; al imputado Ayrton Violazz —Sujeto (...) siempre agarraban de a diez, explicó, en el sentido
7V— ubicado en la parte delantera cercana al capot que siempre atacaban en grupo a alguien.
del Vento. También ubican a Luciano Pertossi —Su-
jeto 11V— situado en la vereda es decir en la parte Francisco Antonio Santoro, joven de la misma ciu-
media del auto, lugar de la acera cercana a donde se dad de la que son oriundos los imputados, afirmó
ubicaba tirado Fernando Báez. siempre se movían en grupo, que generaba ira su im-
punidad. Mencionó haber visto de cerca algunos ca-
Respecto de este video filmado desde la vereda de sos puntuales. Al respecto relató un episodio en el que
enfrente al evento investigado, los fiscales y represen- en una previa provocaban a un amigo suyo buscando
tantes del particular damnificado, le peticionaron a su reacción. Solían manejarse de esa manera, provo-
los cuatro testigos que tomaran vista nuevamente del cando, con empujones, toques en la cabeza, derrame
video y, puntualmente, le consultaron si la persona de un vaso. Si reaccionabas se armaba una pelea en la
que aparecía detrás del auto, para luego dirigirse ha- que intervenían en grupo. También aludió a un epi-
cia el medio de la vereda donde se encontraba Fer- sodio ocurrido en el mes de enero de 2019 en el que
nando Báez Sosa, podría tratase de Luciano Pertossi, un joven terminó hospitalizado como producto de los
a lo que los testigos luego de rever las imágenes del golpes proferidos por algunos de estos chicos.
filme aludido, dijeron que por razones de vestimenta
y fisonómicas era muy probable que ese sujeto pueda Es destacable que según Juan Pedro Guarino sus
tratarse de Luciano Pertossi. padres no querían que aquel fatídico mes de enero

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 77

HOMICIDIO AGRAVADO

viajara a Villa Gesell con este grupo —como finalmen- como aquel sujeto que —además de haber efectuado
te lo hizo— por la conocida habitualidad del grupo de los primeros golpes que derribaron a la víctima— es
participar en violentas peleas. quien expulsó con violencia a Tomás D’Alsessandro del
lugar donde había caído Fernando Báez Sosa, cuando
Colofón. el nombrado intentaba ayudarlo; lo trasladó desde la
vereda hacia la calle —parte trasera del auto— e inme-
En este escenario, y luego de la evidencia probato- diatamente después regresó al lugar donde la víctima
ria analizada, puede afirmarse que cinco de los ocho está siendo ultimada. Se observa incluso en ese mismo
acusados resultan coautores del delito que se analiza instante que asesta un golpe de puño a otro de los suje-
desde que desde el plano volitivo tuvieron la posibili- tos que intentaba disuadir la golpiza.
dad de avanzar hacia la realización típica o detenerla,
habiéndose decidido por la primera opción. Son en- Por su parte, la actividad desplegada por Matías
tonces coautores, pues manejaron la causalidad del Franco Benicelli en su rol de coautor, se extrae sin
suceso. Ahora bien, solo se encuentra alcanzada por esfuerzo, especialmente de los dichos de los testigos
el concepto de coautoría toda persona cuyo aporte en Muñoz, Bidonde, Bonamaisson y Raulera, habiendo
la fase de ejecución del hecho represente un requisi- resultado elocuente el hallazgo de sangre en la que
to indispensable para la realización del resultado pre- se detectó el perfil genético de la víctima en todas las
tendido, ello pues, como se dijo, los coautores deben prendas que vestía le encausado aquella noche, lo
co-dominar el hecho a través del aporte que cada uno que demuestra inequívocamente el contacto directo
efectúa durante la ejecución y esos aportes deben re- con el cuerpo de Fernando Báez Sosa y que fue uno de
vestir un carácter esencial. En ese orden de ideas, la los cinco formó parte de los actos del ataque mortal.
colaboración de los tres restantes del grupo, resultó
de carácter secundario —en los términos de la ley pe- Destaco que conforme surge de los informes mé-
nal— desde que, si bien con su accionar favorecieron dicos realizados inmediatamente de efectuadas las
la acción llevada adelante por los coautores, la supre- aprehensiones de los acusados, todos presentaron le-
sión de sus respectivos aportes no habría impedido la siones físicas que resultan compatibles con el suceso
consumación del luctuoso suceso. protagonizado (ver fs. 192 y 193 y vta. de la I.P.P. N°
03-04-000349/20).
Con ese norte y luego de efectuada la valoración de
la prueba, es de toda evidencia a partir de la visuali- La parte acusadora planteó como disparador de sus
zación de las imágenes fílmicas que Máximo Pablo conclusiones que “los ocho hicieron todo y los ocho
Thomsen y Ciro Pertossi, estuvieron en todo momen- le pegaron a Fernando Báez”, y por ende deberían res-
to atacando a la víctima. Resalto el resultado relevante ponder como coautores. Conforme surge de la plata-
respecto de los mismos de las pericias de ADN como forma fáctica que dí por demostrada, me he apartado
así también el resultado de la escopométrica en rela- parcialmente de los postulados de la acusación pues
ción al calzado marca Cyclone perteneciente a Thom- la prueba rendida en el debate, no permite más allá
sen. Por su parte, no resulta un dato menor la zona del de toda duda razonable sustentar tal requerimiento.
pantalón (botamangas) perteneciente a Ciro Pertossi
en la que se detectó sangre humana con el patrón ge- Es que ha quedado claro mediante pruebas direc-
nético de Fernando Báez Sosa, si se vincula tal infor- tas y contundentes —testimonios, videos y hallazgos
mación con la circunstancia de que la mayoría de los periciales— que cinco de los ocho acusados pusieron
golpes que ocasionaron la muerte, fueron patadas diri- mano sobre Fernando Báez Sosa, o bien realizaron una
gidas a la cabeza del fallecido. A mayor abundamiento conducta indispensable, una vez que la víctima se en-
me remito a las declaraciones testimoniales que direc- contró rendido y en estado de absoluta indefensión.
tamente los vinculan y a las imágenes de video donde
se los observa con la víctima tendida a sus pies. Mientras tanto, los tres restantes tomaron parte en
el hecho, pero sus aportes no resultaron esenciales
Asimismo, las imágenes analizadas dan cuenta de para que la conducta de los coautores pudiera con-
que Luciano Pertossi y Enzo Tomás Comelli, inmedia- sumarse. Participaron en la ejecución del acto, pero
tamente del comienzo del ataque, se movilizan desde realizando una acción criminal que si hipotéticamen-
la parte trasera del auto hacia donde yacía Fernando te se suprimiera el resultado homicidio igual se habría
Báez Sosa, efectuando movimientos de ataque. En tal producido. En efecto, quienes tuvieron el dominio del
sentido remarco las manifestaciones de Tomás Bidon- hecho, como así también la posibilidad de detener las
de y Juan Bautista Besuzzo como así también las de Ta- hostilidades, fueron los cinco que pusieron manos en
varozzi, Raulera, Filardi y Bonamaisson, quienes los la víctima, y no estos tres partícipes, quienes subordi-
ubican en el lugar central del suceso. En el pantalón de naron su accionar a la voluntad de los coautores.
Luciano Pertossi —además— se detectó sangre huma-
na con el perfil genético de Báez Sosa. Particularmente El imputado Ayrton Michael Viollaz realizó un
y en el caso de Enzo Comelli, se lo observó en el video aporte no esencial en el hecho. Según se extrae de la

78 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

prueba testimonial, se lo sindica arengando, también se lo observó golpeando a Tomás D’Alessandro en la

como quien golpeó a Lucas Beigide que se encontra- parte trasera del vehículo, visualizándose que deja de
ba en la parte delantera del auto, y profiriendo gritos hacerlo, camina por el costado del vehículo hacia ade-
y frases como “es ahora” u “y ahora” según analizaron lante y vuelve hacía atrás. Esta circunstancia analiza-
testigos. Más allá que del análisis entrelazado de las da a la luz de los testimonios recabados, instala en mi
acciones y los testimonios, golpeó al ciudadano Lu- ánimo un estado de duda que debo resolver en favor
cas Beigide, quien según refiriera en su declaración del acusado. Si bien no escapa a mi conocimiento que
intentó detener la agresión y/o acercarse a Fernando, conforme quedó plasmado más arriba, en el hisopado
tal acción no tuvo la entidad y/o trascendencia sufi- tomado de una de las uñas de las manos de la vícti-
ciente como para obturar el plan de ejecución que es- ma se detectó ADN —mezcla— con el perfil genético
taban realizando los coautores del hecho.
de Blas Cinalli, lo cierto es que también se demostró
No se corroboró con el grado de certeza que re- que fue uno de los primeros que tomó contacto físi-
quiere esta etapa, que haya ejercido acciones directas co con Fernando Báez Sosa al momento del inicio del
contra Fernando Báez Sosa, o algún aporte de im- ataque. Ello se advierte en las imágenes obtenidas del
prescindible relevancia, para posibilitar a los autores video filmado por Lucas Pertossi. Esta circunstancia
concretar su acción criminal. De igual modo, en la ex- me permite inferir que probablemente Cinalli, solo
hibición del video de Lucas Pertossi, como así tam- en ese primer momento, haya tomado contacto con el
bién el que se encuentra filmado desde enfrente, se cuerpo de Báez Sosa, lo que podría explicar de algún
lo intentó señalar como uno de los que se encontraba modo aquel hallazgo pericial. Más allá de estas proba-
pegando a Fernando o cercano a este, pero ello no ha bilidades los testimonios analizados, aunados a que
quedado lo suficientemente demostrado. Si bien no se observa a Cinalli en el video fuera del foco central
caben dudas que fue parte del grupo con la actividad del ataque, obturan la posibilidad de sustentar proba-
que se le adjudicó supra, no existen testimonios di- toriamente la coautoría que los acusadores le endilga-
rectos que lo sitúen pegando a Fernando, ni rastros de ron al nombrado.
sangre o ADN en sus prendas, no aportando las filma-
ciones claridad sobre su despliegue en el suceso. En esa inteligencia, la jurisprudencia ha dicho
“...se advierte que la conducta del acusado no solo no
En relación a Lucas Fidel Pertossi, su aporte resultó
tuvo en sí misma entidad suficiente como para incre-
secundario en el sentido del art. 46 del CP, desde que
mentar de modo relevante el riesgo para la vida del
no revistió las características de necesario o imprescin-
damnificado, sino que tampoco puede ser entendi-
dible para la concreción del resultado. Adviértase que
fue quien filmó el inicio del ataque, grabación que dura da como un aporte importante para la realización del
siete segundos, es decir, no participó en el comienzo de injusto (...) En definitiva, la actuación del acusado en
la golpiza. Luego existe como bien lo señaló el Dr. Gar- la materialidad infraccionaria delimitada, no agregó
cía en su acusación, un espacio de aproximadamente ningún elemento de relevancia que pueda apreciar-
ocho segundos en la que ninguna secuencia fílmica se como determinante en la forma en que los prota-
captó el suceso. Posterior a ello, y ya en otro de los vi- gonistas concretaron la agresión. Por tales razones,
deos —de una duración aproximada de veintiséis se- dado el carácter evidentemente prescindible de la
gundos— se lo observó en la parte trasera o posterior contribución (...) durante la ejecución del injusto, es-
del vehículo Vento estacionado, golpeando a Tomás timo que no puede atribuírsele responsabilidad en el
D’Allesandro, una vez que ya este había sido neutraliza- hecho a título de coautor (...) En función de todo ello,
do en su defensa por Enzo Comelli. Lo cierto es que de cabe puntualizar que la intervención (...) se produjo
los aproximados cincuenta segundos que habría dura- durante la ejecución del hecho en forma conjunta con
do el ataque a Fernando Báez Sosa, pudo determinar- los coautores del mismo, y existiendo coincidencia en
se que Lucas Pertossi no se encontraba azotando a la el resultado típico buscado, estimo que resulta ade-
víctima, sino que se lo observa claramente golpeando cuado considerar al nombrado como partícipe secun-
a un amigo de Fernando. Esos ochos segundos —que dario del ilícito atribuido, desde que puede inferirse
podríamos llamar “ciegos”— en los que se descono- por todo lo anterior que de no haber efectuado dicha
ce su actividad, no fueron complementados por otras colaboración el delito podría haberse configurado
pruebas que permitan demostrar que haya desplega-
de la manera en que se lo hizo (artículos 45 y 46 del
do una acción imprescindible para la consumación del
CP)...” (Tribunal de Casación Penal de la provincia de
hecho. Esta circunstancia me impide atribuirle otro rol
que no sea el de participe secundario. Buenos Aires, Sala I, LP, Causa N° 67576, caratulada:
“Caroni, Leonardo Pedro Antonio s/ Recurso de Ca-
Finalmente, en relación a Blas Cinalli su situación sación” y su acumulada Causa N° 67579, caratulada:
no difiere en lo sustancial, respecto de los otros dos “Vega, Roberto Carlos y Piedrabuena, Santiago Nico-
participes secundarios. Puntualmente, en el video re- lás s/ Recurso de Casación” —voto del Doctor Daniel
gistrado de la vereda de enfrente al lugar del hecho, Carral—, sentencia del 02/06/2.015).

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 79

HOMICIDIO AGRAVADO

III. Durante el juicio, los imputados Luciano Pertos- tenía identificadísimo. Luego lo vi revoleando patadas
si, Lucas Fidel Pertossi, Máximo Pablo Thomsen y Blas y piñas a todo lo que se le cruzaba. Lo identifiqué en
Cinalli, prestaron declaración durante la audiencia de el momento y en la rueda, era Luciano Pertossi. Tam-
debate. En lo que sigue me referiré a las mismas. bién le pegó a Lucas Filardi...”.

A. Declaración de Luciano Pertossi. Durante el de- No debe escapar que, al prestar declaración ante
bate, y mientras prestaban declaración testimonial las partes, la perito Graciela Noemí Parodi, funciona-
los peritos Yanina Florencia Cuenca, Agostina Bren- ria de la Delegación Departamental de Policía Cientí-
da Matticoli, Ricardo Gabriel Pisoli y Andrés Nicolás fica Departamental, señaló que realizó experticia en
Bruzzese, todos ellos funcionarios de la Policía Fe- el marco de los presentes actuados. Que, prestando
deral Argentina, el imputado manifestó la intención funciones en la División Química Legal, Sección Man-
de hacer uso de la palabra, por lo que se interrumpió chas, realizó pericia de levantamiento de evidencias
la declaración de los mencionados testigos. Ante los sobre las prendas de vestir de la víctima y de los impu-
estrados del Tribunal se limitó a manifestar: “Quiero tados. Con relación al sobre H 5, que contenía un pan-
aclarar algo. Yo no estaba ahí, donde estaban ellos...”. talón de gabardina color gris, refirió: “...En el mismo se
Al preguntarle el Doctor Gustavo David García dón- ve la marca del pantalón y el talle. Presenta manchas
de estaba él en ese momento, el acusado manifestó: con presunto tejido hemático identificadas como H
“No, yo no voy a responder...”. Al preguntarle el Señor 5-1. Otra mancha H 5-2. Otra mancha rojiza identifi-
Agente Fiscal quién era la persona que estaba siendo cada como H 5-3 (...) Otra mancha rojiza H 5-4...”.
señalada en el video detrás del auto, con remera os-
cura, reiteró que no iba a responder ninguna pregun- Finalmente, al prestar testimonio el perito gene-
ta, haciendo lo propio ante los Señores representantes tista dependiente del Ministerio Público, Licenciado
de los Particulares Damnificados. César Mario Guida, el nombrado afirmó no solo que
encontró material genético de Fernando Báez Sosa en
Que con sus dichos el encartado Luciano Pertos- el referido pantalón de gabardina de color gris, sino
si procura colocarse en una mejor situación procesal, que en el fragmento de tela H 5-4 se obtuvo un perfil
siendo claramente inverosímil la aseveración efec- mezcla en el que se podía observar un aporte mayori-
tuada por el nombrado, en cuanto sostuvo que él no tario coincidente con el de la muestra oportunamente
estaba en el lugar donde Fernando Báez Sosa estaba re- tomada de Luciano Pertossi. Ergo, tengo para mí que
cibiendo los brutales golpes que provocaron su deceso. ese pantalón, en el que se encontró material genético
de la víctima fatal de autos, era el que usaba Luciano
Adviértase que, de la prueba producida en el de- Pertossi al momento del hecho.
bate, especialmente de los registros fílmicos reitera-
damente reproducidos durante las distintas jornadas B. Declaración de Máximo Pablo Thomsen. Al ha-
de audiencia de vista de causa, surge palmariamen- cer uso de la palabra durante el debate, el acusado
te que el acusado Luciano Pertossi estuvo, durante la adelantó que no iba a responder preguntas formula-
fase ejecutiva del evento, en el lugar donde la víctima das por los Señores representantes de los Particulares
era brutalmente golpeada. Damnificados, aclarando que sí le iba a responder al
Ministerio Público Fiscal “...siempre y cuando se me
Por otra parte, dicha circunstancia se desprende pregunte sobre mí...”.
también de la declaración testimonial prestada por
Lucas Santiago Filardi, quien manifestó ante las par- Dijo que nunca tuvo intención de matar a nadie.
tes: “...Participé en ruedas de reconocimiento; creo “...Jamás en la vida tendría esa intención. Quiero pe-
que estoy en condiciones de reconocer. Creería que la dir disculpas, es algo que nunca hubiese buscado. Me
persona que me pegó es Luciano Pertossi. También le lastima pensar que estuve en ese lugar esa noche...”.
estaba pegando a Fer...”.
Contó que el día 17 de enero de 2020 se levantaron
Dicho testigo afirmó haber visto que Máximo Pa- cerca de las 14:00 horas. Que la noche anterior habían
blo Thomsen y Luciano Pertossi le estaban pegando a querido ir a bailar y no pudieron hacerlo. “...Decidi-
Fernando, agregando en un tramo de su declaración: mos ir a comer. Habíamos llevado alcohol de Zárate
“...No eran tres personas, eran claramente más las que para ahorrar. Arrancamos tomando ni bien nos levan-
le pegaban a Fer, porque se iban turnando...”. tamos. Queríamos aprovechar la playa desde tempra-
no. Fimos a comer a un lugar que tenía promociones
También el testigo Federico Martín Tavarozzi, al y quedaba a unas tres cuadras...”.
prestar testimonio frente a los estrados del Tribunal,
dijo: “...Pasa un tiempo, me voy enfrente con Fernan- Mencionó que a uno de los chicos del grupo le gus-
do, esperando que salga el resto de los chicos. Veo a taba el artista que tocaba esa noche en “Le Brique”,
este chico que vi que lo habían sacado. Lo identifiqué por lo que decidieron comprar las entradas. “...A la
por el tipo de pelo, estatura, cuerpo, cara aplanada, lo playa llevamos dos heladeritas llenas, una botella por

80 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

persona y el parlante que yo había comprado. En la ellos’, nos tiramos al piso. El oficial nos dijo ‘¿ustedes
playa nos pusimos a tomar, pusimos música. Cuando salieron anoche?’, nosotros contestamos que sí. Nos
se estaba haciendo de noche fuimos a comprar la en- preguntó a dónde y le respondimos a ‘Le Brique’...”.
trada, estábamos medio mamados. Yo me quedé con
alguno de los chicos haciendo la fila para sacar las en- Al ser preguntado por el Doctor Hugo José Tomei,
tradas, mientras el resto iba a la casa para hacer de co- dijo que al día siguiente tomó conocimiento que se
mer e ir a la previa. Pude comprar las entradas y fui a había muerto una persona. “...Cuando estábamos en
la casa con las 10 entradas. Llegué, seguíamos toman- el piso, nos preguntaban si sabíamos por qué estába-
do, comimos y ya nos empezamos a preparar para ir a mos así. Nos dijeron que habíamos matado a un pibe.
la previa, que quedaba en el centro, pero más lejos de Yo no lo creía, me empecé a sentir muy mal, empecé a
“Le Brique”. Llevamos una botella cada uno y hielo...”. vomitar. Mi cabeza no lo entendía...”.

Dijo que en la previa había mucha gente de Zárate. A requerimiento del Señor Defensor Particular se le
“...Como a las 3:30 de la mañana decidimos ir al boli- exhibió el video de la cámara de seguridad del interior
che. Yo fui el primero que entré con uno de los chicos. del local bailable “Le Brique” que registra el momento
Fui a la barra a canjear la consumición que nos die- en que es sacado del lugar y hace un gesto, y al ser pre-
ron con la entrada. Era un mar de gente. Llegamos a la guntado al respecto, manifestó: “...No, no estaba seña-
barra que estaba en el costado derecho. Yo no saque lando a nadie. No tenía motivos. Adentro del local no
el celular en ningún momento, porque no lo quería me pegó nadie que no fuera patovica...”.
perder. Estaba tomando con uno de los chicos, estaba
conociendo a una chica y me acuerdo que había tanto Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal,
movimiento que se te volcaba el vaso. Decidí poner- refirió que a través de los videos fue recomponiendo
me contra la barra, cubría a mi amigo y la chica para su memoria. “...Lo que vi fue un grupo grande de chi-
que no le vuelquen el vaso. En un momento digo ‘por cos...”. Que el golpe que recibió fue cuando se abrió la
favor, basta de empujar’. Siento que alguien me cho- ronda de chicos. Que se abrió la ronda de chicos y re-
ca en la espalda, me tira. Cuando me doy vuelta era cibió el golpe en la cara.
un amigo que tenía un chichón en la frente. Le digo
al de seguridad que lo deje. Se me tira uno de seguri- A requerimiento del Ministerio Público Fiscal se le
dad encima, se me empiezan abalanzar los de segu- exhibió el video extraído del aparato de telefonía celu-
ridad. Preguntaba por qué me sacaban si yo no había lar de Lucas Pertossi que registra el inicio del ataque a
hecho nada, me estaban asfixiando. Escucho que de- Fernando Báez Sosa y el acusado declaró: “...Por todo
cían ‘llévenlos a la cocina que los cagamos a palo’. lo que vi, hoy me doy cuenta que la persona caída es
Cuando estoy pasando por el pasillo siento dos piñas la víctima. A partir de que se cae la víctima, yo cuando
en las costillas, no podía respirar por la nariz, buscaba entré a la ronda, recibí un golpe y pegué una o dos pa-
aire por la boca. Logro pararme, me voy a la puertita y tadas. No sé si le pegué patadas a la persona que está
me quedo insultando porque yo solo quería entrar de en el suelo. No recuerdo cómo estaba la persona a la
nuevo. El de seguridad me dice ‘andate y volvé maña- que le pegué patadas. Estaba como en shock por todo
na’. Veo que los chicos estaban cruzando la calle, voy lo que había pasado antes y entré en esa situación...”.
para el lado que estaban los chicos, para la izquier-
da. Cuando voy caminando para ese lado, miro para la Al exhibírsele el video tomado por un particular
derecha, veo que un amigo se estaba metiendo en una mientras ocurría el hecho, manifestó no tener “...mu-
ronda de gente desconocida. Apenas me meto, sien- chos buenos recuerdos...” de ese momento de la agre-
to una piña en la cara, reacciono tirando patadas sin sión. “...Yo me estaba yendo porque vi que nadie me
saber a quién. Una o dos patadas he pegado, pero sin iba a agredir, no me iba a quedar ahí...”. Que pegó un
intención de matar a nadie. Me metí a pelear porque par de patadas. “...Quizás una o dos, pero no recuer-
vi que era una persona contra muchos. Pegué y siento do...”. Al exhibirle placas fotográficas, el Señor Agente
que alguien me pone la mano en el pecho, era un ami- Fiscal le preguntó si correspondían a la casa que ha-
go que me decía basta. Me di vuelta y me fui. Cuando bían alquilado para vacacionar ese año, y el acusado
estoy yendo para la casa, creo que llegué primero, me manifestó: “...Sí, esa es la casa...”.
puse ropa cómoda para esperarlos. Tenía la camisa
rota. Cuando llegan los demás empezaron a comen- Ante otras preguntas, respondió: “...Esa habitación
tar de la pelea y a lo último llega otro de los chicos y es en la que yo dormía...”.
dice terminó mal. Yo le dije ‘¿Cómo? Debe haber sido
otra pelea’. Mi idea siempre era comer después del bo- También reconoció las zapatillas marca “Cyclone”
liche, cosa que hice esa noche con Lucas. Fuimos al exhibidas por fotografías por el Señor Agente Fiscal
McDonald’s. Para mí fue una pelea más. Después me como las que usaba al momento del hecho. “...Esas
acosté. Nos levantan diciendo que estaba la policía zapatillas son mías...”. “...Sí, son las que usé la noche
afuera, creo que salí tercero. Escuché que dijeron ‘son del hecho...”.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 81

HOMICIDIO AGRAVADO

Se le exhibió el video del diario digital “Infobae” tima obedece a estados de inconsciencia, que sí pue-
(WhatsApp 2020-01-30) oportunamente desglosado den tener que ver con ello y que, en el caso, reitero, no
de fs. 1295 y declaró: “...En ese momento no miré si la se verifican en absoluto.
persona que estaba en el piso tenía alguna reacción.
Yo miré para arriba...”. Con la prueba producida en el debate tengo para
mí que Máximo Pablo Thomsen pudo comprender el
Le respondió al Señor Agente Fiscal que no advir- alcance de todo lo que hizo.
tió en ninguno de los videos reproducidos durante las
distintas jornadas de audiencia de debate que alguien Los movimientos del acusado que han sido regis-
le hubiera pegado a él. trados fílmicamente antes y durante la comisión del
hecho no dan cuenta de un estado de ebriedad. En nin-
Al preguntarle el Doctor Fernando Burlando por qué gún momento se advierte falta de coordinación motora
se cambió la ropa con posterioridad al hecho, expresó: por parte del nombrado y, por el contrario, se lo aprecia
“...No me siento cómodo respondiéndole a esta perso- marchando con total normalidad, sin la más mínima
na. No le quiero responder al Particular Damnificado...”. señal de descoordinación en sus movimientos.

Ahora bien, sin perjuicio de que con sus dichos el Por su parte, la conducta del inculpado posterior al
imputado Máximo Pablo Thomsen también intenta hecho, de la que también dan cuenta algunos regis-
colocarse en una mejor situación procesal, al afirmar, tros fílmicos, no solo permite descartar una desmedida
por ejemplo: “...Cuando voy caminando para ese lado, consumición de alcohol inmediatamente anterior, sino
miro para la derecha, veo que un amigo se estaba que implica reconocer lisa y llanamente la comisión de
metiendo en una ronda de gente desconocida. Ape- actos disvaliosos, como así también sus irremediables
nas me meto, siento una piña en la cara, reacciono ti- consecuencias previsibles. Adviértase en tal sentido
rando patadas sin saber a quién. Una o dos patadas que, luego de arribar a la casa corriendo, y con el fin de
he pegado, pero sin intención de matar a nadie. Me contar con una coartada, el acusado se cambió de ropa
metí a pelear porque vi que era una persona contra y concurrió al local de comidas rápidas McDonald’s.
muchos. Pegué y siento que alguien me pone la mano Ergo, Thomsen pudo comprender la realidad y obrar,
en el pecho, era un amigo que me decía basta. Me di en consecuencia, de otro modo al que lo hiciera.
vuelta y me fui...”, lo declarado por el nombrado in-
culpado no hace más que acreditar circunstancias de Frente a este panorama, no hay prueba que permita
tiempo, modo y lugar. sostener que el acusado estaba, al momento del he-
cho, bajo los efectos de una consumición de alcohol,
Pero al confrontar su relato con el resto del plexo inmediatamente anterior, que le impidiera compren-
probatorio merituado, los argumentos y explicacio- der lo que hizo o dirigir sus acciones en forma diversa.
nes esgrimidas por el mencionado encartado —en
cuanto manifiesta que, al recibir un golpe en la cara, C. Declaración de Ciro Pertossi. El imputado tam-
reaccionó “...tirando patadas sin saber a quién. Una o bién hizo uso de su derecho material de defensa en la
dos patadas he pegado, pero sin intención de matar a audiencia de debate con un alcance acotado, esto es,
nadie...”— se desvanecen de modo tal, que solo pue- solo a los efectos de aclarar determinadas cuestiones
den ser tomadas como simples exculpas sin sustento puntuales, sin responder las preguntas que le fueron
alguno, ya sea fáctico o jurídico. dirigidas por la contraparte.

En efecto, la versión del hecho brindada por el acu- A requerimiento del Doctor Hugo José Tomei, se
sado no se condice con el resto de los elementos de le exhibió el video que fuera oportunamente apor-
prueba que se han ventilado en el debate. tado por el diario en línea “Infobae”, reconociéndose
en el mismo. “...Este chico soy yo y esa patada no la
Con relación a la desmedida ingesta de bebidas al- hago...”, aclarando que se lo ve a punto de aplicar un
cohólicas con antelación al suceso que tuvo como víc- puntapié, pero que finalmente no lo hace. “...Cuando
tima fatal a Fernando Báez Sosa, mencionada por el me doy cuenta que el chico estaba en el piso, la freno
acusado al prestar su declaración, y sin perjuicio de antes, no llegó a impactar...”. “...También deseo aclarar
no haber sido corroborada dicha circunstancia por que en el audio que hago, el cual dice ‘chicos, de esto
ningún elemento de prueba, cabe hacer algunas con- no se cuenta nada a nadie’, quiero aclarar que cuando
sideraciones. A saber: yo veo el teléfono, uno de los chicos dice que ya había
gente en Zarate que hablaba de esto. Yo esto lo dije
Incluso en aquellos casos en los que sea debida- para que no se enteraran mis padres de que nos ha-
mente acreditado el estado de ebriedad al momento bíamos peleado...”.
de la comisión de un injusto penal —cosa que aquí
no ocurre—, dicha circunstancia no resulta “per se” Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal,
fundamento de la irreprochabilidad, sino que esta úl- manifestó que no iba a seguir declarando.

82 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

Lo declarado por el acusado Ciro Pertossi no hace imputados en la dependencia policial en la que se en-
más que confirmar que, al momento del hecho, él se contraban por entonces alojados. “...Comelli, Thom-
encontraba en el lugar donde Fernando Báez Sosa re- sen y tres chicos Pertossi, no recuerdo los nombres...”.
cibió la brutal golpiza que le provocó la muerte. Luego de leer el pertinente informe, efectivamente
realizado en fecha 18 de enero de 2020, obrante a fs.
La estrategia del inculpado, ante la contundencia 193 y vta. del legajo de investigación, manifestó que
de la prueba producida en el debate, estuvo enca- Ciro Pertossi presentaba equimosis en región fron-
minada a intentar explicar una circunstancia precisa tal por encima del arco supraciliar izquierdo y lesión
ocurrida en la fase final del ataque que terminó con la equimótica en nudillos de ambas manos. Aclaró que
vida de Fernando Báez Sosa, colocándose en el lugar dichas lesiones “...Se producen por traumatismo...”
del hecho cuando ya los sujetos activos emprendían (ver, asimismo, placas fotográficas de fs. 578/580 del
la huida, sin brindar ninguna explicación acerca de legajo de investigación).
por qué él se encontraba allí en ese instante ni qué ac-
tos había llevado a cabo momentos antes. La perito Graciela Noemí Parodi, por otro lado, en-
cargada de realizar la pericia de levantamiento de evi-
De la prueba producida en el debate, principal- dencias sobre las prendas de vestir de la víctima y de
mente de los registros fílmicos repetidamente exhi- los imputados, declaró que el pantalón de jean azul
bidos durante las distintas jornadas de debate, surge largo “Le Uthe” (A-E), utilizado por el inculpado Ciro
claramente que el inculpado Ciro Pertossi estuvo, du- Pertossi al momento del hecho, presentaba en la parte
rante toda la fase ejecutiva del suceso, en el lugar don- posterior una mancha que fue identificada como A-E-
de la víctima era golpeada con inusitada violencia. 1 y otra mancha rojiza que fue identifica como A-E-2.
En igual sentido, adviértase que el testigo Tomás Al prestar testimonio frente a los estrados del Tri-
Bidonde explicó que participó en un reconocimien- bunal el perito genetista dependiente del Ministerio
to en rueda de personas y que reconoció a Ciro Per- Público, Licenciado César Mario Guida, el nombrado
tossi como uno de los agresores a Fernando. A fs. aseveró que encontró material genético de Fernando
1127/1129 y vta. del legajo de investigación luce agre- Báez Sosa en el referido pantalón de jean.
gada el acta que da cuenta de la diligencia de recono-
cimiento en rueda de personas a la que hizo alusión D. Declaración de Lucas Fidel Pertossi. Finalizando
el testigo Tomás Bidonde, llevada a cabo el 28 de ene- el debate, al hacer uso de su derecho material de de-
ro de 2020, incorporada por lectura al debate en los fensa, el acusado expresó su deseo de aclarar lo que
términos del artículo 366 del Código Procesal Penal, pasó el día del hecho. Contó que el día anterior, esto
en la que el nombrado reconoció al acusado Ciro Per- es, el 17 de enero de 2020, con su grupo de amigos se
tossi “...como aquel que describí con remera blanca o levantaron tarde, tipo 14:00 o 15:00 horas. Que fueron
gris clarita que le pegaba patadas en el torso del lado a la playa y llevaron alcohol. “...Yo llevé la heladerita
izquierdo a Fernando...”. porque soy el de contextura física más grande...”. Que
estuvieron tomando alcohol y escuchando música.
Por su parte, al exhibírsele al testigo Juan Pedro Que como querían ir a bailar a la noche, uno de sus
Guarino el video registrado por la cámara de segu- amigos sugirió ir temprano a comprar las entradas
ridad correspondiente al exterior del supermercado anticipadas. “...Nos quedamos hasta el cierre de playa,
“Marina”, identificó en el mismo a Enzo Comelli, Ciro que tiraron fuegos artificiales. Algunos fuimos a bus-
Pertossi, Luciano Pertossi y Matías Benicelli, manifes- car los documentos y la plata, otros habían quedado
tando que él también estaba en el lugar y era quien se haciendo la fila en ‘Le Brique’...”. Que llevaron los do-
encontraba “...atrás, con el buzo que me habían dado cumentos y la plata a “Le Brique”. Refirió que uno de
en mis hombros...”. Luego aclaró que ese buzo era de sus amigos se había puesto a cocinar. Que después se
Ciro Pertossi y que se lo había entregado momentos bañaron y se cambiaron porque iban a una previa. “...
antes de comenzar la agresión a Fernando Báez Sosa. Llevamos más alcohol que teníamos en la casa. Fui-
“...No me acuerdo cuando se lo devolví...”. En dicho vi- mos a la previa, era gente de Zárate...”. Mencionó que
deo se lo puede ver a Ciro Pertossi limpiando los nu- durante la previa jugaron a las cartas. “...El que per-
dillos de su mano derecha con la mano izquierda y, día tenía que tomar. Yo perdí, tuve que tomar...”. Que
luego, llevarse la mano derecha a la boca para lamer aproximadamente a las 3:00 o 3:30 horas uno de sus
sus nudillos (ver, asimismo, fotogramas de fs. 31/34 amigos propuso ir a “Le Brique”. “...Algunos entraron,
del legajo de investigación). a mí me dijeron que no podía entrar. Nos empiezan a
mandar mensajes desde adentro de ‘Le Brique’ para
En consonancia con ello, la perito médica del Cuer- que vendiéramos las entradas, porque había mucha
po Médico de la Subdelegación Departamental de gente y no se podía caminar. En ese momento me de-
Policía Científica de Pinamar, Doctora Patricia Lilia- jan pasar...”. Contó que se dirigió a la barra donde es-
na Gómez, declaró ante las partes que en la fecha del taba el resto de sus amigos. “...Cambié la consumición
hecho efectuó la revisación médica de algunos de los que me dieron con la entrada. En un abrir y cerrar de

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 83

HOMICIDIO AGRAVADO

ojos se hace un tumulto de gente, un círculo en la pis- Dijo estar muy mal por lo que pasó. “...A mí y a mi
ta. Veo que un patovica sacaba a uno de mis amigos. familia, a todos nos afectó. Siento mucha pena por lo
Escucho que dicen ‘a este sacalo por la cocina que lo que pasó. En ningún momento lo toqué a Fernando
cagamos a palos’. A mí nadie me sacó, salí por mis pro- ni participé de un plan para matarlo. Yo laburé todo
pios medios. Registré la situación de lo que estaba pa- el año para ir de vacaciones con mis amigos y mis pri-
sando con mi teléfono...”. mos. En ningún momento tuve la intención de matar
a nadie...”.
Dijo que al salir se quedaron sentados en un esca-
loncito charlando. “...Estábamos afuera a la derecha, A requerimiento del Señor Defensor Particular se le
veo que hay un tumulto de gente, a mis amigos los in- exhibió el video registrado por un particular desde la
vitan a cruzar de vereda, yo también cruzo...”. Que se vereda de enfrente al lugar del hecho. Se reconoció en
sentaron en un escaloncito y empezaron a charlar y a la parte trasera del vehículo automotor estacionado
mirar historias en “Instagram” en el celular. “...A mí los en el lugar entre quienes se encuentran agrediendo a
chicos me decían ‘croniquita’, porque grabo todo. De una persona tirada en el piso. “...Ese soy yo. El de re-
mera ‘Element’. Le digo ‘soltalo’, le pego, lo dejo parar
repente se ve un tumulto a la derecha, gritos, veo gen-
y me voy para la derecha...”.
te que no conocía y a alguno de mis amigos. En eso
veo a un amigo al que lo estaban agarrando del pie y También al declarar el encartado Lucas Fidel Per-
queriendo tirarlo al piso. Le digo ‘soltalo’ y le pego dos tossi reconoció circunstancias de tiempo, modo y
patadas. Veo que el chico se intenta parar y yo me voy lugar, aunque procurando colocarse en una mejor si-
para la esquina...”. tuación procesal, por lo que no resultan creíbles va-
rios tramos de su declaración. Por ejemplo, en cuanto
Refirió que él no conoce mucho Villa Gesell. Que afirma: “...En eso veo a un amigo al que lo estaban aga-
cuando llegó a la esquina perdió a sus amigos. “...Es- rrando del pie y queriendo tirarlo al piso...”, hacien-
taba desorientado por el alcohol, por la noche. Los do referencia a Tomás Agustín D’Alessandro Gallo, a
empiezo a llamar y les mando mensajes. Uno me con- quien reconoció que le pegó “...dos patadas...”. El video
testa que estaban en el mercado...”. Que se acercó has- que le fue exhibido al acusado al momento de prestar
ta la esquina y vio que sus amigos no estaban en el su declaración fue reproducido en numerosas opor-
mercado. Declaró que en ese momento vio a un chico tunidades durante las distintas jornadas del debate.
y le preguntó si no había visto a un grupo de chicos, a Del mismo surge palmariamente que D’Alessandro
lo que esa persona respondió que no. “...Me dice que Gallo se encuentra en un primer momento tirado en
hubo una pelea, vino la ambulancia y un pibe ‘cadu- la vereda y luego, al ser arrastrado, en la calle, más
có’. Les mando un mensaje y les aviso lo que me dijo precisamente en la parte posterior del automotor es-
ese desconocido...”. tacionado en el lugar, recibiendo golpes en todo mo-
mento. También se observa claramente que, como
Que cuando llegó a la casa les preguntó a sus ami- acto de defensa, intenta protegerse tomando la pierna
gos qué había ocurrido. “...Me dicen ‘no pasó nada, de uno de sus agresores.
nos peleamos y nos volvimos’, me dicen ‘quedate
tranquilo’. Voy a la pieza, me cambio, me pongo una Al declarar ante las partes, Tomás Agustín
chomba y una malla, porque la otra tenía olor a al- D’Alessandro Gallo afirmó: “...Estando cerca de Fer-
cohol y era de salir. Un amigo me dice de ir a comer. nando, veo que vienen y le pegan una trompada. Tra-
Fuimos a McDonald’s, pedimos la comida, comimos to de separar, para que no le peguen, pero me tiran al
tranquilos y me volví a dormir. Me acuesto a dormir piso y me pegan patadas y trompadas. Me agarro de
y a las horas me levanta un policía. Me abre la puerta las piernas del que me estaba pegando. Cuando me
y me despierta, me dice ‘salgan’. Les aviso a los chi- reincorporo quedo cara a cara con uno más alto y ro-
cos que estaba la policía y había que salir. No recuer- busto que yo (...) con remera oscura y estampa blanca
do quién abre la puerta, pero en un momento salimos (...) A ese lo identifiqué como Lucas Pertossi. Yo me
giro para la izquierda, salgo y veo a Fernando en el
todos en fila. Cuando ven al último nos dicen todos al
piso, ensangrentado, tirado en el piso...”. Esa versión
piso y nos precintaron. Pregunto qué había pasado y
de lo sucedido se condice con lo que surge del registro
nadie sabía nada. En un momento un policía pregun-
fílmico reiteradamente exhibido durante el debate.
ta ‘de quién es este teléfono’, digo ‘mío’. Me pregunta la
contraseña y lo desbloqueo, después volví al mismo Resulta inverosímil lo declarado por el acusado Lu-
lugar. Lo mismo hicieron con la ropa y mi billetera. cas Fidel Pertossi cuando afirma que “...Les aviso a los
Después vemos más policías, nadie nos decía nada. chicos que estaba la policía y había que salir. No re-
A la tarde viene un policía y nos dice ‘¿ustedes saben cuerdo quién abre la puerta, pero en un momento sa-
qué pasó?, ustedes mataron a un pibe’. No entendía limos todos en fila. Cuando ven al último nos dicen
qué había pasado, no lo podía creer. Me hacía muchas ‘todos al piso’ y nos precintaron. Pregunto qué había
preguntas. Después nos llevaron a la Fiscalía...”. pasado y nadie sabía nada...”.

84 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

Adviértase que el propio acusado reconoció haberles pezamos a forcejear. Caemos los dos para atrás mío.
enviado un mensaje a sus amigos informando el deceso Cuando nos pudimos parar, a la otra persona la agarra
de la persona agredida minutos antes. Ergo, si el impu- un patovica. A mi amigo también lo saca un patovi-
tado ya tenía conocimiento de haber participado en el ca del cuello. Empiezo a caminar para donde sacaban
homicidio de una persona, no se explica la alegada sor- a mi amigo, por la cocina. También se sumaron mis
presa generada por la presencia de efectivos policiales, otros amigos. El patovica lo suelta a mi amigo y que-
horas más tarde de producirse el fatídico evento, en la da desmayado en el piso, discutimos porque a mí no
vivienda en la que se encontraban temporariamente re- me habían sacado y no me quería ir. Nos sacan hasta
sidiendo, ubicada en cercanías del lugar. la puerta y los patovicas se van. Al lado mío empieza
un disturbio entre uno de mis amigos con otro chico.
Con relación a la excesiva ingesta de bebidas alcohóli- Aparece infantería y nos pide que crucemos la calle.
cas previa a la comisión del hecho, también aludida por Cruzamos todos. En un momento veo que un amigo
el acusado Lucas Fidel Pertossi, mencionando incluso vuelve a cruzar adonde había como una medialuna.
que se encontraba “...desorientado por el alcohol...”, y sin Yo estaba muy borracho, muy cansado. Me siento con
perjuicio de ya haber destacado más arriba que dicha mi amigo. Estábamos sentados, boludeando con el
circunstancia no ha sido corroborada por ningún ele- celular. En un instante veo que había otra pelea. Que
mento de prueba, cabe reiterar que los estados de ebrie- a uno de mis amigos lo estaban tacleando, llevándolo
dad al momento de la comisión de un injusto penal no para la parte de atrás de un auto. Lo agarró de la pier-
resultan “per se” fundamento de la irreprochabilidad, na. Lo sigo a mi amigo y cuando llego al lado de él le
sino que esta última obedece a estados de inconscien- digo ‘soltalo’, lo suelta y me agarra a mí. No me podía
cia, que sí pueden tener que ver con ello y que de ningu- zafar. Cuando me logro zafar le pego una patada y lo
na manera se comprueban en el caso. dejo parar. Cuando veo que no quería pelear más, lo
dejo ir. Escucho más gritos, voy para la parte de ade-
Los movimientos del acusado que han quedado re-
lante del auto, había perdido a mis amigos, no sabía
gistrados en videos antes, durante y después de la comi-
dónde estaban, los veo del otro lado y cruzo con ellos.
sión del hecho no dan cuenta de un estado de ebriedad.
Se dijo en una pericia que Fernando tenía ADN mío
En ningún momento se advierte falta de coordinación
en el dedo meñique. Yo no conocía a Fernando, en
motora por parte del nombrado y, en cambio, se lo pue-
ningún momento le pegué...”. Que empezaron a cami-
de ver caminando con total normalidad, sin advertirse
nar para el lado de la casa y aparecieron tres policías
descoordinación en sus movimientos.
corriendo de atrás. Que les pidieron que se pongan
Aquí también la conducta del inculpado posterior contra la pared y les muestren los documentos. Que
al hecho no solo permite descartar una desmedida luego les dijeron que circulen. “...Cuando llegamos a
consumición de alcohol inmediatamente anterior, la casa me cambié la camisa, porque era nueva, no la
sino que implica reconocer lisa y llanamente la comi- quería manchar y tenía olor a cigarrillo. Me quedé un
sión de actos disvaliosos, como así también sus irre- rato en la casa fumando y usando el celular...”. “...No
mediables consecuencias previsibles. El inculpado recuerdo a qué hora empezaron a llegar vecinos que
también se cambió de ropa al llegar a su casa y, lue- decían ‘mataron a un chico cerca de Le Brique, lo de-
go, concurrió al local de comidas rápidas McDonald’s. jaron sin signos vitales’. No sabía qué pasaba. El chico
con el que peleé se fue caminando...”. Que un amigo le
Frente a este panorama, no hay prueba que permita dijo de salir a comer y fueron a “McDonald’s”. “...Nos
sostener que el acusado estaba, al momento del he- quedamos un rato, comimos y volvimos a la casa. Me
cho, bajo los efectos de una consumición de alcohol, quedé afuera hablando con otros chicos que estaban
inmediatamente anterior, que le impidiera compren- llegando a Gesell desde Zárate. Los esperé y cuando
der lo que hizo o dirigir sus acciones en forma diversa. vinieron fuimos a comprar para desayunar. Desayu-
namos, después se fueron y yo me acosté...”. Que al
E. Declaración de Blas Cinalli. El acusado también rato llegó la policía y los despertó. Que salieron en fila
hizo uso de la palabra finalizando el debate. Comen- india y los hicieron tirar al piso.
zó diciendo que lamentaba mucho lo sucedido. “...Fue
una tragedia terrible, falleció un chico de mi misma A requerimiento del Señor Defensor Particular se le
edad. No hubo ninguna planificación para hacer eso. exhibió el video registrado por un particular desde la
Ningún plan, ningún rol...”. vereda de enfrente al lugar del hecho. Se reconoció en
la parte trasera del vehículo automotor estacionado
Contó que esa noche él estaba en “Le Brique” bai- en el lugar entre quienes se encuentran agrediendo a
lando con una chica y un amigo en la barra cuando una persona tirada en el piso. “...Este soy yo. Cuando
vio una ronda que se formó en la pista. Que a uno de me logro zafar le pegué una patada...”.
sus amigos estaba agachado y un chico le estaba por
pegar. “...Llego hasta el lugar, lo agarro al que le quería A requerimiento del Doctor Hugo José Tomei se le
pegar a mi amigo. Quedamos los dos trenzados y em- exhibió otro video (fs. 2116) y el acusado manifestó

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 85

HOMICIDIO AGRAVADO

que no iba a responder las preguntas de los Señores Respondió que los vecinos que habían hecho ese
representantes de los Particulares Damnificados. comentario eran los del departamento de al lado de
la casa en la que ellos estaban residiendo. “...Mujeres
A requerimiento del Ministerio Público Fiscal se y varones, me parece. No sé si venían de bailar. Lo ha-
le volvió a exhibir el video registrado por un particu- brán escuchado, no sé...”. “...Yo no dije ‘caducó’ y no
lar desde la vereda de enfrente al lugar del hecho y se voy a responder por otras personas...”. Se le exhibió el
ubicó nuevamente en el lugar. video captado por la cámara municipal de Avenida 3
y Avenida Buenos Aires Sur y en el horario 04:46:29
Al ser preguntado por el Ministerio Público Fiscal, se reconoció: “...Ahí estoy yo...”. “...Yo venía hablando
respondió que Tomás Agustín D’Alessandro Gallo no boludeces. No estaba festejando ni nada que se le pa-
le pegó a él. “...Vi que estaba tacleando a un amigo...”. rezca, no recuerdo con quién hablaba boludeces...”.
“...Más o menos desde donde estaba el círculo de per- “...No, hasta ahí estuve solo. No recuerdo de qué íba-
sonas...”. “...Sí, mi amigo venía desde donde estaba el mos hablando...”. Afirmó que no se acordaba de qué
círculo de personas...”. Afirmó que creyó que le esta- hablaban cuando volvían a la casa. “...Boludeces. Pue-
ban pegando a otro amigo suyo. de ser que hayamos hablado de la pelea, pero no me
“...Después voy para donde estaban mis amigos. acuerdo. Creo que faltaban algunos chicos en ese re-
Creo que por la vereda...”. greso a la casa...”.

“...Vi un tumulto de gente, estaba borracho. En el Asimismo, se le exhibió el video captado por la cá-
momento no vi que hubiera una persona tirada en el mara municipal de Avenida 3 y Avenida Buenos Aires
piso...”. Norte y se reconoció en el mismo. Al ser preguntado
con relación al chat que mantuvo con posterioridad al
Dijo no recordar cuánto tiempo pasó desde que hecho, declaró: “...En el momento no tenía dimensión
cruzó la calle con sus amigos y que empezaron a es- de qué era lo que pasaba. Para mí la gente hablaba de
cuchar los gritos. “...Habrán pasado 10 o 15 minutos...”. otra cosa. No me daba cuenta lo que decía, eran como
Que cuando escuchó los gritos levantó la mirada. las 6 o 7 de la mañana. Estaba totalmente borracho...”.
“...Veo un tumulto de gente, una ronda. Después me Afirmó que cuando llegó a la casa se cambió la ropa.
acerco y veo a un amigo que lo estaban queriendo ta- “...Sí, me cambié la camisa...”. “...Sí, fui a McDonald’s,
clear. No vi una persona tirada en el piso, hoy sé que pero no comí ahí, fui a otro lugar a comer...”. Dijo que
es Fernando Báez Sosa. Creo que pude haber estado en el momento no pensó que podría haber pasado
cerca de Fernando Báez Sosa, pero no lo recuerdo...”. lo que finalmente ocurrió. Que ahora que lo sabía se
puso muy mal.
Manifestó que a él no lo agredieron. “...Solo me aga-
rraron el pie...”, para luego comentar: “...Una persona Se le exhibió nuevamente el video captado por la
que me agarra desde el piso o me taclea me está agre- cámara municipal de Avenida 3 y Avenida Buenos Ai-
diendo...”. res Sur y en el horario 04:37:36 se reconoció en el mis-
mo.
Al ser preguntado por el Señor Agente Fiscal si ha-
bía amigos suyos alrededor de la persona tendida en En primer lugar, y con relación a la excesiva consu-
el piso, respondió: “...No tengo claro eso. No recuerdo mición de alcohol anterior a la comisión del hecho,
bien...”. también alegada por el acusado Blas Cinalli, tampo-
co existe respecto del nombrado inculpado prueba
También se le exhibió el video extraído del aparato alguna que permita sostener que se encontraba, al
de telefonía celular del acusado Lucas Fidel Pertossi momento del hecho, en un estado que le impidiera
y declaró: “...Ahí me reconozco. Sí, recuerdo que pasó comprender lo que hizo o dirigir sus acciones en for-
esa situación. No tan claro, pero recuerdo que sí...”. ma diversa.

El Señor Agente Fiscal le preguntó a cuántos me- Por el contrario, los movimientos del acusado que
tros estaba sentado con su amigo, tal como dijera en han quedado registrados en videos antes, durante y
su declaración, y afirmó que a unos tres metros. después de la comisión del hecho no dan cuenta de
un estado de ebriedad.
Al ser preguntado por el chat con sus amigos, más
específicamente por el mensaje “Creo que matamos a Aquí también la conducta del inculpado posterior
uno”, dijo: “...En ese momento yo le repetía a mi ami- al hecho no solo permite descartar una desmedida
go lo que me habían dicho los vecinos y cuando esta- consumición de alcohol inmediatamente anterior,
ba yendo a McDonald’s hacían ese comentario de que sino que implica reconocer lisa y llanamente la comi-
habían matado a un chico por la zona de ‘Le Brique’. sión de actos disvaliosos, como así también sus irre-
No interpreté que eran mis amigos...”. mediables consecuencias previsibles. El inculpado

86 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

también se cambió de ropa al llegar a su casa y, más Con relación al “dolo” señalado por el distinguido
tarde, salió a comer con sus amigos. letrado como cuestión problemática subyacente, ade-
más de remitirme a lo extensamente analizado prece-
Cabe repetir que los estados de ebriedad al mo- dentemente, remarco que el plexo probatorio reunido
mento de la comisión de un injusto penal no resultan en el juicio me ha convencido de que los acusados
“per se” fundamento de la irreprochabilidad, sino que emprendieron una acción guiada por la inequívoca
esta última obedece a estados de inconsciencia, que intención de matar aprovechándose del estado de in-
sí pueden tener que ver con ello y que en absoluto se defensión en el que la víctima se encontró, luego de
verifican en el caso. que los mismos ejecutaran las primeras acciones que
el plan original pactado exigía.
Resulta inverosímil lo declarado Blas Cinalli, en
cuanto afirma: “...En un instante veo que había otra En respaldo de tal afirmación, es oportuno resaltar
pelea. Que a uno de mis amigos lo estaban tacleando, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el
llevándolo para la parte de atrás de un auto. Lo agarró hecho se cometió, así como la actitud anterior y poste-
de la pierna. Lo sigo a mi amigo y cuando llego al lado rior al mismo de todos los imputados. Así, los elemen-
de él le digo ‘soltalo’, lo suelta y me agarra a mí. No me tos cognitivos y volitivos que exige el dolo, aparecen
podía zafar. Cuando me logro zafar le pego una pata- nítidamente en el accionar de los acusados en direc-
da y lo dejo parar. Cuando veo que no quería pelear
ción a causar la muerte de Fernando Báez Sosa.
más, lo dejo ir...”, en clara alusión al suceso sufrido por
Tomás Agustín D’Alessandro Gallo, a quien reconoció En esa inteligencia, resultan de relevancia:
que le pegó “...una patada...”.
1) La existencia de un móvil.
Como ya fuera destacado, al declarar ante las
partes, Tomás Agustín D’Alessandro Gallo afirmó: 2) Los medios escogidos para llevar adelante la ac-
“...Estando cerca de Fernando, veo que vienen y le pe- ción, luego de que la víctima se encontraba reducido
gan una trompada. Trato de separar, para que no le y en estado de semi inconsciencia.
peguen, pero me tiran al piso y me pegan patadas y
trompadas. Me agarro de las piernas del que me es- 3) El consecuente estado de indefensión aprove-
taba pegando. Cuando me reincorporo quedo cara a chado.
cara con uno más alto y robusto que yo (...) con re-
mera oscura y estampa blanca (...) Yo me giro para la 4) La inusitada violencia desplegada: la intensidad
izquierda, salgo y veo a Fernando en el piso, ensan- de los golpes es de toda evidencia a la luz del escaso
grentado, tirado en el piso...”. Esa versión de lo aconte- tiempo en que concretaron el homicidio.
cido es la que se condice con lo que surge del registro
fílmico del evento aludido, repetidamente exhibido 5) Las zonas del cuerpo a la que fueron dirigidos los
durante el transcurso del debate. golpes: esencialmente a la cabeza.

Concluyo. Las manifestaciones que los imputa- 6) La cohesión del grupo: no solo eran amigos, sino
dos realizaron en el curso de la audiencia del juicio que no fue la primera vez que se organizaron para gol-
no conmueven el plexo cargoso. Más bien suman cir- pear.
cunstancias temporo-espaciales que lo confirman.
7) La actitud posterior a la comisión del hecho.
IV. La defensa.
Sobre este último punto traigo a colación la secuen-
Los temas centrales planteados por el señor Defen- cia del video extraído de las cámaras de seguridad co-
sor, Dr. Hugo Tomei, han sido abordados durante el locadas en la vía pública, en la que se observa a los
desarrollo de esta cuestión. A tal argumentación y a acusados, alejarse del lugar del hecho caminando,
modo de cierre agrego: abrazándose algunos con otros, en el mismo momen-
to en que a pocos metros yacía ya sin signos vitales, el
Las alegaciones efectuadas por el letrado tendien- joven Fernando Báez Sosa.
tes a restar valor a las declaraciones testimoniales del
debate y a restar fuerza convictiva a los demás ele- Las reglas de la lógica y la experiencia me permiten
mentos de prueba seleccionados por la acusación, inferir que el comportamiento inmediatamente pos-
no son más que una apreciación subjetiva que no en- terior evidenciado —y el que siguió hasta la mañana
cuentra respaldo en las evidencias que se ventilaron en que fueron aprehendidos— no resulta compati-
en la audiencia de debate. Por lo que la línea argu- ble con “no querer matar” o un “no quisimos matar-
mental apoyada en la indeterminación del hecho no lo”. Máxime cuando el resultado, también a la luz de
encuentra sustento fáctico ni jurídico en las proban- las imágenes que todos hemos visto, indicaban clara-
zas reunidas y merituadas en el presente. mente la situación por los menos de suma gravedad

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 87

HOMICIDIO AGRAVADO

—sino irreversible— en la que ya se encontraba la víc- Damnificados propiciaron como atenuante la ausen-
tima cuando dejaron de golpearlo. cia de antecedentes condenatorios previos y como
agravantes la extensión del daño causado y la actitud
En definitiva, luego del pormenorizado análisis y asumida por los imputados con posterioridad a la co-
valoración de la prueba ventilada en el juicio, encuen- misión del hecho.
tro debidamente demostrados ambos extremos de la
imputación penal, con el alcance adjudicado en cada Sin perjuicio de la distinta situación en la que que-
caso. dan subsumidas las conductas endilgadas a los efec-
tos de la pena, en atención a lo propiciado por los
Por lo expuesto, voto por la afirmativa a esta cues- representantes de los Particulares Damnificados, va-
tión, por ser mi íntima y sincera convicción de cómo loro como agravante la extensión del daño causado.
ocurrieron los hechos y cuál es la prueba que lo de- Tomo especialmente en cuenta, en tal sentido, la ju-
muestra (arts. 210, 371 incs. 1° y 2°; 373 del Código ventud de la víctima y la consecuente obturación de
Procesal Penal). sus proyectos de vida. Dichas circunstancias resultan
El doctor Rabaia dijo: subsumibles como agravante de la pena en el pará-
metro “extensión del daño causado” que contiene el
Que, por los fundamentos expuestos en el voto an- artículo 41 del CP.
terior, da el suyo en idéntico sentido por ser su since-
ra convicción (arts. 210, 371 inc. 1° y 373 del Código Asimismo, y habiendo sido propuesto por la acusa-
Procesal Penal). ción particular, computo la ausencia de antecedentes
penales condenatorios por parte de los inculpados
El doctor Lázzari dijo: como atenuante de las penas a imponer.

Que, por los fundamentos expuestos en el voto an- Voto en consecuencia por la afirmativa a la presen-
terior, da el suyo en idéntico sentido por ser su since- te cuestión por ser mi convicción sincera (arts. 210,
ra convicción (arts. 210, 371 inc. 1° y 373 del Código 371 inc. 4° y 373 del Código Procesal Penal y 40 y 41
Procesal Penal). del CP).

3ª ¿Operan eximentes de responsabilidad? El doctor Rabaia adhirió al voto precedente expre-

sándose en igual sentido y por los mismos fundamen-
3ª cuestión. — La doctora Castro dijo: tos (arts. 210, 371 inc. 4° y 373 del Código Procesal
Penal y 40 y 41 del CP).
No advierto que concurran ni han sido invocadas
por las partes eximente de responsabilidad alguna, El doctor Lázzari adhirió a los votos preceden-
por lo que voto por la negativa a la presente cuestión tes en igual sentido y por los mismos fundamentos
por ser mi convicción sincera (arts. 210, 371 inc. 3° y (arts. 210, 371 inc. 4 y 373 del Código de Procedimien-
373 del Código Procesal Penal y arg. a contrario del to Penal de la Provincia de Buenos Aires, arts. 40 y 41
art. 34 del CP). del CP).
El doctor Rabaia dijo: Veredicto
Que por los fundamentos expuestos en el voto an- De conformidad a los fundamentos vertidos al tra-
terior da el suyo en idéntico sentido por ser su sincera tar las precedentes cuestiones y a su resultado, el Tri-
convicción (arts. 210, 371 inc. 3° y 373 del Código Pro- bunal por unanimidad dicta veredicto condenatorio
cesal Penal y arg. a contrario del art. 34 del CP). contra Thomsen, Máximo Pablo; Pertossi, Ciro; Co-
melli, Enzo Tomás; Benicelli, Matías Franco; Pertossi,
El doctor Lázzari dijo:
Luciano, ya filiados en autos, por ser coautores pe-
Que por los fundamentos expuestos en los votos nalmente responsables del Hecho descripto y tenido
anteriores doy el mío en idéntico sentido por ser mi por probado en la Cuestión Segunda y contra Viollaz,
sincera convicción (arts. 210, 371 inc. 3° y 373 del Có- Ayrton Michael; Cinalli, Blas y Pertossi, Lucas Fidel,
digo Procesal Penal y arg. a contrario del art. 34 del CP). ya filiados en autos, por ser partícipes secundarios pe-
nalmente responsables del Hecho descripto y tenido
4ª ¿Corresponde merituar agravantes y/o atenuan- por probado en la misma cuestión.
tes?
Sentencia
4ª cuestión. — La doctora Castro dijo:
Atento al veredicto recién dictado, los señores Jue-
El Ministerio Público Fiscal no merituó agravantes ces responden el cuestionario del art. 375 del Código
ni atenuantes. Los representantes de los Particulares Procesal Penal.

88 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

1ª ¿Cómo debe calificarse legalmente el Hecho que reflexiva y fríamente calculada, producto de una pro-
se ha tenido por probado en la cuestión primera del longada deliberación, como ocurría en su significa-
veredicto? ción tradicional, siendo suficiente el acuerdo previo
para matar entre todos...” (TCPBA, Sala III, sentencia
1ª cuestión. — La doctora Castro dijo: del 10/03/2015, Causa N° 51548 entre muchas otras).
Conforme la descripción de los hechos que tuve Como vimos, existió una convergencia de volunta-
por demostrados, corresponde calificar los mismos des por parte de los acusados, quienes aprovechan-
como constitutivos de los delitos de Homicidio doble- do el estado de indefensión en el que luego de los dos
mente agravado por el concurso premeditado de dos primeros golpes quedó la víctima, ya con claras in-
o más personas y por alevosía en Concurso Ideal con tenciones de acabar con la vida Fernando Báez Sosa,
Lesiones Leves reiteradas. continuaron agrediéndolo brutalmente, principal-
mente mediante violentas patadas dirigidas esencial-
De acuerdo al rol desempeñado en el suceso, resul-
mente a la cabeza y otras al cuerpo, como así también
tan ser coautores penalmente responsables del mis-
mediante golpes de puño, causándole lesiones de tal
mo, los acusados Máximo Pablo Thomsen, Luciano
entidad que le provocaron la muerte.
Pertossi, Ciro Pertossi, Matías Franco Benicelli y Enzo
Tomás Comelli, en tanto Lucas Fidel Pertossi, Ayrton Lejos estuvo la presencia de los acusados de con-
Michael Viollaz y Blas Cinalli deberán responder en formar una mera reunión casual; la pluralidad de in-
calidad de partícipes secundarios de tal hecho. Ello, tervinientes logró la disminución de actos de defensa
en un todo de conformidad con lo establecido por los en favor de Fernando Báez Sosa, dotando a los agre-
artículos 80 incisos 2 y 6, 89, 54, 45 y 46 del CP. sores de mayor peligrosidad, quienes aprovecharon
también la mayor facilidad material que este panora-
La figura prevista en el artículo 80, inciso 6, del CP
ma les brindaba para lograr su designio y esto fue pre-
agrava el homicidio merced a que la pluralidad mate-
rial y subjetiva de agentes disminuye la posibilidad de viamente concertado. Cabe destacar en tal sentido,
defensa de la víctima, potencia el poder de los ofen- como lo sostuviera la Suprema Corte de Justicia de la
sores y, de esa manera, tiende a asegurar el resultado provincia de Buenos Aires en el ya citado precedente
delictivo. P. 114.076, que la premeditación exigida por la figura
en trato —artículo 80, inciso 6, del CP— puede surgir
Para aplicar la agravante de mención basta la plani- de manera súbita e implícita en momentos previos o
ficación con cierta anticipación —aún en momentos concomitantes a la comisión del hecho.
previos o concomitantes a la comisión del hecho—
ya que no es necesario “que el acuerdo para matar en El aspecto subjetivo de la agravante requiere que
concurso haya sido objeto de una más o menos pro- exista un acuerdo para matar, y que sea resultado de
longada deliberación. Es suficiente que con el acuer- una decisión común que no necesita ser prolongada,
do se haya llevado a cabo como confabulación para siendo suficiente que haya tenido lugar en momentos
realizar el hecho, aun inmediatamente antes de co- previos o incluso concomitantes a cometerse el homi-
meterlo”, lo que importa decir que es necesario que cidio, pudiendo aparecer de manera repentina e im-
los agentes hayan convenido matar en concurso, esto plícita, no bastando a los fines legales con la simple
es, con la convergencia intencional de los unos res- reunión ocasional en el hecho.
pecto de la acción de los otros, lo cual en el caso ha
El artículo 80 en su encabezamiento establece la
quedado suficientemente acreditado (conf., por to-
pena para el delito destinada “...al que matare...”, es
dos, Creus-Buompadre, “Derecho Penal, Parte Espe-
decir, que centra la atención en una persona, estable-
cial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, V.1, p. 25; SCJBA,
ciendo en el inciso 6 que, para que se dé la agravante,
P. 114.076, sentencia del 09/04/2014, según el voto de
esa persona deberá actuar con el concurso premedi-
los Doctores Pettigiani y Soria, en lo pertinente).
tado de dos o más sujetos. Nada hace pensar que es-
Corresponde en el caso calificar el hecho como ho- tas otras personas no puedan quedar comprendidas
micidio calificado por el concurso de dos o más agen- en las prescripciones de la participación secundaria,
tes, si esa pluralidad se configura con la intervención pues como ocurre en el caso, algunos pueden pres-
de los acusados y abarca todas las conductas de quie- tar un auxilio útil pero no indispensable para llevar
nes participaron en el hecho mancomunadamen- adelante la empresa criminal y, al mismo tiempo, la
te, cumpliendo actos que integran la objetividad y la premeditación de estos sujetos quedar determina-
subjetividad del suceso delictivo. da en la participación secundaria. Es decir, que en
el concurso de personas es legal y correcto diferen-
Conforme tiene dicho la jurisprudencia, en “...la ciar entre él o los autores, que son los comprendidos
premeditación a que alude el tipo objetivo del ar- en el encabezamiento, y los partícipes, que no están
tículo, 80 inciso 6, del CP, no existe la preordenación comprendidos en él, pero pueden formar parte del

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 89

HOMICIDIO AGRAVADO

concurso de personas requerido en el inciso 6 del ar- vosía por desvalimiento”, pues la prueba del debate
tículo 80 del CP. permite asegurar que la víctima se encontraba inde-
fensa y que dicha circunstancia fue aprovechada por
Es que la circunstancia agravante de la pluralidad los sujetos activos para asegurar el resultado sin co-
de sujetos en el acto delictivo que nos ocupa, reitero, rrer riesgos.
halla sustento en la peligrosidad demostrada por los
autores, que se saben respaldados entre sí, pudiendo En efecto, ha quedado acreditado, con el grado
así centrar la atención en la indefensión de la persona de certeza que requiere este pronunciamiento, que
damnificada. Fernando Báez Sosa murió como consecuencia de
brutales golpes recibidos durante el breve ataque pro-
Por ello, resulta aplicable la agravante en cuestión, pinado por múltiples agresores luego de haber que-
esto es, el homicidio calificado cometido por el con- dado inmovilizado, semi inconsciente, tras recibir los
curso premeditado de dos o más personas, habida primeros golpes.
cuenta que la reconstrucción histórica del hecho, lle-
vada a cabo durante el transcurso de la audiencia de Desde que la víctima cayó al piso como consecuen-
debate, ha permitido acreditar los extremos requeri- cia de los primeros golpes —momento en que gran
dos por la figura legal. parte de sus amigos se retiraron o fueron retirados del
lugar— hasta que se produzco el óbito, se encontró en
Respecto de la alevosía, entiendo que han quedado absoluto estado de indefensión, ya que producto de
demostrados en el debate los requisitos exigidos por aquellos primeros golpes, quedó tendida en el piso en
la agravante, tanto en su faz subjetiva como objetiva. un estado de semi inconciencia que obturaba cual-
quier posibilidad de resistencia.
El elemento subjetivo requerido por la alevosía es
la preordenación de la conducta y no la premedita- Dichas circunstancias, sumadas a que el ataque se
ción. Por lo tanto, dicha agravante no es compatible produjo durante una escasa porción de tiempo por
solamente con la frialdad de ánimo y, especialmente, una pluralidad de agentes, quienes desplegaron su ac-
no exige necesariamente planificación. cionar con una violencia inusitada, constituyen un cú-
mulo de condiciones excluyentes de cualquier forma
El tipo penal solo requiere ese particular modo de de defensa.
ejecución del homicidio, mediando las siguientes cir-
cunstancias: a) la llamada “alevosía proditoria o trai- Cabe destacar que la existencia de preordenación no
cionera”, es decir, aquella en la que el autor actúa de implica que el homicidio deba ser necesariamente frío.
modo artero, tendiendo una trampa o emboscada a la Únicamente se requiere el aprovechamiento del estado
víctima; b) la “alevosía sorpresiva”, que se da cuando de indefensión de la víctima que lleva al autor a actuar
el autor se aprovecha de la confianza de la víctima y sobre seguro, lo que implica una cierta planificación
actúa de forma súbita e inesperada contra ella, colo- previa.
cándola en la situación exigida, imposibilitándola de
repeler o evitar el ataque dirigido a matar y c) la deno- “...Se ha admitido la alevosía en casos de saltos cua-
minada “alevosía por desvalimiento”, que consiste en litativos inesperados para la víctima, y de otro, también
aprovechar la situación de vulnerabilidad de la vícti- cuando la agresión inicial ha situado a la persona agre-
ma en el caso concreto. dida en una situación de indefensión de la que no ha
podido recuperarse a lo largo de la continuación de de-
En el plano objetivo, la figura en trato exige el em- sarrollo (ATS, Recurso N° 1561/2009, de 08/04/2010)...”
pleo de medios, modos o formas, en la ejecución del (Aboso, Gustavo Eduardo, “Código Penal de la Repú-
hecho, que tiendan directa o especialmente a asegu- blica Argentina. Comentado, concordado con jurispru-
rarlo, sin correr riesgos que pudieran provenir de la dencia”, 4ª ed. actualizada, Ed. B de F, p. 490).
defensa por parte de la víctima.
Al formular los alegatos de cierre, el Señor Defen-
El fundamento es esencialmente objetivo, deriva- sor Particular de los ocho acusados de autos, Doctor
do, por una parte, de la situación de mayor peligro Hugo José Tomei, propugnó que el hecho imputado a
para la vida y, por la otra, del mayor disvalor de ac- sus asistidos sea calificado como constitutivo del de-
ción del autor. lito de Homicidio y lesiones en riña o agresión, en los
términos de los artículos 95 y 96 del CP. Sin embargo,
En el caso, y conforme surge de la plataforma fác- las particularidades del hecho tal como lo encontré
tica que se ha tenido por acreditada, se descarta la demostrado, me obligan a descartar el encuadre legal
variante proditoria. Entiendo que tampoco se da la propuesto por dicha parte.
“alevosía sorpresiva”, pues en momento alguno los
acusados procuraron ni consiguieron la confianza de Como se observa, la plataforma fáctica desarrolla-
la víctima. Ahora bien, sí tiene lugar la llamada “ale- da en el presente decisorio da cuenta de un plan man-

90 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

comunado originario (o inicial resolución en común) denación para el logro de un determinado resultado,
por parte de los ocho acusados para atacar a golpes a posibilita descartar el obrar conjunto como un caso
Fernando Báez Sosa, atacándolo mientras estaba dis- de participación criminal (en los delitos de lesiones
traído, conversando con un grupo de amigos. A tal fin, u homicidio), que además de la verificación de la co-
se organizaron para golpearlo, aunando fuerzas me- munidad material de acciones —propia de esta figu-
diante acuerdo de voluntades tendiente a alcanzar ra— requiere una convergencia intencional en pos
el objetivo perseguido en común. Ahora bien, luego del resultado lesivo (conf. SCJ Mendoza, Sala II, “Fis-
de que por los primeros golpes la víctima quedó in- cal c. G., F. A.; B. L., R. A. y B., C. C.”, del 01/12/1997; cit.
movilizada, semi inconsciente y a merced de los ata- en Aboso, Gustavo Eduardo, “Código Penal, Comen-
cantes, pues gran parte de los amigos de este último tado, concordado con jurisprudencia”, Ed. B de F, Bue-
se retiraron del lugar, la forma en que se hizo el re- nos Aires, 2012, p. 518).
parto de papeles y la modalidad y características del
ataque, especialmente la inusitada violencia de los Por lo tanto, debe descartarse la aplicación de
golpes que en tal situación parte del grupo continua- esta figura en todo caso en que la muerte o las lesio-
ron propinándole hasta dejarlo sin signos vitales, me nes sean realmente la obra común de varios, esto es,
permite aseverar que, en tales circunstancias, los su- cuando se produzcan las condiciones generales de la
jetos activos internalizaron —actualizando su propio participación verdadera que supone, además de una
conocimiento— y encaminaron su voluntad conjun- comunidad material de acciones, una convergencia
ta, arremetiendo contra Fernando Báez Sosa feroz- intencional. En este caso es indiferente la persona del
mente con claras intenciones de terminar con su vida. ejecutor material, colocándose todos los intervinien-
tes (activos y convergidos intencionalmente) en un
Es por ello que no puedo acompañar al Señor De- plano de perfecta igualdad.
fensor Particular en punto a la subsunción típica.
Esa convergencia intencional en la obra común
Veamos: puede darse de improviso o de manera repentina,
sin que sea necesario, incluso, que exista una preor-
Por un lado, se debe descartar de plano que haya denación al comienzo ejecutivo, es decir, de un obrar
existido una riña, pues para que se configure la mis- subjetivo consensuado con algo de antelación al des-
ma se debe dar un contexto de recíprocos acome- pliegue conjunto de la violencia.
timientos de hecho (no basta un simple altercado u
ofensivas verbales, sino que se requiere el empleo En definitiva, la consideración acerca de la natura-
de medios vulnerantes) entre tres o más personas leza y alcance del elemento subjetivo de los ofensores
(“...más de dos personas...” dice el artículo 95 del CP). es lo que permite diferenciar un supuesto de otro y,
para ello, hay que estar a las circunstancias objetivas
Deben darse acciones de ataque y defensa por par- del hecho que permitan construir inferencias razona-
te de los integrantes de cada grupo, esto es, la recipro- bles en torno a ello.
cidad de las acciones.
Es que cuando existe un plan común, como en este
En esa inteligencia, no se da la riña cuando, como en caso, el mismo enlaza todas y cada una de las partes
el presente caso, el acometimiento es de varios contra del hecho, denota el común propósito criminal, lo
uno (o contra varios sujetos que se mantienen pasivos), hace cognoscible, ilumina cada uno de sus pasos al
pues no se verifica la reciprocidad de las acciones. dotarlos de un hilo conductor y, de este modo, per-
mite tener a cada aporte como parte de la actividad
La agresión, por su parte, es el acometimiento de de todos los coautores. Esa situación anímica no es la
varios contra uno o varios que se limitan a defenderse que corresponde a la riña o agresión, en la cual existe
pasivamente (por ejemplo, protegiéndose de los gol- una mera coincidencia temporal de acciones externa-
pes o escapando del escenario de los hechos), o que mente comunes, pero internamente autónomas.
ni siquiera ensayen defensa alguna. Por el contrario, si
la defensa fuera activa se daría el supuesto de la riña. En esa inteligencia, tiene dicho la jurisprudencia
que “...la descripción del tipo del artículo 95 del CP,
Ahora bien, el dolo que llena el aspecto subjetivo descarta la participación criminal y su adecuación tí-
de la norma requiere haber querido intervenir en la pica depende de la falta de determinación del verda-
riña o agresión desplegando violencia sobre otro, en dero autor de las lesiones recibidas por la víctima, por
forma espontánea y sin ninguna finalidad determina- lo que resulta necesario para su perfeccionamiento
da (generalmente predeterminada) y conjunta de los que se pruebe que el responsable fue uno de los que
agentes. ejercieron violencia sobre el sujeto pasivo...” (Cáma-
ra Nacional de Casación Penal, Sala I, in re: “Cabral,
Como ha sido destacado por la doctrina, esta úl- Jorge R.”, sentencia del 05/09/2000, en JA, 2001-II-494,
tima caracterización, en tanto la ausencia de preor- LNO N° 20011504).

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 91

HOMICIDIO AGRAVADO

Además “...la acción de los agresores debe ser el fru- Por su parte, y en atención a la responsabilidad pe-
to del impulso de la particular decisión exaltada de nal adjudicada a Lucas Fidel Pertossi, Ayrton Michael
cada uno, no pudiendo ser concertada [o] preordena- Viollaz y Blas Cinalli, y a las agravantes y atenuante
da...”. Por el contrario, si “...existió una verdadera par- examinadas, estimo justo se los condene a la pena de
ticipación criminal, una concertación de voluntades, Quince años de prisión, accesorias legales y al pago
un actuar conjunto y un final ordenado, se configura de las costas procesales (arts. 5, 29 inc. 3°, 40, 41, del
la mentada convergencia y debe descartarse la figura CP; arts. 530 y 531 y del Código Procesal Penal).
del artículo 95 del CP...” (Cámara Nacional de Casa-
ción Penal, Sala II, in re: “Canevaro, Ignacio R. y otros”, Considero que esta respuesta punitiva resulta pro-
sentencia del 12/09/1996). porcional a la intensidad antijurídica de la materia-
lidad ilícita acreditada y a la responsabilidad de los
Tampoco es el caso del homicidio preterintencio- sujetos activos. Lógica consecuencia de los principios
nal que prevé el artículo 81, inciso b), del CP, desde de ofensividad, proporcionalidad y culpabilidad que
que conforme los fundamentos esgrimidos al abor- se encuentran en la base misma del Derecho Penal
dar la cuestión segunda del veredicto, la intención de (conf. T. C.P., Sala II, Causa N° 46.546, sentencia del
los sujetos activos del delito estuvo dirigida a causar 15/11/2.011).
la muerte de la víctima, luego que los dos primeros
golpes la dejaran en estado de semi inconsciencia, re- Teniendo en cuenta para ello, además, la doctrina
mitiéndome en un todo, por razones de brevedad, a sentada por la Suprema Corte de Justicia que ha des-
la argumentación desarrollada. Agrego, no obstante, cartado expresamente la obligación de partir siem-
que la modalidad del ataque y las circunstancias de pre del mínimo legal de la escala penal para graduar
tiempo y lugar impiden el análisis del caso bajo las la sanción a imponer (conf. P.56.841 del 27/02/1996);
modalidades subjetivas previstas por esta figura. como asimismo que no existe punto de ingreso en la
escala penal (conf. P.79.708 del 18/06/2003).
Por último, y en relación al planteo introducido en
relación a la ausencia de dolo directo, tal cuestión ha Así lo voto, por ser esta mi sincera convicción (arts.
sido exhaustivamente abordada durante el desarrollo 210 y 375, inc. 2° del Código Procesal Penal).
del veredicto. El doctor Rabaia dijo:
Por ser mi sincera convicción así lo voto (arts. 210 y Que por los fundamentos expuestos en el voto an-
375, inc. 1° del Código Procesal Penal). terior da el suyo en idéntico sentido por ser su sincera
El doctor Rabaia dijo: convicción (arts. 210 y 375, inc. 2° del Código Procesal
Penal).
Que por los fundamentos expuestos en el voto an-
El doctor Lázzari dijo:
terior se adhiere y da el suyo en idéntico sentido por
ser su sincera convicción (arts. 210 y 375 inc. 1° del Que por los fundamentos expuestos en los votos
Código Procesal Penal). anteriores da el suyo en idéntico sentido por ser su
sincera convicción, (Arts. 210 y 375, inc. 2° del Código
El doctor Lázzari dijo:
Procesal Penal).
Que por los fundamentos expuestos en el voto an-
Por todo ello, el Tribunal por unanimidad resuel-
terior se adhiere y da el suyo en idéntico sentido por
ve: Primero: Rechazar el planteo de nulidad articu-
ser su sincera convicción (arts. 210 y 375 inc. 1° del
lado por el Señor Defensor Particular, Dr. Hugo José
Código Procesal Penal).
Tomei, por los fundamentos esgrimidos en la primera
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? cuestión del veredicto. Segundo: Condenar a: Máxi-
mo Pablo Thomsen, argentino, DNI N° 42.342.597,
2ª cuestión. — La doctora Castro dijo: hijo de Javier Thomsen y de Rosalía Zárate, de esta-
do civil soltero, instruido, apodado “Machu”, de ocu-
En atención a los encuadramientos legales efectua- pación estudiante, nacido el día 27 de noviembre de
dos y la indivisibilidad de la sanción punitiva prevista 1999 en la localidad de Zárate, Provincia de Buenos
para el delito que se ha tenido por probado respecto Aires, con domicilio al momento de la detención en
de los coautores estimo que debe imponerse a Máxi- calle Sáenz Peña N° 755 de la localidad Zárate, Pro-
mo Pablo Thomsen, Ciro Pertossi, Matías Franco Be- vincia de Buenos Aires; Ciro Pertossi, argentino, DNI
nicelli, Enzo Tomás Comelli y Luciano Pertossi la N° 42.626.164, hijo de Mauro Rubén Pertossi y de Ma-
pena de prisión perpetua, accesorias legales con más ria Elena Cinalli, de estado civil soltero, instruido, sin
el pago de costas procesales (arts. 5, 29 inc. 3°, 40, 41, apodos, de ocupación estudiante, nacido el día 8 de
del CP; arts. 530 y 531 y del Código Procesal Penal). mayo del 2000 en la localidad de Zárate Provincia de

92 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 R. Cúneo Libarona - F. Maggio - L. Carrazán - J. C. Ortiz - A. Pravia - J. L. Puricelli - R. E. Figari

Buenos Aires, con domicilio al momento de la deten- Antártida Argentina N° 2490 de la localidad de Zarate,
ción en calle Avellaneda N° 473 de la localidad de Zá- Provincia de Buenos Aires, como Partícipes Secunda-
rate, Provincia de Buenos Aires; Enzo Tomás Comelli, rios del hecho que fuera calificado como homicidio
argentino, DNI N° 42.431.594, hijo de y de Marcelo doblemente agravado por el Concurso Premeditado
Adrián Comelli y de María Alejandra Guillen, de es- de dos o más personas y por Alevosía en Concurso
tado civil soltero, instruido, sin apodos, de ocupación Ideal con Lesiones Leves, de conformidad con lo nor-
estudiante, nacido el día 25 de febrero del 2000 en la mado por los artículos 80 incisos 2° y 6°, 54, 89 y 46
localidad de Zárate, Provincia de Buenos Aires, con del CP, a la pena de quince años de prisión, accesorias
domicilio en la calle Rómulo Noya N° 2085, casa 2, de legales y al pago de costas procesales. Cuarto: Aten-
la localidad de Zárate, Provincia de Buenos Aires; Ma- to el requerimiento efectuado por los representantes
tías Franco Benicelli, DNI N° 42.294.737, sin apodos, del Ministerio Público Fiscal, con relación al inicio de
hijo de Héctor Eduardo Benicelli y de Mónica Ester actuaciones por la presunta comisión del delito de
Zárate, de estado civil soltero, instruido, de ocupación Falso Testimonio respecto de Juan Pedro Guarino y
empleado en un taller de chapa y pintura, nacido el Tomás Colazo, por Secretaría pónganse a disposición
día 5 de noviembre de 1999 en la localidad de Zárate, de los mismos la presente causa como así también el
Provincia de Buenos Aires, con domicilio al momen- registro de grabación del juicio a los efectos que esti-
to de la detención en la calle Jonas Salck N° 2261 de men corresponder. Quinto: Regular honorarios profe-
la localidad de Zárate, Provincia de Buenos Aires y a sionales en favor de los representantes del Particular
Luciano Pertossi, argentino, DNI N° 43.670.218, apo- Damnificados, Dres. Améndola Fabián Raúl, tomo
dado “Chano”, hijo de Mauro Rubén Pertossi y de Ma- 45 folio 209 del C.A.L.P.; Fernando Burlando, tomo
ría Elena Cinalli, de estado civil soltero, instruido, de XXVII, F° 451 del C.A.L.P.; Améndola Facundo Raúl
ocupación estudiante, nacido el día 29 de agosto de Emanuel, tomo LXV y F° 76 del C.A.L.P. y Germán En-
2001 en la localidad de Zárate, Provincia de Buenos rique Facio, Tomo V, folio 54 del C.A.D., quienes abo-
Aires, con domicilio al momento de la detención en la naron los tributos de ley. Para ello se tienen en cuenta
calle Avellaneda N° 473 de la localidad de Zárate, Pro- las premisas de los artículos 16 y 22 de la ley de hono-
vincia de Buenos Aires como coautores penalmente rarios profesionales N° 14.967, la actividad desarrolla-
responsables de los delitos de homicidio doblemente
da durante la investigación penal preparatoria lo que
agravado por el concurso premeditado de dos o más
implicó pedido y desarrollo de pruebas, durante la
personas y por alevosía en Concurso Ideal con lesio-
etapa de juicio con producción de medidas en la ins-
nes leves, de conformidad con lo normado por los
trucción suplementaria, asistencia a todas las jorna-
artículos 80 incisos 2° y 6°, 54, 89 y 45 del CP, hecho
das de debate y, con la obtención de condena como
cometido en la localidad de Villa Gesell, el 18 de enero
resultado del juicio, por ello es justo que se fije la
del 2020 en perjuicio de quien en vida fuera Fernando
Báez Sosa, a la pena de prisión perpetua, accesorias suma de ... JUS —en forma solidaria— rigiendo en el
legales con más el pago de costas procesales. (Arts. 5, caso los artículos 1, 9 título 1, punto 3, inciso “u” ter-
29 inc. 3°, 40, 41, del CP; arts. 530 y 531 y del Código cer supuesto, 16, 28 inc. G, 51 y consecutivos de la ley
Procesal Penal). Tercero: Condenar a Ayrton Michael 14.497 y artículo 534 del CPP; Acordada 4088, suma a
Viollaz, argentino, DNI N° 41.890.720, sin apodos, hijo la que se le adicionará el 10% artículo 12 inciso A de
de Sergio Daniel Viollaz y de Erika Edith Pizzatti, de la Ley N° 6716, más el Impuesto al Valor Agregado de
estado civil soltero, instruido, de ocupación Técnico corresponder. Difiérase la regulación de honorarios
Electromecánico, nacido el día 9 de mayo de 1999 en profesionales devengados en favor del doctor Hugo
la localidad de Zárate, Provincia de Buenos Aires, con José Tomei (Tomo 1, Folio 467 del C.A.Z.C.), por su rol
domicilio al momento de la detención en la calle Va- de abogado defensor de los ocho imputados (acepta-
lentín Alsina N° 2340 de la localidad de Zárate, Pro- ción de cargo a fojas 319, 507 y 544 de la I.P.P.), para la
vincia de Buenos Aires; Blas Cinalli, argentino, DNI oportunidad que acompañe las constancias de pago
N° 43.465.451, sin apodos, hijo de María Paula Ci- de los tributos de ley. Regístrese. Notifíquese por lec-
nalli, de estado civil soltero, instruido, de ocupación tura (art. 374, párrafo final, del CPP). Consentida o
estudiante, nacido el día 18 de abril del 2001 en la lo- firme, dese intervención al Juez de Ejecución Penal
calidad de Zárate, Provincia de Buenos Aires, con do- (arts. 25, inc. 1°, 497 y ss. del Código Procesal Penal,
micilio al momento de la detención en calle Moreno 3 de la Ley 12.256. Arts. 168 y 171 de la Constitución
N° 565 de la localidad de Zárate, Provincia de Bue- Provincial). Remítanse con requerimiento de custo-
nos Aires y a Lucas Fidel Pertossi, argentino, DNI N° dia al Señor Secretario Encargado del Área de Efectos
41.725.245, sin apodos, hijo de Marcos Germán Per- del Ministerio Público Fiscal Departamental, los obje-
tossi y de Ana María Tartara, de estado civil soltero, tos materiales de figuración en autos haciéndosele sa-
instruido, de ocupación técnico en seguridad e hi- ber que quedan a disposición del Ministerio Público
giene, nacido el día 25 de febrero del año 1999 en la Fiscal (arts. 23 del CP y 7 y 9 del Acuerdo 3062/02 de la
localidad de Zárate, Provincia de Buenos Aires, con SCBA). — María C. Castro. — Christian A. Rabaia. —
domicilio al momento de la detención en la Avenida Emiliano J. Lázzari.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 93

Un homicidio que desnudóla cruda realidad

Un homicidio que desnudó

la cruda realidad
Rafael Cúneo Libarona (*)
Sumario: I. Alarmante ausencia del Estado.— II. Punto de partida.—
III. El caso concreto.— IV. Cuatro posibilidades muy diferentes y una
resolución.— V. Toma de postura.

I. Alarmante ausencia del Estado fiscales, abogados y operadores del Derecho

Penal cuya herramienta más poderosa es la
El vergonzoso homicidio de Villa Gesell des- dogmática penal.
nudó enormes falencias del Estado, que se
vieron reflejadas en el pedido irritado de una No podemos contaminarnos con el clamor
sociedad que gritaba “justicia es perpetua”. popular que vocifera “que se pudran en la cár-
cel”.
La impunidad de numerosos hechos delicti-
vos, la llamada “puerta giratoria”, el incremento Es justificado el pensamiento social de castigo
de la inseguridad y la reiteración de peleas en la eterno, pero muy equivocado.
vía pública son el reflejo de un Estado ausente
que no adopta medidas radicales y provocó un Una cobarde golpiza de ocho jóvenes de có-
fastidio social consensuado sin precedentes. moda situación económica, la falta absoluta de
A ello se le suma que todos pudimos ser Fer- un pedido de disculpas y la indiferente actitud
nando Báez Sosa o que podría haber sido nues- posterior a la comisión del hecho, frente a un
tro hijo o, incluso, podríamos haber sido los muchacho indefenso arrodillado en el piso que
padres de los autores del cobarde homicidio. recibía docenas de golpes, todo lo cual, natural-
mente, perturbó la paz pública y disparó la alar-
Lo cierto es que el Estado nada hace (o hace ma colectiva sediente de venganza.
poco) y estos hechos se reiteran todos los fines
de semana a la salida de boliches, recitales o Empero, fortalecido por la dogmática penal,
canchas de fútbol. debo decir que el grado de criminalidad de los
acusados no reside en los niveles de la repercu-
La ausencia de educación en hogares y escue-
sión social indignante.
las, la violencia como naturalización cultural de
la juventud, la falta de una prevención policial Lejos de ello, el justo reproche penal (la pena)
adecuada y la flagrante orfandad de control del tiene estrecha vinculación con la lesión efecti-
consumo de alcohol antes, durante y después
va a bienes jurídicos determinados de las perso-
de cada evento público, constituyen la tormenta
nas. La vida de un joven, en este caso.
perfecta que desnudó el trágico caso de Fernan-
do Báez Sosa. Ante estas situaciones, tenemos una excelente
II. Punto de partida oportunidad y un brutal desafío de fortalecer la
“educación de nuestros hijos”, al tiempo de re-
Sin embargo, todo el contexto social refe- forzar los conceptos básicos de la finalidad de
rido no puede ni debe influir en los jueces, la pena.

(*) Abogado Penalista. Magister en Derecho Penal. Do- La pena, por cierto, no es castigo desmedido,
cente (IAE - UBA). no es cárcel de por vida.

94 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Rafael Cúneo Libarona

El Cód. Penal prevé una graduación de penas mediante la utilización de los medios legítimos
celosamente delineadas para cada una de las suministrados por el derecho a aquellos que lo
conductas allí descriptas. Es la consecuencia fi- violan” (1).
nal de la consumación de una conducta disva-
liosa, cuya ponderación científica será acorde a III. El caso concreto
la lesión provocada.
La jueza tuvo por probado que el día 18 de
Por consiguiente, resulta sumamente impor- enero de 2020, pasadas las 4:30 hs., en la loca-
tante que el juez sepa, en primer lugar, configu- lidad de Villa Gesell, en la vía pública, los ocho
rar adecuadamente el tipo penal asignado a la acusados acordaron atacar a golpes “por sor-
conducta punible y, en último término, evaluar presa y desde dos frentes diferentes” (textual) a
y graduar la pena. quien en vida fuera Fernando Báez Sosa, que se
encontraba conversando junto a sus amigos en
No se puede invertir el orden (primero pena la vereda de enfrente al boliche “Le Brique”.
y después tipificación) para satisfacer el clamor
popular, escogiendo la pena que pretende la so- Según la magistrada, Enzo Tomás Comelli lo
ciedad y, a partir de allí, escoger el tipo penal. golpeó por la espalda y Ciro Pertossi —en simul-
táneo— lo hizo de frente. Fernando Báez Sosa
Los fines de la pena (desconocidos por la ma- cayó de rodillas al piso.
yoría de la sociedad) son la retribución, la pre-
vención y la rehabilitación. Simple y complejo En ese mismo instante, cuando ya se encon-
a la vez. traba reducido e indefenso en el suelo, parte del
clan criminal —Máximo Pablo Thomsen, Ciro
La retribución consiste en el castigo o res-
Pertossi, Luciano Pertossi, Matías Franco Beni-
puesta que la sociedad pretende del delincuen-
te; la prevención es para disuadir a otros de la celli y Enzo Tomás Comelli—, aprovechando el
eventual comisión de posibles delitos; y, final- estado de indefensión, “cambiaron el plan” “con
mente, la rehabilitación es a los fines de que claras intenciones de matar” (textual) a Fernan-
delincuente vuelva al marco social del que se do Báez Sosa, para lo cual continuaron agre-
separó por el delito. diéndolo brutalmente con patadas dirigidas a la
cabeza provocando su muerte.
En suma, en causas de sensible repercusión
social se debe extremar la cautela y atención Es decir, conforme el tribunal, existió un plan
en el encuadramiento legal de los hechos im- inicial de agredir (lesiones) a la víctima y luego,
putados. una vez indefenso en el piso, cambiaron el plan
y decidieron matarlo.
Es irreparable el daño producido por la li-
gereza en la apreciación de los hechos en juz- Continuó la jueza afirmando que a pocos me-
gamiento, porque ello crea falsas expectativas tros de distancia los tres imputados restantes
públicas de punición que, en caso de quedar (Lucas Fidel Pertossi, Ayrton Michael Viollaz y
luego desvirtuadas por un tribunal superior, ali- Blas Cinalli), luego de ver en el estado de abso-
mentan sospechas innecesarias. luta indefensión de Báez Sosa, apoyaron a los
coautores, prestaron una colaboración, si bien
Cierro este acápite con las palabras del máxi- no imprescindible, lo suficientemente “apta
mo Tribunal al decir que “[n]ada se resuelve para favorecer la consumación del crimen” (tex-
creando delitos de la nada ni buscando el tipo tual) propinando golpes de puño a cinco amigos
penal que permita el procesamiento con efec- de la víctima con el objeto de evitar que pudie-
tiva privación de la libertad para luego aco- ran socorrerlo.
modar los hechos a la figura, invirtiendo así el
orden lógico del razonamiento. No es cuestión
(1) CS, "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ Abuso de
de satisfacer a la opinión pública presentán- autoridad y violación de los deberes de funcionario pú-
dose como adalides... sino de aplicar rigurosa- blico s/ Incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad. Rta",
mente el ordenamiento jurídico sancionando 20/11/2001, TR LALEY AR/JUR/3373/2001.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 95

Un homicidio que desnudó la cruda realidad

En suma, los tres imputados restantes, con cia al resultado fatal, para lo cual se debe aplicar
base en los fundamentos objetivos de la jueza, una pena entre 8 y 25 años de prisión (art. 79 del
realizaron un aporte criminal que los sindica Cód. Penal).
como partícipes necesarios o primarios.
IV.3. Del Tribunal Oral Nº 1 de Dolores
En párrafos posteriores, la sentencia adopta
otro sentido respecto de los tres partícipes pri- Finalmente, el tribunal resolvió, por unanimi-
marios y los coloca, con diferentes argumentos, dad, condenar a: Máximo Pablo Thomsen, Ciro
como secundarios. Veremos. Pertossi, Enzo Tomás Comelli, Matías Franco
Benicelli y Luciano Pertossi como coautores
IV. Cuatro posibilidades muy diferentes y penalmente responsables de los delitos de ho-
una resolución micidio doblemente agravado por el concurso
premeditado de dos o más personas y por ale-
Existían cuatro opciones jurídicas —respeta- vosía en concurso ideal con lesiones leves, a la
bles todas ellas— reclamadas por los acusadores pena de prisión perpetua y, asimismo, condenar
y por el defensor, a saber: a Ayrton Michael Viollaz, Blas Cinalli y a Lucas
IV.1. De los acusadores Fidel Pertossi, como partícipes secundarios a la
pena de quince años de prisión.
La Fiscalía y la querella coincidieron que los
ocho imputados actuaron con alevosía (art. 80 V. Toma de postura
inc. 1 del Cód. Penal) y, además, arribaron a un
Debo reconocer, ante todo, que durante mi
acuerdo previo de matar —premeditado— (art.
análisis del caso tuve opiniones encontradas, al-
80 inc. 6 del Cód. Penal), de modo que deviene
gunas de ellas contradictorias. No es sencillo y
insignificante saber cuál fue el golpe letal, solici-
tando, por consiguiente, la prisión perpetua de tampoco soy el dueño de la verdad jurídica. Por
todos los imputados. ello, pido perdón, de antemano, por mis posi-
bles errores jurídicos.
IV.2. De la defensa
Debo anticipar que no comparto los funda-
Propuso tres opciones; mentos esbozados en la resolución de los tres
laboriosos jueces, al tiempo que he de valorar
1) Homicidio en riña o agresión, tipo penal su esfuerzo, dedicación y apego por su trabajo
que abarca los hechos producidos durante una en este intrincado caso.
riña o agresión donde tomaren parte más de dos
personas, al tiempo que el deceso de la víctima Con aciertos o errores (que ya veremos), apli-
se produce sin poder determinar quién fue su caron su sana crítica, resolvieron conforme a su
autor debiéndose, en consecuencia, aplicar una saber y entender, valorando las copiosas prue-
pena de prisión de 2 a 6 años. (art. 95 del Cód. bas y, sobre todo, garantizando las normas que
Penal). gobiernan debido proceso a todas las partes (2).

2) Homicidio preterintencional, porque sus Aclarado ello, ingresemos en mi humilde di-

defendidos habrían actuado “con el propósito sidencia.
de lesionar” y, sin embargo, se produjo la muer-
te “cuando el medio empleado no debía razona- V.1. El dolo directo de matar
blemente ocasionar la muerte”, conducta que se
reprime con una pena de prisión de 3 a 6 años El dolo se concreta cuando el sujeto persigue
(art. 81 inc. 1.b). el resultado previsto en el tipo penal y en este
caso, según los magistrados, los ocho [8] acu-
3) Homicidio simple, con dolo eventual, por- sados tenían la finalidad de matar a Fernando
que, a pesar de que sus defendidos quisieron Báez Sosa.
lesionar a la víctima, se representaron la posibi-
lidad de la muerte de Báez Sosa y, pese a ello, (2) Sobre este punto hare una última observación al
continuaron con sus agresiones con indiferen- final del trabajo.

96 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Rafael Cúneo Libarona

Aquí nace el primer y grave desacierto. No ni pruebas empíricas para tan sencillos interro-
existió intención de matar con dolo directo. gantes, sumado a que la realidad del caso torna
imposible la celebración de semejante “plan” en
La casuística del episodio fatal, segundo a se- el medio de la golpiza con los obligados acuer-
gundo, nos autoriza a afirmar que los imputados dos.
salieron del boliche y, desde la génesis, tuvieron
intención de lesionar a través de los numerosos Sin embargo, y en el hipotético supuesto de
y cobardes golpes al joven Báez Sosa. aceptar que existió dolo directo de algunos de
uno o de más autores (3), extender el dolo di-
El feroz ataque duró “no más de 50 segundos” recto (ni las agravantes aplicadas) de los autores
(textual del fallo) y, por consiguiente, se trató de (cinco imputados) al resto de los acusados.
un hecho que transcurrió a una extrema veloci-
dad, sin tiempos de reflexión, de cálculo, de de- La intervención punible es regulada por el
liberación, propia de las peleas callejeras. principio de autorresponsabilidad por los he-
chos cometidos “de mano propia”, de modo que
Por tanto, no es materialmente factible que “no todo es responsabilidad de todos”; y esa di-
los acusados hayan pasado del “plan agresión” ferenciación es una tarea imprescindible de los
al “plan de matar” mientras transcurría el hecho
tribunales al momento de resolver.
analizado.
La modalidad del hecho, la velocidad, la adre-
La celebración de un plan delictivo “de ma-
nalina, el desconcierto y las circunstancias fácti-
tar a una persona” requiere del consenso de
cas que rodearon al caso nos autoriza a sostener
sus ocho integrantes, de un debate previo, de
que el ataque salvaje no es el resultado de un
estudio de la situación, de órdenes y respues-
tas, pero nada de ello se advierte de la frondosa plan consensuado de asesinar.
prueba acopiada durante el extenso y laborioso En este contexto es cuando me ingresa la
debate.
duda de que los jueces, para poder imponer la
La intencionalidad homicida de cada uno pena máxima de prisión perpetua (acalorada-
de los miembros del grupo debe ser científica- mente requerida por una sociedad confundi-
mente acreditada. La prueba del dolo directo da e influenciada), recurrieron erróneamente
(conocimiento y voluntad de matar) conlleva la a la aplicación del dolo directo de matar y, con
necesaria obligación al juzgador de probar su ello, se zambulleron de lleno en los agravantes
existencia empíricamente. de alevosía y premeditación (incs. 1 y 6 del art.
80 del Cód. Penal). Es decir, invirtieron el orden
¿En qué segundo el grupo de ocho acusados analítico para obtener el resultado deseado.
cambiaron el plan de “lesionar” a “matar”?
Pues, bien, este sorprendente razonamiento
¿Quién o quiénes dieron la orden de cambiar “de mutación de planes criminales de lesiones
el plan? a matar” en el medio de una batalla campal de
golpes y patadas en la vía pública, sin una orden
¿Algún testigo oyó la orden de cambio de concreta ni pruebas científicas, sienta un grave
plan? precedente.
Los tres imputados que estaban golpeando a La acreditación del dolo directo, en materia
los amigos de la víctima, ¿estaban de acuerdo penal, es una de las cuestiones más complejas
con la mutación del plan? de todo proceso penal.
¿Todos tenían conocimiento y voluntad de
(3) Según la magistrada Enzo Tomás Comelli lo golpeó
matar?
por la espalda y Ciro Pertossi —en simultáneo— lo hizo
de frente. Fernando Báez Sosa cayó de rodillas al piso y,
La alternativa jurídica del homicidio premedi- también, Máximo Pablo Thomsen fue sindicado como el
tado adoptada por los prestigiosos magistrados acusado que lanzó la última patada artera en la cabeza
pierde fuerza al advertir que no hay respuestas de la víctima.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 97

Un homicidio que desnudó la cruda realidad

Descubrir qué sucede dentro la psiquis de una V.2 La participación criminal primaria y se-
persona al momento de cometer una infracción cundaria
punible representa un eslabón muy espinoso en
la ciencia penal. Es sabido que la autoría, como instituto pe-
nal, está complementada del principio de la
Tanta es su importancia que la acreditación o participación criminal (5), el cual se divide en:
no del dolo directo conlleva la oscilación de una la participación necesaria (6) y la participación
pena que va desde la prisión perpetua a escasos secundaria (Cód. Penal arts. 45 y 46 respectiva-
años de prisión o, incluso, a la absolución. mente).

Lejos de compartir la posición del laborioso En resumidas palabras, la primera comprende

tribunal, considero que solo algunos de los acu- a quienes prestan al autor del hecho “un auxilio
sados, en el fragor de la veloz golpiza de “no más o cooperación sin los cuales no habría podido co-
de 50 segundos”, se representaron el resultado le- meterse” (art. 45 del Cód. Penal).
sivo de muerte de Fernando Báez Sosa “cuando
lo vieron indefenso de rodillas en el piso” (4) y, El partícipe necesario presta al autor o coautor
sin embargo, continuaron indiferentes con su de un delito doloso un auxilio o cooperación re-
cobarde ataque artero de golpes en la cabeza, lativamente necesario durante la etapa prepara-
todo lo cual me conduce al dolo eventual. toria del acto y que, por ello, carece del dominio
del hecho o bien que, dominándolo mediante la
La representación del posible resultado muer- prestación de aportes durante la etapa de ejecu-
te y, pese a ello, la cobarde continuidad en el ción, no concurren a su respecto las especiales
accionar de algunos de los imputados es, a mi calificaciones requeridas por el tipo penal (de-
entender, la solución jurídica del caso. litos especiales) o no ejecuta la acción en for-
ma corporalmente inmediata (delitos de propia
La adjudicación del reproche penal que aquí mano) (7).
postulo a través del delito de homicidio con dolo
eventual permite al juez: 1) la aplicación de una La participación secundaria es la de quienes
dura pena entre 8 y 25 años de prisión (art. 79 “cooperen de cualquier otro modo a la ejecución
del Cód. Penal); 2) elimina la aplicación de las del hecho y los que presten una ayuda posterior
dos agravantes ya señaladas; 3) habilita al tribu- cumpliendo promesas anteriores al mismo” (art.
nal a ingresar en el análisis de la participación 46, primera parte del Cód. Penal).
primaria y secundaria; y 4) permitiría analizar
Asimismo, la participación secundaria se con-
la posible absolución por homicidio eventual
figura a través de una colaboración sin la cual
de alguno de los imputados que “no tocaron a la
el evento criminoso se podría haber concretado
víctima principal” ni pudieron “conocer la real
igualmente. Pero los requisitos son aún mayo-
situación del caso” y mucho menos representar-
res y, según el ya mentado art. 46 del Cód. Penal,
se el resultado lesivo de muerte (dolo eventual)
de sus compañeros, sin perjuicio de las lesiones
(5) Los presupuestos de la participación son dos: co-
que provocaron a los amigos de la víctima. munidad de hecho y convergencia intencional entre los
sujetos intervinientes. Lo primero significa que los apor-
Va de suyo que los agravantes de alevosía y tes realizados por los partícipes contribuyen a la realiza-
premeditación no lucen factibles en el suceso ción de un mismo hecho delictivo. El concurso material
en estudio. no constituye por sí solo participación criminal, sino
que esta exige en quienes prestaron una contribución
personal un propósito hacia el objetivo o hecho común,
Aclarado ello, continuemos con el examen de
esto es, una convergencia de las particulares intencio-
la participación criminal en sus dos aspectos. nes (C1aCrim. Córdoba, "Díaz, Guillermo R. y otras",
27/03/1995, LLC, 1196-137).
(4) Según la sentencia judicial quienes golpearon a (6) También denominada "primaria".
Báez Sosa indefenso en el piso fueron: Máximo Pablo
Thomsen, Ciro Pertossi, Luciando Pertossi, Matías Fran- (7) FERNÁNDEZ, Alberto A. — PASTORIZA, Luis G.,
co Benicelli y Enzo Tomás Comelli. "Autoría y Participación Criminal", p. 119.

98 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Rafael Cúneo Libarona

la participación secundaria puede adquirir dos partícipes, quienes subordinaron su accionar a

modalidades: la cooperación y la ayuda. la voluntad de los coautores” (ps. 121 in fine y
122 del fallo).
Estas líneas no poseen el designio de cuestio-
nar a los tres jueces, pero no puedo soslayar que Este rotundo cambio de pensamiento del tri-
existe un importante error grave de contradic- bunal provocó que los tres acusados (8) fueran
ción en la sentencia. condenados en el rol de partícipes secundarios
a la máxima pena (15 años de prisión) que prevé
En efecto, la resolución en crisis destaca que esta figura (9).
“[a] su vez, los tres sujetos restantes, Lucas Fidel
Pertossi, Ayrton Michael Viollaz y Blas Cinalli, Muy confuso.
luego de ver en el estado de absoluta indefensión
en que quedó la víctima inmediatamente des- Ahora bien, me pregunto si es jurídicamente
pués de recibidos los dos primeros golpes y el ac- razonable que tres jóvenes que (según los tres
cionar de sus consortes, apoyaron a los coautores jueces) lanzaron una sola trompada a los ami-
y, de acuerdo al rol que cada uno asumiría en el gos de Fernando Báez Sosa y que no tuvieron
ataque focalizado en la víctima fatal, prestaron ninguna injerencia, aporte, ayuda, cooperación,
una colaboración, si bien no imprescindible, lo auxilio o colaboración criminal en el homicidio
suficientemente apta para favorecer la consuma- (según la sentencia), deban ser considerados
ción del crimen...” como partícipes secundarios de un brutal homi-
cidio y, por ello, sean merecedores de una con-
Es muy confuso y hasta contradictorio el pen- dena a 15 años de prisión.
samiento de S.S.
Entiendo que no. Aquí tampoco comparto el
Por un lado afirman los jueces que los tres respetado temperamento adoptado por los la-
acusados “apoyaron a los coautores y, de acuer- boriosos jueces.
do al rol que cada uno asumiría en el ataque
focalizado en la víctima fatal, prestaron una co- En efecto, la resolución en crisis describe muy
laboración (...) lo suficientemente apta para fa- bien la conducta de los tres acusados y señala
vorecer la consumación del crimen...” (textual) que “[e]l imputado Ayrton Michael Viollaz rea-
con lo cual coloca a los tres imputados como lizó un aporte no esencial en el Hecho (...) se lo
partícipes primarios (p. 11 del fallo), toda vez sindica arengando, también como quien golpeó
que se destaca que realizaron un aporte crimi- a Lucas Beigide, que se encontraba en la parte
nal “apto para favorecer la consumación del cri- delantera del auto, y profiriendo gritos y frases
men” (textual). como ‘es ahora’ o ‘y ahora’... tal acción no tuvo la
entidad y/o trascendencia suficiente como para
Sin embargo, en este mismo párrafo aclaran obturar el plan de ejecución que estaban reali-
que “el apoyo”, “si bien no fue imprescindible”, no zando los coautores del hecho. En relación a Lu-
se entiende si el aporte tuvo entidad para la con- cas Fidel Pertossi, su aporte resultó secundario
sumación del feroz homicidio. en el sentido del art. 46 del Código Penal, desde
que no revisitó las características de necesario o
Pero hay más yerros. imprescindible para la concreción del resultado.
Adviértase que fue quien filmó el inicio del ata-
Por razones que desconozco, el tribunal cam-
bió de opinión radicalmente.
(8) Lucas Fidel Pertossi, Ayrton Michael Viollaz y Blas
En efecto, páginas más tarde, sostuvo: “Mien- Cinalli.
tras tanto, los tres restantes tomaron parte en el (9) Art. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo
hecho, pero sus aportes no resultaron esencia- a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda pos-
les para que la conducta de los coautores pudie- terior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito, dismi-
ra consumarse. Participaron en la ejecución del nuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
acto, pero realizando una acción criminal que si perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y
hipotéticamente se suprimiera el resultado ho- si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a
micidio igual se habría producido. (...) estos tres quince años.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 99

Un homicidio que desnudó la cruda realidad

que, grabación que dura siete segundos, es decir, Sin embargo, entiendo que el tribunal no de-
no participó en el comienzo de la golpiza... más bió permitir que un solo letrado se haga cargo
tarde se lo observa claramente golpeando a un de la defensa de todos los imputados.
amigo de Fernando. Y Blas Cinalli ...se lo obser-
vó golpeando a Tomás D'Alessandro en la parte Comenzaré afirmando que el art. 109 del Cód.
trasera del vehículo...” (textual de ps. 121/124). Proc. Penal sostiene que “[l]a defensa de varios
imputados podrá ser confiada a un defensor co-
Como vemos, la sentencia es clara en este mún siempre que no exista incompatibilidad. Si
punto y concluye que ninguno de los tres acu- esta fuere advertida, el tribunal proveerá, aun de
sados realizó un aporte (de ninguna naturale- oficio, a las sustituciones necesarias, conforme a
za) para la consumación del homicidio y que lo dispuesto en el artículo 107” (textual).
sus golpes tampoco impidieron que sus amigos
puedan defender a Fernando Báez Sosa. La norma es clara. En el caso que nos convoca
había incompatibilidad manifiesta.
Dicho esto, también entiendo inadecuada su
condición de partícipes secundarios con una Los imputados, por los desiguales roles asu-
midos y las disímiles acciones disvaliosas come-
pena de 15 años de prisión, cuando, en rigor de
tidas debieron contar con abogados diferentes.
verdad, deberían ser considerados autores pe-
nalmente responsables del delito de lesiones, La prueba acabada es que el tribunal (con
hipótesis que no fue planteada por la defensa sano criterio) marcó nítidamente las diferencias
durante los alegatos. entre unos y otros, definió a los autores y, tam-
bién, a los partícipes secundarios sindicándolos
Pero hay más errores y un detalle que sor- como “subordinados” del resto del grupo.
prende y que cambia la historia de los tres partí-
cipes secundarios a saber: Es muy probable que en caso de que los par-
tícipes secundarios (Lucas Fidel Pertossi, Ayrton
En efecto, la sentencia en análisis sostiene Michael Viollaz y Blas Cinalli) hayan contado
que “estos tres partícipes .... subordinaron su ac- con otros defensores, sus situaciones procesales
cionar a la voluntad de los coautores” (fs. 121), habrían sido más beneficiosas.
pues entonces los jueces están infiriendo que no
existió consenso en el plan de muerte, porque Y esto tampoco es una crítica al laborioso de-
“estaban subordinados” a la voluntad del resto fensor que desarrolló un trabajo profesional se-
de los imputados, de modo que se cae, en esta rio, pero considero que “el pacto de silencio”
frase, el presunto plan de muerte orquestado de todos los encausados y la aplicación de una
entre los imputados. misma estrategia para todos por igual forjó un
embudo que terminó cercenando el legítimo
Si hay subordinación, entonces hay una es- ejercicio de derecho de defensa que le corres-
cala piramidal de jerarquías dentro del grupo pondía a cada uno.
y, por consiguiente, no hay igualdad y, por tan-
to, no puede existir una franca planificación, un Es factible, probable e hipotético (con este es-
consenso o un acuerdo de voluntades, tal como tándar cabe la incompatibilidad) que los par-
lo fundamenta el tribunal para sostener la exis- tícipes secundarios condenados a 15 años de
tencia de “un plan para matar”. prisión ni siquiera hayan avalado, consentido,
autorizado, apoyado los brutales golpes propi-
Como vemos, existen, al menos para mí, gra- nados a Báez Sosa o, lo que resulta más grave,
ves falencias o contradicciones en el caso. tampoco hayan compartido un hipotético plan
de matar.
V.3. Una última observación sobre el derecho
de defensa Empero, la unificación de defensor les impi-
dió manifestarse libremente, porque, sin dudas,
Una vez más reitero que no es mi intención sus descargos o pruebas aportadas unilateral-
criticar a los jueces en este ensayo de pocas lí- mente podrían haber afectado la situación pro-
neas. cesal de los otros. El pacto no lo permitió.

100 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Rafael Cúneo Libarona

Durante el transcurso del debate (cuasi te- La falta de pedido de disculpas, el silencio
levisado en directo) se podía advertir que los guardado durante tantos años, un mismo re-
imputados comenzaban a correr suertes dispa- lato acotado al momento de declarar en el jui-
res. Por consiguiente, debió aventarse toda po- cio, todo ello dirigido por un único defensor,
sibilidad que pudiera importar una colisión de terminó aniquilando el legítimo ejercicio de
conveniencias o la existencia de incompatibili- derecho de defensa que le asiste a todo impu-
dades (10). tado.
Nada se hizo. He de esperar que las fallas que desnudó este
Cada imputado tiene el derecho a un pleno violento homicidio sirvan para utilizar la dog-
ejercicio de defensa en juicio conforme lo desta- mática penal, abstraerse de la alarma social y de
can pacíficamente los arts. 18 de la Constitución la opinión de los medios de comunicación.
Nacional; 8.2.d de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos y 14.3.b y d del Pacto In- La sociedad debe entender que “justicia no es
ternacional de Derechos Civiles y Políticos. No sinónimo de cárcel ni de prisión perpetua” y que
fue el caso. los jueces no están para satisfacer a la sociedad
con penas ejemplares.
La designación del abogado defensor es una
propuesta sujeta al control del magistrado inter- La justicia acopia y valora las pruebas, sub-
viniente, puesto que tal designación involucra sume la conducta disvaliosa en un tipo penal
un acto de señorío jurisdiccional que impone y, luego, aplica penas que emergen como con-
una valoración previa por parte del juez (11); secuencia inmediata, necesaria, gradual, pro-
y si fuere menester, incluso, contra la voluntad porcional y acorde a la conducta disvaliosa
manifestada por el imputado (Fallos: 310:1797). consumada.

(10) CNCrim. y Correc, sala I, Causa 49114/2016/CA1 Considero, por último, que la Cámara de Ca-
C., V. J. y otra Medida Juzgado Nacional en lo Criminal y sación Penal formulará un análisis jurídico di-
Correccional Nº 11, Secretaría Nº 133 Causa Nº 25278/14, ferente a la sentencia condenatoria, adecuará
"B., B.", 07/08/2015.
las conductas a tipos penales disímiles, posi-
(11) CNCrim. y Correc, sala I, Causa Nº 67910/14, "H., blemente dictará alguna absolución “por homi-
O. E.", 08/10/2015, con cita de la causa Nº 29469, "M., A.",
cidio” a alguno de los partícipes secundarios y,
del 15/08/2006, ver igualmente NAVARRO, Guillermo —
DARAY, Roberto, "Código Procesal Penal de la Nación", muy probablemente, disminuirá las penas a va-
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 1, p. 482. rios de los acusados.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 101

Casos mediáticos

Casos mediáticos
Libertad de expresión. Responsabilidad del juez.
Estado de Derecho
Facundo Maggio (*)
Luciana Carrazán (**)

Recientes casos judiciales (1) pusieron en evi- violencia de género, entre otras tantas circuns-
dencia el notable interés de los medios periodís- tancias que se suceden en los casos criminales.
ticos y de la opinión pública en su seguimiento
y resolución. Todas estas expresiones de las partes en los
medios de comunicación no solo se encuentran
Los distintos medios tecnológicos dan la po- resguardadas, sino garantizadas por el pleno
sibilidad de conocer minuto a minuto las nove- ejercicio del derecho de libertad de expresarse.
dades que se suceden en la tramitación de los
Ahora bien, lo expuesto no es óbice a que ta-
procesos judiciales y, en particular, en los jui-
les expresiones puedan constituir inconductas
cios orales. procesales, delitos o infracciones a los códigos
En ese marco, el público en general se en- de naturaleza profesional (calumnias, injurias,
infracción a códigos de ética de abogados, pe-
cuentra informado de estas cuestiones judicia-
riodistas, fiscales, magistrados, etc.), cuestiones
les, ya sea directamente por el seguimiento del
que eventualmente pueden ser investigadas y
caso o bien de un modo indirecto, influencia- sancionadas por los órganos respectivos.
do por los datos y opiniones brindados por los
medios de comunicación y las redes sociales en Mas allá de esta circunstancia, en ningún caso
general, donde las propias partes (víctimas, im- puede considerarse que la expresión libre de
putados, representantes legales, fiscales) expre- las partes sea responsable del error o acierto de
san sus opiniones sobre el caso concreto. una decisión judicial, pues ello, eventualmente,
queda en el marco de la responsabilidad funcio-
Es un dato de la realidad que, mediante el uso nal del magistrado y sus consecuencias.
de los diferentes medios de comunicación, to-
das las partes intentan no solo transmitir sus Por un lado, técnicamente, puede haber erro-
opiniones, sino generar influencia sobre el pú- res o aciertos jurídicos al momento de senten-
blico, a los fines de fortalecer sus posturas pro- ciar que, a su vez, pueden ser controlados por las
cesales respecto de la existencia de situaciones partes mediante las vías recursivas, ahora bien, si
de calificaciones de los hechos, situaciones de de lo que se acusa al magistrado es de que la ela-
legítima defensa, inimputabilidad, contexto de boración y el dictado de su sentencia sea produc-
to exclusivo de la influencia mediática (y no de la
aplicación estricta del derecho), ello debería ser
(*) Abogado (UBA). Vocal del Tribunal de Impugna-
ción Penal, Tucumán. Docente (UNT - San Pablo T.).
objeto de investigación y eventual juzgamiento,
ante las autoridades respectivas.
(**) Abogada (UNT). Asistente de Doctrina y Jurispru-
dencia del Tribunal de Impugnación Penal, Tucumán. Es que, aunque parezca obvio, un juez está
(1) Causas judiciales que tuvieron como víctimas a Lu- comprometido a fallar en el marco de las leyes
cio Dupuy, Fernando Báez Sosa, Lucia Pérez, etc. (convencionales, constitucionales, sustanciales

102 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Facundo Maggio - Luciana Carrazán

y procesales) aplicables al caso concreto sin nin- Ahora bien, está claro que si el magistrado ad-
gún tipo de influencia, con imparcialidad e in- vierte la trascendencia mediática de un caso,
dependencia. puede adoptar determinadas prácticas de co-
municación durante la tramitación del juicio, o
Es cierto que existe jurisprudencia que esta- al momento de comunicar la sentencia, a fin de
blece que a un juez no se lo puede juzgar por el satisfacer la necesidad de información de la so-
contenido de sus sentencias, pero eso, conside- ciedad.
ramos, no es correcto, ya que un magistrado po-
dría técnicamente utilizar una sentencia para Concretamente, resultaría útil que en ca-
resolver voluntariamente en forma contraria a sos donde la ley lo autorice, pueda transmitir-
la normativa aplicable y eso debería ser pasible se íntegramente las instancias del juicio oral
de control y sanción, independientemente de empleando los medios de comunicación a tal
las vías recursivas pertinentes. fin. Destacándose que particularmente en ese
marco de debate oral por su trascendencia
Ahora bien, en ningún caso el ejercicio cons- —aunque consideramos que sería beneficioso
titucional del derecho a expresarse puede ser se desarrolle en todos los casos y etapas del pro-
catalogado como responsable de una decisión ceso—, los jueces deben al momento de dictar
judicial, pues, reiteramos, es el juez el único res- la sentencia dar a conocer sus fundamentos en
ponsable de lo que resuelve. modo oral, inmediato y directo a las partes y a la
ciudadanía en general, pues está claro, en todos
Está claro que es entonces fundamental que la los casos, que la comunicación, en modo sen-
selección de magistrados sea el producto de una cillo, favorecerá la transmisión de un mensaje
seria evaluación de antecedentes y calificacio- en forma directa, sin intérpretes, revalidando el
nes que den cuenta, sobre todo, de la indepen- principio más puro de la oralidad y transparen-
dencia y capacidad del profesional para asumir cia por ante la sociedad, como último destinata-
tan significativa tarea en el actual sistema de rio de la justicia.
juzgamiento (sin estar completamente desarro- Para concluir, consideramos que particular-
llado en el país el juicio por jurados). mente los magistrados del Poder Judicial no
tienen (o no debieran tener, para quienes lo
Aunque parezca evidente, debe resultar claro;
afirman) temor en fallar en contra del reclamo
y la ciudadanía no debiera tener temor alguno
público o mediático; en todo caso, atento a la
en que si un juez considera que no se alcanza relevancia del caso, podrán adoptar mayor pru-
la certeza para condenar, deberá absolver en to- dencia en la comunicación del caso. De lo que sí
dos los casos que corresponda; así también si la deben tener temor (funcional) los magistrados
responsabilidad de una persona esta corrobora- es de fallar en contra de la aplicación del dere-
da con certeza, corresponderá que el juez dicte cho vigente en razón de los requerimientos me-
condena, aplicando el mismo razonamiento a diáticos del caso, pues en esa circunstancia es
todas las variantes que pueden darse entre am- donde todo el sistema de un estado de derecho
bos extremos de absolución o condena, como entra verdaderamente en riesgo.
ser cuestiones de calificación, imputabilidad,
legítima defensa, etc. En virtud de ello debe quedar claro que solo
este temor de incumplir el mandato constitu-
Este resolver conforme a derecho del juez cional de garantizar el debido proceso legal, y
debe suceder más allá de las pretensiones o ma- no otro, es el que debe existir funcionalmente en
nifestaciones públicas o mediáticas que se lle- la tarea de un juez, sin importar en esa instancia
ven a cabo sobre el asunto específico. nada más que eso.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 103

El caso de Fernando Báez Sosa como supuesto de homicidio con dolo eventual

El caso de Fernando Báez Sosa

como supuesto de homicidio
con dolo eventual
Repercusiones sobre los agravantes
Julio C. Ortiz (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El esquema utilizado para explicar
el dolo de homicidio.— III. El aspecto subjetivo puesto en duda.—
IV. Conclusión.

I. Introducción profundo. Partiendo de esa idea, podría afir-

marse que un examen de estricto corte dogmá-
El caso de “Fernando, Báez Sosa” (1) además tico de los argumentos utilizados en la sentencia
de las repercusiones mediáticas que ha tenido y (sin ser una crítica), lleva a distintas observacio-
de las reflexiones que pueden realizarse en ese nes sobre el aspecto subjetivo del tipo penal y
sentido, posee ciertas aristas de corte jurídico las calificaciones legales escogidas por el Tribu-
que merecen un análisis detallado y mucho más nal. Así, la dinámica de análisis implementada
es bastante peculiar, ya que para explicar el dolo
(*) Abogado por la Facultad de Derecho de la Univer- directo se divide en dos un mismo suceso penal
sidad Nacional de Mar del Plata; Máster Internacional en [homicidio que se ha visto agravado por alevo-
Criminología y Sociología jurídico penal por la Univer- sía y premeditación (2)], lo que sin dudas com-
sidad de Barcelona; Especialista en Criminalidad Eco- plica el marco de razonamiento trazado.
nómica por la Universidad de Castilla - La Mancha. (2°
edición: 2011-2012); Especialista en Derecho penal por
la Universidad Nacional de Mar del Plata; Docente de la
Ahora bien, más allá del esquema de argu-
Cátedra de Derecho Penal II de la Facultad Nacional de mentación utilizado para fundar el aspecto sub-
Derecho de Mar del Plata. jetivo, entiendo que el presente caso se ajusta a
(1) Además de reflexiones jurídicas debería motivar
un supuesto de homicidio cometido con dolo
miradas críticas criminológicas. Ello lo remarco por los eventual, pues los fundamentos para sostener el
ribetes extraordinarios que ha presentado, ya que tuvo dolo directo son bastante discutibles y presen-
una repercusión y trascendencia mediática inusitada en tan vacíos para explicar cómo surge la intención
los medios de comunicación, que le dedicaron muchísi- de matar o el acuerdo entre todos los autores
mas horas de aire. Así, el juicio en parte fue televisado,
para cometer un homicidio (que además es
se discutió en distintos programas televisivos sobre la
valoración de la prueba, calificaciones legales (incluso agravado). Esta hipótesis será la guía de este
se realizó una encuesta) y la escala penal, como si fuera trabajo, pues se intentarán plasmar las razones
un reality. Ello sin dejar de mencionar, que mientras se para considerar que en la sentencia se trazan
desarrollaba el debate oral se invitaba a distintos progra- argumentos afines con lo postulado. También
mas televisivos a personas que habían cumplido conde- cabe advertir que adoptar tal posición, sin du-
na, para que dieran cuenta de cómo era vivir en la cárcel
(en general eran relatos crudos), alimentando el morbo
de la sociedad. Por eso, me parece interesante la gene- (2) Art. 80. Se impondrá reclusión perpetua o prisión
ración de un debate atravesado por corrientes crimino- perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo
lógicas y sociológicas, que apunten a la intervención de 52, al que matare: 2° Con ensañamiento, alevosía, veneno
los medios de comunicación y su influencia en casos tan u otro procedimiento insidioso. 6° Con el concurso pre-
rutilantes como el presente. meditado de dos o más personas.

104 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Julio C. Ortiz

das tendrá repercusiones más allá de una distin- de las conductas humanas (4) bajo el tamiz de
ción específica en el aspecto subjetivo, ya que la los principios y reglas de nuestro Derecho pe-
utilización de los agravantes (alevosía y preme- nal (5). Así, en este excepcional caso, tenemos
ditación) pasará a presentarse como una verda- un único hecho penal —agresión física seguida
dera aporía (dificultad lógica insuperable), que de muerte— que ha sido dividido en dos etapas
impediría su aplicación. bien diferenciadas, como si se tratara de sucesos
criminales distintos, tanto en el plano material
II. El esquema utilizado para explicar el como el subjetivo. Tampoco puedo dejar de ex-
dolo de homicidio presar las dudas que genera este razonamiento
y las repercusiones que puede tener (imagina-
El Tribunal criminal nro. 1 de la ciudad de Do- mos las confusiones que pueden presentarse en
lores en los autos nro. 629, condenó a M. P. T.; C. cuanto a las reglas concursales y a la subsunción
P.; E. T. C.; M. F. B.; L. P.; como coautores penal- bajo distintas calificaciones legales de un único
mente responsables de los delitos de Homicidio suceso penal), que podrían no corresponderse
doblemente agravado por el concurso preme- con un análisis dogmático (6) claro.
ditado de dos o más personas y por alevosía en
concurso ideal con lesiones leves, de conformi- En el voto preopinante —al cual adhirieron
dad con lo normado por los arts. 80 (incs. 2 y 6), el resto de los Magistrados— sobre ese aspecto
54, 89 y 45 del Cód. Penal, hecho cometido en la
localidad de Villa Gesell, el 18 de enero del 2020 (4) ZAFFARONI, Raúl Eugenio, ALAGIA Alejandro,
en perjuicio de quien en vida fuera F. B. S. a la SLOKAR Alejandro, "Derecho Penal - Parte General",
Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, 2ª ed., p. 413 y ss. El con-
pena de prisión perpetua (...). También conde- cepto de acción en el derecho penal es un concepto jurí-
nó A. M. V.; B. C.; y L. F. P. como partícipes se- dico y es dudoso que el mismo Welzel haya querido sig-
cundarios del hecho que fuera calificado como nificar otra cosa. En lo que insistía era en que el concepto
Homicidio doblemente agravado por el concur- jurídico no podía inventar lo que en el mundo no existe.
so premeditado de dos o más personas y por Pero más allá de esta discusión histórica, lo cierto es que
el derecho penal debe construir su concepto de acción
alevosía en concurso ideal con lesiones leves, procediendo por abstracción de datos de la realidad.
de conformidad con lo normado por los arts. 80
(incs. 2 y 6), 54, 89 y 46 del Cód. Penal (...) a la (5) MUÑOZ CONDE, Francisco, ARÁN GARCÍA, Mer-
cedes, "Derecho Penal. Parte General", Tirant lo Blanch
pena de quince [15] años de prisión. libros, Valencia, 2015, 9ª ed., revisada y puesta al día
conforme a las leyes orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30
Esa sentencia, tiene un análisis peculiar para de marzo, p. 227 y ss. La norma jurídico-penal pretende
explicar el aspecto subjetivo sobre el suceso cri- la regulación de conductas humanas y tiene por base la
minal, que incluso iría en contra de la unidad conducta que intenta regular. Para ello tiene que partir
de la conducta tal como aparece en la realidad. De toda
de conducta (3), lo que no se corresponde con
la gama de comportamientos humanos que ocurren en
un examen tradicional de los que suelen hacer la realidad, la norma selecciona una parte que valora
los Tribunales y de lo enseñado por los manua- negativamente conminándola con una pena. Es, pues, la
les de Derecho penal, en referencia al examen conducta humana el punto de partida de toda reacción
jurídico-penal y el objeto al que se agregan determinados
predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que
(3) NARDIELLO, Ángel Gabriel, "Derecho penal. Parte convierten esa conducta en punible. El derecho penal es
general", Hammurabi, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., p. 499. un Derecho penal de acto y no de autor.
Tal como Welzel lo señaló, la unidad de acción se deter-
mina por dos factores: el factor final y el factor normativo (6) MARTÍNEZ, Milton Cairoli, “La dogmática. Su
o jurídico. En este sentido, la unidad de acción requiere importancia en la interpretación del Código Penal y uru-
el factor final como fundamental y primario dato óntico, guayo”, RDPyC 11, diciembre 2012, p. 55. En ese sentido
pero no se contenta con este; cuando se trata de una plu- Milton Cairoli Martínez da cuenta como tanto Hans V.
ralidad de movimientos, es necesario apelar a un factor Welzel y Winfred Hassemer indican que "la dogmática es
normativo que diga cuándo una única resolución que da la explicación sistemática de los principios jurídicos que
sentido final a varios movimientos puede ser relevada están en la base del orden jurídico, la ciencia del dere-
como una unidad por el tipo. (...) En definitiva, con la ex- cho penal ofrece el fundamento de una administración
presión unidad de conducta no quiere decirse otra cosa de justicia igualitaria y justa, porque solo la comprensión
que consideración unitaria de los movimientos volunta- de las conexiones internas del derecho elevan la aplica-
rios (ligados por decisión y plan común) a los efectos de ción del mismo por encima de la casualidad y la arbitra-
una única desvaloración jurídica. riedad".

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 105

El caso de Fernando Báez Sosa como supuesto de homicidio con dolo eventual

se dijo en más de una oportunidad, que habría planeada, más allá de que por las circunstancias
existido originariamente una voluntad gru- que se extraerán de la reseña probatoria, sortea-
pal destinada para agredir físicamente a la víc- ron las dificultades que se les presentaron. En el
tima F. B. S. y que el dolo de matar o provocar contexto en que los hechos tuvieron lugar, el dolo
la muerte habría surgido luego de los primeros directo que requiere el accionar en su origen, con
golpes —momento en el que la víctima quedó el alcance y en el momento que lo señalan los
en estado de indefensión—, siendo a partir de acusadores, no se condice con lo que realmente al
allí cuando la voluntad de agredir físicamente es comienzo ocurrió” (El resaltado me pertenece).
sustituida por la de matar. En resumen la hipó-
tesis que rige el aspecto subjetivo para el Tribu- “Ahora bien, la situación para los acusados
nal es la siguiente: luego de ese suceso material cambia cuando la víctima queda inmovilizada,
(dos primeros golpes) aparece un dolo homici- semi inconsciente y a merced de los atacantes.
da agravado por la premeditación y alevosía. La brutalidad de los golpes que en tal situación
parte del grupo continuaron propinándole has-
En este punto, es preciso recordar que el Tri- ta dejarlo sin signos vitales, me permite afirmar
bunal expuso que “los acusadores —público que en tales circunstancias, internalizaron —ac-
y privado— entendieron demostrado que los tualizando su propio conocimiento— y enca-
ocho sujetos cuya situación procesal se anali- minaron su voluntad conjunta y en un todo de
za, pergeñaron un plan con el objetivo central acuerdo, a darle muerte a Fernando Báez Sosa”
y unívoco de matar a Fernando Báez Sosa, ac- (El resaltado me pertenece).
tuando sobre seguro y sin riesgo para sí mismos.
Sin embargo, afirmar que el suceso luctuoso fue “En esa inteligencia, y volviendo al caso en es-
planificado desde su inicio por los acusados con tudio, quedó palmariamente evidenciando lue-
la directa intención de matar (dolo directo), im- go de la sustanciación del juicio que, cuando la
plicaría sin más, analizar el hecho ex post y no víctima, después de los —al menos dos— prime-
ex ante, es decir, es solo partiendo del resultado ros golpes quedó en estado de semi inconsciencia,
muerte que puede sostenerse tal aseveración. Sí tendido en el suelo, a merced de sus atacantes, en
podría afirmarse el sobrevuelo en este tramo, de absoluto estado de indefensión, la actuación de
un dolo eventual de homicidio, cuestión de cuyo los sujetos activos estuvo, —ahora sí— guiada
análisis prescindo, en virtud de la solución que por la inequívoca intención de causarle la muer-
entiendo aplicable al caso. (...) Es que el dolo te, pues es recién allí donde aparecen claramente
debe inferirse inductivamente del análisis de las en el accionar de los autores los elementos cog-
circunstancias de modo, tiempo y lugar que ro- noscitivos y volitivos direccionados a producir el
dearon el suceso, conforme a las reglas de la ló- resultado. Por su parte, tres de los acusados, de-
gica, la psicología y la experiencia común (...)” cidieron, aun cuando el objetivo golpiza ya es-
(El resaltado me pertenece). taba cumplido —con los dos primeros golpes,
atento el estado que ocasionaron en la víctima
“En este orden de ideas y conforme quedó de- los mismos —colaborar con quienes empren-
mostrado —con el grado de certeza que requie- dieron las acciones homicidas, del modo en que
re esta etapa— los ocho acusados planificaron la lo describí en la plataforma fáctica enunciada
golpiza que propinarían a la víctima, motivados al comienzo de esta cuestión” (El resaltado me
en el altercado que previamente habían mante- pertenece).
nido con el mismo —y algunos otros— en el in-
terior del local bailable Le Brique. Sin embargo, Más adelante en el voto preopinante también
y más allá de que se infiere de la prueba colecta- se dijo que “La intensidad y cantidad de golpes
da que el ataque estaba dirigido exclusivamente proferidos cuando Fernando Báez Sosa, ya esta-
a Fernando Báez Sosa, lo cierto es que no pue- ba en absoluto estado de indefensión estuvie-
de soslayarse que el nombrado se encontraba, ron dirigidas, desde que es derribado, a matarlo.
al momento del comienzo de ejecución de la ac- Es que, todos lo que estuvieron alrededor de
ción, rodeado por varios sujetos masculinos, de la víctima, conocieron y dirigieron su accionar
lo que puede inferirse que los atacantes a priori hacia dicho objetivo. El grupo que podía ver al
previeron una confrontación con el grupo para nombrado rendido en el piso y pese a ello se-
lograr propinar la golpiza feroz originalmente guía actuando, ya sea golpeando o apoyando el

106 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Julio C. Ortiz

accionar de los directos atacantes, tuvo en sus (homicidio doblemente calificado por alevo-
manos la posibilidad de continuar o detener el sía y premeditación —art. 80 incs. 2 y 6 del Cód.
curso causal del acontecimiento. El plan origi- Penal—), pues si bien en el caso de la agresión
nal —golpear a Fernando Báez Sosa— se cum- no existen dudas del dolo directo, estas apare-
plió en el momento que el nombrado cae al piso, cen con el homicidio, dado que primero se ha
rendido. Y ello sucedió inmediatamente, con los negado su existencia en el comienzo de ejecu-
dos primeros golpes, según lo demuestran los ción de la acción grupal, para renglón seguido
testimonios analizados y el video obtenido del decir que aparece a partir de los dos primeros
aparato de teléfono perteneciente a L. P., filma- golpes —al menos—. Esta afirmación contrasta
ción que el nombrado se adjudicara al prestar con el concepto típico de dolo directo (primer
declaración en la audiencia de debate. Es enton- grado), pues no debemos olvidar que aquel es la
ces a partir de allí que los sujetos activos inter- máxima expresión de voluntad de querer reali-
nalizaron y acordaron matar aprovechando el zar y llevar adelante un acto (recuérdese los dos
estado de indefensión absoluta en que se encon- elementos del dolo: conocimiento y voluntad),
traba la víctima. Es la intención de dar muerte lo abarcando la producción del resultado típico
que explica la modalidad del ataque” (El resalta- desde el inicio, y no, como en el caso en donde
do me pertenece). han tomado conocimiento del probable resulta-
do mientras ejecutaban el suceso criminal. Sin
Las circunstancias reseñadas llevan a soste- dudas, esa dinámica pareciera ubicarnos más
ner al Tribunal que existen dos tramos desde lo cerca de un caso típico de dolo eventual, en el
material y lo subjetivo (a pesar que el hecho es cual los agentes asumen la probabilidad de un
único), concluyendo en referencia a este último resultado por su acción pero no les importa, que
aspecto que estaríamos frente a un suceso de de un caso de dolo directo en donde el resulta-
carácter doloso, siendo determinante para esa do era el querido desde el inicio de la ejecución
afirmación la actitud asumida por los acusados del hecho.
luego de darle los primeros golpes a la víctima,
lo que según entienden demuestra que los men- Entonces cabría realizar las siguientes pre-
cionados tuvieron el conocimiento y la voluntad guntas: ¿estamos frente a un caso de dolo even-
de cometer el homicidio mediante la golpiza. tual?, en caso afirmativo ¿se pueden subsumir
En base a tales argumentos, resolvieron tener los hechos bajo los agravantes escogidos por el
por configurado el aspecto objetivo y subjetivo Tribunal?, ¿se puede hablar de participación se-
que exige el tipo penal de homicidio, el que ade- cundaria? Sin dudas la respuesta a cada uno de
más subsumieron bajo los agravantes de alevo- estos interrogantes, servirá para reflejar las difi-
sía y premeditación (art. 80 incs. 2 y 6 del Cód. cultades jurídicas que pueden darse.
Penal).
III.1. El homicidio de Fernando Báez Sosa
III. El aspecto subjetivo puesto en duda como un supuesto de dolo eventual

Lo apuntado me posiciona en un sentido dis- Corresponde desmenuzar el concepto de dolo

tinto al concebido en la sentencia, pues entien- eventual, brindando las principales característi-
do que la dinámica del cuadro circunstancial se cas, aristas y exigencias requeridas para hablar
asemeja a un supuesto típico de dolo eventual, de este, diferenciándolo del dolo directo. Luego
pues la voluntad directa de matar no aparece de lo cual, habrá que atravesar el caso de estu-
más allá de una inferencia que no logra explicar dio bajo esos conceptos, para dar una respuesta
acabadamente el dolo directo, lo que sí se aso- a los interrogantes.
ma con infranqueable claridad, es que, frente a
un acto tan intempestivo y espontáneo lo más En ese sentido podemos decir, que hablamos
razonable pasaba por entender que los autores de dolo directo cuando un sujeto tiene el cono-
asumieron con indiferencia la producción de un cimiento y la voluntad necesarios para la reali-
resultado consecuencia de sus acciones. zar una determinada conducta típica, que está
encaminada a la consecución de un determina-
La construcción realizada parece insuficien- do resultado-fin que es querido. Por su parte, el
te para sostener semejante subsunción legal dolo eventual suele darse en aquellos supuestos

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 107

El caso de Fernando Báez Sosa como supuesto de homicidio con dolo eventual

en los que tenemos la existencia de un resul- Para Zaffaroni (8) “el dolo se distingue, se-
tado típico que le es indiferente al autor, quien gún su elemento volitivo, en dolo directo o inten-
además se representó mentalmente la proba- cional en sentido estricto, e indirecto o eventual
ble producción de este, pero a pesar de ello no cuando abarca la seria incorporación a la volun-
le importó y continuó con la ejecución del acto tad de las consecuencias del acto final, exclu-
(el resultado no es querido y le es indiferente al yendo el caso en que el agente confío en su no
autor). producción (...). El dolo directo de primer grado
es el caso en que la voluntad abarca la produc-
A los fines de precisar aquel concepto, pode- ción del resultado típico como fin en sí; de allí
que también sea gráfica su denominación como
mos acudir a las palabras de Eberhard Struen-
dolo inmediato (...) Distinto es el caso en que,
see (7) quien destaca que “el dolo contiene, pese a querer los medios, el resultado solo sea
según la visión dominante y casi unánime, to- tomado en cuenta como posible: esta hipótesis
davía un segundo elemento denominado vo- es la que da lugar al dolo indirecto, eventual o
luntad. Esto se ve reflejado en la definición condicionado, que es una de las cuestiones de
frecuente que reza: dolo es 'conocer y querer la más difícil solución en el saber penal, especial-
realización del tipo penal'. Esta definición re- mente en cuanto a su delimitación de la culpa
clama validez para todas las formas de dolo, es consciente o con representación, con el peli-
decir, tanto para el dolo directo de primero y se- gro adicional —cuando se lo revela como forma
gundo grado así como para el dolus eventuales. básica de dolo— de permitir imputar subjeti-
(...) En relación con las circunstancias relevan- vamente aun cuando el tipo penal exige dolo
tes para la realización del tipo objetivo (‘circuns- directo. Es necesario a su respecto distinguir (a)
tancias de hecho’), el aspecto volitivo puede el fin y (b) los resultados concomitantes que que-
estar conformado de la siguiente forma: puede dan abarcados en la voluntad realizadora como
posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no
ser importante para el autor que concurra una
se tenga la certeza de alcanzarlo, el dolo conti-
determinada circunstancia, como por ejemplo, núa siendo directo; por el contrario, los resulta-
que el anillo sustraído esté hecho realmente de dos concomitantes son los que devienen de los
oro o la pintura sustraída sea un Picasso origi- medios elegidos y pueden dar lugar a casos de
nal. También puede ser importante para él que dolo directo (consecuencia necesaria del me-
se produzca un determinado resultado o un cur- dio, cuando su probabilidad de producción es
so causal, como por ejemplo la muerte del ene- muy alta), dolo eventual (consecuencia posible
migo. Para caracterizar estas motivaciones se del medio incluida en la voluntad realizadora)
utiliza la expresión: el autor se dirige a producir o culpa con representación (consecuencia posi-
determinadas consecuencias o para el autor es ble del medio excluida de la voluntad realiza-
decisivo actuar bajo determinadas circunstan- dora). (...) Los límites entre el dolo directo de
cias. También es posible que la concurrencia de segundo grado o dolo de consecuencias nece-
determinada circunstancia o la producción de sarias y el dolo eventual o indirecto son teóri-
un resultado sean para el sujeto actuante, indi- camente claros: en el primero el resultado se
presenta como necesario, en tanto que en el
ferente o inclusive no deseadas y ello, por cierto,
segundo solo como posible. (...) En conclusión,
independientemente de que las tenga por segu- habrá dolo eventual cuando, según el plan con-
ras o tan solo se las represente como posibles. creto del agente, la realización de un tipo es re-
Esta postura del autor únicamente se puede ca- conocida como posible, sin que esa conclusión
racterizar de manera negativa: como la falta de sea tomada como referencia para la renuncia al
aspiración o de intención respecto de una cir- proyecto de acción, dejando a salvo, claro está,
cunstancia o una consecuencia; estas no le inte- que esa posibilidad se corresponda con los da-
resan o bien falta el dirigirse a ellas”. tos de la realidad. Se trata de una resolución en

(7) EBERHARD, Struensee, "Consideraciones sobre el (8) ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro,
dolo eventual", InDret Revista para análisis del derecho, SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal Parte General", Ed.
Indret 4, Barcelona, 2009, p. 1 y ss. Ediar, Buenos Aires, 2003, 2ª ed., p. 523.

108 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Julio C. Ortiz

la que se acepta seriamente la posibilidad de gue actuando, admitiendo su eventual realiza-

producción del resultado”. ción. El sujeto no quiere el resultado como de
probable producción y, aunque no quiere pro-
En su momento, Soler (9) en referencia a ducirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual
este tema ha dicho que “...el problema consis- realización. El sujeto no quiere el resultado pero
tía y consiste en saber si también (...) es dolosa 'cuenta con él', 'admite su producción', 'acepta
la actitud del que comprendiendo la criminali- el riesgo', 'no le importa lo que pase', etc.”.
dad del acto, y teniendo la capacidad genérica
de dirigir su acción, ha obrado, pero no con el Entonces, lo preponderante para establecer
deliberado propósito de producir cierto efec- si estamos en presencia de un hecho ilícito co-
to, sino solo manteniéndose en una actitud de metido mediante dolo eventual, es determinar
indiferencia ante la posibilidad de producirlo si el autor encaminó su actuar sin querer el re-
o no producirlo. A nuestro juicio, esta cuestión sultado, pero conociendo que este podía darse
debe ser resuelta en el sentido de que la ley tan- no le importó y le fue indiferente, lo que ade-
to abarca el dolo directo como el dolo eventual”. más no impidió que siguiera ejecutando el acto
delictivo.
Por su parte, Nuñez (10) dice que “el autor no
tiene la intención directa o indirecta de delin- En razón a ello, los argumentos utilizados en la
quir, sino que se limita a tomar a su cargo lo que, sentencia son exiguos para sostener la califica-
por presentársele como probable, puede, frente ción legal (homicidio doblemente calificado por
a su conciencia, eventualmente ocurrir. En el alevosía y premeditación —art. 80 incs. 2 y 6 del
dolo por intención delictiva indirecta, la delic- Cód. Penal—). Partiendo de ese punto de vista
y sin dejar de considerar que el suceso criminal
tuosidad conocida por el autor; pero que este no
fue dividido en dos etapas bien diferenciadas y
desea, aparece ligada en forma necesaria al ob-
definidas, tiene que decirse que se entendió que
jeto querido directamente por él”.
había existido un pacto criminal entre en los in-
volucrados para agredir físicamente a la víctima
Fontán Balestra (11) entiende que es “el es-
(lesiones), esto no presenta mayores dificulta-
calón más bajo de la culpabilidad dolosa (...)
des para visualizar la existencia del dolo con sus
La teoría del asentimiento resuelve la cuestión
dos elementos —conocimiento y voluntad—; el
exigiendo como requisitos la previsión de la po-
problema se da en el segundo tramo que invo-
sibilidad del resultado y el asentimiento en él: lucra el homicidio, en donde aquel no aparece
no habrá responsabilidad dolosa sin que un re- más allá de una inferencia que se exhibe incon-
sultado haya sido previsto en el momento de la sistente para rebatir cualquier postura que pon-
acción, cuando menos como posible. Pero esto ga en duda el dolo directo de matar.
solo no es suficiente; se requiere, además, que
se haya asentido en él”. Asimismo Muñoz Con- Pongamos a prueba esta afirmación: en la
de (12) nos indica que “en el dolo eventual el su- sentencia se razona y se señala que la intención
jeto se representa el resultado como de probable de matar aparece luego de los dos primeros gol-
producción y, aunque no quiere producirlo, si- pes (momento en que la víctima queda en esta-
do de vulnerabilidad), ello teniendo en cuenta
(9) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ti- la intensidad de los mismos, pero también po-
pográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1976, t. II, ps. dría decirse que estos lo único que demuestran
97/98. es la intención de agredir (lesiones), o que los
(10) NUÑEZ, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino. autores asumieron la posibilidad del resultado
Parte General", Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1965, muerte que les era indiferente, es decir, resolver
2ª ed., t. II, p. 58 y ss. que estamos en presencia de un acto con dolo
(11) FONTÁN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal. directo no deja de ser una decisión que no tie-
Introducción y Parte General", Abeledo-Perrot, Buenos ne más fundamentos que las otras posiciones
Aires, 1987, 11ª ed. actualizada por Guillermo A. C. Le- mencionadas, con la gravedad de que estamos
desma, p. 358. hablando de un homicidio calificado que tiene
(12) MUÑOZ CONDE, Francisco, ARÁN GARCÍA, una pena de prisión perpetua que marca la ri-
Mercedes, "Derecho Penal. Parte General", ob. cit., p. 287. gurosidad del caso, por ende la pregunta sería:

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 109

El caso de Fernando Báez Sosa como supuesto de homicidio con dolo eventual

¿por qué asumir la posición más gravosa sin ra- tado, sin embargo no desistieron de la agresión (en
zones que justifiquen dejar de lado otras visio- este esquema aflora la indiferencia por el resulta-
nes? do). Por otro lado, adoptar la mirada contraria no
podría explicar, ¿cómo es posible que en este ex-
Estos interrogantes son los que me llevan a cepcional supuesto exista dolo de agredir pero no
sostener que no se ha definido acabadamen- de matar?, ¿cómo podría surgir el dolo luego de
te el dolo directo, pues no se han explicado los los dos primeros golpes? (lo que representa una
elementos que lo componen (conocimiento y fracción de segundos —50 de acuerdo a la sen-
voluntad), incluso se puede agregar que se ha tencia—), ¿cómo se pusieron de acuerdo los im-
negado expresamente su existencia cuando se putados en esa fracción de segundos? y ¿son todos
comenzó con la ejecución del hecho (primeros responsables de un homicidio? Estos interrogan-
golpes), para luego decir que la voluntad de ma- tes sin dudas muestran que parece un contrasen-
tar se desprende de aquellos, lo que parece un tido hablar de dolo directo frente a un panorama
razonamiento circular. Por otro lado, lo que aso- lleno de interrogantes y pocas respuestas que no
ma es la intención de matar de forma indirecta, logran explicarlo. Por eso, advertidas las dificulta-
ya que los acusados asumieron la posibilidad de des para contestar dichas preguntas, parece claro
producción del resultado pero les fue indiferen- que pueden ser respondidas con mayor facilidad
te, es decir, admitieron la eventualidad de que desde una posición que asuma al dolo eventual
se produzca la muerte de la víctima por la enti- como eje de acción de los condenados, hipótesis
dad de los golpes, sin embargo no les importó y que me parece la más acertada.
resolvieron continuar.
III.2. Implicancias negativas: sobre la preme-
Entonces teniendo presente lo señalado por ditación y alevosía
los autores citados y por cómo se dieron los he-
chos, sin dudas que era más acorde hablar de Entender que estamos frente a un supuesto de
un supuesto de dolo eventual, pues la dinámica dolo eventual no resulta gratuito, ya que tiene
del suceso presentado se explica mucho mejor repercusiones sobre los agravantes y será muy
y de forma más acabada, si adoptamos esa po- difícil mantenerlos, pues no se darían los requi-
sición. Para ello, también tendrá que afirmarse sitos que aquellos reclaman para su aplicación y
que partir el suceso penal en dos resulta una de- por tal motivo, subsumir el hecho bajo su manto
cisión metodológica errónea, dado que sin du- sin dudas implicaría una violación al principio
das debe ser visto como una unidad de acción, de culpabilidad (alevosía y premeditación —art.
no en un sentido natural sino en uno normativo. 80 incs. 2 y 6 del Cód. Penal—).
En tal inteligencia, Nardiello (13) da cuenta que
“no necesariamente la pluralidad de movimien- Para entender esa afirmación, tiene que con-
tos físicos resulta en una pluralidad de conduc- siderarse que la alevosía y la premeditación tie-
tas: matar a un sujeto de tres puñaladas no son nen un dolo especial o un plus, que abarca todas
tres conductas diferentes sino una desvalorada las circunstancias del suceso criminal, de mane-
como homicidio. (...) con la expresión unidad ra que ante la posibilidad de un dolo eventual
de conducta no quiere decirse otra cosa que nos encontraríamos frente a una aporía (esta es-
consideración unitaria de los movimientos vo- taría dada entre la dinámica del dolo eventual
luntarios (ligados por decisión y plan común) a y el plus en el aspecto subjetivo que exigen los
los efectos de una única desvaloración jurídica”. agravantes), que los descartaría.

En definitiva, tenemos que los agresores ha- Debemos recordar que el homicidio se agrava
brían resuelto golpear a la víctima, producto de por alevosía, por existir una menor posibilidad
lo cual falleció. Es decir, existía una voluntad de defensa de la víctima y el mayor temor que el
primigenia de agredir (lesiones), pero la entidad suceso despierta (14). Explica Cerezo Mir (15)
de los golpes (patadas en la cabeza) lleva a razo-
nar que pudieron haberse representado el resul- (14) NUÑEZ, Ricardo, "Tratado de derecho penal",
Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1978, t. III, p 39.
(13) NARDIELLO, Ángel Gabriel, "Derecho penal. Par- (15) CEREZO MIR, José, "Curso de derecho penal es-
te general", ob. cit., p. 498 y ss. pañol. Parte general. Teoría jurídica del delito", Tecnos,

110 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Julio C. Ortiz

“que el fundamento de la alevosía debe buscar- En cuanto al aspecto subjetivo, se indica que
se en la mayor gravedad del disvalor de acción se consideran primordialmente los propósi-
que se produce por el empleo de medios, modos tos del autor (18). De esa forma, Jimenez De
o formas de ejecución con el fin de asegurar la Asúa (19) sostiene que “la alevosía es eminen-
comisión del hecho y actuar sin riesgos, circuns- temente subjetiva, cuando el autor ha actuado
tancia que necesariamente se refleja en el con- con traición, cobardía o propósito de asegura-
tenido del injusto. En consecuencia, el hecho es miento”. Para Villada (20) se “exige dolo califi-
más grave por la modalidad de comisión esco- cado o especial, equivalente al dolo directo, en
gida intencionalmente por el autor”. Por su par- cuanto el autor conoce las circunstancias de
te, Donna (16) siguiendo a la doctrina española, que obra sobre seguro y sin riesgos”, por su parte
define a la alevosía “como el empleo de medios, Molinario (21) citando a Maurach remarca que
modos o formas en la ejecución que tiendan di- “en los supuestos de alevosía, es posible hablar
recta y especialmente a asegurar el homicidio, de 'dolo calificado', ya que en el ánimo del autor
sin riesgo para el autor de acciones que proce- debe estar la realización de los elementos que
dan de la defensa que pudiera hacer el ofendi-
califican el tipo”. En consecuencia, solo es posi-
do. En otros términos, es un modo traicionero
ble el dolo directo (22).
de matar”.

Por su lado, Tazza (17) dice que “lo sustancial Tiene que agregarse y destacarse, en palabras
de la alevosía, para preciarse de tal en ese pun- de Zaffaroni (23) que “la alevosía está compren-
tual aspecto, es que ese estado de indefensión dida dentro de los delitos denominados de 'ten-
es provocado por el autor, para después poder dencia' (tendenzdelikte), que se caracterizan
matar seguro y sin riesgo (por ejemplo embo- porque la conducta se orienta con un particu-
rrachar a la víctima para ulteriormente matarla lar modo de la voluntad del autor, que no se ha-
más fácil y sin ser descubierto), o es buscado es- lla externamente expresa en forma completa. El
condiéndose la persona de su autor (típica em- dolo, en estos casos, no solo comprende el co-
boscada o acecho); o finalmente, porque puede nocimiento del estado de indefensión de la víc-
ser aprovechado a raíz de una situación par- tima, como elemento del tipo objetivo, sino que
ticular en la que esta se encuentra (dormida o requiere, además, que el sujeto activo aprove-
embriagada voluntariamente, o por ser objeto che ese estado, saque partido de él para la ob-
de un infortunio personal de cualquier índole), tención del resultado que pretende. De no ser
pero esa, precisamente, ha de ser la condición así, la figura calificada se extendería a todos los
esencial que finalmente decide al autor o auto- supuestos de mera indefensión del sujeto pasi-
res de proceder en ese preciso momento, aun- vo conocida por el autor (homicidios piadosos,
que siempre precedido todo ello de una previa por ejemplo)”. En conclusión ese especial áni-
decisión y voluntad de cometer el homicidio”.
(18) FONTÁN BALESTRA, Carlos, "La reforma penal.
Madrid, 1998, t. II, p. 377. Ley 21.338", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p 95.
(16) DONNA, Edgardo A., "Derecho penal. Parte espe- (19) JIMENEZ DE ASÚA, Luis, "La ley y el delito", Her-
cial", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. I, p 40. mes, Méjico, 1963, p 453.
(17) TAZZA, Alejandro O., "La alevosía y el concurso (20) VILLADA, Jorge L., "Delitos contra las personas",
premeditado. Nociones básicas y diferencias con otros La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 41.
tipos penales", p. 11 y ss. TR LA LEY AR/JUR/1404/2023.
Destaca el autor que parece un tanto desprovisto del sen- (21) MOLINARIO, Alfredo, "Los delitos", actualizado
tido jurídico que caracteriza la alevosía entender que en por Eduardo Aguirre Obarrio, Tea, Buenos Aires, 1996,
el contexto de una agresión o pelea (tal como asegura el p. 56.
fallo que se dio en esas circunstancias iniciales), y una (22) VERDE, Claudia, en BAIGÚN, David (dir.),
vez desvalida e indefensa la víctima, pueda ser conside- ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dir.), "Código Penal y normas
rado el hecho como una situación de vulnerabilidad pro- complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial",
vocada que da lugar a la aparición de un crimen alevoso. Hammurabi, 2014, 1ª ed., t. 3, p. 181.
De ser así, en toda pelea en la que uno de los contendien-
tes caiga al suelo o quede desprovisto de defensa reacti- (23) ZAFFARONI, Eugenio R., "Tratado de derecho
va, siempre habrá alevosía, y esto no es lo que la norma penal. Parte general", Ediar, Buenos Aires, 1981, t. III,
exige. p. 375 y ss.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 111

El caso de Fernando Báez Sosa como supuesto de homicidio con dolo eventual

mo, sería un resorte para limitar la utilización res posibilidades de defensa que tiene la vícti-
de aquel agravante. ma ante el ataque de varios agentes. Sobre este
tema Tazza (26) apunta que “al igual que en el
Teniendo en cuenta lo apuntado, el crimen caso anterior de la alevosía, la norma requiere
bajo estudio no parece reunir los elementos tí- una decisión y voluntad de acabar con la vida
picos para entender que estamos en presencia de alguien. Un acuerdo para matar; y para ma-
de un homicidio cometido con alevosía —art. tar de un modo específico, vale decir, contando
80 inc. 2 del Cód. Penal—, pues a grandes rasgos con la presencia de una pluralidad de agentes
puede decirse que requiere cierta planificación que 'concurren' al hecho lesivo. Siguiendo en
que decida a los autores a cometer el homicidio, este aspecto a Breglia Arias, debemos aceptar
algo que claramente resulta ausente en el pre- que no se exige la existencia de un plan minu-
sente por la dinámica del suceso. Más allá de lo cioso, detallado y correspondiente a todas las
apuntado, no ahondaremos en estas cuestiones dificultades que puedan presentarse en el ho-
pues existe un razonamiento previo que elimina micidio que se va a perpetrar, para considerar-
tal análisis. lo de tal modo. Si exige cierta reflexión, pero no
se requieren extremos de profundización, o una
En este último sentido, plantear que estamos fría y prolongada deliberación, ni una previa
en presencia de un homicidio cometido por determinación de las circunstancias de tiem-
dolo eventual, representa un escollo insupera- po, modo y lugar del hecho criminoso, bastan-
ble para aplicar el agravante antes mencionado, do con que se verifique un acuerdo previo de los
pues en el caso la figura exige dolo directo y ade- partícipes para matar entre todos”.
más un plus en la voluntad del agente, ya que
la conducta está orientada desde el inicio a co- Sobre el aspecto subjetivo, se advierte (27)
meter un homicidio bajo las condiciones antes que “la modalidad exige la predeterminación
enunciadas. Mientras que el suceso que ha sido como forma de matar. En todo delito doloso con
materia de debate, se destaca la espontaneidad, pluralidad de sujetos activos, se presupone el
lo intempestivo, lo irreflexivo por parte de los acuerdo previo, más o menos próximo al hecho
autores y la indiferencia por el resultado, lo que y con algunas especificaciones respecto de la
sin dudas representa todo lo contrario de lo que realización del mismo. En estos términos, toda
exige la alevosía. premeditación es anterior al ilícito”.

El art. 80 inc. 6 del Cód. Penal agrava el ho- Nuestra opinión en cuanto a la subsunción
micidio cuando es cometido por premeditación de los hechos bajo este agravante, es idéntica a
(con el concurso premeditado de dos o más per- lo marcado con la alevosía. En ese sentido, no
sonas), se entiende que en este caso la víctima visualizamos que pueda hablarse en el caso de
se encuentra en un estado de mayor indefen- premeditación, pues la propia dinámica del su-
sión por la pluralidad de los agresores (número ceso material que ha resultado intempestivo, re-
mínimo de tres intervinientes). También se se- pentino y súbito, nos coloca lejos de la reflexión
ñala (24) “que la razón de incrementar la san- previa que deben realizar los sujetos que come-
ción por el número de sujetos activos radica en ten un homicidio agravado por esta dicha figura,
que se amplía la posibilidad de tener éxito en el ya que en definitiva esta es la esencia de la pre-
homicidio en la medida en que se disminuye el meditación. Tampoco ahondaremos demasia-
poder de defensa de la víctima”. do en cuanto a esta cuestión, pues es un análisis
que pierde sentido al considerar que el homici-
En cuanto a la premeditación se ha dicho (25) dio ha sido cometido por dolo eventual.
que esta agrava el homicidio, por las meno-
(26) TAZZA, Alejandro O., "La alevosía y el concurso
(24) VERDE, Claudia, en BAIGÚN, David (dir.), ZA- premeditado. Nociones básicas y diferencias con otros
FFARONI, Eugenio Raúl (dir.), "Código Penal y normas tipos penales", p. 11 y ss. TR LA LEY AR/JUR/1404/2023.
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial",
ob. cit., p. 181. (27) VERDE, Claudia, en BAIGÚN, David (dir.), ZA-
FFARONI, Eugenio Raúl (dir.), "Código Penal y normas
(25) CREUS, Carlos, "Derecho penal. Parte especial", complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial",
Astrea, Buenos Aires, 1996, t. I, p. 32. ob. cit., p. 260.

112 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Julio C. Ortiz

La premeditación claramente exige que el considerando que a los partícipes secundarios

homicidio haya sido cometido con dolo direc- se les ha impuesto una pena de quince años que
to, dado que la propia esencia del agravante re- entiendo desproporcionada en relación a su ac-
quiere que los autores hayan reflexionado —en cionar (28).
los términos exigidos por la ley— en cuanto al
mismo que iban a cometer, es decir, existe una Debe quedar en claro, tal como se dijo, que no
voluntad orientada a cometer aquel delito, lo deberá perderse de vista al momento de asig-
que claramente no sucede en el supuesto del nar responsabilidades que estamos frente a un
dolo eventual, por ende mal podría subsumirse supuesto de dolo eventual y que más allá de lo
los hechos bajo tal agravante. subjetivo tiene trascendencia en la atribución
de responsabilidades, por eso será muy difícil
III.3. Imposibilidad de hablar de participación hablar de participación secundaria —sino im-
secundaria en un caso de dolo eventual posible—, pues en el caso como se dijo en rei-
teradas oportunidades, la muerte de la víctima
La decisión de pensar el suceso criminal en no será un resultado querido, sino que será una
términos de dolo eventual, llevaría a replantear-
consecuencia que aquellos se han representado
se la asignación de la intervención que le corres-
pero que les era indiferente, por ende esta di-
ponde a cada uno de los acusados. Entiendo que
námica de funcionamiento impediría hablar de
sería incluso más ajustado y acorde a las reglas
que hacen a la autoría y participación. Así, no participación secundaria en el homicidio.
puedo dejar de mencionar que la sentencia tie-
IV. Conclusión
ne ciertas falencias al momento de definir y jus-
tificar los distintos grados de intervención que
Para finalizar tengo que decir que todo lo ex-
ha tenido cada uno de los acusados, pues no ha
puesto y el análisis estricto de los argumentos de
resultado clara en la condena de A. M. V.; B. C.;
y L. F. P. a la pena de quince [15] años de prisión; la sentencia en el caso de Fernando Báez Sosa,
ya que no se define claramente cómo es que lle- me llevan a sostener que resulta muy difícil sub-
gan a ser partícipes secundarios del hecho que sumir el hecho bajo semejante subsunción legal
fuera calificado como homicidio doblemente (homicidio doblemente calificado por alevosía
agravado por el concurso premeditado de dos y premeditación —art. 80 incs. 2 y 6 del Cód. Pe-
[2] o más personas y por alevosía en concurso nal—). Esta afirmación se explica, desde que el
ideal con lesiones leves, de conformidad con lo dolo directo en el homicidio no aparece de for-
normado por el art. 80 incs. 2 y 6 del Cód. Penal. ma tan nítida y tajante (ello teniendo en cuenta
Ello lo sostengo, porque en algunos pasajes de la los argumentos de la sentencia), a pesar de que
sentencia se ha dicho que prestaron una colabo- ha existido la voluntad de agredir físicamente a
ración necesaria para que el hecho suceda, para la víctima (recordemos la particular forma de
que luego se diga que esta no era tal, dado que dividir el suceso con significación jurídica), in-
no realizaron un aporte que ayudara a la consu- cluso se puede agregar que se ha negado expre-
mación del homicidio. samente su existencia cuando se comenzó con
la ejecución del hecho (primeros golpes), para
Asimismo, sostener ese tipo de participación luego decir que la voluntad de matar se des-
cuando hablamos de un caso de dolo eventual, prende de aquellos, lo que parece un razona-
sería muy difícil y representaría un contrasen- miento circular.
tido, ya que se les reprocharía por algo que ni
siquiera los autores tuvieron en cuenta para eje- (28) LIBARONA CÚNEO, Rafael, "Un homicidio que
cutar su conducta (resultado indiferente). Por desnudó la cruda realidad", p. 5 y ss. TR LA LEY AR/
eso, adoptar la posición postulada sin dudas fa- JUR/1404/2023. Se pregunta si es jurídicamente razona-
cilitaría y ayudaría a resolver los conflictos que ble que tres [3] jóvenes (que según los tres jueces) lan-
se han dado en cuanto a la participación que le zaron una sola trompada a los amigos de Fernando Báez
Sosa y que no tuvieron ninguna injerencia, aporte, ayuda,
cabe a cada uno de los intervinientes en el ho- cooperación, auxilio o colaboración criminal en el homi-
micidio de Fernando Báez Sosa. Incluso, ayuda- cidio (según la sentencia), deban ser considerados como
ría a que las penas sean acordes a los actos que participes secundarios de un brutal homicidio y, por ello,
cada uno ha llevado adelante, ello lo sostengo sean merecedores de una condena a 15 años de prisión.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 113

El caso de Fernando Báez Sosa como supuesto de homicidio con dolo eventual

Lo que si se aprecia, es la intención de matar a cometer un homicidio bajo las condiciones y

de forma indirecta, ya que los acusados asumie- requisitos que requieren cada una de las agra-
ron la posibilidad de producción del resultado vantes, es decir, sin dudas reclaman de forma
pero les fue indiferente, es decir, admitieron la inexcusable el dolo directo. Por ende, al estar
eventualidad de que se produzca la muerte de frente un supuesto de dolo eventual, su utili-
la víctima por la entidad de los golpes, sin em- zación queda descartada. En cuanto a la par-
bargo no les importó y resolvieron continuar. ticipación, habría que repensarla y asignar las
Por eso, sin dudas era más acorde hablar de un responsabilidades según la intervención que les
supuesto de dolo eventual, pues la dinámica del cabe bajo los términos y la dinámica del dolo
suceso se explica mucho mejor y de forma más eventual.
acabada, si adoptamos esa posición.
Para finalizar, quiero aclarar que el presente
Adoptar tal postura, representa un escollo in- no ha sido elaborado en tono crítico, sino que
superable para aplicar las agravantes de alevo- se ha buscado presentar distintos aspectos de
sía y premeditación (art. 80 incs. 2 y 6 del Cód. corte jurídico que mínimamente merecían una
Penal), pues ambas —con sus particularida- mención, más allá de que puedan existir otras
des— exigen un plus en la voluntad del agente, posiciones con otros argumentos igual de vale-
ya que la conducta está orientada desde el inicio deros sobre el mismo tema.

114 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Alberto Pravia

Ni alevosía, ni premeditación:
un caso de homicidio en riña o
agresión. Entre el juicio oral
y el juicio mediático
Alberto Pravia (*)
Según el abogado de la querella representan- a partir de la sana crítica racional dicta un ve-
do a los padres de Fernando Báez Sosa, el ve- redicto.
redicto condenatorio dictado por el Tribunal
Criminal N° 1 de Dolores al no condenar a todos En el caso del juicio seguido a los acusados de
los acusados del homicidio de Fernando con la matar a Fernando Báez Sosa se dio la singula-
pena de prisión perpetua considero que estába- ridad de una cuestión fáctica, el juicio público
mos ante una “justicia débil y contemplativa no mediático sin ninguna garantía constitucional
es justicia”. de por medio y ello origino una suerte de pre-
sión simbólica hacia el tribunal, que es lo que
En lo personal concuerdo con el abogado Bur- entiendo podría haber ocurrido porque de la
lando, pero a diferencia de él considero que la materialidad del hecho en sí que el propio tri-
justicia fue débil y contemplativa porque puja- bunal con el voto de la Jueza Castro señala en
da por los medios de comunicación quiénes en sus fundamentos y haciendo mención a la ma-
cadena nacional durante días tuvieron a toda la terialidad, pruebas colectadas y el consecuente
sociedad estupefacta viendo las imágenes don- decisorio, surgen ciertas dudas y discrepancias,
de se observaba la violencia ejercida por los y una violación al principio de congruencia.
ocho acusados y a ello el concurso de una pléya- Primero digamos que la esencia de todo pro-
de de panelistas legos y no legos que realizaron ceso penal, oral y público, es sustancialmente el
un juicio mediático paralelo al verdadero juicio debate.
oral, lo cual derivó en generar un ambiente pro-
picio para una pena “ejemplificadora” que no Es obvio, que el debate es algo distintivo del
significa ni justa ni equilibrada ni que tenga fi- sistema acusatorio, al decir de Ferrajoli “la
nes resocializadores. publicidad y la oralidad son también rasgos
estructurales y constitutivos del método acu-
Entonces el primer interrogante a despejar es satorio” (1).
si el veredicto aun siendo condenatorio fue jus-
to o no. Compartimos con nuestro dilecto profesor
Chiara Díaz que el debate oral y público “es el
Está en manos de la justicia hacer justicia y que brinda la posibilidad de la mayor aproxima-
esto no puede ser compartido ni con los medios ción a la verdad procesal en la reconstrucción
de comunicación ni con el sentir o el pensar de de los acontecimientos del pasado con motivo
la sociedad, porque solo en un juicio oral se dis- del acaecer delictivo, en virtud de la inmedia-
cuten y analizan las pruebas donde el tribunal ción del juzgador respecto de las partes y de la
prueba. Permite asimismo a la ciudadanía par-
(*) Ex Fiscal Federal y Juez del Tribunal Oral Federal -
Autor del Código Penal Comentado y del Código Procesal (1) FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y Razón. Teoría del
Penal Federal Comentado. garantismo penal", Trotta, p. 616.

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 115

Ni alevosía, ni premeditación: un caso de homicidio en riña o agresión...

ticipar como observadora crítica en el control a saber, oralidad, contradicción, inmediación,

republicano del desempeño de cada uno de los publicidad, concentración e instancia única.
jueces que componen tan importante poder del
Estado y apreciar a través de ello su funciona- Aunque resulte redundante, no debemos olvi-
miento” (2). dar que el principio de oralidad debe ser la base
de todo juicio oral y público, dicho principio im-
En lo sustancial, se deben resguardar los prin- plica la sustentación de la acusación, defensa, el
cipios de inocencia, del debido proceso y la de- ofrecimiento y producción de la prueba, los ale-
fensa en juicio, garantidos constitucionalmente gatos y el dictado del resolutorio de manera, de
a través del art. 18. este principio fundante, nacen los otros cinco.

Como sostuvo Levene (h) “La oralidad exige Si entendemos a la publicidad como una rele-
confianza del pueblo en los jueces, en sus ma- vante garantía procesal, a la par que la oralidad,
gistrados, la cual surge cuando los ve actuar. El o la legalidad del procedimiento, debemos con-
juicio oral es la base de todo sistema acusatorio, cluir con Ferrajoli que la publicidad es el “re-
el pueblo está de cara a los jueces y los jueces de quisito más elemental y llamativo del proceso
cara a su pueblo. El sistema oral trae de la mano acusatorio” y junto a la oralidad los “rasgos es-
la mayor seguridad del proceso, el mayor con- tructurales y constitutivos del método acusato-
trol entre las partes, una mayor economía y ce- rio” (4).
leridad procesal. El juez actúa enseguida, dicta
sentencia con celeridad y economía. Esas son Ha dicho Luis M. García que “[e]l principio de
las ventajas del principio de continuidad. La publicidad exige que el debate se lleve a cabo
oralidad familiariza más al pueblo con la justi- en una sala abierta al público o, en otras pala-
cia, evita falsos testimonios” (3). bras, que las puertas del Tribunal se mantengan
abiertas para permitir el ingreso de cualquier
A partir de la incorporación a nuestro plexo persona, salvo las excepciones legales” (me-
normativo interno de los Tratados Internacio- nores, quienes alteren el orden, etc.)... “Pero el
nales sobre Derechos Humanos, la publicidad derecho del público se agota con el hecho de
del proceso penal tiene fundamento y arraigo presenciar el juicio. No puede adoptar conduc-
constitucional. tas activas” (5).

En ese contexto, la publicidad del proceso pe- Se ha resuelto que “[l]a publicidad de la au-
nal es una herramienta a favor del imputado, diencia de debate es una garantía importante,
para evitar algún exceso, arbitrariedad, injusti- y la justicia en la etapa de plenario debe admi-
cia o inequidad por parte del tribunal actuante, nistrarse de tal manera que los ciudadanos y los
y en ese sentido se constituye como garantía en medios de comunicación puedan presenciar-
diversos Tratados Internacionales de Derechos los; además que todo acto público logra una di-
Humanos, a saber, el Pacto San José de Costa mensión de control, vigilancia y supervisión de
Rica en su art. 8° inc. 5; el Pacto Internacional la que carecen los que se realizan privadamen-
de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14; la te. Sin embargo, como los derechos no son ab-
Declaración Universal de los Derechos Huma- solutos, el acceso a la sala de audiencias puede
nos en sus arts. 10 y 11, y la Declaración Ameri- ser vedado a la prensa y al público, total o par-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre en cialmente, como así también alejar en algún
su art. XXVI. momento a los imputados, en contacto con sus
defensas y la prueba, cuando la seguridad de las
Es así que podemos sistematizar en seis prin- víctimas o de los testigos, entre otros casos, así
cipios, la forma de llevar a cabo el juicio oral, lo demanden —art. 342 del ceremonial— o en
la medida estimada necesaria por el Tribunal,
cuando en circunstancias especiales la publici-
(2) CHIARA DÍAZ, Carlos, "Nuevo sistema de enjuicia-
miento penal en la provincia de Buenos Aires", Derecho
Penal, Derecho Proceso Penal, p. 235. (4) FERRAJOLI, Luigi, ob. cit.
(3) LEVENE, Ricardo (h), "El gran cambio procesal pe- (5) GARCÍA, Luis M., "Juicio Oral y medios de prensa",
nal. El avance de la oralidad", LA LEY del 13/02/1987. Ad Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 23 y ss.

116 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo

 Alberto Pravia

dad pudiera afectar también la moral o la segu- bertad de prensa. La primera garantiza el ingre-
ridad” (6). so a la sala de periodistas y no periodistas, y la
segunda asegura la libre expresión de las ideas
Por tanto la publicidad resulta ser una garan- sin censura previa, como se prevé en nuestra
tía para el imputado, y una obligación del Esta- Carta Magna, y por tanto el libre acceso a las
do republicano, de poder acceder a lo actuado fuentes de información, entre las que se en-
por la administración de justicia, tanto sea para cuentra, pero no se agota en ella, el acceso a la
saber cómo actúan y proceden los jueces, como sala de juicio.
para poder discernir si existe o no un abuso de
poder, y por último sirve como una herramien- Es decir, no está mal que la sociedad se invo-
ta formadora de valores, con efectos preventivo- lucre con los casos judiciales a través de la pren-
generales a fin de hacer conocer los efectos de sa, lo que no podemos validar son los “juicios
cometer un delito, y su consecuencia legal, la mediáticos” y no podemos aplaudir a los co-
imposición de una pena. legas que discurren sin conocer el caso en su
exacta dimensión o incluso a los colegas que in-
Ahora bien, ¿Cuál sería el papel de la prensa tentan generar un estrepito foris, como lo hizo la
en un juicio? querella al apelar a la voracidad sensacionalista
de la prensa, algo diferente de lo que mostraron
Situados en el sistema acusatorio, todo juicio los representantes de la vindicta pública.
oral debe constituirse a partir de un debate pú-
blico, y esto deviene del principio republicano, Yendo al caso en sí, el veredicto fue dictado
donde se garantiza constitucionalmente la pu- por unanimidad, pero el voto que lideró la en-
blicidad de los actos de los poderes del Estado. cuesta lo fue de la Jueza Castro quién describió
la materialidad del hecho de la siguiente ma-
La administración de justicia es uno de aque- nera:
llos poderes, a lo que corresponde adicionar
que todo imputado tiene el derecho a ser oído “[E]l día 18 de enero de 2020, pasadas las 4:30
públicamente; es obvio, que se debe buscar el hs., en la localidad de Villa Gesell, en la vía pú-
equilibrio entre el servicio de justicia tendiente blica, más precisamente en las inmediaciones
a develar la verdad jurídica de un caso concreto, de las calle 3 entre Avenida Buenos Aires y Pa-
y la libertad de expresión. seo 102, los ocho acusados... acordaron atacar
a golpes a quien en vida fuera Fernando Báez
Claus Roxin no admite la televisación de los Sosa, con quien instantes previos habían —par-
juicios orales, y solo admite la publicidad direc- te del grupo de mención— mantenido un alter-
ta, la que se conforma con la presencia en la sala cado en el interior del local bailable Le Brique,
de debate, al considerar que puede modificar- lo que motivó que personal de seguridad del lo-
se “de forma imprevisible el comportamiento cal expulsara a algunos de ellos y que otros sa-
del acusado y de los testigos”, como así también lieran por propia voluntad. Asimismo, y por el
puede llegar a “convertir al tribunal, con mucha mismo altercado, fue expulsado del local baila-
más facilidad, en víctima de los prejuicios y ex- ble de mención Fernando Báez Sosa, por lo que
pectativas extendidos” (7). los amigos que al nombrado acompañaban hi-
cieron lo propio. Así fue que en circunstancias
En este punto debemos hacer una diferen- que Fernando Báez Sosa se encontraba junto
ciación conceptual ineludible: una cosa es el a su grupo de amigos en la vereda de enfren-
principio de publicidad del juicio, algo que se te a Le Brique conversando, conformando un
garantiza ritualmente, y otra muy distinta es la círculo, todos de pie, los ocho imputados se or-
libertad de prensa, ya que puede y de suyo se ganizaron para atacar a golpes al nombrado, por
confunde la publicidad del juicio oral con la li- sorpresa y desde dos frentes sin que la víctima
pudiera advertir lo sorpresivo del ataque…” que
(6) TCPBA, "M., S. N. s/recurso de casación", 22/02/ “Comelli lo golpeó por la espalda a la vez que
2011. Ciro Pertossi —en simultáneo— lo hizo de fren-
(7) ROXIN, Claus, "Derecho penal. Parte general", Civi- te. Como consecuencia de tales golpes, Fernan-
tas, Madrid, 2014, t. II. do Báez Sosa, cayó de rodillas al piso y luego,

Año XIII | Número 3 | Abril 2023 • DPyC • 117

Ni alevosía, ni premeditación: un caso de homicidio en riña o agresión...

cuando ya se encontraba reducido, en el suelo Siguió fundamentando la magistrada que

y sin posibilidad de defensa, parte del clan cri- “quedó palmariamente evidenciado luego de
minal, aprovechando el estado de indefensión la sustanciación del juicio que, cuando la vícti-
en el que luego de los dos primeros golpes que- ma, después de los —al menos dos— primeros
dó la víctima, con claras intenciones de acabar golpes quedó en estado de semi inconsciencia,
con la vida de Fernando Báez Sosa, continuaron tendido en el suelo, a merced de sus atacan-
agrediéndolo brutalmente, con patadas esen- tes, en absoluto estado de indefensión, la ac-
cialmente dirigidas a la cabeza y otras al cuerpo, tuación de los sujetos activos estuvo, —ahora
como así también con golpes de puño, causán- sí— guiada por la inequívoca intención de cau-
dole lesiones de tal entidad que le provocaron sarle la muerte, pues es recién allí donde apa-
la muerte”, “los tres sujetos restantes, Lucas idel recen claramente en el accionar de los autores
Pertossi, Ayrton Michael Viollaz y Blas Cinalli, los elementos cognoscitivos y volitivos direccio-
luego de ver en el estado de absoluta indefen- nados a producir el resultado. Por su parte, tres
sión en que quedó la víctima inmediatamente de los acusados, decidieron, aun cuando el ob-
después de recibidos los dos primeros golpes jetivo golpiza ya estaba cumplido —con los dos
y el accionar de sus consortes, apoyaron a los primeros golpes—, atento el estado que ocasio-
coautores y, de acuerdo al rol que cada uno asu- naron en la víctima los mismos colaborar con
miría en el ataque focalizado en la víctima fatal, quienes emprendieron las acciones homicidas,
prestaron una colaboración, si bien no impres- del modo en que lo describí en la plataforma
cindible, lo suficientemente apta para favore- fáctica enunciada al comienzo de esta cuestión
cer la consumación del crimen; en tal sentido (...) que el plexo probatorio reunido en el juicio
propinaron golpes de puño y patadas a Igna- me ha convencido de que los acusados empren-
cio Vaudagna, Juan Manuel Pereyra Rozas, Juan dieron una acción guiada por la inequívoca in-
Bautista Besuzzo, Lucas Begide y a Tomás Agus- tención de matar aprovechándose del estado
tín D'Alessandro, con el objeto de evitar que los de indefensión en el que la víctima se encontró,
mencionados amigos de Fernando Báez Sosa luego de que los mismos ejecutaran las prime-
pudieran socorrerlo, causándole a los mencio- ras acciones que el plan original pactado exigía”.
nados lesiones que fueron caracterizadas como
leves”. Concluyendo que los hechos eran constitu-
tivos de los delitos de Homicidio doblemente
Es decir que para Castro y así lo compartie- agravado por el concurso premeditado de dos o
ron sus colegas “el análisis pormenorizado de la más personas y por alevosía en Concurso Ideal
prueba reunida en el juicio me ha convencido con Lesiones Leves reiteradas.
que el plan originario en el que los ocho acusa-
dos se confabularon consistió, en su origen, en Discrepo con el tribunal y entiendo que exis-
atacar a golpes a Fernando Báez Sosa. A tal fin, ten ciertas situaciones por lo menos resbaladi-
se organizaron para golpearlo brutalmente, en zas del resolutorio pero todo ello a resultas del
grupo, como en otras ocasiones y respecto de ya mencionado “juicio mediático” que exigía
otras personas ya lo habían hecho... dirigieron una respuesta contundente y ejemplificadora
su voluntad a matarlo aprovechándose del esta- de la justicia, se podía observar que