DERECHO DE FAMILIA, INFANCIA Y ADOLESCENCIA

ENSAYO EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE FAMILIA

PRESENTADO POR:
JOSÉ CARLOS MORALES FERNÁNDEZ ,
ALVARO JOSE VERDOOREN MUÑOZ
EBELSON GÓMEZ

PROFESOR:
ENRIQUEZ MARTINEZ DARLENY DEL CARMEN
 PROGRAMA DE DERECHO

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DERECHO DE FAMILIA EN COLOMBIA

La familia como elemento fundamental y trasversal de la sociedad simboliza valores y
principios sociales, culturales y religiosos de una Nación, los cuales deben ser
protegidos, de tal manera que le compete al Estado reconocer las nuevas formas de
estructuración, para que así puedan acceder a darles su regulación, partiendo de esto,
el concepto de familia en Colombia a lo largo de los años se ha ido transformando,
debido a las diferentes situaciones que surgen alrededor del núcleo familiar, pero
siempre estando amparada por la Constitución política en su articulo 42 el cual
consagra que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia.”
En Colombia el concepto de familia no es propio, debido a que este fue tomado del
derecho chileno, don Andrés Bello, fue el encargado de tomarlo, este estaba
influenciado por las legislaciones españolas y francesas y principios del derecho
romano, fundada en bases judeo cristianas de estirpe patriarcal, es decir la familia
giraba entorno de la autoridad del varón, de tal manera que existía lo llamado patria
potestad marital debido a que, una vez la mujer contraía vida marital con el hombre,
dejaba de ser capaz por el solo hecho del matrimonio y quedaba en manos de su
conyugue, los hijos se clasifican en adúlteros, incestuosos, naturales, legítimos y
legitimados, y aquellos que tenían el título de Ilegítimos no tenían ninguna clases
derecho, carecían de estos. De tal manera que en el código civil original encarna el
primer tipo de familia, el cual era conocido por nuestro ordenamiento jurídico como la
familia patrimonial, esta se constituía principalmente por medio del matrimonio católico,
para acceder al rito civil las personas se veían obligadas a renunciar a la religión
católica, y eso era considerado apostasía, este tipo de familia estaba constituido por
padres e hijos que fueran nacidos dentro del matrimonio, la mujer se seguía
considerando incapaz civilmente y requería de una autorización escrita por parte de su
marido para comparecer ante un juicio o celebrar cualquier tipo de contratos jurídicos,
hasta este momento, este tipo de constitución de la familia representaba ideales que
estaban constituidos en ideales de sumisión de la mujer y de hijos a su marido, es decir
estaba basado en la monogamia.
Desde a mediados de 1922, se empezaron a promulgar una serie de leyes que dieron
paso a la transformación del concepto de familia, debido al reconocimiento que se le
fueron otorgando a las mujeres y a la protección de los niños, tales leyes fueron: la ley
8 de 1922, la cual reconocía la capacidad civil de las mujeres para ser testigos y
facultad para impetrar o solicitar la separación de bienes, seguida de esta se instauro
la ley 70 de 1931, la cual establecía que el patrimonio de familia era inembargable, lo
cual señalaba una nueva noción para constitución social de la familia, la ley 28 de
1932, establece capacidad civil a la mujer que estaba casada, se le daba la facultad
para que esta administrara de manera separada sus bienes y así mismo se le otorgaba
el poder para realizar cualquier tipo de negocio de índole jurídico, en la ley 45 de 1936,
aprueba la facultad de investigar mediante tramite la paternidad y fija a los hijos
extramatrimoniales una cuota hereditaria, estas dos leyes dan lugar a nueva fases con
las modificaciones que proporcionan al código civil, tal como lo es, “la familia
patrimonial ampliada” donde se incorpora que los hijos nacidos fuera del matrimonio
son reconocidos como parte de la familia y obtienen los mismo derechos que los
legítimos, tales como el derecho a exigir alimentos, ser reconocidos, sometidos a patria
potestad y a heredar.
Posteriormente es la ley sobre “matrimonio civil y divorcio” del 20 de junio de 1853, en
donde se reglamentaba en los artículos 1 a 7 regulaban que las personas podían
contraer matrimonio libremente, el varón mayor de 21 años y la mujer mayor de 18. Los
menores de esa edad requerían del consentimiento expreso y por escrito de sus
padres, si alguno se hallare muerto o impedido bastaba el consentimiento del otro y
estando discordes prevalecía la voluntad del padre. La disolución del matrimonio
procedía por la muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio legalmente recibido
(30). El divorcio se declaraba en virtud de causales preestablecidas o por mutuo
acuerdo, entre las primeras estaba el adulterio de la mujer judicialmente “decidido” y el
amancebamiento del marido (art. 31), la ausencia de un cónyuge abandonando al otro
por más de tres años (31 núm. 4) y el mutuo consentimiento, siendo improcedente esta
última si el varón y la mujer eran menores de 25 y 21 años, respectivamente, o no
hubieren transcurrido dos años de la celebración del matrimonio o más de veinte o la
mujer mayor de cuarenta años o si los padres de los cónyuges no convinieren que se
efectuará, luego de decretado el divorcio la administración de los bienes era concedida
al marido, el pasaría los alimentos a la mujer e hijos, Se permitía el matrimonio por
apoderado a ambos contrayentes, siempre y cuando se expresara con claridad el
nombre de los esposos en el documento (21). La mitad de los bienes de los cónyuges
pertenecían por ministerio de la ley a los hijos del matrimonio; si el matrimonio se
disolvía por una causal constitutiva de delito pasaba la mitad de los bienes del cónyuge
culpable a los hijos (44), por tal razón antes de efectuarse el matrimonio los esposos
debían comprobar los bienes que poseían, sin este requisito no se autorizaba la
celebración (45). En caso de decretarse el divorcio por mutuo disenso, se exigía
presentar un inventario de bienes, para deducir la mitad que correspondía a los hijos. El
juez señalaba la cuota para la educación y alimentos que el tutor debía entregar al
padre o a la madre. Si el padre carecía de bienes se le deducía judicialmente lo que
correspondía a los hijos del producto de la industria, renta, sueldo o pensión.
Con la ley primera de 1976, se permite con más libertad el divorcio del matrimonio civil
creando nuevas causales y la posibilidad de acudir ante un juez de la república para
que este lo decrete, ya en la década de los 90 se dieron grandes cambios vertiginoso y
muy significativos en la institución de la familia y es la familia completa, donde se da la
regulación de la Unión marital de hecho o convivencia permanente de mujer y hombre
sin haber contraído matrimonio, de tal manera que la nueva constitución de 1991, se da
un inicio a la familia nuclear las cuales fueron determinadas todas aquellas que no
cuentan con filiación, ni vínculos sanguíneos y sin rasgos religiosos, desde a mediados
de 1992, se da consentimiento para la cesación de efectos civiles en los matrimonios
que son celebrados en una religión distinta a la católica, pero se encuentran
reconocidas por el Estado colombiano para otorgarle validez ante la ley.
De tal manera que la conceptualización de familia a partir de estos nuevos cambios
normativos que se introdujeron se entiende a “la unión que se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio
o por la voluntad responsable de conformarla” asimismo, esta funge como eje
transversal de esta regulación normativa dentro del ordenamiento jurídico.
Para el articulo 2° de la ley 294 de 1996 también integran la familia los siguientes;
a) Los cónyuges o compañeros permanentes
b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar
c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos
d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la
unidad doméstica.
Es de suma importancia recalcar que el derecho de familia es la rama del derecho
privado que regula las relaciones jurídicas entre los miembros de la familia como
primera institución de la sociedad y, todas las relaciones y controversias jurídicas que
se puedan presentar dentro de esta. la regulación normativa de esta institución recae
principalmente en el código civil donde desde su articulo 113 el cual habla del
matrimonio empieza a demarcar esa unión por vínculos jurídicos, en el cual se entiende
como “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Asimismo, la familia puede estar conformada por vínculos naturales en ausencia de los
jurídicos, lo cual constituiría a la unión marital de hecho como una nueva institución civil
de la cual confluiría una nueva forma de constituir familia, de tal manera, la corte
constitucional expresa lo siguiente “Por su parte, la unión marital de hecho se configura
por la unión de un hombre y una mujer que, sin formalidad alguna, dan lugar a una
comunidad de vida permanente y singular, sin que sea su voluntad asumir los derechos
y obligaciones que la ley impone a los cónyuges. De manera que, existe una
equivalencia sustancial entre el matrimonio y la unión marital de hecho: las dos
instituciones dan origen a una familia y, desde este punto de vista, merecen igual
protección constitucional.” (Sentencia C-257/15).
Analizando la evolución legislativa que ha tenido el derecho de familia en la legislación
colombiana, se puede denotar que este en la constitución política de 1886 no tenía una
jerarquía constitucional, porque esta carta magna, no consagraba una manifestación
expresa de familia, solo contaba con dos disposiciones que hacían referencia a esta, el
artículo 23 establecía que “nadie podía ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino por orden de
autoridad competente y en forma legal” y el artículo 50, que consagraba que “la ley
determinaría lo relativo al estado civil de las personas y al patrimonio de familia
inalienable e inembargable” de tal manera que los asuntos relacionados a la familia
solían ser de incumbencia única y exclusivamente del legislador, quien no contaba con
determinaciones constitucionales requeridas a la noción de familia, por lo tanto el
derecho de familia era solo una rama del derecho civil, también podemos denotar la
prevalencia o privilegio que se le daba al matrimonio católico frente al civil, lo que
desencadeno que se originara una notable diferencia entre el trato de las familias, si se
tiene en cuenta el periodo legislativo entre 1887 y 1974, las leyes civiles imponían el
matrimonio católico para las personas que profesaban la religión católica. Entre 1974 y
1991, pasó a ser facultativo el matrimonio católico o civil sin que el contrayente tuviera
que apartarse de su fe si optaba por el segundo.
Con las normas que se han ido configurando a lo largo de este ensayo se han ido
señalando, se puede observar que antes de 1991 el concepto de familia comenzó a
establecer un cambio de paradigmas al darle más relevancia y reconocimiento a los
diferentes miembros de la familia. Los hijos pasaron a tener igualdad de derechos y
obligaciones, independiente de su vínculo filial (adopción o lazos de consanguinidad), y
si el vínculo que unía a sus padres era o no matrimonial. Por su parte, la mujer al
interior de la familia comenzó a tener un rol más activo en cuanto al ejercicio de sus
derechos y obligaciones. Aun así, la jerarquización y el sexismo de las relaciones
familiares no permitían contar con una igualdad real.
Con la nueva carta magna de 1991, se le da un nivel elevado de jerarquización
constitucionalización a la familia, se incorporo en la norma superior en los artículos 5 y
42, como elementos esencial e indispensable en la sociedad para la vivencia social, y
su vez se le da protección a otros asuntos del derecho de familia tales como: el
patrimonio de la familia inembargable; la igualdad de los hijos; la progenitura
responsable; la planificación familiar; la reglamentación del matrimonio por ley; la
cesación de efectos civiles del matrimonio; el estado civil, y los derechos de los niños,
de los adolescentes, de la tercera edad y de las personas con discapacidad, a partir de
su creación la corte constitucional ha sido la promotora que ha concretado el concepto
y los tipos de familia, actualmente estipulado en la sentencia T-316/17, familia es
entiendo como “ aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos
naturales o jurídicos, qué fundan su existencia en el amor, en el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
íntimamente a sus integrantes más próximos.” Podemos ver hoy en día según la
interpretación hecha por Corte Constitucional en su jurisprudencia:
• La familia unipersonal:
Familia unipersonal es la constituida por un sujeto sin vínculos personales inmediatos
con nadie o que tiene “su fundamento en la decisión libre de conformar un hogar de
manera solitaria” (Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 2019, p. 15)
• La familia ensamblada:
Asimismo, es posible que, tras el divorcio o separación de una pareja, se consoliden
nuevas uniones, que dan lugar a las familias ensambladas, esto es, “la estructura
familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o
ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relación previa”
(Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2016, p. 11). Esta categoría responde a
diferentes nombres atribuidos por la doctrina como familia recompuesta, reconstruida o
reestructurada, entre otros.
• La familia homoparental
De acuerdo con las interpretaciones de la Corte Constitucional las familias de parejas
homosexuales también están amparadas por el artículo 42 constitucional. Respecto de
este reconocimiento pueden distinguirse tres etapas diferenciadas en la jurisprudencia
constitucional. La primera se caracteriza por una extensión de los efectos patrimoniales
de las uniones maritales de hecho y protección en materia de seguridad social, bajo el
criterio de que no debe haber distinción de trato hacia las parejas homosexuales. En
este sentido, es de destacar la Sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional,
que declaró exequible la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de
2005, entendiendo que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas
en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida
permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, queda
amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de
manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla
cuando así lo consideren adecuado.
• La familia de crianza
En ocasiones, personas distintas a los progenitores (otros familiares u otras familias)
cuidan de los menores de edad. Este comportamiento ha permitido a muchos niños
contar con la debida protección y afecto, dando lugar a la figura de la familia de crianza,
una figura plausible cuando se habla de proteger el interés superior del menor en
situaciones de clara vulneración de sus derechos. La familia de crianza: no
necesariamente surge por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino
principalmente por relaciones de facto que involucran sentimientos de afecto, respeto,
solidaridad, comprensión y protección que consolidan el núcleo familiar. Estas familias
generan derechos y obligaciones, y es responsabilidad del Estado concebir escenarios
de protección que faciliten el cumplimiento de los deberes a los miembros de estas
familias, creando así un ambiente sano para el desarrollo integral del menor (Corte
Constitucional, Sentencia T-525 de 2016, p.66).
Finalmente si analizamos detenidamente el concepto jurídico y noción de familia en la
legislación colombiana, ha tenido un avance significativo en la protección de los
miembros que conforman la familia, subyace la materialización de que los vínculos
naturales y jurídicos no son la única formula para que una familia se configure, pues ya
se concibe de una manera más amplia las formas de convivencia humana, por lo que
se ha contemplado en múltiples ocasiones que la constitución parece ser un poco
restrictiva a la hora de mencionar la existencia previa de una pareja de matrimonio o
unión marital, pero con la importancia de recalcar que en la idea de aceptar la Corte
Constitucional ha establecido en su jurisprudencia distintas categorías que responden a
la necesidad de protección.