CAPITULO I

“EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE”

1. INTRODUCCIÓN

El delito de homicidio simple, es la figura base, genérica y residual de los delitos contra la vida humana
independiente que resulta del cotejo de los artículos 390, 391 Nº 1, y 394 con el art. 391 Nº 2 Código Penal. Tiene
por objeto proteger la vida de la persona después del parto, como a su vez el delito de aborto protege la vida
dependiente, o sea la de un ser humano antes de su separación completa del vientre materno.

La expresión homicidio simple no es utilizada por el Código Penal, sin embargo, ella se ha impuesto por
una práctica generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia chilena. Dicha expresión alude a la figura básica y
residual de homicidio.

El homicidio simple se encuentra tipificado en el art. 391 N° 2 del Código Penal y la hipótesis imprudente
se extrae de los arts. 490 y 492 del mismo cuerpo legal.

El Art. 391 N° 2 dispone:

“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:

2° Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso”1.

En cuanto al delito de homicidio imprudente, hay que considerar que el Art. 490 del Código Penal, dispone
que:

“El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o
un simple delito contra las personas, será penado:

1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.

2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando importare simple delito.

Y, el Art. 492 dispone a su vez que:

Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.

En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal de que resultaren lesiones o
muerte de un peatón, se presumirá, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del conductor del vehículo, dentro

1
La ley Núm. 20.779, publicada el día 17 de septiembre de 2014, eliminó el grado inferior de la pena establecida para el delito
de homicidio simple, quedando la pena en abstracto, en consecuencia, en la de presidio mayor en su grado medio. También
eliminó el grado inferior de la pena establecida para el delito de homicidio calificado, quedando esta, en consecuencia, en la de
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
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del radio urbano de una ciudad, cuando el accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensión
de diez metros anterior a cada esquina; y, en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las
ordenanzas municipales con respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que debe tomar.

Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos calzadas.

Se presumirá la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en otro sitio de las calzadas.

A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por medio de vehículos a tracción
mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del
carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos por un período de uno a dos años, si el
hecho de mediar malicia constituyera un crimen y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica
o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.

La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a que se refiere el
inciso quinto de este artículo, constituirá presunción de culpabilidad.”

4. CONCEPTO DE HOMICIDIO

Consiste en dar muerte a otro ser humano con vida independiente, sin que concurran las circunstancias
especiales que configuran los tipos legales de parricidio (artículo 390), homicidio calificado (artículo 391 número
1) o el tipo privilegiado de parricidio consistente en el delito de infanticidio (artículo 394).

3. CARACTERÍSTICAS TÍPICAS DEL DELITO DE HOMICIDIO

a) Es una figura genérica o base consistente en “matar a otro”2, elemento fundamental que integra también
a las otras formas de homicidio que agregan otros elementos típicos, con el fin de calificar el delito base (homicidio
calificado y parricidio) o de privilegiar el delito de parricidio (infanticidio).

b) Es una figura residual porque en él calzan aquellas muertes que siendo ilícitas no conforman un tipo de homicidio
especial. Al homicidio simple se llega por exclusión de las figuras agravadas y privilegiadas.

c) Es un delito de resultado material o de lesión, porque es necesaria la muerte del sujeto pasivo para que el delito
se encuentre consumado.

d) Es un delito de medios abiertos, porque puede cometerse por cualquier medio apto para provocar el resultado, lo
que resulta del todo relevante, tratándose del delito de homicidio en comisión por omisión u homicidio de omisión
impropia.

4. EL DELITO DE HOMICIDIO DE ACCIÓN DOLOSO

2
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal chileno, T. I., Editorial Thomsom Reuters, 2014, p. 10.

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 I. Conducta II. Tipicidad III. Antijuridicidad IV. Culpabilidad V. Autoría y VI. Iter
participación criminis

Reglas A. Tipo objetivo Reglas generales Reglas generales Consumado,

generales A.1. Elementos descriptivos
del tipo Causales de Imputabilidad, Autor, Tentado o
Causales de a. Conducta típica: Matar a justificación
exclusión: otro. Conciencia de la Cómplice o
Frustrado
1. Medios comisivos: Abiertos, Legítima defensa ilicitud y
Fuerza física tanto activos como omisivos Encubridor
irresistible, 2. Bien jurídico protegido: La Estado de necesidad Exigibilidad de
vida humana independiente justificante otra conducta
Inconciencia y 3. Sujeto activo: Cualquiera ajustada a
4. Sujeto pasivo: Ser humano Ejercicio legítimo de derecho)
Movimientos con vida independiente un derecho, oficio o
reflejos 5. Objeto material sobre el cargo
cual recae la conducta:
Idéntico al sujeto pasivo “otro” ¿Consentimiento?
6. Circunstancias de tiempo y
lugar: No hay exigencias
especiales en el tipo de lesiones
b. Resultado: Lesión no
superior a treinta días.
c. Relación de causalidad:
Método de la supresión mental
hipotética
d. Imputación objetiva
d.1. Desvalor de acto: Creación
de un riesgo típicamente
relevante
d.2. Desvalor de resultado:
Materialización del riesgo en el
resultado lesivo.
A.2. Elementos normativos
del tipo: (jurídicos o culturales).
No concurren
B. Tipo subjetivo
a. Elementos subjetivos
especiales: No hay en el
homicidio simple elementos
subjetivos especiales que
considerar.
b. Dolo: Directo, de las
consecuencias necesarias y
eventual

I. LA CONDUCTA

La conducta es en el homicidio, como en cualquier delito, un comportamiento humano externo y final, y

faltará por las mismas causales de exclusión de la responsabilidad en las cuales se descarta la existencia de un
comportamiento, tales como la fuerza física irresistible o vis absoluta, la inconciencia y los movimientos reflejos.

Es necesario recordar que como en los delitos omisivos la conducta no consiste en no hacer nada desde un
punto de vista ontológico, sino que en la realización de una conducta distinta a la exigida por la norma y posible de
llevar a cabo por el sujeto activo, entonces resulta que este primer elemento es común tanto a los delitos de acción
como a los de omisión, tanto en su concepto como en sus formas de exclusión y consiste en un comportamiento
positivo (o activo) de un sujeto.

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 En efecto, como vimos en el análisis de la Parte General del Derecho Penal, la diferencia entre acción y
omisión, no se produce a nivel de conducta, sino que a nivel de tipo y depende de la naturaleza de la norma penal
infringida: si la norma infringida es prohibitiva, entonces el delito es de acción y si la norma es preceptiva, entonces
el delito será de omisión. Existen, por lo tanto, tipos de acción dolosos, tipos de acción imprudente, tipos de omisión
dolosos y tipos de omisión imprudentes.

II. EL TIPO PENAL

El análisis de la tipicidad del delito de homicidio, consiste como en todo delito, en determinar si la conducta
llevada a cabo por el sujeto activo puede ser subsumida en algún tipo de la Parte Especial del Código Penal y
contempla el análisis tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo.

A. Tipo objetivo en el delito de homicidio

El tipo objetivo del delito de homicidio, está integrado como en todo delito, tanto por los elementos
descriptivos del tipo, que son aquello elementos que pueden ser percibidos por los sentidos, sin embargo, como
veremos, no concurren en el tipo penal del artículo 391 número 2, elementos normativos (esto es, de aquellos que
requieren de un análisis conceptual para su comprensión) que analizar.

A.1. Elementos descriptivos del tipo objetivo en el delito de homicidio

Está integrado por la descripción de la conducta típica, que consiste en la actividad dirigida a matar a otro;
por el resultado, que es precisamente el deceso de una persona, por el vínculo o relación de causalidad entre la
conducta típica y el resultado típico y por la relación de riesgos o teoría de la imputación objetiva del resultado al
riesgo típicamente relevante inherente a la conducta realizada por el agente.

a. La conducta típica en el delito de homicidio

En el delito de homicidio el verbo rector es “matar” y matar es dar muerte a otro es decir, en dar muerte a
un ser humano con vida independiente. Por lo tanto, el homicidio es un delito de resultado que se consuma con la
muerte del sujeto pasivo.

En el delito de homicidio imprudente, la conducta típica implica la infracción de una norma de cuidado
(desvalor de la acción).

a.1. Sujeto activo

El sujeto activo en el delito de homicidio, se encuentra designado por la expresión “El que”, por lo tanto,
se trata de un delito común, ya que cualquiera puede realizar la conducta activa consistente en matar a otro.

Sin embargo, esto sólo es válido respecto de los delitos de acción, porque en los delitos de comisión por
omisión u omisión impropia, el sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que reúnen calidades
especiales que fundamentan la llamada posición de garante.

Por último, el sujeto activo no debe mantener con la víctima, alguno de los vínculos mencionados en el
artículo 390 del Código Penal, porque en ese caso la calificación jurídica se desplaza al delito de parricidio.

a.2. Sujeto pasivo

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 El sujeto pasivo en el delito de homicidio, se encuentra designado con el término “Otro”, es decir cualquier
persona diferente del autor, por lo tanto, se excluye al suicidio, el que constituye una conducta atípica en nuestro
ordenamiento jurídico. Además, el sujeto pasivo ha de ser un ser humano con vida independiente, lo que excluye a
las figuras de aborto y plantea el problema de establecer cuando comienza y cuando termina la vida humana
independiente.

a.3. El objeto material

En el delito de homicidio, el objeto material se identifica con el sujeto pasivo, que es el cuerpo de la víctima,
es decir, un ser humano con vida independiente. Por lo tanto, la conducta homicida recae sobre el cuerpo de la
víctima.

a.4. Medios comisivos

En cuanto a los medios de ejecución, el homicidio es un delito de medios abiertos y por lo tanto, puede
cometerse tanto por medios materiales como inmateriales.

Los medios materiales son aquellos de naturaleza física que inciden en la integridad corporal o fisiológica
de la víctima, sea que consistan en una manifestación externa como un disparo, un golpe o que operen en el interior
de la víctima como el veneno u otro medio químico, físico o biológico.

Los medios materiales pueden ser directos, es decir, cualquier actividad personal del sujeto como disparar
a la víctima, golpearla, ya sea mediante armas blancas, de fuego, objetos contundentes, etc., o indirectos, como usar
a animales o a terceros inocentes que realizan la actividad de matar sin saberlo, como por ejemplo, los terceros
pueden haber sido inducidos a error, como ocurre en un caso de autoría mediata. También es posible emplear a la
víctima como instrumento, por ejemplo cuando se coloca un artefacto explosivo en la puerta de la habitación de la
víctima de modo que al abrirla cause su propia muerte. En este caso si bien se suele contar entre los casos de autoría
mediata, ello es discutido por parte de la doctrina que cree ver en este caso un supuesto de autoría inmediata.

Los medios “inmateriales” pueden ser “morales” que son aquellos que actúan sobre la psiquis de la
víctima, creándole una intensa impresión que causa su deceso y que pueden consistir en provocar una impresión
psíquica sobre la víctima, (anunciarle al anciano enfermo del corazón que su hijo más querido falleció). Jiménez de
Asúa no acepta esto puesto que aquí el verbo no sería matar sino aterrorizar, pero esto no es tan cierto porque si
bien la acción se ejerce mediante la aterrorización, el autor logra el resultado típico buscado conociendo aquellas
circunstancias que hacen previsible el deceso, por tanto el temor y otras impresiones análogas pueden ser medios
idóneos para cometer el homicidio.

Los medios inmateriales pueden también ser puramente intelectuales, como el uso de la palabra, como
cuando el agente invita a la víctima a que recorra un terreno que sabe que está minado, o decirle al no vidente que
continué avanzando cuando enfrenta un precipicio.

Si bien el art. 391 del Código Penal está redactado en términos activos, hay acuerdo en que el homicidio
puede ser cometido tanto por acción como por omisión, caso este último, en el cual habría que verificar si concurre
la posición de garante, toda vez que se trataría de un caso de homicidio en comisión por omisión, es decir de
aquellos en los que la figura omisiva, se desprende vía interpretativa, de un tipo penal de resultado y de medios
abiertos.

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 Para mejor claridad expositiva, dejaremos el análisis del delito de homicidio en comisión por omisión para
un acápite posterior.

a. 5. Circunstancias de tiempo y lugar

No existen en el delito de homicidio simple circunstancias especiales de tiempo, como lo es en el delito de

infanticidio, la referencia a las 48 horas después del parto. Tampoco existen en el delito de homicidio, circunstancias
relativas al lugar de comisión del delito, como acontece, por ejemplo, con la expresión “lugar habitado”, contenida
en el artículo 440 del Código Penal.

b. El resultado en el delito de homicidio

El delito de homicidio es un delito de resultado material o de lesión del bien jurídico penalmente tutelado
de la vida independiente, es decir, requiere para su consumación de un resultado separado de la conducta que lo
provoca, consistente en la muerte de la víctima. Tratándose de un delito de resultado, son plenamente aplicables los
tipos penales imperfectos y accesorios de tentativa y frustración.

c. Relación de causalidad

Para que concurra el tipo objetivo del delito de homicidio, en el ámbito de los delitos comisivos, la existencia
de una relación causal de orden naturalístico u ontológico, necesaria en los delitos de acción, la cual como todo
hecho típico, debe ser acreditada por el Ministerio Público, ya que al acusado lo beneficia la presunción de
inocencia.

Para poder atribuir el resultado mortal a una conducta típicamente relevante, ha de establecerse primero, si
el resultado fue causado por conducta del sujeto activo, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones
o la conditio sine qua non, cuyo método de análisis es la supresión mental hipotética, la cual consiste en suprimir
mentalmente la conducta de que se trate y luego, verificar si al hacerlo desaparece el resultado. Si ello ocurre, se
colige que ese resultado ha sido causado por la conducta en cuestión.

El problema es que el postulado central de esta teoría, según el cual toda condición del resultado es causa
del mismo, conduce a una determinación amplísima de la causalidad que tiende al infinito3. Así, por ejemplo, puede
ocurrir que el automovilista que atropella levemente a alguien, dejándole lesiones, llame a la ambulancia para que
traslade al herido al hospital, pero en el trayecto choca y demora la atención, al llegar por fin al hospital, no pueden
ingresar porque acaba de comenzar un incendio y fallece. Como se ve, pueden establecerse causales al infinito
(atropello, choque, incendio, incluso la fabricación del auto).

Además, la fórmula de la conditio sine qua non encuentra dificultades cuando se desconoce el modo en que
la causa desencadena el efecto, la supresión hipotética nada dice acerca de si aquella ha tenido o no influencia sobre
el resultado4. En tales casos se desconoce si la circunstancia fue condición del resultado5. Un ejemplo es el caso
alemán de la thalidomida o contergan o el caso español del aceite de colsa. En estos casos se acusa a la fórmula de

3
Mir Puig, DP, PG, p. 239.
4
Mir Puig, DP, PG, p. 239.
5
Mir Puig, DP, PG, p. 239.
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petición de principio, ya que presupone el conocimiento de la eficacia causal de la supuesta condición, acudiendo
a la llamada causalidad general6.

De otro lado, el carácter hipotético de la fórmula puede conducir a negar la causalidad en supuestos en los
cuales sin duda concurre. Ello ocurre en los casos de causalidad hipotética y en el caso de la causalidad alternativa7.
La causalidad hipotética consiste en aquellos casos en los cuales el resultado causado se hubiere producido igual y
en el mismo momento por otra causa8. Por ejemplo, si se reprocha haber realizado un fusilamiento ilícito en
situación de guerra y el acusado alega que si se hubiera negado, otro habría realizado el fusilamiento, entonces se
puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado9. Sin embargo, es claro que en el ejemplo
anterior no falta causalidad a la conducta del autor. De hecho el fusilamiento efectuado por el segundo agente,
tampoco podría ser considerado causal, con lo que llegaríamos al absurdo de que la muerte de la víctima no tendría
causa10.

Lo mismo ocurre en el caso de causalidad alternativa en que el resultado fue causado por dos o más
condiciones cada una de las causales resultó suficiente por sí sola para producir el resultado11. Si A y B, actuando
independientemente uno del otro, ponen veneno en el café de C y C muere por ello, pero la dosis puesta por A o
por B hubiera provocado por sí sola la muerte exactamente del mismo modo, se puede suprimir mentalmente la
conducta de cada uno de ellos sin que desaparezca el resultado. Volvería a faltar la causalidad respecto de la muerte
de C12.

Sin embargo, la doctrina actual reconoce que en el plano de la causalidad es correcta la teoría de la
equivalencia de las condiciones, en cuanto permite descartar aquellos supuestos en los cuales no es posible
demostrar el vínculo causal, pero ha debido ser corregida o complementada por la fórmula de Engisch de la
condición ajustada las leyes generales de la naturaleza, leyes fenoménicas, leyes científicas o reglas de la
experiencia, acorde con la cual, un comportamiento es causa del resultado cuando dicho comportamiento está
vinculado con el resultado a través de una serie de modificaciones con arreglo a leyes de la naturaleza13/14.

6
De acuerdo con esta teoría Hernández Basualto considera legítima la acreditación judicial de un nexo causal aun en un
contexto de disenso científico, en la medida en que se adopte un riguroso método de fundamentación, cuyos componentes se
desarrollan, que excluya “dudas razonables” (Hernández, “El problema de la “causalidad general” en el DP chileno (con ocasión
del art. 232 del APCPCH)”, en Política criminal, Nº 1, 2006, pp. 1-33, documento disponible en internet, página
http://www.politicacriminal.cl, visitada por última vez, el día 20 de julio de 2010, a las 17:48 horas).
7
Roxin, DP, PG, p. 350.
8
Mir Puig, DP, PG, p. 240.
9
Roxin, DP, PG, p. 350.
10
Roxin, DP, PG, p. 350.
11
Mir Puig, DP, PG, p. 240.
12
Roxin, DP, PG, pp. 350-351.
13
Mir Puig, DP, PG, p. 242.
14
Para restringir los resultados de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la doctrina elaboró las llamadas teorías
individualizadoras de la causalidad, las cuales parten de la distinción de los conceptos de causa y condición. Para ellas no toda
condición del resultado puede considerarse causa del mismo, sino sólo aquella condición que se distingue por poseer una
mayor eficacia causal que las demás. La teoría de la causa necesaria sostiene que sólo es causa del resultado aquella condición
de la cual éste es consecuencia necesaria. Si conforme a la teoría de la equivalencia todos son causa de todo, conforme a la de
la causa necesaria todos lo son de nada. Porque en los complejos vitales la necesidad causal es algo muy difícil de afirmar. Una
herida considerada por lo general como causa necesaria de la muerte, dejará de serlo tan pronto un cirujano demuestre que es
capaz de salvar a quien la ha recibido. Tropieza con el obstáculo de que la mayor o menor eficacia causal de una condición
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 En definitiva, aun acreditado el vínculo o relación de causalidad, ello no es suficiente, toda vez que nada se
ha dicho aun, respecto del juicio de imputación jurídico, que debe operar en el plano normativo, en un segundo
nivel de análisis y que corresponde a la teoría de la imputación objetiva. De esta manera, tratándose de un delito de
resultado, el vínculo o relación de causalidad y luego, la creación de un riesgo típicamente relevante (presupuesto
de imputación), así como la relación de riesgo entre la conducta típica y el resultado lesivo (imputación en sentido
estricto), son condiciones necesarias, para la imputación al tipo objetivo del delito de homicidio.

d. Teoría de la imputación objetiva en el delito de homicidio

Establecida la causalidad debe recurrirse a la teoría normativa de la imputación objetiva, a fin de establecer
primero si la conducta típica constituye un riesgo típicamente relevante o, en palabras de Roxin, desaprobado por
el ordenamiento jurídico, apto para lesionar el bien jurídico de la vida de la víctima (requisito mínimo conforme al
principio de lesividad) y luego establecer si el resultado mortal es atribuible a la creación de dicho riesgo típicamente
relevante, derivado de la conducta homicida realizada por el sujeto activo.

d.1. Imputación objetiva de la conducta (Presupuesto de imputación)

La primera parte de la definición de imputación objetiva, correspondiente a la creación de un riesgo

típicamente relevante, términos de Mir Puig o desaprobado por el ordenamiento jurídico, en palabras de Roxin, da
cuenta del desvalor de acto. Si bien se trata de una materia discutida, podemos decir que pertenecen a este primer
nivel de análisis normativo, los criterios de disminución del riesgo, riesgo permitido, adecuación social (puede

constituye una cuestión físico naturalística que no puede decidir la cuestión jurídico penal. La teoría de la relevancia típica,
planteada por Mezger, parte de la distinción entre la causalidad en sentido de la teoría de la condición y la cuestión de la
responsabilidad penal del autor por el resultado. Sostiene que de la equivalencia de todas las condiciones del resultado no se
sigue su mismo peso jurídico para la cuestión de la imputación y afirma que lo importante es comprobar que condición del
resultado corresponde al sentido del tipo cuya aplicación se cuestiona. Lo importante es establecer cuando la acción típica debe
considerarse causa del resultado típico y mientras no se compruebe que concurren tanto la acción como el resultado típico es
inútil reflexionar hacer del nexo causal, porque ninguna relación típica puede surgir donde no hay dos elementos típicos que
relacionar. Así será necesario encontrar una acción heridora, golpeadora o maltratadora para poder enlazarla al resultado lesivo
(art. 397 del CPch). Sostiene que en la mayor parte de los casos de laboratorio no hay acción típica. Así, por ejemplo en el caso
del golpe de puños en que el sujeto muere porque la ambulancia choca, esta acción no es típica del delito de homicidio, y por
lo tanto, de nada sirve plantearse el problema de la causalidad. Por ello no plantea criterios generales para la restricción de la
conexión causal, sin embargo hoy se establecen criterios precisos para la imputación del resultado causado por el autor. La
teoría de la adecuación o de la condición adecuada, planteada por el lógico y médico friburgués Johannes v. Kries, sostiene
que en sentido jurídico penal sólo es causa una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras
que las condiciones que sólo por casualidad han desencadenado el resulto son jurídicamente irrelevantes. Para que la acción
pueda ser considerada causal, el acaecimiento del resultado producido por el autor en el desarrollo de su acción debe poder ser
considerado probable. La condición debe ser adecuada al resultado y adecuadas son sólo aquellas condiciones que típicamente
son idóneas para producir aquel. Esta teoría evita el regressus ad infinitum de la teoría de la equivalencia. También permite la
exclusión de los cursos causales extravagantes. Originariamente fue entendida como una teoría de la causalidad y fue criticada
porque no establecía un criterio para decidir, en el caso concreto, cuál de entre las distintas condiciones que concurrieron a la
producción del resultado es la que aparece como adecuada a provocarlo de acuerdo con la experiencia general. Así, Cury la
tilda de no ser más que una abstracción, una fórmula vaga, inaplicable a la situación específica; un criterio al que es fácil
referirse, pero cuya fuente es imposible precisar. Sin embargo, hoy se admite su fundamento material el cual reside en que sólo
la aceptación de un riesgo jurídicamente desvalorado puede corresponderse con el sentido de la norma de prohibición, por lo
que sólo son imputables aquellos resultados en los que dicho riesgo se ha realizado. Por lo tanto, hoy se dice que una condición
es adecuada si la misma ha aumentado la posibilidad del resultado de modo no irrelevante. La adecuación del comportamiento
del autor al resultado producido es entendida de acuerdo con el criterio de la probabilidad como presupuesto para que dicho
resultado pueda ser objetivamente imputado al autor (Sobre las teorías individualizadoras, ver Mir Puig, DP, PG, pp. 250-253;
Roxin, DP, PG, pp. 347-362; Jescheck, DP, PG, pp. 298-307).
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reconducirse al riesgo permitido), el principio de confianza, el principio de insignificancia y la autopuesta en riesgo
de la víctima.

d.2. Imputación objetiva del resultado (Relación de riesgos)

Consiste en la verificación de si el riesgo creado por la conducta típicamente relevante realizada por el
sujeto activo y no otro, fue aquél que se materializó en el resultado lesivo. Dicho análisis corresponde al desvalor
de resultado. Pertenecen al segundo análisis, los criterios de la conducta alternativa adecuada a derecho, el ámbito
de protección de la norma, la agravación del resultado imputable a la víctima, la agravación del resultado imputable
a un tercero, etc.

La teoría de la imputación permite excluir resultados extraordinarios (causas concomitantes o

preexistentes), de manera que el que simplemente empuja o golpea levemente a otro, quien cae al suelo producto
de su estado de embriaguez y muere días después por el TEC que le causa la caída, causa esa muerte, pero sólo en
el sentido de la conditio. Sin embargo, de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, si bien el sujeto realizó
una conducta típicamente relevante consistente en empujar y golpear a la víctima, el riesgo creado por la acción fue
sólo de lesionar y no se materializó en el resultado mortal, sino que la muerte se produjo por otro evento
completamente extraordinario. Dicho resultado, por su propio carácter de extraordinario e imprevisible, y por tanto
fuera del control del autor, quien, por lo mismo, no puede quererlo ni evitarlo y por lo tanto, no le es imputable
objetivamente.

Tampoco es autora de un homicidio la amante que da a su pareja una “pócima de amor” a base de productos
marinos -inútil para el propósito, pero al mismo tiempo inocua para cualquiera-, a la que el amado reacciona con
un shock anafiláctico a causa de su alergia al yodo, lo que le provoca la muerte. En este caso, la conducta de la
mujer ni siquiera es prohibida por la ley, ya que el hecho corriente de hacer ingerir a otro un alimento es un riesgo
permitido.

Sin embargo, todo cambia si, por ejemplo, la amante conociese la alergia que padece su pareja –porque ha
recibido una notificación al respecto que éste desconoce-, o el que rasguña tuviese noticia de la hemofilia de su
víctima. En estos casos, el dolo del autor elimina el carácter extraordinario del resultado y permite su imputación a
título de homicidio, aunque la acción no aparezca a simple vista como “matadora” ni represente, en términos
generales, un “riesgo mortal”15. El resultado debe producirse en el ámbito de protección de la norma. Si el paciente
fallece durante la intervención quirúrgica, porque se desprendió la lámpara del quirófano la que al caer le fractura
el cráneo mortalmente este resultado fatal no puede atribuirse objetivamente al cirujano. El ámbito de protección
de la norma que regula la actividad médica no está destinado a evitar contingencias de la naturaleza de la recién
descrita; esa muerte queda fuera del ámbito de su protección y de aquel al cual se extiende la posición de garante
del facultativo.

La teoría de la imputación objetiva también permite atribuir correctamente responsabilidad penal, en los
casos de intervención de terceros y de la propia víctima. En el caso de la ambulancia que, por correr
precipitadamente al hospital, termina incrustada en un poste, muriendo el paciente herido a bala que transportaba;
la intervención de su conductor excluye la imputación objetiva del resultado mortal a quien disparó: aunque la
conducta realizada se encontrase prohibida y el riesgo puesto fuese ciertamente mortal, ese riesgo no se realizó en
el resultado, sino otro muy diferente. De antiguo, éste es el parecer de nuestra jurisprudencia respecto a los

15
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de derecho penal chileno, parte especial, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 34-35.
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resultados mortales derivados de errores en las intervenciones quirúrgicas, no vinculados con las heridas que las
provocan y lo mismo vale para el supuesto, abordado por nuestra jurisprudencia, de quien, encontrándose herido,
rehúsa voluntariamente la ayuda de sus agresores compañeros de juerga, y se deja desangrar a la vera del camino.
El riesgo producido por la herida, no necesariamente mortal, fue llevado a ese grado por una actuación voluntaria
de la víctima (impedir la asistencia oportuna), no imputable objetivamente a sus autores16.

En los casos de resultado retardado, como sucede por ejemplo cuando el delincuente hiere mortalmente a
su enemigo, quien es socorrido en forma oportuna, pero fallece semanas después en el hospital, la conducta
homicida no es seguida necesariamente la muerte del ofendido y que ésta se puede retardar y sobrevenir días y aun
meses más tarde, debido a los esfuerzos infructuosos practicados por terceros. Pero si el riesgo típicamente relevante
creado por la conducta del autor, fue el que se realizó en el resultado fatal, el transcurso del tiempo entre esa puesta
real en peligro y el resultado producido es irrelevante, toda vez que en estos casos se ha cometido un único delito
de homicidio17. El problema se suscita cuando entre la acción y el resultado mortal, sobreviene algún otro hecho
que interrumpe o modifica el curso causal originario.

A.2. Elementos normativos del tipo

No concurren en el delito de homicidio simple elementos normativos jurídicos o culturales que analizar.

B. Tipo subjetivo del delito de homicidio simple doloso

El homicidio doloso se satisface en la medida que el sujeto activo conoce cada uno de los elementos
objetivos del tipo. Esto es, que sepa que al frente tiene a un ser humano y no a una estatua, que sepa que en sus
manos tiene un arma cargada y no es de juguete, etc., es decir, que el sujeto sepa que está en condiciones de matar
a otro.

No existiendo elementos subjetivos especiales en el tipo penal de homicidio simple, todo análisis de la
imputación subjetiva comienza con el análisis del dolo, entendido en su forma tradicional como de realización del
tipo objetivo). Por lo tanto, para que exista dolo, al momento de iniciarse la conducta típica, el sujeto activo debe
saber que ante sí tiene un “otro”, es decir, una persona con vida humana independiente y no un maniquí (Caso en
el cual podría concurrir un error de tipo vencible -excluye el dolo subsiste la imprudencia- o invencible –excluye el
dolo y la imprudencia-), también debe conocer, que por ejemplo, en sus manos tiene un medio idóneo para provocar
la muerte de la víctima. Luego, el agente debe conocer ex ante que su conducta constituye un riesgo típicamente
relevante y la entidad del peligro inherente en su comportamiento, que haga prever el resultado lesivo, aun cuando
como éste aún no se ha producido, aparezca como un acontecimiento más o menos incierto.

En la actualidad, la doctrina reconoce la existencia de tres clases de dolo: el dolo directo, el dolo de las
consecuencias necesarias y el dolo eventual.

B.1. Dolo directo, de primer grado o intención

El autor persigue la realización del tipo de homicidio y por ello se le llama intensión o propósito. En esta
clase de dolo domina el elemento volitivo del dolo. Lo característico es que el autor ajusta su comportamiento al

16
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de derecho penal chileno, parte especial, pp. 35-36.
17
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de derecho penal chileno, parte especial, p. 36.
Página 10 | 34
fin propuesto consistente en la muerte del sujeto pasivo y actúa movido por el interés de su consecución. Ej.: Pedro
clava un cuchillo de grandes dimensiones en el pecho de Juan.

B.2. Dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias

El autor no busca la realización del tipo de homicidio, pero advierte como seguro o casi seguro que su
actuación dará origen a este delito. La comisión del delito de homicidio se presenta como una consecuencia
necesaria. Abarca las consecuencias cuya realización no es intencionada, pero de cuya producción o concurrencia
con seguridad se percata el sujeto, ocasionándolas conscientemente. Aquí domina el elemento cognoscitivo del
dolo, pero le falta lo característico de la intensión consistente en la determinación de la acción hacia un objetivo
propuesto. Ej.: el sujeto que pone una bomba para matar a los pasajeros del avión, pero a consecuencia de dicha
conducta típica advierte que al explotar la bomba morirán el piloto, las azafatas y el resto de los pasajeros del avión.

B.3. Dolo eventual o condicionado

El autor no busca la realización del tipo, pero ésta aparece como un resultado posible (por ello se llama
eventual) de su conducta, es decir, el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de que se produzca el resultado
homicida, como consecuencia de la realización de su conducta y no obstante “la lleva a cabo sin adoptar medidas
para evitarlo”. Se caracteriza porque la decisión del autor incluye una posibilidad de lesión de un bien jurídico.
Puede concurrir cuando existe una decisión que incluye la lesión del bien jurídico, aunque esta no sea deseada. El
autor se resigna, acepta o cuenta seriamente con la posibilidad de producción de un resultado lesivo jurídicamente
relevante para la vida humana independiente. Ej.: El terrorista que cumpliendo órdenes se aviene a colocar una
bomba en un local en el que sabe que es muy posible que se encuentre un amigo suyo, lo hace con plena conciencia
de que éste morirá si efectivamente se halla presente en el lugar de la explosión, pero desea con todas sus fuerzas
que no sea así. Si supiera seguro que su amigo morirá, no pondría la bomba, pero ante la posibilidad de que no sea
así acepta correr el riesgo esperando que no se realice, aun sabiendo que puede fácilmente no ser así. No cabe duda
de que concurrirá dolo eventual si la muerte tiene lugar y, no obstante, será difícil afirmar que el terrorista “quería”
el resultado18.

Por lo tanto, si el sujeto conoce los elementos objetivos del tipo y en particular que su conducta constituye
un riesgo típicamente relevante para la vida del sujeto pasivo, por lo que el resultado típico coincide con lo que
buscaba, porque odia a su enemigo, y quiere matarlo, nos encontramos ante un homicidio con dolo directo. Si la
muerte de la víctima es una consecuencia inevitable de la conducta que desea realizar, como sucede por ejemplo
cuando el autor pone una bomba en el avión para que muera su tío y así heredarlo, sabiendo que con la explosión
de la bomba morirán, además de su tío, cierta y necesariamente, la tripulación y los demás pasajeros, concurrirá
dolo de las consecuencias necesarias. Sea que concurran cualquiera de las dos clases de dolo, estaremos en
presencia de un homicidio doloso; no existiendo diferencias en cuanto a sus efectos. En el caso del homicidio fortuito
el delito se entiende eximido de responsabilidad conforme a lo prevenido en el N° 8 del art. 10 del Código Penal,
según tuvimos ocasión de revisar en la Parte General del Derecho Penal.

B.4. Error de tipo en el delito de homicidio simple como causal de exclusión del tipo subjetivo

18
Mir Puig, DP, PG, p. 270.
Página 11 | 34
 El dolo tiene dos elementos: a) el conocer los elementos del tipo objetivo y b) el querer o voluntad de
realización.

Respecto del elemento cognoscitivo, si el sujeto no tiene conocimiento de los elementos objetivos del tipo,
entonces estamos frente a un error de tipo. En cuanto a sus efectos, el error de tipo puede ser vencible o invencible.

El error de tipo invencible, exime de toda responsabilidad penal al sujeto activo, toda vez que excluye tanto
el dolo como la imprudencia y, en consecuencia, excluye el tipo penal y, en definitiva, el delito. En cuanto al
estándar o baremo necesario para que concurra esta clase de error de tipo, debe tratarse de un caso en que cualquier
individuo razonablemente habría incurrido en el error, esto es de un error imposible de prever aun cuando el agente
hubiese aplicado la diligencia debida.

El error de tipo vencible, es aquella clase de error que el sujeto está en condiciones de evitar, si hubiese
empleado el cuidado debido, porque le era posible prever y no lo hizo. En esta clase de error de tipo, el sujeto actúa
con imprudencia, por lo que respecto de los efectos que provoca, estos consisten en la exclusión del dolo,
subsistiendo, sin embargo, la imputación subjetiva a título de imprudencia. El estándar o unidad de medición
correspondiente a esta clase de error es la perspectiva de un hombre medio u observador imparcial, colocado en la
misma situación en que se encontraba el sujeto al momento de realizar la conducta típica.

Si se llega a probar que el sujeto pese a que conoce los elementos objetivos del tipo y se representa el
resultado como posible, pero confiaba plenamente en la posibilidad de evitar el resultado estamos en presencia de
imprudencia consiente, que ha de tener una calificación totalmente distinta.

El homicidio imprudente se sanciona de acuerdo a lo dispuesto en el art. 490 del Código Penal, por ello
tiene mucha importancia para los efectos de sancionar la conducta, la investigación que el fiscal realiza para
determinar si el sujeto actuó con dolo o con imprudencia y si era posible que el sujeto se representara el resultado.

Si el sujeto activo del delito de homicidio se representó el resultado mortal como posible y pese a ello actuó
esto es, “ocurra esto o aquello, igual actúo”, nos encontramos ante un homicidio con dolo eventual.

En cuanto a la tentativa y en la frustración del delito de homicidio, la mayoría de la doctrina nacional opina
que es posible cometer el delito únicamente con dolo directo, porque para que para que concurra, requiere que el
sujeto conozca perfectamente que su conducta constituye un riesgo típicamente relevante para la vida de la víctima,
de manera que el resultado mortal coincide exactamente con lo buscado por el autor, lo que no ocurre en el dolo
eventual.

B.5. Modalidades de error en el ámbito de la tipicidad en el delito de homicidio

Podemos distinguir las siguientes modalidades particulares de error, las cuales (salvo el error in persona)
tienen en común la existencia de una divergencia entre el curso causal que el autor se representó en el momento en
que realizó la conducta típica y el que realmente ocurrió. Por lo tanto, esta clase de errores tiene importancia en los
delitos de resultado de lesión19:

a. Dolus generalis o dolo de Weber en el delito de homicidio simple

19
Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 329.
Página 12 | 34
 Frecuente ocurre que el homicida, creyendo que ha concluido su conducta letal, sin que en realidad se haya
producido la muerte de la víctima, realiza una actividad posterior, como sería por ejemplo, enterrar al que cree un
cadáver, lo que en definitiva es lo que termina produciendo el deceso del afectado.

Para un sector de la doctrina, entre ellos Garrido Montt, Muñoz Conde, etc., estamos ante un dolo general,
porque el sujeto obró con dolo homicida, y en el hecho concretó su objetivo, lo que inclinaría a pensar que su dolo
se extendió a todos los actos por el realizados en relación al hecho unitariamente considerado, y por razones de
justicia material se debería sancionar como delito doloso consumado. El dolus generalis, dice Garrido Montt, es
una alteración del curso causal no esencial (error en el curso causal), que nada haría variar el hecho iniciado con
voluntad homicida, pues los actos posteriores tienen también naturaleza mortal, y el sujeto activo lo sabe. De modo
que el dolo inherente a la actividad delictiva comprende o abarca el acto posterior que provoca la muerte, por
consiguiente esa muerte queda comprendida en su dolo (dolos generalis).

Para otro sector de la doctrina, entre ellos Cury, hay aquí un error al revés en perjuicio del agente respecto
de la primera conducta y un error excluyente de dolo pero nunca de imprudencia, en relación con el comportamiento
que alcanzó el resultado. En estos casos, Cury propone resolverlos conforme a un concurso ideal entre un delito de
homicidio doloso frustrado, en concurso real o material con un delito imprudente de homicidio consumado20.

b. El error en la persona en el delito de homicidio simple

En el error en la persona, Diego quiere matar a Juan, pero lo confunde con Pedro, y queriendo matar a Juan
mata a Pedro. Sin embargo, él quiere matar a la persona que está mirando, lo que ocurre es que toma a Pedro por
Juan porque es muy parecido (es la hora del crepúsculo, no hay mucha visibilidad, dispara desde mucha distancia).
Si no existe absolutamente ninguna diferencia en el cuadro típico descrito, estaremos frente a un homicidio
consumado y no va a haber problema, puesto que el delito de homicidio castiga el “matar a otro” y no “matar a
Juan”. Esta situación no es tan discutida porque estamos en presencia del error en que el sujeto pasivo se confunde
con el objeto del delito.

El problema puede producirse cuando las características del sujeto pasivo cambian el cuadro típico. Así
por ejemplo ocurre, cuando el victimario quiere matar a Juan y resulta que lo confunde con Pedro, siendo éste a
quien realmente mata y quien, más encima, es su padre. En este caso, por lo tanto, queriendo matar a un extraneus
(Juan), el hechor termina matando, por error a un intraneus (su padre Pedro).

Algunos dicen que debería aplicarse la misma penalidad del homicidio simple porque se va a castigar al
sujeto por lo que quiso producir y no por lo que realmente produjo. Según esta postura, la calificación jurídica
correspondería a la de un homicidio simple y no a un delito de parricidio, porque el hechor quiso matar a un extraño
y, únicamente por error, terminó matando a su padre.

El Código Penal, en el inciso final del artículo 1° dice que éstas son las circunstancias que agravan la
responsabilidad del sujeto como consecuencia del error no se toman en consideración, y en ese caso el sujeto se
castigaría como autor de homicidio simple.

Otros sostienen la tesis de que debería castigarse por homicidio frustrado en concurso con un parricidio
imprudente, sin embargo resulta cuestionable concebir el parricidio a título de imprudencia, por la expresión “el

20
Cury, Derecho Penal, Parte General, p. 315.
Página 13 | 34
que conociendo las relaciones que lo ligan”, que reduce la imputación subjetiva al dolo y, a nuestro juicio, al dolo
directo21.

c. El error en el golpe (Aberratio ictus) en el delito de homicidio simple

El error en persona es distinto del error en el golpe, el cual es una desviación causal, en que Pedro quiere
dispararle a Juan y sabe quién es Juan y le dispara sin ningún error en relación a la persona, pero como Juan está
conversando con Diego, la bala impacta y mata a Diego, porque la puntería falló o porque en ese momento los que
conversaban se movieron. En este caso estamos en presencia de una desviación causal en que el muerto es una
persona a quien el sujeto no quería matar y el que se salva es la persona a quien sí quería matar.

Parte de la doctrina española se inclina por una interpretación de un art. semejante a nuestro art. 1° inc.
final, entendiendo que estamos en presencia de un homicidio consumado porque da lo mismo matar a Diego o a
Juan cuando no tienen ninguno de los dos calidades especiales que hagan cambiar el tipo.

La doctrina alemana dice que hay que tomar en consideración lo que el sujeto quiso hacer y lo que resultó.
De ahí que castiguen en concurso ideal dos delitos: Homicidio frustrado respecto de Juan a quien quería matar,
respecto del cual hizo todo lo necesario para que la muerte se produjera y no lo consiguió por causas independientes
a su voluntad. Ese homicidio doloso frustrado se castigaría en concurso (un solo hecho constitutivo de dos delitos:
concurso ideal) con el delito imprudente de homicidio de Diego, quien murió no obstante que el autor no quería
matarlo22.

Estos son los problemas que se plantean básicamente en relación al error en la identidad de la persona o
bien en la desviación causal en el delito de homicidio.

5. EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE EN COMISIÓN POR OMISIÓN

En el homicidio es posible la comisión por omisión, porque el verbo rector matar, empleado para describir
la conducta típica, contraria al bien penalmente tutelado de la vida humana independiente, debe entenderse en un
sentido social y normativo y no meramente naturalístico. Los tipos penales no son meras descripciones de procesos
físicos de causación, sino fórmulas de atribución de responsabilidad penal. Al igual que para el hombre de la calle,
no existe mayor diferencia entre la madre que deja morir de hambre a su hijo y la que lo arroja al río.

Además, la admisibilidad de la omisión impropia en el delito de homicidio, encuentra respaldo sistemático

tanto en el art. 1º Código Penal que define delito como acción u omisión, como en el art. 492 Código Penal, en
cuanto expresa que: “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de
los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”. Sabido es que cuando se hace referencia a
los delitos contra las personas, se alude a aquellos reglados en el Título VIII del libro II del Código Penal, entre los
cuales se encuentra, precisamente los delitos asociados al tipo base de homicidio y las lesiones y entre ellos no se
describe expresamente ningún tipo omisivo (omisión propia), de manera que implícitamente se está reconociendo
que los tipos penales allí señalados, pueden realizarse de manera omisiva23, en aquellos casos en los que concurra

21
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, T. I, p. 69.
22
Cury, Derecho Penal, Parte General, pp. 313-314.
23
En el mismo sentido Cury, DP, PG, T. II, p. 303, y Bustos p. 55.
Página 14 | 34
un delito de resultado y de medios abiertos, como ocurre en el delito de homicidio, por lo que el resultado puede ser
alcanzado por cualquier medio apto para provocarlo, esto es, tanto de manera activa como omisiva.

Admitida la omisión en el delito de homicidio, hay que señalar que la diferencia entre acción y omisión se
produce en el análisis categorial de la teoría del tipo de injusto24. Atendiendo a la naturaleza de la norma infringida
los tipos penales pueden ser de acción o de omisión. Si la norma infringida es prohibitiva el tipo penal será de
acción, por cuanto el injusto consiste en llevar a cabo una conducta activa prohibida peligrosa o lesiva para el bien
jurídico. Por el contrario, si la norma infringida es de naturaleza preceptiva o prescriptiva el delito será de
omisión25, ya que el injusto consiste en infringir una norma preceptiva, que obliga a realizar una determinada
conducta deseable, a fin de evitar la lesión o puesta en riesgo de un determinado bien jurídico.

El positivismo planteaba que la omisión formaba parte del concepto causalista de acción, pero Radbruch
señaló que lo que es, es y no puede dejar de ser y viceversa, con lo cual dejó de manifiesto que la omisión era una
categoría independiente de la acción. En efecto, el tipo omisivo no requiere la pasividad física del autor, por cuanto
el no hacer nada también es una conducta.

El fundamento del castigo en la omisión radica en realizar una conducta activa distinta de la ordenada.
Así quien encuentra a una persona en despoblado en grave peligro de perecer y pudiendo ayudarla se marcha del
lugar comete omisión de socorro (omisión propia), pese a que en la especie su comportamiento no fue de pasividad
sino de actividad (marcharse del lugar). Sin embargo el injusto de su actuar consiste en no llevar a cabo la conducta
que en la situación concreta le era exigida por la norma prescriptiva, porque dadas las circunstancias concretas del
hecho, estaba en condiciones de actuar. Así, para decidir la existencia de una omisión en Derecho Penal, debe
contemplarse y atenderse al respectivo tipo legal26. Por lo tanto, podemos afirmar que la omisión es una modalidad
del tipo de injusto que depende de la naturaleza de la norma infringida: prescriptiva en el caso del delito omisivo
o prohibitiva en el caso del delito de acción, y no de la especie de conducta consistente en hacer algo o no hacer
nada y, en tal sentido, Roxin refiere que el contenido de sentido relevante para el Derecho Penal viene dado por el
tipo27. Como los pensamientos no son punibles (cogitationis poenam nemo patitur) la presencia de un
comportamiento es requisito previo de todo tipo penal sea éste omisivo o de acción.

I. LA CONDUCTA EN EL DELITO OMISIVO

En el delito de omisión, la conducta positiva realizada en lugar de la ordenada debe tener el carácter de
toda conducta previa al análisis del tipo penal, consistente en la voluntariedad28 y, por ello, faltará por las mismas
causas que excluyen la conducta en los tipos de acción, esto es: fuerza irresistible, actos reflejos o inconsciencia29.

II. EL TIPO PENAL EN EL DELITO OMISIVO

24
Mir Puig, DP, PG, pp. 224-225 y Silva Sánchez, El delito de omisión, concepto y sistema, Editorial Bosch, Barcelona, 1986,
p. 134 y ss.
25
Jescheck y Weigend, DP, PG, p. 648.
26
Mir Puig, DP, PG, p. 309.
27
Roxin, Problemas básicos de DP, p. 94.
28
Mir Puig, DP, PG, p. 310.
29
Silva Sánchez, El delito de omisión, concepto y sistema, p. 137.
Página 15 | 34
 Ya en el análisis del tipo penal, en el delito omisivo, a la conducta efectivamente realizada se le atribuye o
imputa un determinado sentido, en base a que no responde a la pretensión de protección activa de un bien jurídico,
en una determinada situación recogida en un tipo penal.

A priori, la conducta no es constitutiva de un delito de comisión o de omisión, sólo deviene en una u otra
clase en sentido penal, mediante la interpretación o imputación típica que relaciona a la conducta con la expectativa
de protección del bien jurídico y es esta expectativa la que permite atribuir a la conducta un sentido jurídico penal30.

Los tipos penales de acción y de omisión tienen bases estructurales distintas, cuya importancia se traduce
en que los elementos del tipo son mayores en el caso de la comisión por omisión porque agregan un elemento
adicional consistente en la posición de garante del autor31.

a. Concepto de tipo omisivo

De todo lo dicho, podemos concluir que se entiende por tipo de omisión aquel juicio típico (omisión
concepto normativo, infracción a un deber), mediante el cual, al protagonista de un comportamiento voluntario
(activo o pasivo), se imputa la no-realización de una prestación positiva de salvaguarda típica (no cualquiera, sino
la que el tipo señala) estimada “ex-ante” como necesaria y posible para la protección de un bien jurídico.

b. Clasificación de los tipos omisivos

De la definición de omisión se desprende claramente que se trata de un concepto normativo, valorativo o

axiológico y en ella están decantados los elementos de toda omisión sea de omisión propia o de omisión impropia
o de comisión por omisión.

La omisión propia, dice relación con aquellos casos en los cuales es el propio legislador quien ha regulado
expresamente la hipótesis omisiva.

La omisión impropia o comisión por omisión en cambio, regula aquellas situaciones en las cuales la
conducta omisiva no se señala expresamente en la ley y, por lo tanto, hay que desprenderla del verbo rector utilizado
por el legislador. Es por ello que se discute si estamos en presencia de un atentado al principio de lex certa ínsito al
principio de legalidad y regulado en el art. 19 N° 3 de la Constitución.

c. El delito de homicidio en comisión por omisión

Siendo el delito de homicidio un tipo resultativo y de medios abiertos, que consiste en la prohibición de
causar el resultado de muerte a otro, el resultado letal puede realizarse por cualquier medio, incluido los omisivos,
por lo que el medio utilizado para provocar la muerte de la víctima sólo tiene importancia en figuras como el
homicidio calificado, como podría ser, por ejemplo, el uso de veneno. Por lo tanto, no hay inconveniente en admitir
la comisión por omisión u omisión impropia.

30
Silva Sánchez, El delito de omisión, concepto y sistema, pp.135-136.
31
Mir Puig, DP, PG, pp. 311-312.
Página 16 | 34
 En todo caso, es importante tener en cuenta que el homicidio en comisión por omisión, es un delito especial,
porque requiere de un autor o sujeto activo calificado, que debe cumplir con características particulares. Además,
se trata de un delito especial propio, porque de no concurrir este sujeto calificado, no hay otro tipo penal genérico
en subsidio. Así por ejemplo, si la niñera contratada para cuidar al niño, de quien se espera salvará a la criatura que
le fue confiada, y que se aproxima hacia un poso donde puede ahogarse, no hace nada, es responsable de la omisión,
sin embargo, no se cuenta, con el actuar de un casual paseante o de la acompañante de la niñera, quienes a lo sumo
podrían ser autores de omisión de socorro si se dan los requisitos de este tipo penal de omisión propia. No ocurre
lo mismo en el caso del homicidio por acción, que es un delito común, porque su autor puede ser cualquier persona.

d. Elementos del tipo de homicidio en comisión por omisión

Admitido que no hay obstáculo constitucional para castigar el homicidio en comisión por omisión u omisión
impropia, ya que la ley penal en sus artículos 1°, 2° y art. 492 del Código Penal acepta su existencia, deben
fundamentarse dogmáticamente los requisitos que permitan asimilar la no evitación de la muerte a su producción.

d.1. Tipo objetivo del delito de homicidio en comisión por omisión

Tipo objetivo del delito de homicidio en comisión por omisión

a) Situación típica.
b) Ausencia de la conducta determinada esperada por el ordenamiento jurídico.
c) Capacidad del sujeto obligado para realizar la conducta esperada.
d) Imputación objetiva del hecho a la conducta ex ante peligrosa:
i. Posición de garante,
ii. Producción de un resultado consistente en la muerte del sujeto pasivo y
iii. Capacidad o posibilidad real de evitar el resultado fatal.

a) Una situación típica

Consiste en una situación de hecho que amenaza o pone en peligro el bien penalmente tutelado de la vida
humana independiente y que opera como presupuesto del deber jurídico del sujeto activo de actuar. Ej.: Situación
de inanición de un bebé.

b) Ausencia de la conducta determinada

Ausencia de la conducta determinada esperada por el ordenamiento jurídico de parte de quien estaba en
posición de garante. El sujeto activo realiza una conducta positiva distinta a la ordenada por la norma. Ej.: En vez
de cumplir con su obligación de amamantar a su bebé, la madre prefiere concurrir a sus clases de yoga.

c) Capacidad del sujeto obligado para realizar la conducta esperada.

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 El sujeto activo debe tener la posibilidad efectiva y real de realizar la conducta ordenada por la norma, en
el caso concreto y a partir de consideraciones objetivas. El sujeto debe tener la fuerza física y la capacidad técnica
para llevar a cabo la conducta debida. De lo contrario, el comportamiento distinto a lo ordenado por la norma, es
atípico, porque a lo imposible nadie está obligado. Ej.: No tiene sentido plantear la comisión por omisión respecto
de un hecho que se está mirando por la televisión.

d) Elementos necesarios para la imputación objetiva del hecho a la conducta ex ante peligrosa:

i. La posición de garante: El no impedir un resultado es normativamente equivalente a causarlo, sólo cuando para
el sujeto existe la obligación jurídica de actuar, y como existe una obligación jurídica, es legítimo contar con ella.

El deber de garante tiene su fundamento en la posición del sujeto y es exigible sólo cuando existe capacidad
de evitación del resultado. Este análisis es realizado por el juez mediante un criterio ex post.

Así, por ejemplo, se cuenta, con que el actuar vigilante de una niñera contratada, salvará a la criatura que
le fue confiada, y que se aproxima hacia un poso donde puede morir ahogada, pero no se cuenta, en cambio con el
actuar de un casual paseante. Sin embargo, la solidaridad humana es un deber genérico para todos los individuos y
su infracción puede determinar sanciones, aun penales, por ejemplo, a través del delito-falta de omisión de socorro,
contemplado en el art. 494 números 13 y 14 del Código Penal. No obstante lo anterior, la posición de garante que
consiste en la obligación específica de actuar, guardar y resguardar un determinado bien jurídico a fin de impedir
el resultado típico, sólo la tienen determinadas personas.

i.a. Las fuentes de la posición de garante en el homicidio en comisión por omisión: Hay que determinar cuáles
son las fuentes de la obligación jurídica de impedir la muerte, las cuales convierten, por una atribución normativa,
al sujeto en garante y en autor de un delito de homicidio si no evita la muerte de la víctima pudiendo hacerlo,
siempre y cuando concurra además, dolo o imprudencia y las demás exigencias positivas o negativas comunes a
todo hecho punible.

La Comisión Redactora del Código Penal Tipo para Latinoamérica concluyó que era inconveniente un
numerus clausus respecto de las fuentes de posición de garante, cuya selección queda entregada necesariamente a
la Jurisprudencia y a la doctrina.

Las fuentes de posición de garante, por lo tanto, no están descritas en la ley penal, pero se encuentran en
el ordenamiento jurídico positivo, por lo que en ella el juez no crea Derecho, sino que lo reconoce.

La teoría formal del deber jurídico, atiende a las fuentes formales para determinar las fuentes de la posición
de garante, reconociendo entre ellas a la ley, al contrato y a la injerencia o actuar precedente. En la actualidad, sin
embargo, se impone la teoría de las funciones de Armin Kaufmann, acorde con la cual, la posición de garante debe
fundamentarse en la relación funcional materialmente existente entre el sujeto y el bien jurídico.

i.a.1. Fuentes de la posición de garante según la teoría de las funciones

Fuentes de la posición de garante, conforme a la teoría de las funciones

• a) Función de protección de un bien jurídico (garantes de protección)
– a´) La existencia de una estrecha relación familiar
– b´) La comunidad de peligro
– c´) La asunción voluntaria de una función de protección
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 • b) Deber de control de una fuente de peligro (garantes de vigilancia)
– a´) El actuar precedente (o injerencia)
– b´) El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito
de dominio
– c´) La responsabilidad por las conductas de otras personas
i.a.1.a. Función de protección de un bien jurídico (garantes de protección): Comprende aquellas situaciones en
que una relación familiar o social, o una conducta voluntaria, someten a un bien jurídico determinado a la
dependencia de un sujeto, en términos en que éste se hace responsable (garante) del mismo. Comprende los
siguientes supuestos:

a´) La existencia de una estrecha relación familiar.

Abarca las relaciones familiares más próximas que implican dependencia absoluta, existencial y asumida.
Así, por ejemplo ocurre con la protección que los padres deben dar a sus hijos recién nacidos, hasta que puedan
valerse por sí mismos. Más allá de estos supuestos es discutible la existencia de una posición de garante. La situación
de dependencia debe haber sido asumida en el caso concreto. Ej.: Sí el recién nacido está a cargo del facultativo,
no concurre respecto de la madre que desatiende a su hijo, aunque hubiera podido evitar su muerte.

En caso de duda hay que negar la presencia de posición de garante. Si concurre una dependencia absoluta
y asumida pueden ostentar la posición de garante los cónyuges, los hermanos o los familiares más lejanos. Cuanto
más se aleje la relación familiar, mas precauciones hay tomar a la hora de decidir sobre la existencia de una posición
de garante.

b´) La comunidad de peligro

Consiste en la participación voluntaria en una actividad peligrosa en que intervienen varias personas
tácitamente obligadas a socorrerse entre sí. Así ocurre, por ejemplo, con la protección y socorro que se deben
recíprocamente los alpinistas que participan en una misma expedición, así como en otras actividades colectivas
riesgosas.

c´) La asunción voluntaria de una función de protección

Concurre en quien asume la protección voluntaria del sujeto u objeto protegido, llevándolo a una situación
de dependencia, porque al confiar en quien ofrece voluntariamente su protección, la víctima se atreve a correr
riesgos mayores o deja de tomar otras precauciones. Parte de la doctrina prefiere acudir al contrato, pero su
existencia formal no es siempre necesaria ni suficiente para establecer la equivalencia real. Lo decisivo es la
asunción voluntaria del riesgo. No se puede agravar penalmente la situación de quien inicia el auxilio de otro, si
ello no aumenta el peligro, ni disminuye las posibilidades de que operen otras ayudas. Lo importante es que el
interviniente no haga imposible otra clase de auxilio eficaz. Así acontece, por ejemplo, en la actividad médica con
los riesgos que asume el médico respecto de sus pacientes.

i.a.1.b. Deber de control de una fuente de peligro (garantes de vigilancia)

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 La indemnidad de los bienes jurídicos puede depender personalmente del control de determinadas fuentes
de peligro por parte de quien las ha creado o de aquél a quien se ha atribuido su vigilancia. Comprende los siguientes
supuestos:

a´) El actuar precedente (o injerencia)

Consiste en que quien con una conducta precedente voluntaria o consiente provoca una situación de peligro
para un bien jurídico, está obligado a evitar que el peligro se convierta en lesión, a riesgo de ser sancionado como
si hubiese cometido positivamente un delito doloso. La posición de garante requiere que concurra una creación o
aumento del peligro típicamente relevante atribuible subjetivamente a título de dolo o de imprudencia a su autor y
lo mismo ocurre en casos de falta de antijuridicidad en la conducta anterior. Ej.: El peligro para la víctima de un
accidente no es atribuible al causante del accidente si éste no pudo o no debió preverlo (falta la imprudencia), por
lo que la falta de “antinormatividad” anterior excluye la posición de garante.

En cambio si el empresario que introduce al mercado un Spray para el cuero, que luego resulta ser dañino
para la salud, no retira el producto del mercado, una vez enterado del problema, responderá penalmente.

b´) El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio

Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro para bienes jurídicos, (instalaciones, animales,
máquinas) es responsable de que tal peligro no se realice. Así ocurre con el encargado del zoológico, quien debe
cerciorarse de cerrar la puerta de la jaula del león, ya que de lo contrario será responsable de la muerte del visitante
provocadas por el león que se arrancó de la jaula.

c´) la responsabilidad por las conductas de otras personas

Quienes tienen el deber de vigilar a otras personas, se hallan en posición de garante respecto de los males
que éstas puedan causar. Como sucede en el caso de los padres que son responsable de vigilar que sus hijos menores
no cometan delitos como por ejemplo daños en una tienda de cristales32.

ii. La producción de un resultado consistente en la muerte del sujeto pasivo

Los delitos de comisión por omisión como el homicidio, son tipos de resultado, es decir, requieren para su
consumación de la concurrencia de un resultado, separado temporo-espacialmente de la conducta típica. En este
caso, el resultado consiste en la muerte de la víctima.

iii. La capacidad o posibilidad real de evitar el resultado fatal

Faltará cuando la acción indicada no sirva para evitar el resultado, porque éste igual se iba a producir. Hay
que hacer un juicio hipotético sometido a un margen de error siendo el parámetro (baremo) el siguiente: Si ex post

32
Al respecto ver Mir Puig, DP, PG, pp. 318-330
Página 20 | 34
se comprueba que el resultado se habría evitado con una “probabilidad rayana en la seguridad” mediante la
intervención omitida, el sujeto activo tenía la capacidad de evitar el resultado fatal. La imputación objetiva del
resultado, requiere que el riesgo creado se realice efectivamente en el resultado

Así, si un salvavidas se enferma y no asiste a su trabajo y se ahoga otro sujeto, el salvavidas no será
responsable ya que no estuvo en condiciones de evitar el resultado de muerte y por lo tanto, no se le puede exigir
que lo evite. Tal poder faltará cuando la acción positiva indicada, de nada sirva para evitar el resultado, porque de
todas formas vaya a producirse.

Como la omisión es normativa y no ontológica, no es correcto decir que entre la conducta omisiva y el
resultado deba existir un vínculo de causalidad, toda vez que resulta imposible sostener que un resultado positivo
pueda haber sido causado, en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por la realización de una conducta distinta
de la esperada por el ordenamiento jurídico penal y posible de realizar por el sujeto activo. La causalidad pertenece
a lo ontológico y no a lo normativo, como es el caso del tipo omisivo.

d.2. Tipo subjetivo del delito de homicidio en comisión por omisión

El homicidio en comisión por omisión puede ser doloso o imprudente.

a. Homicidio en comisión por omisión dolosa

En la comisión por omisión dolosa, el elemento cognoscitivo debe abarcar: La situación típica, la ausencia
de la conducta debida, la posibilidad y necesidad de evitar el resultado y la situación que determina la posición de
garante. El sujeto conoce ex ante que la realización de una conducta distinta de la exigida por la norma, constituye
un riesgo típicamente relevante para el bien jurídico de la vida que se encuentra en peligro, (dolo directo), o bien
deja de llevar a cabo la conducta exigida por la norma, pese a representarse ex ante o contar seriamente con la
posibilidad de que se produzca el resultado mortal de la víctima (dolo eventual).

b. Homicidio en comisión por omisión imprudente

En la comisión por omisión imprudente, la imprudencia puede ser consciente o con representación o
inconsciente o sin representación según el grado de conocimiento del peligro inherente a la conducta imprudente.

La comisión por omisión llevada a cabo con imprudencia consciente o con representación, dice relación
con aquellos casos en los cuales pese a que el autor advierte o reconoce la peligrosidad, en abstracto, inherente a su
conducta omisiva, actúa de manera distinta a la exigida por la norma, creyendo erróneamente, que no se producirá
el resultado33, por lo tanto, desconoce la efectiva virtualidad de la situación de riesgo en que se encuentra el bien
penalmente tutelado (peligrosidad en concreto)34, infringiendo con ello el deber de cuidado externo, que lo obligaba,
una vez previsto el riesgo, a comportarse de manera tal de evitar que el riesgo se materialice en la lesión del bien
jurídico.

33
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, p. 270.
34
Si la conociera estaríamos ante un caso de dolo.
Página 21 | 34
 La comisión por omisión realizada con imprudencia inconsciente o sin representación, en cambio, supone
el desconocimiento, por el autor, de la efectiva peligrosidad de la situación que amenaza al bien penalmente
tutelado35. El agente ni siquiera prevé la posibilidad de que el actuar en modo distinto del exigido por la norma,
traerá como consecuencia un eventual resultado lesivo, ya que no advierte el peligro inherente a la situación típica 36.
En la imprudencia inconsciente el autor, a consecuencia de la infracción del deber de cuidado interno, que le exigía
actuar en una determinada manera, no piensa en la posibilidad de poder realizar el tipo legal37.

Entre ambos tipos de imprudencia no existe una relación gradual, porque la conducta de quien ni siquiera
percibe el riesgo derivado de la realización de una conducta distinta de la obligada por la norma y posible de realizar,
puede resultar desaprobada más intensamente que la negligencia de una imprudencia consciente en la que
simplemente se sobre valoran las fuerzas38.

c. Esquemas del tipo de homicidio en comisión por omisión doloso e imprudente

Tipo de homicidio en comisión por omisión doloso

Tipo Objetivo
a) Situación típica: Consistente en una situación de peligro para la vida de la víctima
b) Ausencia de una conducta determinada de salvaguarda para la vida del afectado
c) Capacidad de realizar esa conducta
d) Imputación objetiva del hecho
d.1) Posición de garante
d.2) Producción del resultado: consistente en la muerte de la víctima
d.3) Posibilidad de evitar el resultado fatal
Tipo subjetivo
Dolo
Directo
De las consecuencias necesarias
Eventual

Tipo de omisión impropia imprudente

Tipo Objetivo
a) Situación típica: Consistente en una situación de peligro para la vida de la víctima
b) Ausencia de una conducta determinada de salvaguarda para la vida del afectado
c) Capacidad de realizar esa conducta
d) Infracción de un deber de cuidado
e) Imputación objetiva del hecho
e.1) Posición de garante
e.2) Producción del resultado
e.3) Posibilidad de evitar el resultado

35
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, p. 239.
36
Mir Puig, DP, PG, op. cit., p. 285 y Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, p. 239.
37
Jescheck y Weigend, DP, PG, p. 611.
38
Jescheck y Weigend, DP, PG, p. 612.
Página 22 | 34
 Tipo subjetivo
Imprudencia
Consciente
Inconsciente

6. EL DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE

6.1. Concepto de imprudencia

Actúa imprudentemente quien sin quererlo realiza el tipo penal a consecuencia de la infracción de un deber
de cuidado y, contrariamente a su obligación no se da cuenta de ello o lo tiene por posible pero confía en que el
resultado no tenga lugar.

6.2. Clasificación del homicidio imprudente

a. Atendiendo a la naturaleza de la norma infringida el delito de homicidio imprudente puede ser:

1. Homicidio imprudente de acción

Infringe una norma prohibitiva y la infracción del deber de cuidado, en la realización de la conducta
creadora de riesgo, se concreta en la muerte de otro.

2. Homicidio imprudente en comisión por omisión

Infringe una norma prescriptiva o preceptiva que ordenaba la realización de una conducta positiva destinada
a salvaguardar un bien jurídico en peligro, realizando el hechor un comportamiento distinto del jurídicamente
esperado, pese a existir una posición de garante, produciéndose en tal situación típica, un resultado mortal evitable.

Ambas modalidades de homicidio imprudente (acción u omisión) son punibles por los arts. 490 y 492 del
Código Penal.

En general, actúa imprudentemente quien realiza el tipo de una ley penal a consecuencia de la infracción
de un deber de cuidado y, contrariamente a su obligación, o no se da cuenta de ello o lo tiene por posible pero
erradamente confía en que el resultado no tendrá lugar, en virtud de su capacidad de evitación39.

El contenido del injusto del delito de homicidio imprudente es inferior al de un hecho doloso similar, pues
aquí el autor no contraviene voluntariamente el mandato del ordenamiento jurídico sino que sólo ha actuado en
contra del mismo distraídamente. Por este motivo, dolo e imprudencia se excluyen recíprocamente40.

b. Según el grado de conocimiento del peligro inherente a la conducta imprudente se distingue entre homicidio
con imprudencia consciente o con representación y homicidio con imprudencia inconsciente o sin
representación.

39
Incorpora en el concepto el elemento volitivo, Jescheck y Weigend, DP, PG, op. cit., p. 606.
40
Jescheck y Weigend, DP, PG, op. cit., p. 606.
Página 23 | 34
1. Homicidio con imprudencia consciente o con representación

El homicidio con imprudencia consciente o con representación, dice relación con aquellos casos en los
cuales pese a que el autor advierte o reconoce la peligrosidad homicida, en abstracto, inherente a su conducta, actúa
creyendo erróneamente, que puede evitar la producción del resultado mortal41, por lo tanto, desconoce la efectiva
virtualidad efectiva del riesgo creado (peligrosidad en concreto)42. El error puede provenir de la sobrevaloración
del autor de sus posibilidades de control43. La falta de dominabilidad en el autor sobre su propia conducta puede
fundamentar el error sobre la propia capacidad de evitación44. El error sobre la capacidad de evitación es el
elemento que permite calificar a estos hechos como imprudentes45. Sin embargo, este error no puede apreciarse
cuando el autor no tiene control sobre las posibles consecuencias de su comportamiento, es decir, cuando una vez
creado el riesgo y conociendo su efectiva virtualidad, deja de controlarlo, por lo que no puede tener una confianza
racional en la ausencia del resultado46 y, de acuerdo con la teoría de la probabilidad, habiendo conocido ex ante el
concreto riesgo que entraña la conducta, al no poder controlarlo, ésta debe ser considerada como dolosa47. Por lo
tanto, habiendo un riesgo típicamente relevante, no basta con la mera afirmación de haber confiado en la capacidad
de evitación, sino hay un dato o elemento objetivo que la respalde.

La importancia de definir el homicidio con imprudencia consciente, consiste en diferenciarlo del homicidio
con dolo eventual, lo cual trae consigo importantes consecuencias prácticas, por cuanto, la realización del homicidio
con imprudencia consciente tiene aparejada menor pena que el homicidio doloso. En cambio, la diferenciación entre
homicidio imprudente consciente e inconsciente no posee gran relevancia, pues el legislador nunca vincula a ellas
diferentes consecuencias jurídicas48, sin embargo, dependiendo del caso concreto es posible considerar dicha
diferenciación, a la hora de graduar la pena en atención a la mayor o menor antijuridicidad material del hecho,
conforme a lo dispuesto en el art. 69 del Código Penal.

Al igual que en el dolo, la imprudencia consciente no solo puede aparecer referida a un resultado de lesión
sino que también puede estarlo a un resultado de peligro: en este caso el autor estima posible la realización de un
peligro pero confía en que este no tenga lugar49.

2. Homicidio con imprudencia inconsciente o sin representación

El homicidio con imprudencia inconsciente o sin representación, en cambio, supone el desconocimiento,

por el autor, de la efectiva peligrosidad mortal de su conducta50. El agente ni siquiera se prevé la posibilidad de un
eventual resultado lesivo para la vida de la víctima, ya que no advierte el peligro inherente a su comportamiento51.

41
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
42
Si la conociera estaríamos ante un caso de dolo.
43
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
44
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
45
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
46
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
47
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., pp. 270-271 y Mir Puig, DP, PG, op. cit., p. 285.
48
Roxin, DP, PG, op. cit., p. 997.
49
Jescheck y Weigend, DP, PG, op. cit., p. 611.
50
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 239.
51
Mir Puig, DP, PG, op. cit., p. 285 y Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 239.
Página 24 | 34
 En el homicidio con imprudencia inconsciente el autor, a consecuencia de la infracción del deber de
cuidado, no piensa en la posibilidad de poder realizar el tipo legal de homicidio imprudente52.

En ambas clases de imprudencia el contenido de injusto reside en la ausencia de una atención obligada
puesto que también la imprudencia consciente descansa sobre un desconocimiento contrario a deber que, si bien no
está referido a la existencia del peligro, sí lo está al grado de éste, de la extensión del deber de cuidado o de las
limitaciones de las propias capacidades53. Entre ambos tipos de imprudencia tampoco existe una relación gradual
pues la conducta de quien ni siquiera percibe el riesgo existente puede resultar desaprobada más intensamente que
la negligencia de una imprudencia consciente en la que simplemente se sobre valoran las fuerzas54.

En relación con el delito de homicidio se discute como debe sancionarse al autor cuando a partir del hecho
imprudente resultan muertas varias personas. Según Garrido Montt, como en el homicidio culposo existe una
voluntad dirigida a realizar una actividad cualquiera, generalmente atípica, pero por llevarla a cabo sin el cuidado
debido o esperado según las circunstancias, se concreta en la lesión de un bien jurídico, la vida de varias, nunca esa
voluntad va dirigida a matar a la víctima, de modo que, siempre habrá un cuasidelito con resultado múltiple. Para
Bustos Ramírez, cada muerte o lesión constituye un cuasidelito, siempre que la falta de cuidado objetivo se pueda
relacionar con cada una de ellas, por lo tanto, se trataría de un solo hecho constitutivo de dos o más delitos, por lo
que habría que aplicar el art. 75 del Código Penal, imponiendo la pena mayor asignada al delito más grave55.

La Jurisprudencia ha mantenido ambas tesis.

c. Esquema del tipo de homicidio de acción imprudente

Tipo de homicidio de acción imprudente

A. Tipo objetivo
a. La conducta
Supone la infracción de una norma de cuidado interno o externo (desvalor de la acción)
b. Un resultado
Consistente en la muerte de la víctima (desvalor del resultado)
c. Relación de causalidad
d. Imputación objetiva

B. Tipo subjetivo
1. Elemento volitivo
Haber querido realizar la conducta descuidada
2. Elemento cognoscitivo
a. Imprudencia consciente
Con conocimiento del peligro que en general entrañaba para la vida de la víctima, pero
confiando en la capacidad de evitación o en que el resultado fatal no se producirá o
b. Imprudencia inconsciente
Sin siquiera haber previsto la posibilidad de que se produzca la muerte de la víctima, pero
debiendo haber anticipado dicho resultado

52
Jescheck y Weigend, DP, PG, op. cit., p. 611.
53
Jescheck y Weigend, DP, PG, op. cit., p. 612.
54
Jescheck y Weigend, DP, PG, op. cit., p. 612.
55
Juan Bustos Ramírez, El delito Culposo, pp. 114-115. En el mismo sentido NAQUIRA
Página 25 | 34
7. DOLO DE LESIONAR Y DOLO HOMICIDA

Los supuestos en los que, concurre un dolo homicida, pero una vez concluida la conducta típica, el sujeto
pasivo resulta únicamente con lesiones, dan lugar a un delito frustrado (tentativa acabada) de homicidio56/57, cuya
pena en la actualidad es de presidio mayor en su grado mínimo.

Si se trata de un homicidio que queda sin consumar por el desistimiento o porque el propio autor impide la
producción del resultado, quedando el sujeto lesionado, será impune el homicidio, pero, de acuerdo con la teoría de
la unidad, el hecho se castigará a título de lesiones, porque el dolo de matar comprende el de lesionar, por lo que
concurrirán tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito de lesiones; previsión que se extiende a los
partícipes58.

El dolo de matar y el dolo de lesionar, aunque diferentes, pueden coincidir en los medios elegidos, que
pueden ser idóneos para uno u otro resultado. Además, la realidad demuestra que, cuando se lleva a cabo una
conducta homicida, se puede prever un resultado de lesiones, respecto del cual existirá por lo menos dolo eventual,
e incluso esas lesiones pueden ser el paso obligado para causar la muerte, lo cual demuestra que el elemento fundante
del dolo es el conocimiento y no el querer59. Así ocurrirá por ejemplo si A da un veneno a B y después, arrepentido,
le da un antídoto evitando que B muera, A no puede ser condenado por tentativa de homicidio calificado, porque el
desistimiento voluntario activo excluye la penalidad de su conducta; pero puede ser castigado por lesiones60.
Evidentemente todo lo anterior dependerá en buena medida de las pruebas vertidas en el proceso penal.

Conforme al criterio de alternatividad, propio de los concursos de leyes penales, puede castigarse por delito
de lesiones en caso de tentativa de homicidio, cuando las lesiones producidas tengan mayor pena que la que
corresponde al homicidio intentado61. Así podría ocurrir, por ejemplo, si a raíz de la conducta homicida, la víctima
pierde, por ejemplo, un órgano o miembro principal, lesión encuadrable en el art. 397 N° 1 del Código Penal, que
conlleva en abstracto, una pena superior (presidio mayor en su grado mínimo) a la correspondiente a un delito
tentado de homicidio, es decir, el que lleva aparejado una pena equivalente a presidio menor en su grado máximo 62.

56
González Rus, “Las lesiones”, op. cit., pp. 147-148.
57
En España, un problema interpretativo de difícil solución puede plantearse por la redacción del art. 148.1, toda vez que entre
sus hipótesis agravadas contiene la de utilizar armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente
peligrosas, para la vida o la salud física psíquica del lesionado. En verdad, no es fácil saber en estos casos si se debe aplicar el
tipo penal de homicidio en grado de tentativa (arts. 138, 16 y 62 del CP), con una pena por lo general que va desde los cinco a
los diez años de prisión, o el de lesiones consumadas del art. 147, con la agravación del art. 148.1 del CP, con una pena que va
desde los dos a los cinco años de prisión, pues, por un lado, casi siempre que el autor utiliza un arma de las características de
este último art. habrá tenido, al menos, conocimiento del peligro (concreto) de su acción para la vida de la víctima, y, por tanto,
dolo (en su caso eventual) de matar, esto es, habrá obrado con animas neccandi, y, por otro lado, el propio legislador, en el art.
148.1, señala que las armas deben ser concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado (Jaén
Vallejo, DP aplicado, op. cit., pp. 187-188).
58
González Rus, “Las lesiones”, op. cit., p. 148 y Romeo Casabona, Delitos contra la vida, la integridad y los relativos a la
manipulación genética, op. cit., p. 58.
59
Bustos Ramírez, Obras completas, PE, op. cit., T. III, p. 93.
60
La teoría de la voluntad afirma que el dolo en ambos delitos es diferente y que, por tanto, si no se castiga el homicidio no
pueden castigarse tampoco las lesiones, ya que el dolo de este delito no se da (Muñoz Conde, DP, PE, op. cit., pp. 123-124;
Bustos Ramírez, Obras completas, PE, op. cit., T. III, pp. 92-93 y García y García Cervigón, Delito de lesiones. Tipos
agravados y cualificados, op. cit., pp. 216-217).
61
González Rus, “Las lesiones”, op. cit., p. 156.
62
Bustos Ramírez, Obras completas, PE, op. cit., T. III, p. 93.
Página 26 | 34
 Lo relevante para distinguir entre un dolo homicida o un dolo de lesionar es, en el caso del primero,
determinar si el autor apreció, captó o aprehendió ex ante con su conducta, un peligro típicamente relevante idóneo
para generar el más grave de los resultado lesivos, esto es la muerte de una persona. Toda vez que, para que nos
encontremos en presencia de un delito de homicidio, aun en grado de tentativa, el autor tiene que haber apreciado
no sólo que su comportamiento entrañaba la posibilidad de desencadenar consecuencias típicas lesivas para la salud
individual de la víctima, sino que debe añadirse además, la captación de aquellos datos imprescindibles para calificar
jurídicamente la conducta homicida, los cuales deben dar cuenta de la creación de riesgo típicamente relevante para
un determinado objeto jurídico, en este caso la vida, bien jurídico que debe haber sido expuesto, mediante la
conducta, a un curso causal incontrolable; los cuales dan cuenta de riesgos a los que uno suele ajustarse en el sentido
de evitarlos, por la peligrosidad que para el bien jurídico de la vida entrañan63.

Cuando existiendo dolo de lesionar se provoca imprudentemente la muerte de la víctima, estamos ante un
concurso ideal de delitos, castigado con la pena mayor asignada al delito más grave, conforme a lo dispuesto en el
art. 75 del Código Penal64, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Antecedente doloso de lesionar;
2. Consecuente más grave consistente en la muerte de la víctima, imputable a título de imprudencia; 3. Nexo causal
y de imputación objetiva entre el antecedente doloso y el consecuente imprudente y 4. Es fundamental que el
resultado fatal sea previsible por el sujeto, de no ser así se podría estar en presencia de un caso fortuito y, por lo
tanto, la muerte no sería subjetivamente imputable.

8. ANTIJURIDICIDAD (Causales de justificación)

a. La legítima defensa

Rigen las reglas generales. En el homicidio la causal de justificación más frecuente es la legítima defensa.
El sacrificio de la vida humana por un bien jurídico de mayor valor es imposible pues no hay un bien de mayor
valor.

La legítima defensa es una causal de justificación que atiende al criterio del interés preponderante. El
Código Penal ha reglado esta justificante entre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, N°4°
(defensa propia), 5° (de pariente) y 6° (de extraño), distinción recogida del Código Penal de 1848, sustituida en el
Código Penal español, en el artículo 20. 4 por la distinción entre defensa propia o ajena, con los mismos requisitos.

Según Jiménez de Asúa, consiste en la repulsa de la agresión ilegítima por el atacado o tercera persona,
contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados
para impedirla o repelerla65.

La legítima defensa se funda en el criterio de la necesidad racional, en cuanto la reacción autorizada por el
ordenamiento jurídico es indispensable para salvar el interés del agredido y amparar al mismo tiempo al orden
jurídico que lo protege. La protección de ese interés tiene un valor superior al del agresor, por lo que falta en el
hecho aquel daño social que justificaría la imposición de la pena en otro caso. Si bien ambas vidas, la del agresor y
la del agredido valen lo mismo, la concurrencia de los requisitos de esta causal de justificación, hacen que la balanza
se cargue a favor del que se defiende, de manera que si bien en términos generales es un hecho típico y antijurídico

63
En tal sentido, Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado, op. cit., pp. 621-622.
64
Calderón Cerezo y Choclán Montalvo (Coord.), CP comentado, op. cit., p. 283.
65
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, 1961, T IV, p. 26.
Página 27 | 34
dar muerte a otro, se encuentra justificado quien mata a otro en legítima defensa, por lo que su conducta, si bien,
típica, no es antijurídica.

Los requisitos básicos de la legítima defensa son: a) La agresión ilegítima, entendiendo por agresión la
conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido;
por ilegitimidad de la agresión, que sea antijurídica y por actualidad de la agresión, el hecho de que sea actual e
inminente. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, obliga a que la defensa debe ser
necesaria, lo cual supone la existencia de bienes defendibles, la necesidad de la defensa y el elemento subjetivo de
la defensa y c) La falta de provocación suficiente de parte del que se defiende, para el cual no bastan viejas rencillas,
sino que necesita que la provocación sea a lo menos próxima e inmediata y de una relativa gravedad66. En lo demás,
nos remitimos a los contenidos pasados en la Parte General del Derecho Penal.

b. El consentimiento de la víctima. La eutanasia

La Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones
vinculadas a su atención en salud, publicada en el Diario Oficial el 24 de abril de 2012, prohíbe expresamente en
su artículo 14, la realización de prácticas eutanásicas en pacientes que no se encuentran en estado de salud terminal
o eutanasia activa. Se trata de casos en que no se trata de omitir un tratamiento en principio inútil o de aliviar los
sufrimientos de un paciente en estado terminal, sino de abreviar la vida de quien, teniendo aun amplias perspectivas
de sobrevivencia, no puede llevar dicha sobrevivencia dignamente. Por lo tanto, la regla general en materia de
eutanasia, es la ilicitud penal de la eutanasia activa, consistente en administrar deliberadamente por decisión del
cuerpo médico, sustancias letales para provocar la muerte, a petición del enfermo que desea morir.

Según la Ley N° 20.584, tratándose de enfermos terminales en estado de muerte cerebral, acreditada la
muerte, ya no existe obligación de mantener artificialmente la sobrevida de los otros órganos de un cadáver.

La Ley N° 20.584 legaliza la eutanasia pasiva al otorgar a los pacientes el derecho de denegar una clase
de “encarnizamiento terapéutico” o conjunto de procedimientos de sobrevida, incluyendo la conexión a máquinas
y otros artefactos dispuestos al efecto, destinados únicamente a prolongar artificialmente la vida del paciente, sin
diagnóstico terapéutico de recuperación o sobrevida posterior a la desconexión de dichos artefactos. El artículo 16
de la Ley N° 20.584 dispone que “La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene
derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar
artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En el inciso final de la
disposición se sostiene el derecho a solicitar la desconexión o alta voluntaria de un paciente, para “vivir con
dignidad hasta el momento de la muerte”.

La misma disposición, al establecer el derecho a recibir tratamientos paliativos y a morir con dignidad, una
vez denegado el consentimiento para la conexión (o para mantenerse conectado) a medios artificiales de sobrevida,
e imponiendo como única limitación que ello no tenga por objetivo “la aceleración artificial del proceso de muerte”,
legaliza la eutanasia indirecta o aceleración no artificial, indirecta, de la muerte del paciente a consecuencia de la
administración de fármacos cuando no siendo posible con un tratamiento terapéutico la curación de un
padecimiento, sí lo es al menos el alivio de sus penosos y dolorosos efectos, antes generalmente aceptada por la lex
artis médica, bajo la doctrina del doble efecto. Las únicas limitaciones que establece la ley en el artículo 16 Ley
20.584, para la práctica de la eutanasia son, por una parte, la prohibición absoluta de la eutanasia activa o

66
Politoff y Ortíz (Dir.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 127 y ss.
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aceleración artificial de la muerte y la prohibición relativa de la eutanasia pasiva y de la indirecta cuando, como
producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública.

En cuanto a la situación de decidir entre varias personas con posibilidades de sobrevida, quien deberá
beneficiarse con la momentánea ayuda de aparatos de sobrevivencia artificial, siempre escasos ante situaciones de
emergencia, debe resolverse atendiendo a los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad subyacentes en las
causales de justificación, por lo que ha de preferirse salvar una vida que ninguna, y, en tal sentido, la decisión entre
uno y otro paciente sólo es justificable cuando existe una prognosis rayana en la certeza acerca de las posibilidades
de sobrevida del beneficiado, y siempre que la utilización de ese escaso recurso vital sea el único medio disponible
para dicha sobrevida67.

9. CULPABILIDAD

En el campo de la culpabilidad cobra importancia la causal de inexigibilidad de otra conducta adecuada a

derecho, recientemente incorporada en nuestro Código Penal, correspondiente al estado de necesidad exculpante.
Dicha causal se encuentra contemplada en el artículo 10 N° 11 del Código Penal, que dispone:

“El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta
de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que
actúa”.

10. CONCURSOS DE DELITOS

Cuando las víctimas dos o más, existe discusión sobre si existe un concurso ideal compuesto por varios
delitos autónomos o un hecho constituido de tres delitos distintos, esto es, un concurso real o material. La solución
depende de si el sujeto actuó con dolo o con imprudencia y de la concepción que se tenga sobre la naturaleza de la
conducta, esto es, si se adhiere a una noción naturalista o normativa.

Garrido Montt, sustenta un concepto jurídico de acción, y sostiene que el delito de homicidio doloso en el
Código Penal se colma con la perpetración de un resultado de muerte, porque el homicidio protege como bien
jurídico la vida individual, o sea la de una persona, por lo que el tipo de homicidio doloso no podría abarcar otras
muertes además de aquella, y por lo tanto, concluye que cada una de las vidas a que se puso término constituye un
delito de homicidio, sin que tenga relevancia la forma que empleó el autor para concretar su voluntad de ponerles
fin. Así, habría un concurso material de delitos dolosos de homicidio que podría sancionarse de conformidad con
el artículo 74 del Código Penal o con el artículo 351 del Código Procesal Penal, según corresponda. Pero no
correspondería, en la hipótesis comentada, aplicar el artículo 75 del Código Penal, porque esas muertes no podrían

67
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal, Parte especial, T. I., p. 29.
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calificarse como un hecho único, porque jurídica, y también materialmente, son varios: cada una de las distintas
muertes que su autor quiso provocar es un hecho distinto.

En el ámbito objetivo y subjetivo habría jurídicamente varias muertes.

Así las cosas, habría un concurso real homogéneo, cuando Pedro quiere matar a tres sujetos y los pone en
fila para matarlos.

Cuando el resultado múltiple corresponde a una muerte causada con dolo y otra con imprudencia,
simplemente se enfrenta a un concurso real entre un homicidio doloso y otro imprudente.

En cambio, si Pedro mata a Juan y después lesiona a Diego, concurre un concurso material o real
heterogéneo.

10.a. Homicidio cometido a través del uso de armas

Un problema de actualidad concursal, lo constituye el nuevo artículo 17 B de la Ley 17.798, sobre control
de armas, introducido por la Ley 20.813, de acuerdo con el cual las penas por los delitos sancionados en esta ley,
deben imponerse sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o delitos imprudentes que se cometan
empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de dicha
ley68, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, es decir, conforme a las reglas del

68
El artículo 2° letras a, b, c, d y e dispone: “Quedan sometidos a este control (control de armas y elementos similares): a) El
material de uso bélico, entendiéndose por tal las armas, cualquiera sea su naturaleza, sus municiones, explosivos o elementos
similares construidos para ser utilizados en la guerra por las fuerzas armadas, y los medios de combate terrestre, naval y aéreo,
fabricados o acondicionados especialmente para esta finalidad; b). Las armas de fuego, sea cual fuere su calibre, y sus partes,
dispositivos y piezas; c). Las municiones y cartuchos; d) Los explosivos y otros artefactos de similar naturaleza de uso
industrial, minero u otro uso legítimo que requiera de autorización, sus partes, dispositivos y piezas, incluyendo los detonadores
y otros elementos semejantes; e) Las sustancias químicas que esencialmente son susceptibles de ser usadas o empleadas para
la fabricación de explosivos, o que sirven de base para la elaboración de municiones, proyectiles, misiles o cohetes, bombas,
cartuchos, y los elementos lacrimógenos o de efecto fisiológico.
En tanto que el artículo 3° de la señalada Ley, dispone que: “Ninguna persona podrá poseer o tener armas largas cuyos
cañones hayan sido recortados, armas cortas de cualquier calibre que funcionen en forma totalmente automática, armas de
fantasía, entendiéndose por tales aquellas que se esconden bajo una apariencia inofensiva; armas de juguete, de fogueo, de
balines, de postones o de aire comprimido adaptadas o
transformadas para el disparo de municiones o cartuchos; artefactos o dispositivos, cualquiera sea su forma de fabricación,
partes o apariencia, que no sean de los
señalados en las letras a) o b) del artículo 2º, y que hayan sido creados, adaptados o transformados para el disparo de municiones
o cartuchos; armas cuyos números de
serie o sistemas de individualización se encuentren adulterados, borrados o carezcan de ellos; ametralladoras,
subametralladoras; metralletas o cualquiera otra arma
automática y semiautomática de mayor poder destructor o efectividad, sea por su potencia, por el calibre de sus proyectiles o
por sus dispositivos de puntería.
Asimismo, ninguna persona podrá poseer, tener o portar artefactos fabricados sobre la base de gases asfixiantes, paralizantes
o venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases
producen esquirlas, ni los implementos destinados a su lanzamiento o activación, ni poseer, tener o portar bombas o artefactos
explosivos o incendiarios.
Además, ninguna persona podrá poseer o tener armas de fabricación artesanal ni armas transformadas respecto de su
condición original, sin autorización de la Dirección General de Movilización Nacional.
Se exceptúa de estas prohibiciones a las Fuerzas Armadas y a Carabineros de Chile. La Policía de Investigaciones de Chile,
Gendarmería de Chile y la Dirección General de Aeronáutica Civil, estarán exceptuadas sólo respecto de la tenencia y posesión
de armas automáticas livianas y semiautomáticas, y de disuasivos químicos, lacrimógenos, paralizantes o explosivos y de
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concurso material de delitos. Por lo tanto, tratándose de homicidios provocados con armas o elementos señalados
en las letras a), b), c), d) o e) del artículo 2° o en el artículo 3° de la Ley 17.798, no es posible sostener que existe
un concurso aparente de leyes penales resuelto por consunción, como sostenía parte de la doctrina y de la
jurisprudencia nacional. Ahora, el texto legal expreso, obliga al tribunal a aplicar la regla del concurso material
entre el delito de homicidio y el porte o tenencia de las armas o elementos antes referidos.

Dicha Ley, establece, además, reglas especiales de determinación de la pena en los delitos previstos en los
artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de dicho cuerpo legal, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito,
como podría ser el delito doloso o imprudente de homicidio, empleando alguna de las armas o elementos ya
mencionados. En estos casos, el tribunal no debe tomar en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del
Código Penal y, en su lugar, debe determinar su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al
delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión
del mal producido por el delito. Por lo tanto, por texto legal expreso, el tribunal no puede imponer una pena que sea
mayor o menor a la señalada por la ley al delito, que así corresponda: a) por aplicación de las reglas sobre
determinación de pena contenidas en los artículos 51 a 54, relativas a la autoría y participación y al iter criminis; b)
por aplicación de los artículos 72, es decir, cuando aparezcan responsables en un mismo delito mayores de 18 años
y menores de esa edad; c) por aplicación del artículo 73 del Código Penal, es decir, en aquellos casos en los que
concurre una eximente incompleta de responsabilidad penal d) por aplicación del artículo 103 del Código Penal,
norma que regula la llamada media prescripción; e) por aplicación de la Ley Nº 20.084, sobre responsabilidad penal
adolescente y f) por aplicación de otras disposiciones de la ley 17.798 o de otras leyes que otorguen a ciertas
circunstancias especiales, el efecto de aumentar o rebajar dicha pena.

10.b. Homicidio y Ley de tránsito (modificada por la llamada “Ley Emilia”)

Es frecuente que el conductor luego del accidente no detenga la marcha, no preste la ayuda que fuese posible
o no de cuenta a la autoridad más inmediata. Al respecto, la Ley del tránsito N° 18.290, modificada por la Ley
20.770, llamada Ley Emilia, dispone en el artículo 195 inciso 3° que en caso de incumplimiento de la obligación
de detener la marcha, prestar la ayuda posible y dar cuenta a la autoridad de todo accidente, las lesiones producidas
fuesen de las señaladas en el número 1º del artículo 397 del Código Penal o si se produjese la muerte de alguna
persona, el responsable será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo, inhabilidad perpetua
para conducir vehículos de tracción mecánica, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales y con el comiso
del vehículo con que se ha cometido el delito, sin perjuicio de los derechos del tercero propietario, que podrá hacer
valer conforme a las reglas generales del Código Procesal Penal. Para los efectos de determinar la pena prevista en
estos casos, es aplicable lo dispuesto en los artículos 196 bis y 196 ter de la Ley 18.290, los cuales establecen reglas
especiales de determinación de pena, en vez de los arts. 67. 68 y 68 bis del Código Penal.

También es frecuente que el conductor que provoca un accidente en forma imprudente, pese a ser detenido
por la policía, se niegue injustificadamente a realizarse exámenes respiratorios o científicos. Por ello, el artículo
195, inciso 3° y 4° de la Ley del tránsito N° 18.290, modificado por la Ley 20.770, establece que en caso de
accidentes que produzcan lesiones de las comprendidas en el número 1º del artículo 397 del Código Penal o la

granadas, hasta la cantidad que autorice el Ministro de Defensa Nacional, a proposición del Director del respectivo Servicio.
Estas armas y elementos podrán ser utilizados en la forma que señale el respectivo Reglamento Orgánico y de Funcionamiento
Institucional.
En todo caso, ninguna persona podrá poseer o tener armas denominadas especiales, que son las que corresponden a las
químicas, biológicas y nucleares”.
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muerte de alguna persona, la negativa injustificada del conductor que hubiese intervenido en ellos a someterse a las
pruebas respiratorias evidenciales o a los exámenes científicos señalados en el artículo 183 de la ley de tránsito,
para determinar la dosificación de alcohol en la sangre o la presencia de drogas estupefacientes o sicotrópicas, o la
realización de cualquier maniobra que altere sus resultados, o la dilación de su práctica con ese mismo efecto, son
castigadas con la pena de presidio menor en su grado máximo, multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica y comiso del vehículo con que se ha
cometido el delito, sin perjuicio de los derechos del tercero propietario, que puede hacer valer conforme a las reglas
generales del Código Procesal Penal.

Si bien en principio podría ser discutible en qué relación concursal queda el delito o delito imprudente
derivado de la conducción de vehículo motorizado y las conductas ahora tipificadas consistentes en no detener la
marcha, no prestar la ayuda que fuese posible o no dar cuenta a la autoridad más inmediata, o bien, aquella que dice
relación con negarse injustificadamente a realizarse exámenes respiratorios o científicos, es la propia Ley de
Tránsito, modificada por la Ley 20.770, la que resuelve expresamente el problema concursal, al establecer en el
inciso 4° del artículo 195, que las penas previstas en esa disposición deben imponerse al conductor conjuntamente
con las que le correspondan por la responsabilidad que le pueda caber en el respectivo delito o cuasidelito, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Por lo tanto, el texto expreso obliga a aplicar la
regla que regula el concurso material de delitos.

10.c. Homicidio y Ley Antiterrorista

Si bien el caso de quien pone una bomba en un lugar público y al hacerla explosionar resultan muertas
varias personas, suele utilizarse como ejemplo para discutir si estamos ante un concurso ideal o real de delitos, lo
cierto es que el empleo de armas automáticas y medios estragosos se encuentra asociado en la práctica a “conductas
terroristas”, cuya penalidad hiperagravada, fijada por la Ley 18.314, modificada por la Ley 20.519, permite evitar
las inconsistencias penológicas que fundamentan esta discusión. Dicha Ley permite aumentar la pena señalada en
el Código Penal en uno, dos o tres grados (arts. 1°, 2° y 3° de la Ley 18.314). Sin embargo, se trata de hechos en
los cuales resulta difícil probar la participación y el elemento subjetivo del tipo penal. Según el artículo 1°, de la
mentada ley, constituyen delitos terroristas los enumerados en el artículo 2°, cuando el delito se cometa con la
finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan
premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas69.

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El artículo 1° de la Ley 18.314, dispone que: “La presente ley no se aplicará a las conductas ejecutadas por personas menores
de 18 años.
La exclusión contenida en el inciso anterior no será aplicable a los mayores de edad que sean autores, cómplices o
encubridores del mismo hecho punible. En dicho caso la determinación de la pena se realizará en relación al delito cometido
de conformidad a esta ley”.
Por su parte, el artículo 2° de la misma ley dispone: “Constituirán delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto
en el artículo anterior:
1. Los de homicidio sancionados en el artículo 391; los de lesiones establecidos en los artículos 395, 396, 397 y 398; los de
secuestro y de sustracción de menores castigados en los artículos 141 y 142; los de envío de cartas o encomiendas explosivas
del artículo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artículos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud
pública de los artículos 313 d), 315 y 316, todos del Código Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los
artículos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles.
2. Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o
realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes.
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11. CONCURSOS APARENTES DE LEYES PENALES

Puede desplazarse la tipificación de la muerte de otro, a título de homicidio, a otro delito cuando la muerte
ha sido tomada en consideración por otro tipo, como ocurre, por ejemplo, en los casos de violación seguida de
muerte o de secuestro seguido de muerte. En estos casos los tipos especiales del artículo 372 bis y artículo 141
ambos del Código Penal, permiten desplazar el tipo de homicidio simple y aplicar el delito complejo en el que la
muerte de la víctima, constituye un elemento más del tipo penal especial. Así también ocurre en el caso no menos
frecuente en que el autor mata a otro para robar o con motivo del robo, de manera que la calificación jurídica se
desplaza hacia el delito de robo con homicidio, especie de robo calificado regulado en el artículo 433 número 1 del
Código Penal.

Del mismo modo, no resulta aplicable el tipo básico de homicidio simple, cuando concurren circunstancias
especiales que agravan o disminuyen el injusto o el reproche del tipo penal base. Así por ejemplo, si concurre entre
el sujeto activo y pasivo alguno de los lazos filiales o fácticos mencionados en el artículo 390 del Código Penal, la
calificación jurídica se desplaza a la figura de parricidio. Si el sujeto es de aquellos que menciona el artículo 394
del Código Penal y la conducta típica es realizada dentro de las 48 horas siguientes al parto, la calificación jurídica
se desplaza al delito de infanticidio.

Si la muerte es provocada por el vencedor de un duelo, conforme a lo prevenido en el artículo 406 del
Código Penal, la calificación jurídica se desplaza, en virtud del principio de especialidad, al delito de duelo.

Se ha discutido si el enterrar a la víctima por parte del homicida constituye un delito autónomo de
inhumación ilegal, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, que debe castigarse en concurso real,
o si constituye un concurso aparente de leyes penales, en que el disvalor del delito de homicidio, por ser de mayor
entidad, absorbe al de inhumación ilegal. En España la mayoría de la doctrina considera que enterrar a la víctima
por parte del homicida constituye un acto de auto encubrimiento y como el encubrimiento es subsidiario de
cualquier otra forma de participación, porque que artículo 17 dice que son encubridores “los que no estando
comprometidos en los artículos anteriores” y en los artículos anteriores están comprendidos el autor y el cómplice,
un acto de encubrimiento de ese delito no puede generar una penalidad adicional. Enterrar al muerto para que no se
le descubra y mantener la impunidad, es un acto de autoencubrimiento por lo que la inhumación ilegal no debiera
considerarse como un delito aparte, sino que debe estimarse absorbido por el disvalor del delito de homicidio, como
un acto copenado, operando, en consecuencia, un concurso aparente de leyes penales en que sólo se aplica una
norma, de acuerdo con el “principio de absorción”.

12. ITER CRIMINIS

Desde el punto de vista del Iter Criminis se aplican las reglas generales. Sin embargo, puede que el resultado
de muerte de la víctima no acaezca porque el autor interrumpió su conducta típica, en cuyo caso, y siempre que esa
interrupción sea voluntaria y definitiva, concurrirá un desistimiento eficaz y los actos que el sujeto activo alcanzó a

3. El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar,
policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos.
4. Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas
o artificios de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos.
5. La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a
los números anteriores y al artículo 1°”.
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realizar, serían atípicos, a menos que constituyeran por si mismos un delito diferente, como acontecería si la víctima
quedó lesionada o fue amenazada por el hechor.

Si el sujeto a dado principio de ejecución al delito de homicidio, pero la ejecución se interrumpe por causas
independientes de la voluntad del autor, conforme al artículo 7 del Código Penal, concurre un delito de homicidio
tentado, siempre que el sujeto no hubiera alcanzado a realizar toda la conducta típica, es decir, le quedaban aun
actos por ejecutar. Ello acontecería, por ejemplo, si Pedro saca su pistola, apunta hacia el rostro de María, pero Juan
alcanza a empujarlo antes de que jalara del gatillo), quedando, en consecuencia incompleta la conducta.

Si el sujeto logra disparar hacia la cabeza de la víctima, pero apuntó mal y la bala pasó por al lado de esta
o dio en el encendedor metálico que el afectado guardaba en su chaqueta, pese a que la conducta típica está completa,
el resultado lesivo no se ha producido y, en consecuencia, el delito de homicidio estará frustrado.

Si el hechor dispara en contra de un cadáver, no existe el bien jurídico protegido por el tipo de homicidio
correspondiente a la vida humana independiente, por lo que el sujeto activo incurre en un error de tipo al revés en
perjuicio del autor, denominado técnicamente como un delito imposible, estudiado en el marco de la tentativa
inidónea.

13. LA PARTICIPACIÓN

Se aplican las reglas generales. Pueden darse las diversas formas de participación. Rigen, por lo tanto, los
principios de: exterioridad, convergencia, accesoriedad, eventualidad y comunicabilidad. Si dos o tres se conciertan
para matar a otro y hay convergencia en los hechos y se cumplen con los requisitos de accesoriedad, cada uno de
los sujetos actúa ayudando al autor ejecutor: tenemos que se cumplen las exigencias de la participación hay un dolo
común; la actuación de cada uno está destinada a la realización del plan común, consistente en dar muerte a otro y
todos serán responsables de la muerte con mayor o menor grado sean o no autor directos o bien ayudadores del
hecho ajeno. El autor del hecho propio es autor como tal. El autor de algo que en opinión clásica es hecho ajeno es
cómplice. Esa es la esencia de la diferencia entre el autor y el participe. El autor actúa en un hecho propio y lo
controla. El participe actúa en el hecho de otro, el ejemplo más gráfico de esta diferenciación es el inductor, no
obstante la importancia de la labor que ejecuta, que es convencer a un sujeto a ejecutar un delito; es un simple
participe porque el dueño del hecho no es él sino el persuadido o inducido. El que en definitiva toma la resolución
de cometer el delito, es el autor y ejecutor principal material del hecho.

En el homicidio se puede dar la calidad de autor, cómplice o encubridor. En materia de participación

criminal en relación al homicidio no hay problema de comunicabilidad, pero en relación a figuras derivadas del
homicidio (asesinato específicamente, el parricidio e infanticidio), en que el sujeto activo tiene una calidad distinta.
Por lo que habrá que dilucidar la calificación jurídica que corresponde al intraneus y al extraneus, conforme a las
teorías sobre la comunicabilidad.

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