TEMA 1: “FAMILIA Y MATRIMONIO”

1. EL DERECHO DE FAMILIA. FAMILIA Y CONSTITUCION. EL

PARENTESCO
El derecho de familia lo constituyen normas de organización de las relaciones familiares básicas
y normas que resuelven los conflictos de intereses que se puedan plantear dentro de esas
relaciones. Estas normas comprenden:
- Regulación del matrimonio: también situaciones de crisis (separación, divorcio...).
- Relaciones entre padres e hijos.
- Instituciones tutelares que sustituyen a la patria potestad.
Hay otras normas que también tienen en cuenta un interés familiar, pero no están dentro del
Derecho de familia ni Público (Derecho tributario).

Características del Derecho de Familias:

o Imperatividad de sus normas: la mayoría de las disposiciones que regula el derecho

de familia son imperativas, con lo que el juego de la autonomía de la voluntad es
limitado.
o Integrado en el Derecho Civil: este Derecho está integrado en el Derecho civil y por
tanto Derecho privado, lo que no quita para que algunos intereses familiares se regulen
por Derecho público (familias numerosas). En nuestro Derecho no existe un código del
Derecho de familia. Existen otras normas que aunque tengan interés familiar no se
considera que forman parte del derecho de familia (desgravaciones por el número de
hijos). La intervención de órganos del Estado es frecuente en muchos actos de derecho
de familia (tutela automática de órganos de la administración - “orden público
familiar”).
o Obligado cumplimiento: el cumplimiento de las finalidades familiares no puede dejarse
al arbitrio individual, es decir, no son de ejercicio libre como si lo es por ejemplo el
derecho patrimonial. Ejemplo: los derechos y deberes de la patria potestad (de padres
respecto de sus hijos).
o Sentido Ético: este Derecho tiene un gran sentido ético puesto que su aplicación
presupone como punto de partida una concordia familiar y, por tanto, la aceptación
común de unos principios morales o éticos. Cuando falta esta concordia, el ordenamiento
jurídico nos va a facilitar las vías de solución.

Estos caracteres determinan el carácter imperativo de la mayor parte de los preceptos del
Derecho de familia, que impide o limita en muchas ocasiones la autonomía de la voluntad.

Hay 2 arts. En CE que se dedican a la familia, y de ellos podemos deducir los principios
familiares básicos:
- Artículo 32 CC. “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de
separación y disolución y sus efectos”. - absoluta igualdad entre los cónyuges
(independientemente de su género) respecto al matrimonio.
 - Artículo 39 CC. “1. Los poderes públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la
protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su
filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la
investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda.4. Los niños gozarán de la protección prevista
en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. - absoluta igualdad ante
la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y la protección integral de los
hijos regulando los deberes de los hijos y permitiendo la investigación de la paternidad
aunque esto está también regulado en la ley de reproducción asistida.
Además de estos dos artículos, la CE tiene otros que también hacen referencia a la familia:
arts. 18 - intimidad personal y familiar, 27 - dº de los padres elección de la educación de los
hijos, 35 y 50...

Existe una discusión doctrinal sobre a qué familia se refiere la CE. Una parte de la doctrina
entiende que es la familia vigente en el momento de la promulgación. Otra parte piensa que se
refiere a la familia nuclear, que es la basada en el matrimonio. E incluso existe otro sector opina
que se refiere a la familia, incluida la no matrimonial.

Sobre esta discusión el TC declara que la CE se refiere a la familia fundada sobre el matrimonio,
pero reconoce que existen otras familias, aunque considera que el matrimonio y la convivencia
extramatrimonial no son equivalentes a todos los efectos (ejemplo: hijos, régimen de
patrimonio...).

Las relaciones jurídicas familiares son fundamentalmente dos: la relación conyugal y la relación
paterno-filial.

En nuestro derecho, el parentesco no constituye una verdadera relación jurídica en cuanto que el
derecho no lo regula orgánicamente como tal, únicamente hace referencia a él. El parentesco es
la cualidad recíproca atribuida a dos personas ligadas entre sí por la existencia de un ascendiente
común o por el matrimonio de alguno de sus miembros con el de otra familia. El Código Civil
regula en los arts. 915-920 CC la determinación de las personas que están en relación de
parentesco. La doctrina clasifica el parentesco en:

1. Parentesco de consanguinidad: se establece entre personas que tienen un ascendiente

común (primos, hermanos, nietos, tíos... (sangre común). Este parentesco se concreta a
través de la idea de grado, y una serie de grados constituyen una línea. Hay dos líneas de
parentesco: recta y colateral.

A) Para la línea recta, o directa, se establece entre personas que descienden unas de otras.

B) La línea colateral está formada por personas que no descienden unas de otras, pero
proceden de un tronco en común (primos entre sí, nietos entre sí… ya que tienen el
mismo abuelo pero distinto padre)

La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones, formando

cada generación un grado. En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o
como personas, descontando la del progenitor.
 En la línea recta se sube únicamente hasta el tronco común. Ejemplo: Hijo: 1º
grado; Nieto: 2º grado.

En la línea colateral se sube hasta el tronco común y se baja hasta la persona con
la que se hace la computación. Ejemplo. Los hermanos distan 2 grados. Los
hermanos distan 3 grados respecto de los tíos. Los primos hermanos distan 4
grados entre sí (subes hasta el abuelo (2 grados) y bajas hasta el primo (2 grados)).

2. Parentesco de afinidad: se establece entre un cónyuge y los parientes por consanguinidad

del otro cónyuge (suegra, cuñado...). Jurídicamente hablando, no existe parentesco recíproco
entre los que son consanguíneos de un cónyuge y los del otro cónyuge como los concuñados
o consuegros. No tienen parentesco jurídicamente hablando. Los cónyuges entre si son afines
porque no tienen sangre común.

2. LA DEUDA ALIMENTICIA

a. Naturaleza jurídica
La deuda alimenticia es un deber jurídico de ciertas personas que consiste en proporcionar a otras
una serie de bienes, por lo que hay un derecho de estas últimas de exigir lo mismo. En algunos
casos queda absorbida por otras relaciones (la obligación del padre de prestar alimentos al hijo
en relación de patria potestad o los cónyuges de socorrerse mutuamente). Su último contenido es
económico, pero la finalidad a la que atiende la obligación es personal. Según el art. 151 CC, se
trata de una previsión no renunciable ni transmisible a un tercero, ni compensable con lo que el
alimentista deba al que ha de prestarlos.
Con respecto a las pensiones atrasadas, el 151 permite su renuncia y compensación, así pues, el
poder de disposición únicamente se puede ejercitar sobre las pensiones atrasadas. Y ello porque,
debido al retraso, el legislador no las considera como vitales para el alimentista. El 1814 prohíbe
toda transacción sobre alimentos futuros, por lo que no hay ninguna prohibición de excluir la
validez y eficacia de un pacto entre las partes sobre este tema, sin perjuicio de solicitar la revisión
judicial cuando no cumple las finalidades previstas en la ley, que son las de procurar su
subsistencia.
La relación se da entre determinadas personas y solo entre ellas, no se transmite a los sucesores
por muerte del alimentante o alimentista. Los herederos del alimentante podrán desde luego ser
sujetos pasivos, pero por su grado de parentesco, no por la herencia, por lo que en realidad se crea
una nueva obligación. La deuda legal alimenticia es imprescriptibles porque no está en el
comercio de los hombres, no así la acción para reclamar las pensiones. La pensión, a su vez, es
inembargable.
b. Los obligados
Según el 143, están obligados a darse alimentos recíprocamente los cónyuges, ascendientes y
descendientes. A los hermanos solo se les deben los auxilios necesarios para la vida cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán, en su caso, a
lo que precisen para su educación.
Únicamente existe entre los de la línea recta y en la colateral solo entre hermanos. Más allá, no
podrá exigirse. La obligación legal es siempre recíproca, lo cual quiere decir que cualquiera de
los sujetos de la relación jurídico familiar contemplada puede ser indistintamente acreedor o
deudor. Cuando la obligación recae sobre dos o más personas, se establece un orden para la
reclamación. Según el 144 es este: cónyuge, descendientes de grado más próximo, ascendiente
de grado más próximo, hermanos, pero entre ellos están obligados en último lugar los uterinos
(hermanos por parte de madre) o consanguíneos (por parte de padre), situándose antes que ellos
los hermanos que tengan progenitores comunes, ya estén casados o no. En cuanto a la adopción,
no tiene trascendencia a estos efectos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados
a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos. Si se tiene en cuenta que
en esa sucesión los descendientes se anteponen a los ascendientes, y que el más próximo en grado
excluye al más remoto, el precepto parece irrelevante. Si aplicando los criterios anteriormente
para la determinación del obligado resultan dos o más personas el pago de la pensión se reparte
entre ellas en proporción a su caudal respectivo. De ahí que sea necesario demandar a todos y
cada uno de los obligados, excepto en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales.
En el párrafo final del 145 se fija una jerarquía de alimentistas. Cuando dos o más de estos
reclaman a la vez alimentos de una misma persona obligada a darlos y esta no tiene fortuna
bastante para atender a todos, se debe guardar el orden establecido en el artículo 144, a no ser que
los alimentistas concurrentes fueran el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso
será preferido el hijo al cónyuge.
c. El contenido
Según el 142 “se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido y asistencia médica, que comprendan también la educación y la instrucción del alimentista
mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa no
imputable a él. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén
cubiertos de otro modo”.
Por tanto, la obligación de alimentos comprende un conjunto de prestaciones cuya finalidad no
es solo la estricta supervivencia, también busca una mejor inserción social. La Ley de 13 de mayo
de 1981 introdujo la instrucción más allá de la menoría de edad en aquellos casos en que el
alimentista no haya podido concluir su formación por causa que no le sea imputable.
d. Nacimiento, cuantía, vicisitudes y cumplimiento.
Dice el 148.1 que “la obligación de dar alimentos será exigible desde que lo necesitare para
subsistir la persona que tenga derecho a ellos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se
interponga la demanda”. El juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenara con
urgencia as medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad
pública u otra persona y para proveer a las futuras necesidades.
La obligación de alimentos se sustancia en el pago de una pensión periódica que se verificará por
meses anticipados y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver
lo que éste hubiese recibido anticipadamente. La cuantía de la prestación será proporcionada al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.
Además de las necesidades del alimentista, el parámetro a utilizar es, según sabemos, el caudal o
medios del obligado. Es discutible si comprende las rentas de cualquier clase o se extiende
también al propio capital. En primer lugar se tienen en cuenta las rentas, pero si son insuficientes,
el obligado debe utilizar el capital. Los alimentos, dice el artículo 147, “se reducirán o aumentarán
proporcionalmente al aumento o disminución de las necesidades del alimentista y la fortuna del
que hubiere de satisfacerlos”. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que supone
un aumento de las necesidades el efecto de la inflación, pues aquel debe de dejar de satisfacer
parte de sus necesidades si tal pensión se mantuviera constante.
El artículo 149 faculta al obligado a prestar alimentos para satisfacerlos “o pagando la pensión
que se fie, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos”. La
jurisprudencia matizó el ejercicio de esta facultad, declarando que no procede cuando hay causas
de orden legal o moral que lo hagan improcedente. El abuelo paterno, por ejemplo, no puede
privar a la madre de tener los hijos en su compañía, optando por dar los alimentos en su propia
casa, ni el padre separando respecto a sus hijos, cuando se encuentren bajo la patria potestad de
la madre y viven con ella.
e. Incumplimiento y extinción
Cuando se produce un incumplimiento, si la pensión es pecuniaria cabría la vía del embargo y,
por tanto, de la ejecución forzosa de bienes del deudor, además de otras consecuencias jurídicas
como son:
• Si los acreedores son los cónyuges o los hijos bajo patria potestad, constituye delito de
abandono de familia y, por tanto, conlleva una responsabilidad penal.

• El incumplimiento puede ser causa de privación de la patria potestad.

• El incumplimiento constituye también causa de desheredación de los legitimarios o
herederos forzosos.

• También constituye justa causa de revocación de donaciones.

La obligación se extingue por:

o Por la muerte del acreedor o del deudor.

o Porque sobrevenga insuficiencia patrimonial del deudor, cuando la fortuna del obligado
a prestar dichos alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no satisfacerlos sin
desatender sus necesidades y las de su familia.

o Por la desaparición de las necesidades del alimentista (la pensión es necesaria pero en
menor medida), cuando se reduce la necesidad del alimentista se reduce la obligación,
aunque ésta no desaparece.

o Por la sanción del alimentista por su mala conducta, cuando el alimentista haya cometido
alguna falta que da lugar a la desheredación por su mala conducta, o por falta de
aplicación para el trabajo.

o Por la prescripción de las pensiones ya devengadas y no cobradas, pero no prescribe el

derecho recibir alimento, a reclamarlo (el derecho global no prescribe).
 3. EL MATRIMONIO: NOCIÓN Y CARACTERES. LA PROMESA DE
MATRIMONIO
El art. 32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica y que la ley regulará las formas de matrimonio, edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus
efectos.

El matrimonio es la unión de dos personas de igual o distinto sexo concertada de por vida (no
tiene plazo) mediante la observación de determinados ritos o formalidades legales. Esta unión
nace del consentimiento, y el consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común
que después puede verse frustrado. Este consentimiento se presta a través de la observancia de
ritos o formalidades legales, y por ello se dice que el matrimonio es un negocio jurídico legal y
solemne. El matrimonio, además de una institución regulada en el Código Civil, genera un estado
civil (de soltero a casado).

Son requisitos del matrimonio:

- La capacidad de las personas para contraer matrimonio,

- El consentimiento o voluntad de los contrayentes, que debe concretarse en el llamado

“consentimiento matrimonial”, ya que el matrimonio es siempre un acto voluntario y
libre, que requiere un consentimiento.

- Las formas o solemnidades de que exteriormente debe encontrarse revestido el acto.

En cuanto a la promesa de matrimonio, esta existe cuando dos personas se manifiestan

recíprocamente la voluntad de contraer matrimonio en el futuro. No se trata de simple
manifestaciones, sino de una seria voluntad. Esta no constituye un precontrato, no nace la
obligación de contraer matrimonio ni puede pedirse su cumplimiento judicialmente. Sin embargo,
esta genera una razonable y objetiva confianza en la realización de este, que puede ser causa de
desembolsos o gastos, considerándola el artículo 43 como fuente de responsabilidad en caso de
incumplimiento, si es cierta y hecha por persona mayor de edad o menor emancipado. Se pueden
pedir el resarcimiento de los gastos que el demandante hubiera hecho por razón del matrimonio
proyectado y de las obligaciones contraídas.

Los gastos son después de haber mediado la promesa y se excluyen las obligaciones que se
condicionaron a la existencia de matrimonio o pueden resolverse sin perjuicio para el prominente
que las asumió. La acción puede ejercitarse solo dentro del plazo de un año contado desde el día
de la negativa.

4. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL. CAPACIDAD PARA

CONTRAER MATRIMONIO. FORMA Y PRUEBA
Según el art. 45, NO hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. No obstante, no se puede
deducir de ello que el consentimiento determina por sí solo el matrimonio. Tan esencial como el
consentimiento es la forma en que se presta. El funcionario presencia el matrimonio, documenta
ese consentimiento y da fe de la celebración de ese matrimonio, pero el consentimiento lo prestan
los cónyuges. Los cónyuges deben tener la voluntad específica de realizar los fines asignados a
la institución y de colocarse cada uno en los roles que dentro de ella deben desempeñar. Hay tres
modalidades:
 a. Consentimiento matrimonial condicionado, a término o modalizado

Se ha discutido en el 45.2 que “la condición, el término o modo del consentimiento e tendrán por
no puestos”. Si el consentimiento matrimonial ha de ser puro, es obvio que un consentimiento
condicionado o a término no lo es. Debería entonces aplicarse el criterio legal en los negocios
inter vivos; nulidad del consentimiento. Mantener la nulidad del consentimiento supondría dar a
los contrayentes un arma para destruir el matrimonio celebrado en el momento que quisieran. No
debe ser ningún obstáculo para un legislador que ha privatizado en gran medida el matrimonio.
En definitiva, si se quiere buscar algún significado, sería que ninguno de los contrayentes puede
pretender que se realicen determinadas prestaciones por otorgar consentimiento, pues no se puede
comparar con un negocio jurídico inter vivos.

b. Matrimonio por poder.

Es el que se realiza designando un apoderado que ocupe el puesto de uno de los contrayentes,
manifestando su consentimiento matrimonial en la celebración del matrimonio. El apoderado se
limita a expresar la voluntad y el consentimiento matrimonial que previamente ha manifestado el
contrayente en el poder.

El apoderado viene a ser un mero portador que presta el consentimiento en nombre de la persona
que representa o sustituye. El poder ha de ser especial, otorgado de forma auténtica tiene que ser
formal y con expresión de la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, así como las
circunstancias personales precisas para establecer su identidad, para que no haya duda de la
identidad de la persona con la que se celebra el matrimonio (actualmente con el número de NIF,
vale).

En el expediente matrimonial (previo al matrimonio) se tiene que haber autorizado el matrimonio

d esta manera (por poder). El apoderamiento ha de otorgarlo el contrayente que no resida en la
demarcación del funcionario que va a autorizar el matrimonio. Las causas de extinción del poder
son:

• La revocación del poderdante

• La renuncia del apoderado

• La muerte de cualquiera de ellos

En la celebración del matrimonio por poder debe estar presente el otro contrayente (el
que no otorga el poder).

c. Los vicios del consentimiento matrimonial.

El art. 73 del CC. se limita a enumerar los vicios del consentimiento que tienen trascendencia
anulatoria del matrimonio. Debido a la imprecisión acudiremos a la regulación de la materia de
contratos pero con ciertas matizaciones:

i. Error: Será nulo el matrimonio celebrado por error de la identidad de la persona del otro cónyuge
o en aquellas cualidades personales que por su entidad hubieran sido determinantes del
matrimonio. En realidad, solo existe un supuesto que se puede dar: confusión de una persona.
Hay que excluir de este tipo de vicio la creencia errónea sobre cualquier cualidad. Hay muy pocos
casos. Ejemplo.- Hermanos gemelos
ii. Coacción y miedo grave: La coacción y el miedo grave sí tienen trascendencia anulatoria. El
dolo sólo tendrá capacidad anulatoria cuando las maquinaciones insidiosas conduzcan a un error
sobre la identidad o cualidades del otro cónyuge

iii. Simulación y reserva mental: Un matrimonio es simulado cuando se excluyen deliberadamente

los fines propios y específicos de la unión matrimonial, con el objeto de obtener ventajas que de
esa unión matrimonial pudieran derivarse. En estos casos el consentimiento que se presta no es
tal sino mera apariencia. Existe un gran problema doctrinal sobre su admisibilidad, ya que son
muy difíciles de acreditar (se hacen ciertas preguntas, pero en muy pocas ocasiones prospera).

En cuanto a la reserva mental, el contrayente si tiene la voluntad de casarse, pero excluyendo los
efectos jurídicos del matrimonio. Si puede ser probada esa reserva mental, determina que no ha
habido verdadero matrimonio, porque falta el consentimiento. Esto es así cuando es por parte de
uno de los contrayentes. (Mismo caso que la simulación pero uno de los cónyuges está
enamorado. Si ninguno de los dos está enamorado y se ponen de acuerdo para casarse sería una
simulación).

En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, La regulación de esta materia se encuentra en

los artículos 46 y 47 del Código Civil. Es tradicional en la literatura jurídica denominar
“impedimentos” a las limitaciones de la capacidad para contraer matrimonio, existiendo absolutos
(que no pueden contraer matrimonio con nadie) y relativos (solo con la persona determinada). El
artículo 46 recoge los impedimentos absolutos (edad y ligamen previo) y el 47 los relativos
(parentesco, impedimento de crimen y matrimonio de los disminuidos psíquicos, etc.).

§ Edad para contraer matrimonio. El 46.1 del Código Civil desprende que, para contraer
matrimonio, se requiere la mayoría de edad o cuanto menos, la emancipación. La reforma en
el artículo 48 ha dispensado la probabilidad de contraer matrimonio a los 14 años.
§ Ligamen previo: monogamia. Son incapaces de contraer matrimonio los que estén ya ligados
con vínculo matrimonial. Este es también ilícito penal.
§ Parentesco: impide el matrimonio entre ascendientes y descendientes, entre hermanos o
personas que sean próximos por consanguinidad. En concreto, según el artículo 47, se prohíbe
el matrimonio a los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, sin límite y a los
colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. Es dispensable conforme al artículo 48.
§ Impedimento de crimen: se prohíbe el matrimonio a los condenados como autores o
cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Es dispensable conforme
al artículo 48.
§ El matrimonio de disminuidos psíquicos: Si alguno de los contrayentes estuviera afectado por
defectos o anomalías psíquicas se exigirá un dictamen médico sobre su aptitud para prestar el
consentimiento matrimonial. Si el dictamen se revela equivocado después de contraer
matrimonio, el matrimonio será nulo por falta de consentimiento o por error en las cualidades
de la persona. Si el dictamen es favorable habrá matrimonio. Artículo 56 CC.

FORMA Y PRUEBA. El art. 49 CC permite contraer matrimonio a cualquier español dentro de

España, en forma civil ante el juez, alcalde o funcionario de los que señala el CC. o bien en la
forma religiosa legalmente prevista. También podrá contraer matrimonio cualquier español fuera
de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de la celebración. De esta
regulación legal se desprende que existen dos formas de contraer matrimonio:
 a. Vía civil

La celebración del matrimonio civil, requiere que el consentimiento matrimonial se preste previa
instrucción del oportuno expediente matrimonial ante un funcionario competente y de acuerdo al
ritual prefijado en el CC. La competencia para autorizar el matrimonio civil está regulado en el
artículo 51 CC.

Artículo 51 CC. “Será competente para autorizar el matrimonio:

1º El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre
el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2º En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado

reglamentariamente.

3º El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el

extranjero.

En cuanto al territorio, será territorialmente competente el juez, alcalde o funcionario del

domicilio de los contrayentes, si bien por delegación del Juez que instruya el expediente de
matrimonio también se podrá celebrar en otra población.

Para poder celebrarse un matrimonio se tiene que realizar un expediente matrimonial y la

tramitación la llevará a cabo el Juez encargado del Registro Civil o por el juez de paz, y este
expediente tiene por objeto acreditar que se reúnen los requisitos de capacidad. La tramitación
del expediente está regulada en los Art. 240 – 248 del Reglamento Registro Civil.

Cuando los contrayentes han manifestado su propósito de contraer matrimonio en el extranjero y

conforme a la ley del lugar si la celebración exigiese el certificado de capacidad matrimonial, una
vez se realice el expediente matrimonial se expedirá el certificado. Este certificado tiene una
validez de 6 meses desde que se expide.

El certificado de capacidad matrimonial es el documento que se expide posterior a la tramitación

del expediente; este expediente tiene que finalizar por auto favorable.

La ceremonia ha de celebrarse ante 2 testigos mayores de edad, que firmarán el acta o instrucción.
El juez o funcionario lee los Art. 66 – 68 CC y preguntará a los contrayentes si consienten en
contraer matrimonio el uno con el otro, y han de responder afirmativamente, y por último
declarará que los contrayentes quedan unidos por matrimonio y extenderá un acta o directamente
lo inscribirá.
Artículo 66 “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Artículo 67 “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la

familia”.
Artículo 68 “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y
atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

b. Vía religiosa

Esta vía está regulada en los artículos 59 a 60 CC., por lo que se deduce que el casamiento por
vía religiosa tiene, a su vez, efectos civiles.
Artículo 59 CC. “El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por
una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto,
autorizados por la legislación de éste”.

Artículo 60 “El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en
cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles.
Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente”.

El Estado tiene acuerdos respecto de la Iglesia Católica, la Comisión islámica, Comunidades

israelitas y la Federación de comunidades evangelistas de España. La inscripción del matrimonio
en el Registro Civil viene regulada en los artículos 62 y 63 CC.

Artículo 62 CC. “El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio
extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con
su firma y la de los contrayentes y testigos.

Asimismo, practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario

entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del
matrimonio.”

Artículo 63 CC. “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se
practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva,
que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.

Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos
del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen
en este Título.”

La inscripción no es constitutiva del acto jurídico matrimonial, sino que es necesaria para el
reconocimiento de sus efectos civiles. Entre los cónyuges, la no inscripción del matrimonio, no
obsta para que entre ellos se produzcan efectos personales y patrimoniales, y frente a terceros, la
no inscripción no perjudicará a derechos adquiridos de buena fe por terceras personas que
desconozcan la falta de concordancia entre la realidad y el Registro Civil. El documento
acreditativo del matrimonio es el libro de familia y la inscripción es el medio probatorio de la
existencia del matrimonio. Para probarlo es necesario el documento de la inscripción.

5. EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Doctrinalmente se habla de efectos personales y patrimoniales para designar el conjunto de
reglas y normas dedicadas a la regulación de la relación entre los cónyuges. Los derechos y
deberes que se imponen a los cónyuges están presididos por el principio de igualdad que establece
la CE y el artículo 66 del CC.
a. Deberes Personales (esfera conyugal): Son recíprocos y están enunciados en los artículos 67
y 68 del Código Civil.

Artículo 67 CC. “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de
la familia.”

Artículo 68 CC. “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el
cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su
cargo.”

De estos preceptos podemos resaltar los siguientes deberes:

• Deber de ayuda y Socorro mutuo.- Hay que entenderlo como la atención y colaboración
precisa para hacer frente a las necesidades del otro cónyuge (incluida aquí la obligación
de alimentos).

• Deber de respeto.- Lo podemos concretar en no interferir en decisiones personales que

pertenecen a la esfera íntima de la persona (opiniones políticas). También lo podemos
concretar, en tratarse con la debida deferencia y atención

• Actuación en interés de la familia.- Conjunto que forman los cónyuges e hijos (familia
nuclear). Este interés familiar debe ser superior a los intereses particulares.

• Guardarse fidelidad.- El adulterio está despenalizado por la vía penal pero es

considerada un ilícito civil y puede constituir causa de desheredación y perdida del
derecho de alimentos (no es automático pero si puede constituirlo).

• Deber de convivencia.- La convivencia se presume siempre mientras no se demuestre

lo contrario. Si está convivencia se incumple y no es consentida por la otra parte puede
dar lugar a abandono de familia.

b. Deberes Patrimoniales: el criterio inspirador que resuelve esta materia es el principio de

igualdad entre los cónyuges. En esta esfera este principio se manifiesta en los siguientes
extremos

• Ninguno de los Cónyuges tiene facultades exclusivas sobre los bienes conyugales
comunes ni tampoco puede atribuirse la representación del otro cónyuge, si no se le
confiere este

• Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración o disposición

relativos a las necesidades ordinarias del otro cónyuge

• Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio.
No solo los comunes sino también los privativos.

• Los cónyuges pueden transmitirse bienes recíprocamente, por cualquier título, así
como celebrar ente sí toda clase de contratos

6. LAS UNIONES DE HECHO

El Estado hasta el momento no ha legislado sobre las uniones extramatrimoniales de hecho de
modo global.

Hay manifestaciones en el derecho laboral y la Seguridad Social que protegen al conviviente en

aquellos casos en los cuales se quedan desprotegidos. También es verdad que cumpliendo ciertos
requisitos en la Ley de Arrendamientos Urbanos hay un derecho de subrogación para el
conviviente
No de una forma global el Estado ha contemplado a las uniones de hecho, aunque muchas CCAA
si lo han regulado (Madrid y Cataluña entre ellas) los rasgos que caracterizan a estas uniones son:

- Definen la unión y los requisitos para ser considerada una unión

- La publicidad a través de registros especiales

- Regulan los efectos de la unión y su extinción

La jurisprudencia mayoritaria ha negado a las uniones de hecho los efectos económicos del
matrimonio, así como los derechos sucesorios del cónyuge, pero no ha dejado desprotegidas a
las uniones de hecho y concede al conviviente perjudicado por una ruptura unilateral y voluntaria
de la unión, concede una indemnización a cargo del que la origina. Esto lo hace a través del
enriquecimiento injusto o bien por aplicación analógica del art. 97 CC.

Artículo 97 CC. “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio

económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir
en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se
determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en

cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge.
6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9ª Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su
efectividad.
 TEMA 2: “EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO (I)”

1. LA ORGANIZACIÓN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Es importante que tengamos en cuenta el régimen civil común, separándolo del régimen civil
común de territorios como Catalunya. No podemos compararlo con un contrato, debido que un
contrato solo tiene un contenido patrimonial, el matrimonio, por la contra, aparte de este, también
tiene un contenido personal. Desde el punto de vista civil, se leen los artículos del 66 al 68 del
CC. Aparte de este contenido personal, hay que hablar del contenido patrimonial. El matrimonio
necesita imperativamente una organización patrimonial. Esa unión, entre cónyuge A y cónyuge
B (se denomina así desde la aprobación de los matrimonios del mismo sexo).

Desde un punto de vista general puede hablarse de un régimen de comunidad. Dentro de este,
puede haber un régimen de comunidad universal, en el que se forma una masa común con todos
los bienes de los cónyuges, o puede ser una comunidad relativa, en el sentido de que hay una
masa común, compuestas por determinados bienes de los esposos, pero además, hay otras masas
que corresponden, con carácter privativo, a cada uno de los cónyuges. Este último es la que se
aplica con más frecuencia, y es llamada la comunidad de gananciales, en la que existen tres
patrimonios: el patrimonio A, correspondiente al cónyuge A exclusivamente, el patrimonio B,
que corresponde al cónyuge B exclusivamente, y el patrimonio C, que corresponde a los dos.

Los regímenes de separación han planteado, incluso la duda en algún autor, en el sentido de decir
que supone la inexistencia del régimen económico patrimonial. Otros dicen que, aun no
compartiendo ese patrimonio común, si se aplica las normas primarias establecidas en la ley y
que son aplicables a todos regímenes.

Aparte de estos dos, existen unos regímenes intermedios entre estos. En nuestro ordenamiento
jurídico se denominan regímenes de participación. En este tipo de regímenes, durante el
matrimonio se está funcionando como un régimen de separación, pero a la hora de disolver el
patrimonio los esposos tienen derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro cónyuge.

La comunidad de bienes es una comunidad distinta a lo que es la comunidad de gananciales,

no tienen nada que ver. La comunidad de bienes ordinaria del 392 y siguientes se llama comunidad
romanas, mientras que el régimen de gananciales es más germánicos. En la romana se pueden
tener varias cosas en común con otra persona, pero sobre esas cosas se tiene un porcentaje. Este
porcentaje se puede vender a otra persona, cosa que no puede darse en la comunidad de
gananciales (sin perjuicio del derecho de retracto de los comuneros). En el régimen de gananciales
no se puede hacer esto, hay que disolver la sociedad de gananciales y luego la liquidación,
adjudicando el 50% a un cónyuge y el 50% a otro (No el 50% del yate a uno y el 50% del piso al
otro, sino que si tienes un yate que vale lo mismo que un piso, uno se quede con el piso y otro
con el yate, aunque habrá que estar al tanto de las deudas de esos bienes. Es decir, a un 50% del
total de la masa, no el 50% de cada bien (aunque si es verdad que se puede hacer así también,
pero no hay por qué hacerlo así)). Desde el punto de vista fiscal es muy importante, pues en cuanto
hacienda detecta que uno se ha adjudicado un 47% y otro un 53%, está claro que la liquidación
de gananciales (que no tributan nada en la hacienda) no se ha hecho un fifty-fifty, parece ser un
negocio jurídico distinto, como es la donación, que si tributa.

Los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial que quieran, ya sea uno convencional o
uno legal (establecidos en el CC), pero es necesario que se rijan por uno de ellos. Para esto, es
necesario que otorguen capitulaciones matrimoniales (documento público en el que pactan
libremente la organización de su patrimonio y otros aspectos).
Existen algunos casos en los que los cónyuges no dicen nada. Para ello, el código civil ha
establecido lo que se conoce como regímenes legales supletorios. El primero de estos (el de primer
grado) es el régimen de sociedad de gananciales (artículo 1316 CC) “a falta de capitulaciones o
cuando sea ineficaz, el régimen sería el de gananciales”. Más tarde tenemos el régimen legal
supletorio de segundo grado, o de separación de bienes (artículo 1435.2 CC): “existirá separación
de bienes cuando los cónyuges hubieran expresado en la capitulación que no quieren régimen de
gananciales”.

2. EL LLAMADO REGIMEN PRIMARIO

No obstante, existe el régimen patrimonial de carácter primario. Este constituye una serie de
preceptos o normas de carácter imperativos que se aplican a todo régimen económico matrimonial
(normas imperativas, ius cogens). Estas normas del régimen económico matrimonial son:

- Relativas al levantamiento de las cargas del matrimonio, independientemente del régimen

que sea. (artículo 1318 CC): todos los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento
de las cargas del matrimonio (sostenimiento de la familia, la alimentación, la educación de
los hijos comunes, etc.).
En caso de incumplimiento al levantamiento de estas cargas se faculta al juez para dictar
medidas cautelares que estime convenientes con el fin de asegurar el cumplimiento de esas
obligaciones y los anticipos necesarios para las necesidades futuras.
- las “Litis expensas” (1318.3 CC): Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes,
los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala
fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal
común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando
la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.
- Potestad doméstica (1319 CC): Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. En cuanto a la responsabilidad
frente a terceros: De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán
solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cónyuge.
Por último, el que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades
tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial. Si alguno de
los cónyuges hubiera aportado dinero privativo para algo que debería haberse hecho con
dinero ganancial, puede declararlo y es una deuda que tiene el dinero ganancial con el
cónyuge que aportó el suyo.
- Relativo a la vivienda familiar (1320 CC): determina que, para disponer de los derechos sobre
la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su
caso, autorización judicial.
- Legado legal en favor del cónyuge viudo que sobrevive (derecho de Predetracción), de tal
forma que, según el 1321 del Código Civil, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan
el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin
computárselo en su haber. (Dice que se entregarán, no que pase a ser propietario de, aunque
esto es desde un punto de vista práctico).
 No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros
de extraordinario valor. El valor práctico de este ajuar es del 3%. (ESTO NO LO
ENTIENDO).
- Artículo 1322: Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno
de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan
sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo
consentimiento se haya omitido o de sus herederos. (Regla de anulabilidad).
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales
casos, el consentimiento del otro cónyuge. Puede ser un consentimiento a priori, a posteriori
o de forma simultánea.
- Posibilidad de que los cónyuges se transmitan entre sí cualquier tipo de bienes y celebrar
cualquier tipo de contratos (estaba prohibido antiguamente), artículo 1323 del código civil.

Normas relativas a la prueba de carácter de los bienes o de pertenencia de estos. Está recogida en
el artículo 1324 Código Civil. Para probar que un bien es propio de uno de ellos, bastará con la
confesión del otro cónyuge. Esta confesión no perjudicara ni a los herederos forzosos ni a los
acreedores. Solo tiene efectos entre los cónyuges. Es insuficiente esa confesión para destruir la
presunción de ganancialidad de un bien, establecida en el Código Civil.

Pregunta: ¿Puede contraer matrimonio una persona incapacitada judicialmente?

Si se declara por Sentencia la incapacidad total o la incapacidad parcial, el incapacitado
conserva algunos derechos personales, a menos que expresamente la Sentencia firme
establezca otra cosa. Algunos de estos derechos son: a) El ejercicio del derecho de
sufragio. b) La facultad de hacer testamento notarial, pudiendo el Notario autorizar su
otorgamiento, cuando dos peritos por él designados examinen al incapaz y respondan de
su capacidad para testar, en el momento mismo de otorgarlo. c) Derecho a contraer
matrimonio civil o canónico; el Juez encargado del Registro Civil, o el Párroco
encargado de elaborar el expediente matrimonial, previo informe médico de un
especialista, apreciarán si el contrayente posee capacidad suficiente para prestar
válidamente su consentimiento matrimonial. d) Firmar un contrato de trabajo que
permita a una persona con capacidad limitada ejercer ese trabajo, bastando la
autorización expresa del representante legal.

3. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En los arts. 1325 – 1335 CC, definidas en art. 15 CC. Sin más limites que los definidos en el
código. Estas tienen que cumplir unos requisitos:

- Objetivos: art. 1325 CC: en capitulaciones matrimoniales los otorgantes pueden

modificar, sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras
disposiciones por razón del mismo. Se extrae el contenido de las capitulaciones
matrimoniales que puede clasificarse según LACRUZ en dos categorías. Por un lado
contiene las capitulaciones que se refieren al régimen económico matrimonial que son las
que se contienen con más asiduidad. Y en segundo lugar, las estipulaciones que pueden
constar en escritura pública referidas a aspectos que afectan al matrimonio y que no son
las anteriores, entre estas: negocios familiares, negocios sucesorios (art. 826 cc: promesa
de mejorar) y otros negocios jurídicos.
 - Temporales: art. 1326 CC: establece que podrán otorgarse antes o después de celebrado
el matrimonio. El régimen económico matrimonial se puede cambiar en cualquier
momento por ello las capitulaciones pueden hacerse en cualquier momento. En el caso
de que las capitulaciones se hagan con anterioridad a la celebración del matrimonio estas
quedan sin efecto si el matrimonio no se celebra antes de un año después, de esta forma
se establece un plazo suspensivo.
- Formales: art. 1327 CC: para que las capitulaciones sean válidas deben constar en
escritura pública, se trata así de un requisito ab solemnitatem.
- Subjetivos: antiguamente existían dos reglas del 1329 y 1330 CC pero hoy en día debido
a los cambios en la edad del matrimonio, el art. 1329 CC ya no tiene efecto por lo que no
centramos en el art. 1330 CC que establece que el incapacitado judicialmente solo podrá
otorgar capitulaciones con la asistencia de los padres, el tutor o el curador.
Las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico pero no un contrato realmente, pues es
una institución que se mueve dentro del derecho de familia y sus características tiene
particularidades. El contenido de las capitulaciones deben ajustarse a los limites en materia
contractual del CC (art. 1255 CC que hace referencia al principio de autonomía de la voluntad en
los contratos). Así, las capitulaciones no pueden ser contrarias ni a la ley, ni a la moral ni al orden
público.

Además existe una limitación específica para las capitulaciones contenida en el art. 1328 CC: será
nula cualquier capitulación contraria a las leyes, a las buenas costumbres o limitativa de la
igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge. Se ha planteado la cuestión que si atribuir
la gestión a un solo cónyuge excede de esta limitación, la mayoría de la doctrina entiende que
siempre que no se limiten los derechos del otro cónyuge completamente no excede de la
limitación.

En cuanto a la modificación de las capitulaciones estas están permitidas en el art. 1325 CC: se
puede modificar el régimen matrimonial económico y otras características por razón del mismo.
Solo hay una limitación en el art. 1317 CC: la modificación no podrá generar un perjuicio para
derechos adquiridos por terceros.

4. LAS DONACIONES POR RAZÓN DEL MATRIMONIO

Donación por razón de matrimonio: art. 1336 CC. Son aquellas que cualquier persona hace antes
de celebrarse el matrimonio en consideración al mismo y en beneficio de uno o de los dos
cónyuges. De este artículo se desprenden una serie de requisitos esenciales:

- Antenupcialidad: antes del matrimonio

- La donación debe realizarse en consideración al matrimonio
- Deben ser beneficiarios uno o los dos esposos.
En cuanto a su naturaleza jurídica se ha discutido si son verdaderas donaciones, en cuanto al art.
1337 CC que se remite a las normas de las donaciones con carácter supletorio art. 624- 626 CC.
Sin embargo, son donaciones que tienen una especialidad y es que están condicionadas, de tal
manera que según el art. 1342 cc las capitulaciones quedan sin efecto si no se contrae el
matrimonio en el plazo del mismo. Se discute si es un elemento accidental o esencial (conditio in
iuris).

En cuanto a los elementos se presentan los elementos personales: donante y donatario. Sin
embargo, en cuanto al donante que puede ser cualquier persona incluso los futuros esposos, sin
embargo el donatario debe ser o uno de los cónyuges o los dos. Esta es la diferencia fundamental
con respecto a las donaciones ordinarias.

Debemos diferenciar entre las donaciones hechas por terceros y las hechas entre sí por los
cónyuges:

- Terceros: lo limites reales serán los de cualquier donación ordinaria. Art. 634 – 636 CC.
- Entre los futuros esposos: está permitida por el art. 1341 CC respecto de los bienes
presentes, también podrán igualmente donarse antes del matrimonio en capitulaciones
bienes futuros (aspecto que no se permite en las donaciones ordinarias) solamente para el
caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión
testada. Esta medida es realmente un caso excepcional de sucesión contractual en derecho
común así lo entiende la mayoría de la doctrina pero no es doctrina pacífica. De tal manera
esta donación se considera como una donación mortis causa y de carácter irrevocable.
En cuanto a los elementos formales: las donaciones pueden hacerse tanto en capitulaciones
matrimoniales como fuera de ellas. Si es un bien inmueble deberá hacerse en escritura pública
esta puede ser capitulación matrimonial.

El art. 1339 CC establece que los bienes que se done conjuntamente a los esposos van a pertenecer
a ambos en proindiviso y a partes iguales, en tal momento los esposos no han contraído
matrimonio por lo que no tienen régimen matrimonial económico por lo que se considera una
copropiedad salvo que el donantes establezca algo diferente.

Según el art. 1343 CC, las donaciones por razón de matrimonio pueden ser revocadas por las
causas comunes establecidas en el CC para la revocación de las donaciones ordinarias salvo la
causa referida a la supervivencia o superveniencia de hijos que no se acepta (arts. 634 y ss. CC).

5. TIPOS DE RÉGIMEN ECONÓMICO: GANANCIALES, SEPARACIÓN

DE BIENES Y PARTICIPACIÓN. DIFERENCIAS
Según el CC, las diferencias entre los tres regímenes se pueden considerar:

- Respecto a la sociedad de gananciales se considera que es un régimen supletorio de

primer grado (1316 CC). Según este régimen regulado en el art. 1344 CC, van a la masa
común las ganancias o beneficios que se adquieran por cualquiera de los cónyuges y será
atribuido a la mitad a cada uno a la hora de la resolución del matrimonio. Desde el punto
de vista de su naturaleza, no es una sociedad pero tampoco una comunidad en el sentido
romano sino germánico.
- En cuanto a la separación de bienes se considera régimen supletorio de segundo grado
(art. 1435.2 cc), por disposición legal se impone en los casos dl art. 1435.3 CC: cuando
el matrimonio no se ha extinguido pero el régimen de gananciales que existía sí. En este
caso, cada cónyuge tiene sus bienes y su patrimonio por lo que no hay confusión de
patrimonios, salvo que hayan adquirido un bien o derecho en cuyo caso tendrá la
copropiedad en los porcentajes de adquisición. Hay separación de titularidad como de
responsabilidad. Existen excepciones en el art. 1438 CC puesto que ambos cónyuges
deberán contribuir al sostenimiento de las cargas matrimoniales y salvo otro acuerdo lo
harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. Una segunda excepción
se encuentra en el art. 1441 CC que consiste en que si no se puede acreditar a cuál de los
cónyuges pertenece un bien o derecho se entiende que corresponde a ambos por mitad
como copropietarios en régimen de comunidad de bienes ordinario.
- En cuanto al régimen de participación. Se trata de un régimen completamente
convencional, es decir, que tiene que ser pactado por las partes. Cada cónyuge va a
adquirir el derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el
tiempo en el cual haya estado vigente el régimen. Solo se comparten las ganancias pero
no las pérdidas. A cada cónyuge le corresponde el disfrute y uso de los bienes que estén
en el régimen y los que se adquieran después de constituir el régimen. Le pertenecen de
alguna manera como en la separación de bienes. También en este régimen se aplican las
normas de la sociedad de gananciales respecto de los casos de extinción del régimen de
participación (mismos que para gananciales). En este régimen, cuando se extingue se va
a crear respecto de uno de los cónyuges un derecho de crédito a participar en las ganancias
obtenidas por el otro cónyuge y las obtenidas por el mismo. A este crédito se le llama:
crédito de participación y según el art. 1321 CC deberá ser satisfecho preferentemente en
dinero. La característica fundamental es que se participa en las ganancias según los arts.
1427 y 1428 CC, para ello se debe realizar un patrimonio inicial y final a la extinción del
régimen de cada cónyuge para averiguar si ha habido beneficio en los patrimonios. Si los
dos han obtenido beneficio, el cónyuge que ha obtenido menos beneficio tiene derecho a
la mitad del beneficio del que ha obtenido más beneficio.
 TEMA 3: EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO (II).
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES: CONCEPTO Y

NATURALEZA. LA COMPOSICIÓN DEL PATRIMONIO GANANCIAL
La característica fundamental es la existencia de una masa ganancial. La postura dominante de la
doctrina considera que se trata de una comunidad especial (germánica) que comparte las
características esenciales que son las siguientes:

- Inexistencia de cuotas respecto de los bienes concretos. Existe un derecho abstracto de

participación en la sociedad.
- Imposibilidad de pedir la partición y por tanto imposibilidad de disponer antes de la
disolución.
- Existencia de un vínculo personal entre sus miembros como consecuencia del matrimonio
Desde un punto de vista jurisprudencial, tanto el TS y la Dirección de registradores se considera
que la sociedad de gananciales no es una persona jurídica y que es el más claro ejemplo de
comunidad germánica de nuestro ordenamiento. Es el régimen que suple la voluntad cuando esta
no se expresa.

El art. 1435 CC considera que la sociedad comienza con el matrimonio o posteriormente en el

momento de pactarlo en capitulaciones matrimoniales. La sociedad por tanto, nunca podrá
comenzar antes de la celebración del matrimonio y nunca puede darse fuera del matrimonio pues
es un régimen económico matrimonial. Comenzará con el matrimonio si se pacta en las
capitulaciones o sino como régimen legal supletorio. Y comenzará durante el matrimonio si se
pacta en las capitulaciones. Un caso especial es el del art. 1374 CC en relación con el art. 1373
cc donde se determina una situación concreta en la que se disuelve la sociedad de gananciales.

La sociedad de gananciales se extingue debido a dos clases de causas según el CC: las que operan
de plano derecho por el ministerio de la ley y otras que requieren resolución judicial que declare
la disolución de la misma.

- Se extingue de pleno derecho en los supuestos del art.1392 CC: cuando se disuelve el
matrimonio por razón de la muerte, la declaración de fallecimiento o por divorcio. También
se disuelve por nulidad del matrimonio y en tercer lugar por la separación decretada
judicialmente. En cuarto lugar cuando los cónyuges convengan un régimen distinto en la
forma prevista en el ccc, es decir, otorgando capitulaciones.
- Se disuelve por decisión judicial según el art. 1393 CC. Se exige una sentencia firme que
declare la disolución que se adoptará por la petición de alguno de los cónyuges en los
supuestos del artículo.

Se considera a la comunidad de gananciales como una comunidad relativa, por lo que se deben
establecer unos criterios de los bienes que son privativos y de los que son de carácter ganancial.
Art. 1346 y ss. Establecen estas clasificaciones que responden a 4 principios generales:
 1. Principio derivado de la naturaleza de la sociedad de gananciales: hace comunes (masa
común) las ganancias o beneficios obtenidos durante el matrimonio por cualquiera de los
cónyuges.
2. Principio de subrogación real: como regla general serán gananciales los bienes adquiridos
a costa o en sustitución de otros gananciales y lo mismo respecto de los privativos.
3. Principio de la autonomía de la voluntad: art. 1355 CC. No el art. 1255 cc que también
pues establece autonomía de la voluntad en los contratos. El art. 1355 CC determina que
los cónyuges podrán atribuir por su manifestación el carácter de ganancial a bienes que
adquieran a título oneroso durante el matrimonio aunque el bien se haya adquirido con
precio privativo, es decir, con su propio dinero.
4. Principio de presunción de ganancialidad: se presumen gananciales todos los bienes
existentes en el matrimonio si no se demuestra lo contrario.
El CC determinan qué bienes son privativos y cuales gananciales estableciendo una lista en el art.
1346 cc para los privativos y en el art. 1347 cc para los gananciales de forma general. En los arts.
1348 y ss. Se contienen una serie de reglas especiales sobre la ganancialidad o privacidad de
ciertos bienes. Las herencias son privativas y los frutos serán gananciales. Respecto del usufructo
(art. 1346 CC) depende del caso concreto, en la mayoría de los casos se tiende a capitalizar el
usufructo a la hora de la liquidación.

a. Bienes privativos: están recogidos en el art.1346 CC. Que establece que son privativos.
Artículo 1.346 CC. “Son privativos de cada uno de los cónyuges:
1º Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
2º Los que adquiera después por título gratuito. Ejemplo.- bienes donados o heredados.

3º Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Aquí se incluye a todo bien
adquirido a título oneroso bien porque se vende un bien privativo y el bien se convierte en
dinero, bien porque con dinero privativo se adquiere un bien.
4º Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Será
privativo aunque se hubiese utilizado fondos comunes, pero la sociedad de gananciales será
acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.
5º Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter-
vivos. Ejemplo.- Derecho al honor o a la intimidad
6º El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes
privativos. Abarca daños físicos o morales.
7º Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (privativos por
destino). Da igual que se hayan adquirido con dinero ganancial.
8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos
sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.
También son privativos por destino, aunque hayan sido adquiridos con dinero ganancial.
Ejemplo.- clínica dental (marido dentista; mujer no dentista)
Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su carácter de privativos por
el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la
sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho”.
b. Bienes gananciales: forman el activo de la sociedad de gananciales y es el artículo 1347 el
que establece que bienes son gananciales.
Artículo 1347 “Son bienes gananciales:

1º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. Aunque solo
traje uno.

2º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales. Ejemplo.- Bien arrendado, la renta de ese bien será ganancial aunque el bien
sea privativo

3º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición
para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Ejemplo.- Uno es dentista y compra
un apartamento donde va a ejercer su profesión (El apartamento es bien ganancial).

4º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con
fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.

5º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno

cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la
Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo
dispuesto en el artículo 1354LEG 1889\27.

Artículo 1354 CC. “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte
ganancial y en parte privativo, corresponderán «pro indiviso» a la sociedad de gananciales y al
cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.”

El trabajo de los cónyuges debe ser considerado como aportación no privativa de ellos, si no
común. La idea dominante no es identificar la empresa como base física si no como un conjunto
de elementos organizados con vistas a la producción de bienes o servicios (también es valorable
el trabajo que uno de los cónyuges realice).
c. Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes

- Créditos aplazados (art. 1348 CC). El CC establece que no serán gananciales las
cantidades que se cobren en el plazo vencido durante el matrimonio; se considerará capital del
cónyuge a quien pertenezca el crédito. Es así porque no se pueden considerar ni rentas, ni
intereses.

Artículo 1.348 CC. “Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad
o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en
los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge,
según a quién pertenezca el crédito”.

- Pensión y Usufructo (art. 1349 CC). Si el usufructo pertenece a uno de los cónyuges
formará parte de sus bienes propio, no así sus frutos, rentas o intereses que serán gananciales.

Artículo 1.329 CC. “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges,
formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante
el matrimonio serán gananciales.”
- Cabezas de Ganado (art. 1350 CC). Se considerarán gananciales las cabezas de ganado
que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por los cónyuges.

Artículo 1.350 CC. “Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la
sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo.”

- Las Ganancias procedentes del Juego (art. 1351 CC). Los procedentes del juego o de otras
causas que eximan de la restitución serán gananciales con independencia del carácter privativo
de las cantidades arriesgadas en el juego.

Artículo 1.351 CC. “Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitución pertenecerán a la sociedad de
gananciales.”

- Acciones y participaciones sociales (art. 1352 CC). Las acciones de SA adquiridas en

virtud del derecho preferente concedido por la ley a los antiguos accionistas en caso de
ampliación de capital serán privativas. También rige cuando las acciones se hubieran emitido
con cargo a beneficio. Si se utilizan fondos comunes para su compra, en ese caso, debe devolver
el valor satisfecho actualizado.

Artículo 1.352 CC. “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como
consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las
cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se
utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el
valor satisfecho.”

- Donaciones o atribuciones sucesorias a favor de ambos cónyuges. Los bienes donados a

ambos cónyuges durante la sociedad de gananciales y sin especial designación de partes se
entenderán gananciales siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos y siempre que el
donante no haya dispuesto lo contrario.

Artículo 1.353 CC. “Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente
y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre
que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo
contrario.”

- Adquisiciones mixtas (art.1354 CC). Los bienes adquiridos mediante precio aplazado o
contraprestación en parte ganancial y privativa pertenecerán pro indiviso a la sociedad y a los
cónyuges en la proporción de las aportaciones respectivas. Nace una situación de copropiedad
entre la sociedad y el cónyuge aportante.

Artículo 1.354 CC. “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte
ganancial y en parte privativo, corresponderán «pro indiviso» a la sociedad de gananciales y al
cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.”

- Adquisiciones que se realizan con bienes gananciales y en parte con bienes privativos. Se
crea una copropiedad entre la sociedad de gananciales y el cónyuge del que proceden los bienes
privativos.

- Atribución voluntaria de la ganancialidad y de las atribuciones conjuntas. Los cónyuges

pueden atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso en el
matrimonio cualquiera que sea la procedencia del precio, la forma y los plazos. Se debe hacer
de común acuerdo y en el momento de la adquisición.

- Bienes adquiridos mediante precio aplazado. Si la adquisición se realiza antes de la

constitución de la sociedad de gananciales rige el artículo 1357 CC, es decir tiene carácter
privativo aunque la totalidad o parte del precio se satisfaga con dinero ganancial. Excepto la
compra de la vivienda y del ajuar familiar, que les es de aplicación las reglas de la adquisición
mixta.

Artículo 1.357 CC. “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar
la sociedad tendrá siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto
de los cuales se aplicará el artículo 1354LEG 1889\27.

- Si la adquisición se realiza después de la constitución de la sociedad de gananciales, el

criterio a seguir será el capital utilizado para efectuar el primer pago, que comportará el mismo
carácter para el bien adquirido, con independencia del carácter del dinero del resto de los plazos.
Por lo tanto, si el capital utilizado es privativo, el bien será privativo.

Artículo 1.356 CC. “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad, por
precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere
carácter privativo, el bien será de esta naturaleza.

- Mejoras e incrementos patrimoniales. Las mejoras tendrán el mismo carácter o naturaleza

que los bienes mejorados o revalorizados. Sin embargo si la mejora es de bienes privativos con
bienes comunes, la sociedad de gananciales será acreedora del aumento de valor que los bienes
tengan al tiempo de la disolución.

- La misma regla rige para los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación,
establecimiento mercantil y cualquier género de empresas.

Arts. 1354-1357 CC, tienen mucha importancia porque se refieren a la vivienda y al ajuar familiar.

Actualmente se acentúa el carácter comunitario, si bien no en el sentido en que lo entiende nuestro

392 CC. Para la “Comunidad de bienes”, porque en la sociedad legal de gananciales no hay
cuotas, la gestión del patrimonio es conjunta de los cónyuges y porque la titularidad obedece a la
idea de Comunidad de vida dado los lazos estrechísimos de los esposos
Artículo 392 CC. “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho
pertenece «pro indiviso» a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones
especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título”.
Artículo 1344 CC. “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los
cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que
les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla.”

Esta idea que acabamos de poner de manifiesto es lo que se conoce como Comunidad Germánica
(no romana) y esta es la idea de nuestra jurisprudencia.
La sociedad de gananciales, no es una persona jurídica si no que la titularidad es de los cónyuges
y empieza en el momento en que se celebra el matrimonio o cuando se pacta este régimen en
capitulaciones. Cuando hay que presentar un procedimiento hay que demandar a ambos
cónyuges, ya que la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica.

2. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Art. 1352-1374 CC se regulan las cargas y obligaciones. La sociedad de gananciales no es una

sociedad en sí misma por lo que no puede crear deudas por sí misma, serán los cónyuges los
deudores. No existe presunción de ganancialidad de las deudas, de tal forma que las deudas se
presumen propias del cónyuge que las contrajo, en consecuencia debe estimarse en un primer
momento que la deuda es privativa mientras no recaiga la declaración judicial pertinente de que
esta tiene otro carácter.

Las cargas de la sociedad se establecen en el 1362 CC. La sociedad va a tener que soportar las
cargas para el sostenimiento de la familiar, alimentación de los hijos comunes y de los del otro
cónyuge si viven en el hogar familiar. También deberá soportar los gastos para la adquisición,
tenencia y disfrute de bienes comunes y para la administración ordinaria de los bienes privativos.
Incluso los gastos que originen la explotación regular de los negocios o la profesión de cada uno
de los cónyuges.

Art. 1364 cc establece la posibilidad de reintegro para aquel cónyuge que habiendo aportado
bienes privativos para los gastos de la sociedad de gananciales.

3. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD

Respecto de la gestión de la sociedad de gananciales esta se deberá hacer de forma conjunta, por
lo que las deudas deberán generarse de forma conjunta. La ley establece unas reglas generales:
las deudas se presumen privativas siendo siempre de aplicación los arts. 1373 y 1374 cc y luego
las excepciones son supuestos en los cuales responde la sociedad de gananciales y es todo caso
responde en los casos de los arts. 1367 y 1369 CC. Además, la sociedad de gananciales responde
por la actuación de uno solo de los cónyuges en los supuestos de los arts. 1365, 1366 y 1368 CC.

Respecto a la administración de los bienes, el art. 1375 y ss. Se refieren a ella. Sin embargo, en
estos preceptos se contienen tanto normas de administración como de disposición e incluso de
gestión de bienes gananciales. Los de administración son aquellos dirigidos a obtener los
rendimientos de que es susceptible ese bien mientras que lo de disposición son aquellos que
producen una modificación jurídica respecto de un bien como la enajenación.

La regla general de administración del art. 1375 cc determina que si no hay pacto en
capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales es conjunta de ambos cónyuges
sin perjuicio de lo que se establece en los arts. Siguientes. Las excepciones a ese art 1375 las
podríamos encontrar en el pacto capitular del art. 1328 cc y otra excepción es la de los art. 1376
y ss. CC, entre ellas cuando uno de los cónyuges no pueda prestar el consentimiento o se negare
injustificadamente a prestarlo, podrá el juez suplirlo.

En cuanto a la disposición de los bienes esta puede ser inter vivos a título oneroso regulada en el
art. 1377 CC, disposición inter vivos a título gratuito del art. 1378 CC (son nulos si no consta el
consentimiento de ambos). Disposiciones mortis causa (art. 1379 y 1380 cc). Posibilidad de
disposición de los bienes por uno solo de los cónyuges en los supuestos de los arts. 1381, 1384,
1385, 1387, 1388 y 1389 CC.
- Cada cónyuge puede, sin consentimiento del otro cónyuge pero con su conocimiento, tomar
como anticipo dinero ganancial, que le sea necesario para el ejercicio de su profesión o para
la administración necesaria de sus bienes. Es una simple provisión, es decir, no hay reintegro.
- Cualquiera de los cónyuges puede ejercitar la defensa de los bienes gananciales, tanto de
forma judicial, como extrajudicial.
Artículo 1385 CC. “Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza serán
ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de
los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por vía de acción
o de excepción.”
- Para los gastos urgentes de carácter necesario bastará el consentimiento de uno de los
cónyuges aunque sean extraordinarios.
- Disposición de frutos y productos de sus bienes privativos.
- Son válidos los actos de administración y disposición de los bienes o dinero o títulos valores
realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.
- Cualquiera de los dos podrán con los bienes gananciales efectuar liberalidades de uso (art.
1378 CC.).
Artículo 1378 CC. “Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento
de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes
gananciales liberalidades de uso.”

a. Transferencia de la gestión a uno solo de los cónyuges

Puede realizarse de dos formas diferentes: ex lege o por autoridad judicial. La primera, se produce
cuando uno de los cónyuges, es tutor o representante legal del otro, lo que se exige la constitución
de la tutela o la declaración legal de ausencia. La segunda se realizará por la solicitud de uno de
los cónyuges a su favor, cuando el otro se encuentre imposibilitado para prestar consentimiento,
cuando haya abandono de familia o cuando exista separación de hecho. El juez podrá establecer
limitaciones medidas cautelares atendiendo al interés de la familia.
b. Disposición sobre bienes gananciales
La regla general, igual que en la administración es la actuación conjunta, como así lo estipula el
artículo 1375 CC. Artículo 1375 CC. “En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio
de lo que se determina en los artículos siguientes.”
Sin embargo, existen una serie de especialidades que a continuación detallaremos:
-Disposición de bienes gananciales por título gratuito inter vivos (donaciones). En este caso, será
necesario el consentimiento de ambos cónyuges bajo pena de nulidad.
-Disposición mortis causa de bienes gananciales. Cada cónyuge podrá disponer por testamento
de la mitad de los bienes gananciales, de su mitad.
-Los actos de disposición a título oneroso. El consentimiento puede ser expreso, tácito o presunto,
y si no existe este consentimiento puede darse la anulabilidad, pues el consentimiento puede darse
con posterioridad. Si no se da este consentimiento, se puede pedir a través de la autoridad judicial,
y lo concederá siempre que redunde en interés de la familia.
-Disposición por el cónyuge menor de edad. Si uno es menor y el otro mayor de edad se necesitará
el consentimiento del mayor de edad, y si los dos son menores, se necesitará el consentimiento
de los padres o tutores de ambos.
 c. Actos individuales de carácter lesivo o fraudulento

Los cónyuges en la gestión pueden realizar actos lesivos. Los actos individuales de carácter lesivo
abarcan tanto a los autorizados como a los que se realicen sin consentimiento y han de producir
un lucro sólo para el que lo realizó o un daño para la sociedad.
Esto es así aunque no haya voluntad de causar daño, y tanto puede afectar a un bien como a varios.
Están regulados en el artículo 1390.
Artículo 1390 CC. “Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición
llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro
exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma
por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto.”
Puede afectar tanto a los intereses de la sociedad como a un bien determinado. Ejemplo.-
Situación de un contrato de arrendamiento de un inquilino.
La sanción es que el cónyuge que lo realizó se convierte en deudor de la sociedad por su importe.
El carácter fraudulento está regulado en el art. 1391 del CC y además de tener la misma sanción
si se ha procedido de mala fe, el acto será rescindible.
Artículo 1391 CC. “Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos
de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y,
además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible.”

4. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Se han mantenido dos tesis, la primera considera que la sociedad de gananciales no se extingue
como tal hasta el momento de la liquidación, por lo que se considera como una sociedad de
gananciales continuada. La segunda tesis, apoyada por Díez Picazo, considera que estamos en
presencia de un patrimonio colectivo o una comunidad de bienes distinta de la anterior especial y
similar a la comunidad hereditaria una vez se disuelve pero no se liquida. La titularidad la tendrán
o bien los cónyuges o por sus herederos del premuerto. El propio Código Civil en su artículo 1410
nos remite a lo establecido en las normas sobre la herencia.

Concretamente la sentencia de 11 de mayo del 2005 del TS nos dice que lo que existe es una
“comunidad post-ganancial” puesto que se disuelve la ganancial pero aún no ha habido una
disolución. Esta es de tipo romano y proindiviso. Pero no recae la comunidad sobre cada cosa que
forma parte de ella, sino sobre el conjunto, pues todavía las cosas pueden adjudicarse a una
persona o a otra.

Hay 2 tipos de disolución de la sociedad de gananciales: .

a) Disolución de pleno derecho: se da cuando se incurre en una de las causas previamente
establecidas en la normativa, siendo éstas:

-Por disolución del matrimonio. Es decir, por divorcio, muerte o declaración de fallecimiento.

-Declaración de la Nulidad matrimonial. Hay que poner en conexión a la sociedad de gananciales

con los efectos civiles del matrimonio declarado nulo, pues el CC establece que la nulidad no
invalidará los efectos producidos con los hijos y respecto del contrayente de buena fe. Si ambos
cónyuges han actuado de buena fe subsiste la sociedad de gananciales, y se liquidará como en los
demás cosas de pleno derecho. Si ambos cónyuges actuaron de mala fe la sociedad no subsistirá
y se les aplicará la normativa de la comunidad de bienes. Si solo uno de los cónyuges ha actuado
de mala fe, el de buena fe podrá elegir entre: o La liquidación como si fuera de gananciales.

La liquidación por régimen de participación. En este caso el cónyuge de mala fe no tendrá derecho
a participar en las ganancias obtenidas por el otro cónyuge.

-Separación judicial/ decretada. La separación de hecho no general autónomamente la disolución

de la sociedad de gananciales.

-Los cónyuges convienen un régimen distinto por otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

b) Disolución por decisión Judicial: Existen diferentes causas, por las que se puede producir
la liquidación de la sociedad de gananciales:

-Incapacitación judicial de uno de los cónyuges

-Declaración de ausencia o prodigalidad de alguno de los cónyuges

-Declaración de quiebra (concurso) de acreedores de uno de los cónyuges

-Abandono de familia (condena por abandono)

-Reiteración de actos fraudulentos o engañosos

-Separación de hecho (por más de un año, por acuerdo de los cónyuges o abandono del hogar).

-Incumplimiento grave y reiterado del deber de información recogido en el art. 1783 CC. Artículo
1783 CC. “Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y
rendimientos de cualquier actividad económica suya.”

-Embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias.

Para que el juez lo pueda decretar debe ser pedido por uno de los cónyuges. Los efectos de la
disolución se deben referir al momento del hecho determinante. La legitimación para solicitarla
la tiene el cónyuge afectado por alguna de las situaciones señaladas (1393 CC.).

c) Por nulidad de matrimonio

La declaración de nulidad del matrimonio es causa de la extinción de la sociedad de gananciales.

El matrimonio no ha llegado a existir, más que tratar de una sociedad que se disuelve, debería ser
una sociedad inexistente legalmente. Debemos distinguir tres casos de nulidad de matrimonio: en
primer lugar, en el que los dos cónyuges han actuado de buena fe, donde subsisten para los dos
los efectos civiles ya producidos, habiendo sociedad de gananciales y esta se disuelve y liquida
como en los demás casos que previene el artículo 1392. Si los dos son de mala fe, no hay efectos
civiles que salvar para ninguno de los dos, no hay sociedad de gananciales y nada que disolver,
lo cual no es óbice para que la vida en común pueda haber originado comunidades de bienes a las
que habrá que aplicar el régimen genérico del 392.

La hipótesis tercera, y más complicada, es aquella en la que uno de los cónyuges ha sido de buena
fe y el otro de mala fe. Antiguamente, se preceptuaba que el de mala fe no tendría parte alguna
en los gananciales, lo que interpretado literalmente entrañaría una especie de expropiación sin
causa en las hipótesis en que los bienes hubieran sido adquiridos por el trabajo o industria, por
ejemplo, del cónyuge de mala fe.
Para eludir esto, la nueva redacción del 1395 dice que cuando la sociedad de gananciales se
disuelva por la nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe,
podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de la sociedad
de gananciales o por las disposiciones relativas al régimen de participación y el contrayente de
mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. Además, el
artículo 95 dice que “si la sentencia de nulidad declara de mala fe solo a un cónyuge, el de buena
fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial la disposiciones
relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias
obtenidas por su consorte”. No se trata de la conversión retroactiva de un régimen ganancial en
un régimen de participación, sino de su liquidación final, en la que se favorece al cónyuge de
buena fe si opta por la liquidación del régimen con arreglo a las normas de participación en las
ganancias.

En cuanto a la liquidación, el artículo 1396 continúa diciendo que comenzará la liquidación

haciendo un inventario del activo y del pasivo de la sociedad. El 1397 y 1398 (muy
importantes a la hora de tener en cuenta qué es lo que vamos a incluir en el activo y qué es lo que
vamos a incluir en el pasivo de lo que sea propio de la masa ganancial. Excluyendo así las masas
patrimoniales privativas que pudieran tener los cónyuges.) Así, podemos ver:
Artículo 1397: Habrán de comprenderse en el activo:

1. º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

2. º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o
fraudulento si no hubieran sido recuperados.

3. º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un
cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste.

Artículo 1398: El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:

1. ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

2. ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico
por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en
dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.

3. ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges,
fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la
sociedad.

En segundo lugar, terminado el inventario se pasa a determinar el haber líquido: se pagarán

en primer lugar las deudas de la sociedad (1362-1374 CC.), comenzando por las alimenticias
que, en cualquier caso, tendrán preferencia. Para ello habrá de utilizarse el líquido de la sociedad.
Respecto de las demás, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto
para la concurrencia y prelación de créditos.

Otras deudas son: la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes, la administración
ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges (pues los frutos son gananciales)
y la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada
cónyuge, pues los beneficios de estas actividades incrementan el patrimonio ganancial. Regular
y ordinaria obligan en cada caso a la consideración de las circunstancias que en él ocurren.
En el 1363 se coloca también a cargo de la sociedad de gananciales las cantidades donadas o
prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubieran pactado que haya que
hacerse con bienes privativos. Esto se limita exclusivamente a dinero. No se requiere que la
donación tenga un destinatario ni un fin determinado.

Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin
adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá
a enajenarlos y pagar con su importe. Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor
responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente
inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de
los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro. Los
acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le
reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias.

Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros

debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las
compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad.

Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el
remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre
los cónyuges o sus respectivos herederos.

Una anotación importante es la escrita en el artículo 1405: Si uno de los cónyuges resultare en el
momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito
adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.

En el 1406 y 1407 se recoge el derecho de cada cónyuge a que se incluya en su haber una serie
de bienes tales como los de uso personal, entre otros. Podemos ver:
Artículo 1406

Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:

1. º Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1.346.

2. º La explotación económica que gestione efectivamente.

3. º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.

4. º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
Artículo 1407

En los casos de los números 3 y 4 del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le
atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación.
Si el valor de los bienes o el derecho superara al de haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la
diferencia en dinero.

La liquidación de gananciales se puede hacer de dos formas:

a. Convenida: por acuerdo entre los cónyuges, que no necesita forma concreta, salvo que incluya
bienes inmuebles que necesitará escritura pública.
b. Contenciosa: Cuando no existe acuerdo, donde habrá que acudir en el supuesto previsto en la
LEC sobre partición de patrimonios de la sociedad de gananciales. Estos comparecen juntos
 y se lleva a cabo el procedimiento de liquidación que debe ser propuesto por el demandante.
Si no se acepta se acude al juicio verbal ante el juez. Según la jurisprudencia, no es necesario
hacer valoraciones, solo partidas. Fijado el inventario, se pasa a la segunda fase que tiene que
ser solicitada por las partes, que es la liquidación. Las partes pueden llegar a un acuerdo ante
notario o esperar a que el juez realice las particiones que pueden ser impugnadas.

En cuanto si se puede o no hacer venta en pública subasta de los bienes no está claro, ciertas
sentencias lo aceptan y otras lo niegan, puesto que deberían primero transformar la comunidad de
gananciales germánica en una romana proindiviso y entonces venderlo.

5. LOS BIENES GANANCIALES Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

La regulación de estas inscripciones se encuentra en el Reglamento Hipotecario.
A. Inscripción de bienes gananciales: La sociedad de gananciales no tiene personalidad
jurídica y por ello los bienes no se inscriben a nombre de la sociedad, sino que la forma para
la inscripción que determina el Registro Hipotecario es la siguiente:

-Los bienes adquiridos a título oneroso por ambos cónyuges y a costa del caudal común, los
donados o dejados en testamento a ambos cónyuges conjuntamente se inscribirán a nombre
de ambos cónyuges conjuntamente con carácter ganancial.

-Los actos de administración o de disposición a título oneroso de bienes gananciales a título

oneroso se inscribirán cuando se hayan realizado conjuntamente por ambos cónyuges, por
uno con el consentimiento del otro o con autorización judicial.

-Los actos de administración o de disposición a título gratuito de bienes gananciales se

inscribirán cuando se hayan realizado conjuntamente, por ambos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro.

-Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges para la sociedad de
gananciales se inscribirán a nombre del cónyuge que hayan realizado ese acto a título
oneroso pero con la especificación del carácter ganancial.

-Los bienes adquiridos por uno solo de los cónyuges pero sin expresar que adquiere para la
sociedad conyugal. Se consideran presuntamente gananciales, en aplicación del Art. 1361,
que presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se demuestre lo
contrario.

B. Inscripción de bienes presuntamente gananciales: Los bienes adquiridos por unos solo de
los cónyuges sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales se consideraran
presuntamente gananciales por aplicación del art. 1361 del CC que presume que los bienes
son gananciales mientras no se demuestre lo contrario.

Artículo 1361 CC. “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio
mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.”

C. Inscripción de bienes privativos: Para poder inscribir un bien como privativo cuando se
adquiera durante la sociedad de gananciales es necesario que el carácter privativo del precio
se justifique mediante prueba documental pública.
 Si el carácter privativo del bien resulta de la confesión del otro cónyuge así se hará constar
en la inscripción y si la confesión se realizará después de la inscripción el carácter privativo
de ese bien se hará constar en el registro mediante nota marginal.

Cuando la confesión se refiere sólo a una parte del precio o prestación la inscripción se
practicará a nombre del cónyuge a favor de la confesión y a favor de los cónyuges para la
participación de la sociedad de gananciales teniendo en cuenta las aportaciones.

D. Anotación de embargos de bienes gananciales: Para poder anotar un embargo trabado

sobre los bienes gananciales durante la vigencia de la sociedad en principio deberá constar
que la demanda ha sido dirigida contra ambos cónyuges. Pero en ocasiones, la deuda ha sido
contraída por uno solo de los cónyuges y el otro no figura como deudor y no se puede dirigir
la demanda contra él, en la práctica registral cuando esto es así se exige que se notifique la
demanda al cónyuge no deudor o el embargo (no para que se oponga, sino para que conozca
que existe esa deuda y que se le va a embargar o inscribir en el embargo). Una vez disuelta
la sociedad, si no consta la liquidación o división, el embargo será anotable si consta que la
demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges. Cuando consta inscrita la liquidación, el
embargo se podrá anotar si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la
demanda.

E. La inscripción de la vivienda habitual: Para la inscripción de los actos dispositivos de una

vivienda perteneciente a uno de los cónyuges será necesario que el disponente haga constar
que la vivienda no tiene el carácter habitual de la familia.

En ocasiones una vivienda es adquirida a plazos por uno solo de los cónyuges antes del
matrimonio y se continua pagando una vez comienza la sociedad conyugal. En estos casos
la inscripción inicial no se altera, si bien las notas marginales en las que con posterioridad
de la compra se harán constar los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el
carácter ganancial o privativo del dinero entregado.

Si se embarga un bien privativo que es la vivienda habitual de la familia, el embargo debe

notificarse al cónyuge del titular (aunque no sea suyo).
 TEMA 4: “CRISIS MATRIMONIAL”

1. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Las causas de nulidad pueden derivarse de los defectos de forma del matrimonio, de la inexistencia del
consentimiento o por encontrarse viciado, y también la preexistencia de impedimentos, bien porque
estos no se han dispensado o porque no son dispensables. Estas causas vienen reguladas en el artículo
73 CC.

Artículo 73 CC. “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:

1º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46LEG 1889\27 y 47LEG
1889\27, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48LEG 1889\27.

3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse,
o sin la de los testigos.

4º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.

5º El contraído por coacción o miedo grave.”

El defecto de forma que da lugar a la nulidad matrimonial establecido en el Art. 73.3 puede darse porque
no exista forma (no se ha llevado a cabo de la forma establecida), pero la validez del matrimonio no
quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario
que lo autorice, siempre y cuando uno al menos de los cónyuges haya procedido de buena fe, y siempre
que estos funcionarios ejercieran sus funciones públicamente. De ello se desprende que nuestra
legislación restringe aquellos casos de nulidad por defecto de forma.

a. Convalidación de matrimonio nulo: El CC permite la convalidación de ciertos matrimonios nulos, y

lo hace en 3 supuestos:
-En el caso de matrimonio contraído por personas en las que hubiese concurrido el impedimento de
edad, si hubieran vivido juntas durante al menos un año después de alcanzar la mayoría de edad.
-El matrimonio contraído por error, coacción o miedo grave, siempre y cuando los cónyuges hayan
vivido juntos durante un año después de desvanecido el error, o después de haber cesado la fuerza
o la causa del miedo.
-Matrimonios contraídos con impedimento que se han dispensado posteriormente.

b. Acción de nulidad: Como principio general, la nulidad matrimonial es radical, y por ello la acción no
está sometida a plazo. Hay dos excepciones donde el plazo para la nulidad será de dos años:
-Cuando el contrayente sea menor. Contándose el plazo desde que cumple la mayoría de edad
-Por error, coacción o miedo grave.
La legitimación para poder instar la nulidad corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga interés legítimo en esa nulidad.
Si la causa de nulidad es la falta de edad, solo podrán ejercitar la acción de nulidad los padres del
contrayente menor, sus tutores o guardadores y el Ministerio Fiscal, mientras sea menor. Pero en
cuanto cumpla la mayoría de edad, sólo podrá instarlo él mismo, el que era menor. En los casos de
vicio del consentimiento puede ejercitarlo el cónyuge que lo haya sufrido.

c. Matrimonio putativo: Está regulado en el Art. 79 CC.

Artículo 79 CC. “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.”
 De este artículo podemos concluir que los presupuestos del matrimonio putativo son 3:
-Buena fe de al menos uno de los contrayentes La buena fe consiste en la ignorancia de la causa
determinante de la nulidad matrimonial, y en aquellos casos de coacción o miedo grave, consiste la
buena fe en la falta de voluntad de contraer un matrimonio nulo. La buena fe se presume siempre.
-Apariencia matrimonial
-Declaración de nulidad
Los efectos del matrimonio putativo son 2:
-Respecto de los hijos. Las relaciones paterno-filiales seguirán desplegando consecuencias futuras.
Ejemplo. Derecho de alimentos.
-Respecto del cónyuge de buena fe. Éste pierde el estatus de cónyuge siempre, con los
correspondientes efectos que eso conlleve. Ejemplo.- Derecho a recibir alimentos del otro cónyuge.
d. Nulidad matrimonial acordada por Tribunales eclesiásticos y decisiones pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado. Esto lo regula el artículo 80 CC.
Artículo 80 CC. “Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de
matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán
eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho
del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se
refiere el artículo 954LEG 1881\1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil LEG 1881\1.
Lo primero que tiene que ver el juez es si se ha seguido el principio constitucional que proclama la
indefensión; el procedimiento que se sigue es el execuátur/exoquator y las condiciones que ha de
reunir la resolución dictada por el tribunal o sumo pontífice son:
-Ha de haber sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal
-Que no haya sido dictada en rebeldía, que hayan sido oídos los dos cónyuges
-Tiene que reunir la resolución los requisitos necesarios para poder ser considerada como autentica,
se examinara la forma (ley canónica-ley española)
-Que no se oponga al orden público español
-Que la resolución canónica sea firme y ejecutiva

Otras causas que provocan la nulidad del matrimonio son la inexistencia del consentimiento o que
éste esté viciado; y la preexistencia de impedimentos, bien por no ser dispensables o porque siendo
dispensables no se hayan dispensado.

2. LA SEPARACIÓN
Ha sufrido diversos cambios por la ley 15/2005. Antes de 1981 en España no existía divorcio, y la idea
central de la separación residía en la culpabilidad. Al cónyuge que se consideraba inocente se le daba un
trato de favor frente al culpable del incumplimiento de los deberes conyugales familiares.

Antes de 1981 la separación era similar a una sanción civil. La reforma del 81 introduce el divorcio y
desaparece la separación entre cónyuge inocente y culpable.

Se denomina separación a la situación matrimonial en la que subsiste el vínculo conyugal pero cesa la
vida en común de los casados, tanto a nivel personal como patrimonial, y por ello se transforma el
régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones. Existen dos tipos de separación: separación
legal o judicial y separación de hecho.

a. Separación Judicial o legal: Fundada en una decisión judicial y es la ley la que determina cuales son
las circunstancias que pueden dar lugar a la separación con eficacia plena para el derecho. La acción
de separación pueden ejercitarla ambos cónyuges o uno de ellos nada más. El art. 81 de la ley
15/2005 de 8 de junio podemos resaltar los siguientes requisitos:

- Que la demanda se presenta una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio excepto si se acredita un riesgo grave para la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de
ambos. En estos casos no es necesario que transcurran los 3 meses.
 - La demanda ha de ir acompañada o bien a través de una propuesta de convenio regulador de
las medidas a adoptar cuando sean ambos cónyuges los que presenten la demanda o una
propuesta fundada de las medidas que han de regular los efectos derivados de la separación
(esto si es solo9 uno de los cónyuges el que lo solicita)

- Tras la reforma 15/2005 los cónyuges no están obligados a exponer la causa que los ha llevado
a separarse. Les basta con acreditar que cumplen con los requisitos que la ley establece:

Plazo

Convenio de Propuesta de medidas: Se llama así cuando es la ley la que determina cuáles son
las circunstancias que pueden dar lugar a la separación con eficacia plena para el derecho. La
ley recoge dos tipos de separación legal o judicial: la separación por mutuo acuerdo o
convencional y la separación causal; pero ambas necesitan de una resolución judicial para que
se produzca la separación de los cónyuges:

b. Separación Convencional (mutuo acuerdo): Viene regulada en el artículo 81.1 CC.

Artículo 81.1 CC. “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de
celebración del matrimonio:

1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres
meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de
convenio regulador redactada conforme al artículo 90LEG 1889\27 de este Código.”

De este artículo hay que resaltar que para que exista esta separación se tiene que dar:

-Consentimiento de ambos cónyuges, pero puede ser uno de los cónyuges el que solicite la separación
pero con el consentimiento del otro

-La demanda se presente una vez transcurrido el primer año de matrimonio desde el día de la celebración

-Junto con la demanda ha de presentarse el llamado “convenio regulador”, y lo que regula son las medidas
fundamentales a adoptar en relación con la situación de los cónyuges separados.

En esta separación de mutuo acuerdo los cónyuges no están obligados a exponer el motivo o la causa que
les ha llevado a adoptar la decisión de separarse, simplemente les basta con acreditar que cumplen los
requisitos que la ley establece.

c. Separación causal (no hay acuerdo): En estos casos la separación la insta uno sólo de los cónyuges,
porque el otro se encuentra incurso en causa legal de separación (art. 81.2)

Artículo 81.2 CC. “2º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde
la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la
demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos
o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos
derivados de la separación.”

IMPORTANTE: Las causas de separación están reguladas en el Art. 82 CC. (Derogada). a) Acción de

Separación
La jurisdicción corresponde a los tribunales del Estado cualquiera que sea la forma de celebración del
matrimonio y la resolución se produce a petición de parte. La legitimación activa la ostenta los cónyuges
y tiene carácter personalísimo por lo que el fallecimiento de uno de los cónyuges se finalizaría el
procedimiento de separación.

Los efectos de la sentencia los trataremos en el epígrafe cuarto, por ser comunes a la nulidad a la
separación y al divorcio. Simplemente aportar que la separación comporta la suspensión de la vida común
de los cónyuges aunque el vínculo matrimonial subsiste. Así mismo desaparecen los deberes de
convivencia y socorro mutuo y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la
potestad doméstica.

RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS: Deben de ponerlo en conocimiento del juzgado (del
que lo ha tramitado o el que lo está tramitando). En base a esto hay dos modalidades de conciliación:

Ø Durante la tramitación del procedimiento: El procedimiento se terminaría y se dejarían sin efecto

las medidas provisionales que se hubieran podido acordar.
Ø Tras la Sentencia de Separación: Se deja sin efecto lo que en esa sentencia se resolvió. Las
consecuencias que de esa sentencia se hubiesen podido derivar. Esta regla general tiene dos
excepciones:
o Se mantienen o se modifican las medidas que se hubieran adoptado en la separación
en relación con los hijos cuando existe causa que lo justifique.
o La separación de bienes que se hubiera decretado no se altera por la reconciliación, no
se instaura el régimen económico existente anteriormente

En cuanto a los derechos sucesorios el cónyuge sobreviviente conserva sus derechos como legitimario
en la herencia del cónyuge fallecido.

SEPARACIÓN DE HECHO: A diferencia de la separación judicial, la de hecho consiste en la decisión

personal de los cónyuges de separarse pero sin un proceso judicial. La separación de hecho la puede
provocar uno solo de los cónyuges (porque abandona el hogar) o ambos cónyuges a través de un acuerdo
que puede ser plasmado o no.

i. Separación de hecho sin acuerdo: Esta separación de hecho (no existe acuerdo) produce una
serie de consecuencias:
-En cualquier momento se puede solicitar el derecho de alimentos, con independencia de
cualquier otro aspecto de la relación patrimonial
-En cuanto a las relaciones paterno-filiales, el cónyuge que conviva con sus hijos es el que ejerce
la patria potestad
-En cuanto al régimen económico matrimonial, continua vigente, si bien se puede solicitar a
través de un procedimiento judicial la disolución de la sociedad de gananciales
ii. Separación de hecho convencional: Se produce cuando existe un común acuerdo. Normalmente
la decisión de la Separación de Hecho tomada de común acuerdo suele ser acompañada de un
conjunto de pactos de diversa índole y cuyo contenido lo podemos resumir en los siguientes
puntos:
-En cuanto a su situación personal, queda excluido, el abandono del hogar tanto el ilícito civil
como el penal. Se crea a favor de cada uno de los cónyuges una libertad individual que el otro
cónyuge tiene que respetar y no puede violar arbitrariamente. Cada cónyuge tendrá su propio
domicilio
-En cuanto a los alimentos, los cónyuges pueden determinar su cuantía
-En cuanto a la situación de los hijos, como la normativa de patria potestad es en gran medida
imperativa, los pactos que inciden sobre la titularidad de la patria potestad son inválidos. Sin
embargo los actos que inciden, los actos concretos que se realicen sí son válidos (régimen de
visitas, guarda y custodia)
 -En cuanto al régimen económico del matrimonio, es válida la modificación del régimen y para
ello hay que otorgar capitulaciones matrimoniales en escritura pública

3. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO

Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio. La diferencia entre nulidad y disolución del
matrimonio es que la nulidad atiende a la ineficacia por vicios estructurales, mientras que la disolución
presupone la ineficacia del matrimonio pero por una causa sobrevenida, y hasta que no llega esa causa
el matrimonio es plenamente eficaz, a diferencia de la nulidad.

Por ello, la declaración de nulidad se retrotrae hasta el día de la celebración del matrimonio, mientras
que la disolución implica la pérdida de efectos de ese matrimonio a partir de la declaración de disolución.

Artículo 85 CC. “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el
divorcio.”

Así pues, serán causas de disolución:

1) Muerte

2) Declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges: En virtud de esta declaración de

fallecimiento, al ausente se le da por muerto aunque realmente no haya una garantía cierta de
que haya desaparecido. Pero los efectos serán los mismos que la declaración por muerte.
(Disolución del matrimonio). En caso de reaparición del declarado fallecido, en relación con sus
hijos menores de edad podrá recuperar la patria potestad, pero no podrá ser considerado
cónyuge de su consorte y esto es así aunque su consorte no haya contraído matrimonio (si
quieren volver a ser cónyuges, tendrán que volver a contraer matrimonio). Lógicamente, si la
otra persona ha vuelto a contraer matrimonio este segundo matrimonio seguirá siendo válido

3) Divorcio: En nuestro sistema tiene las siguientes características:

- Nuestro derecho no contempla la disolución del matrimonio de manera consensual,

convencional o de hecho. Es necesario que sea declarado por una sentencia judicial

- La iniciativa de los cónyuges para divorciarse no ha de basarse en una causa como

sucedía antes de la promulgación de la ley 15/2005, ni en una separación anterior ni en la falta
de convivencia conyugal.

a. Acción de divorcio: Nuestro derecho permite que ambos cónyuges puedan solicitar el divorcio o
uno de ellos con el consentimiento del otro. Es una acción exclusivamente personal, y por tanto no
es transmisible a los herederos y se extingue por la muerte de los cónyuges (art. 86 CC.).

Artículo 86 CC. “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración
del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento
del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81LEG 1889\27.”

Los requisitos para divorciarse son los mismos que para la separación (art. 81 CC.).

b. Reconciliación: Se reanuda la convivencia que es el punto central de las causas de divorcio, por lo
que esta reconciliación, si se produce antes de ejercitarse el divorcio, no podrá ejercitarse hasta
que pase el plazo que la ley dice. Si la reconciliación se produce después de la sentencia, la
reconciliación no tendrá efectos legales, aunque los cónyuges podrán volverse a casar entre sí.
 c. Sentencia de divorcio: La disolución del matrimonio se produce cuando la sentencia es firme, y
carece de eficacia retroactiva. Además de la disolución del matrimonio, los efectos fundamentales
son:

- Desaparecen todos los deberes recíprocos ante los ex cónyuges

- Los ex cónyuges carecen entre sí de derechos sucesorios

- Los ex cónyuges puede contraer nuevo matrimonio, bien entre ellos o con una tercera persona

- El divorcio produce la disolución del régimen de gananciales.

Respecto de los hijos, la disolución resulta intrascendente, y respecto de terceros de buena fe no les va a
perjudicar sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

4. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

En este epígrafe, vemos los efectos comunes una vez producidas la nulidad, separación y divorcio, y
también durante el proceso.

a. Medidas provisionales derivadas de la demanda: Se denominan medidas provisionales a los efectos

que genera sobre el matrimonio el mero hecho de presentar una demanda de nulidad, separación o
divorcio. Alguna se produce por medio de la ley (ex lege) y otro por acuerdo de los cónyuges o por
decisión judicial.
Estos efectos o medidas por ministerio de la ley están regulados en el Art. 102 y se llaman efectos
legales.
Artículo 102 CC. “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio
de la Ley, los efectos siguientes:
1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2º Quedan
revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en
su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.”
Las medidas de carácter convencional o judicial están reguladas en el Art. 103 CC. Estas medidas
pueden adoptarse por acuerdo entre los cónyuges o, a falta de acuerdo, por el Juez.

- Respecto a las relaciones paterno-filiales. Se trata de determinar cuál de los cónyuges va a

ostentar la guardia y custodia de los hijos menores de edad y sujetos a la patria potestad de los
cónyuges, así como el régimen de visitas del cónyuge que no ostenta la custodia

- Respecto del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico. Se trata de determinar cuál de los
cónyuges va a continuar en el uso de la vivienda familiar y del ajuar, habrá que tener en cuenta el
interés a proteger. (En la práctica será el que se quede con los hijos).

- Respecto de las cargas matrimoniales. Se trata de determinar la cantidad de cada cónyuge, si

procede la Litis expensas (gastos judiciales) así como la base de actualización de las cantidades.
En la práctica el que no tiene la custodia es el que paga la cantidad de dinero que se actualiza con
el IPC y el otro contribuye con el trabajo de cuidar a los niños y mediar para asegurar la efectividad
de las cargas de un cónyuge a otro.

- Respecto al régimen económico matrimonial. La presentación de la demanda no disuelve la

sociedad de gananciales, pero lo bienes comunes se tienen que adecuar a la nueva situación
matrimonial. Se puede otorgar la administración a uno u otro cónyuge, previo inventario y con la
obligación de rendir cuentas. Esto cuando los bienes son comunes, en cuanto a los privativos las
 medidas irán encaminadas a impedir el posible fraude fruto de esos bienes privativos si hay
sociedad de gananciales ya que esos frutos son parte del activo ganancial.

b. Medidas previas o provisionales: Los cónyuges, antes de la presentación de la demanda pueden

hacer valer las medidas recogidas en el art. 103 del CC. Hay casos en los que uno de los cónyuges
abandona el hogar por causa justificada, en estos casos el cónyuge que incumple el deber de
convivencia y sale del domicilio conyugal no incumple ese deber si en el plazo de 30 días solicita la
nulidad, separación o divorcio.
c. Efectos de la sentencia (el convenio): Las sentencias han de contener las medidas definitivas que
regirán las relaciones entre esposos. Si dicha medida es de común acuerdo el juez en la sentencia la
aprobará y en el caso de que no fuera de común acuerdo, será el juez el que establezca medidas
definitivas y que sustituirán a la ya adoptada (provisional). El acuerdo no es solo convenio regulador
que ha de presentarse con la demanda sino también a las medidas que hayan acordado en otras
ocasiones los cónyuges.
Esta medida definitiva va a regir desde la primera de las Sentencias, hasta que se modifiquen por
otras (de mutuo acuerdo o por decisión judicial).
En la práctica lo que suele hacerse es ratificar las medidas provisionales. Para ello en cuanto al
contenido de las medidas definitivas en Sentencia, nos remitimos a lo dicho sobre las provisionales,
si bien hay que hacer matizaciones:
v Patria potestad: En la Sentencia se puede acordar su privación, cuando durante el procedimiento
se revele causa para ello, o también puede ser ejercitada por uno solo de los cónyuges (no es lo
mismo que su retirada).
v Alimentos: El juez determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y
adoptara las medidas que considere oportunas para asegurar la efectividad y acomodación a las
circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento. El juez también fijara los alimentos
142 y ss. del CC, para los hijos mayores de edad o emancipados, que convivan en el hogar familiar
y carezcan de ingresos propios.
v Uso de Vivienda y Ajuar Familiar: La ley permite al juez separar la titularidad del uso. Se puede
atribuir el uso de la vivienda a hijos y cónyuges en cuya compañía quedan aunque no sea éste el
propietario de la vivienda. Esto es así porque se puede separar la titularidad del uso

5. EL CONVENIO REGULADOR
Para iniciar un procedimiento de separación o divorcio nuestro ordenamiento les exige que sus relaciones
y las relaciones con sus hijos se plasmen en un documento que la ley denomina “propuesta de convenio
regulador” (art. 81 y 86 del CC)

Esta propuesta se presentará en el juzgado junto a la demanda para su aprobación judicial. Será
aprobados por el juez salvo si son dañinos para el hijo o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges

En caso de denegación del convenio, la ley dice que los cónyuges deberán someterse al juez una nueva
propuesta, para su aprobación si procede. En base a ellos hay autores que consideran que el convenio
regulador es un negocio jurídico y otros como actos mixtos y que el juez se encuentre legitimado para
controlar el convenio

En principio el convenio regulador tiene una vigencia indefinida aunque la ley admita su modificación,
tanto de mutuo acuerdo como judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias

El contenido mínimo del convenio regulador lo determina el Art. 90 que establece que deberá contener
al menos los siguientes extremos:
- Guarda y custodia: el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta
y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva
habitualmente con ellos. (siempre se intentara no separar a los hijos).
- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos,
teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y
garantías en su caso.
- La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

a. Pensión compensatoria

Procede sólo en los casos de separación o divorcio (si hay nulidad procede indemnización) se genera a
favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis matrimonial (sin que
sea o no culpable de la crisis).

Artículo 90.f CC. “La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno
de los cónyuges”

Para su fijación se tienen en cuenta los criterios establecidos en el art. 97 del CC. De este artículo se
desprenden los requisitos para tener derecho a esa pensión:

- Que se produzca un desequilibrio económico de un cónyuge respecto del otro.

- Que ese desequilibrio sea como consecuencia de la separación o divorcio
- Que implique un empeoramiento respecto de su situación anterior al matrimonio.

Los cónyuges, en cualquier momento, pueden convenir que la pensión que se ha fijado judicialmente sea
sustituida, bien por la constitución de una renta vitalicia o por la constitución de un usufructo de
determinados bienes o por la entrega de un capital, bien sea en bienes o en dinero.

Como pasaba con las medidas, la pensión sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la
fortuna de uno u otro cónyuge. El derecho de pensión se extingue: por renuncia, por fallecimiento del
cónyuge acreedor, por el cese de la causa que motivó la pensión, y por contraer nuevo matrimonio el
acreedor o por vivir maritalmente con otra persona, pero no se extingue la pensión compensatoria por el
solo hecho de la muerte del cónyuge deudor, y sus herederos tendrán que seguir afrontándola.

Artículo 97 CC. “A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe
teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su
efectividad.”

Tendrá una pensión compensatoria que podrá consistir en una pensión temporal o a tiempo indefinida,
o en una prestación única

Los cónyuges en cualquier momento pueden convenir que la pensión fijada por el juez sea satisfecha por
renta vitalicia, usufructo de determinados bienes, o por la entrega de un capital en dinero o bienes
El artículo 100 del CC establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
Artículo 100 CC. “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de
divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de otro u otro
cónyuges.”

El artículo 101 establece que el derecho a pensión compensatoria se extingue:

- Por el cese de la causa que lo motivó

- Por contraer el acreedor nuevo matrimonio
- Por vivir el acreedor maritalmente con otra persona
- Por muerte del cónyuge acreedor

Artículo 101 CC. “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los
herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario
no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.”

El derecho a pensión, no se extingue por el sólo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los
herederos de éste podrán solicitar del juez la reducción o supresión de aquella, si el caudal hereditario no
pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectaran a la legítima
 TEMA 5: “LA FILIACIÓN. EL ACOGIMIENTO Y LA ADOPCIÓN”

1. CONCEPTO Y CLASES DE FILIACIÓN. LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Se denomina filiación tanto a la situación que se atribuye a una persona respecto de sus padres, como al
vínculo que une a esa persona con sus padres.
Inicialmente la filiación es un hecho biológico que el OJ regula, una vez que se ha producido esta filiación
con posterioridad, distribuyendo derechos y obligaciones entre padres o hijos. a. Clases de filiación
Antiguamente se distinguía entre 2 tipos de filiación atendiendo a su origen:
-Legítima: cuando los hijos eran procreados después del matrimonio
-Ilegítima: cuando los hijos habían sido procreados fuera del matrimonio. Dentro de éstos se distinguía a
su ven entre:
àHijos adulterinos: si los padres se encontraban unidos por un matrimonio anterior
àHijos incestuosos: cuando lo padres no eran aptos para contraer matrimonio. Ejemplo: parientes.
àHijos sacrílegos: hijos de predecesores vinculados por votos religiosos. Ejemplo: curas y monjas.

Nuestra CE dispone que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento (lo que hace referencia a la filiación), raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Más adelante, en el Art. 39, dice que los
poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, y añade que la ley
posibilitará la investigación de la paternidad.
Si nos fijamos en el 108 del Código civil: “La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La
filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la
madre están casados entre sí. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten
los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”

La segunda línea es que se van a regular las acciones de reclamación e impugnación de la filiación.
Siguiendo este sistema vigente actualmente podemos extraer cuales son las clases de filiación. Por un
lado la filiación por adopción, cuando a través del procedimiento legal determinado se lleva a cabo la
creación de un estado civil de filiación, y por otro la filiación por naturaleza, que tiene lugar a través del
hecho jurídico de la procreación.

Algún autor ha entendido una tercera clase que es aquella que se deriva de la ley de técnicas de
reproducción asistida, reguladas en la Ley 14/2006 de 26 de Mayo. Según esta se consideran reproducción
asistida la técnica de inseminación artificial, la fecundación in vitro y la transferencia intratubárica de
gametos.

En cuanto a los efectos concretos que provoca la filiación tendríamos el efecto de atribución de la patria
potestad, de tal forma que la filiación atribuye a los padres todo el conjunto de potestades en que consiste
la patria potestad. Así, el artículo 154.1 establece que los hijos no emancipados están bajo a potestad de
sus progenitores. Sin embargo, existen algunas excepciones que podemos encontrar en el artículo 111
del Código Civil.

En cuanto al segundo efecto, se trata del deber de cuidar y alimentar a los hijos. El artículo 110 del Código
Civil establece que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar
por los hijos menores y a prestarles alimento.

Un tercer efecto de la filiación sería el de la transmisión de los apellidos. El artículo 109 establece que la
filiación determina los apellidos de la persona con arreglo a la ley. En el caso de que estén determinadas
las dos líneas, tanto por parte de madre como por parte de padre, pueden decidir el orden de los apellidos
antes de que se lleve a cabo la inscripción registral, en caso de que no haya acuerdo, se pondrá lo que
diga en la ley. El orden de apellidos por el que se haya optado va a vincular a los apellidos de sus hermanos.

No obstante, se permite que el hijo, alcanzada la mayoría de edad, altere el orden de los apellidos. Estoy
hay que contrastarlo con la ley del registro civil y el reglamento, que establecen que si la filiación es
matrimonial, los apellidos serán en primer lugar el paterno y después el materno, aunque por pacto se
puede alterar el orden. Si la filiación es no matrimonial, se aplica la misma regla siempre que la filiación
por parte de padre y de madre estén determinadas legalmente (la paternidad y la maternidad). Si solo ha
quedado determinada la maternidad, el hijo llevará los mismos apellidos de la adre, bien en idéntico
orden, o en orden alterado. En el hipotético caso de que no estuviere determinada ninguna línea el
encargado del registro civil le atribuirá unos apellidos utilizando apellidos de carácter corriente y que no
manifieste su origen desconocido (antes expósito se utilizaba para los huérfanos). La ley del Registro civil
fue modificada en el año 2011 y todavía no ha entrado en vigor en la mayoría de sus aspectos, con una
prórroga hasta el 30 de junio de 2017

En cuarto lugar, encontramos los efectos relativos a la sucesión del progenitor, pues los hijos tienen los
derechos legitimarios que les concede el artículo 808 del Código Civil, y, además, son los primeros
llamados a sucederle en caso de fallecer intestado (sin testamento).

En quinto lugar, se producen los efectos relativos a la sucesión del hijo, puesto que los padres tienen
también derechos legitimarios conforme a los artículos 809 y 810 del Código civil. Además, también son
los padres llamados a la sucesión sin testamento de sus hijos, siempre que estos no tengan
hijos/descendientes, conforme se establece en el 935 del Código Civil.

Los efectos también se producen en relación al estado civil en materia de nacionalidad y vecindad. En
nacionalidad conforme al artículo 17.1 del Código civil dice que es importante determinar el ser español
o no de origen (madre o padre españoles). En materia de vecindad también viene a decir el artículo 14
que tienen vecindad civil los nacidos de padres que tienen tal vecindad.

La determinación legal de la filiación consiste en la atribución por ministerio de la ley de una relación
paterno-filial a una persona. Respecto a la determinación legal hay que distinguir que sea matrimonial la
filiación o no sea matrimonial.

En cuanto a la matrimonial, dispone el 115 que la filiación matrimonial materna y paterna quedará
determinada legalmente: 1º Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2º Por sentencia firme.

El código civil acoge un sistema de presunciones basadas en el derecho romano para la determinación de
la filiación matrimonial. De esta manera serían hijos matrimoniales, en primer lugar, los hijos nacidos
durante el matrimonio (nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges).

En el 117 se prevé que, nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del
matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario
formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que
hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer
con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración
auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del
mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo.

Los nacidos 300 días después de la separación legal, hay que tener en cuenta lo que dice el 118: Aun
faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los
cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos.

También son hijos matrimoniales, según el 119, los nacidos antes del matrimonio, pues la filiación
adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga
lugar con posterioridad al nacimiento del hijo, y esté la filiación determinada legalmente.

La determinación de la filiación matrimonial tiene lugar cuando los padres no están casados en el
momento de nacer los hijos. Se determinará con lo dispuesto en el artículo 120 del Código:
1º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en
el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil (si la mujer que
inscribe está casada el registro civil le admite la solicitud con su comparecencia, ya que rige la presunción
de que el padre es el marido. Para inscribir un nacimiento de una pareja no casada, tienen que ir los dos,
pues no existe presunción). El reconocimiento hay que considerarlo como un acto jurídico que tiene el
carácter de expreso, voluntario, solemne, personalísimo, unilateral, de carácter irrevocable, consistente
en una declaración de voluntad, que tiende a producir entre el hijo no matrimonial y el declarante, los
efectos jurídicos inherentes a dicha vinculación. Es un acto formal.

2º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

3º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.

4º Por sentencia firme, tanto en un proceso civil, como consecuencia de una acción de la filiación, como
también en un proceso penal, por ejemplo, en una causa criminal de delitos contra la libertad sexual.

5º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento

practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil. La inscripción se
practicará siempre que coincidan los datos de la madre con los que aporto la persona que haya declarado
el nacimiento. Si la madre no está casada esto no plantea problemas. Si la madre está casada la
determinación de la filiación no matrimonial va a chocar con la presunción de paternidad del marido. En
este supuesto, el Reglamento del Registro Civil nos dice que solamente se podrá inscribir la filiación no
matrimonial de hijos de casada así como el reconocimiento de la filiación paterna de progenitor distinto
del marido si se comprueba antes de la inscripción que no rige la presunción legal de paternidad de este
último (el marido), de tal forma que, si existe la presunción legal, no se puede inscribir al hijo como no
matrimonial, puesto que rige esta, sin perjuicio de ejercitar una acción de reclamación de la filiación.

Sujetos activos son, por lo tanto, los progenitores, aunque el tribunal supremo ha permitido que se realice
por medio de un mandatario con poder especial.

Los sujetos pasivos son los hijos y, al respecto, si se trata de hijos mayores de edad, el artículo 123 dice
que no produce efectos ese reconocimiento sin su consentimiento expreso o tácito (es una conditio iuris
para que valga el reconocimiento). Si los hijos son menores o incapaces, el artículo 124 impone el
consentimiento del representante legal del menor de edad o incapacitado. Y si, se niega, se puede acudir
al juez para obtenerlo. El artículo 125 establece una regla especial para el caso de hijos incestuosos:
"Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta,
legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto
del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga
al menor o incapaz”. Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica
invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido.

Por último, para el caso de reconocimiento de los hijos fallecidos, sólo surtirá efecto si lo consintieren sus
descendientes por sí o por sus representantes legales.

Unas normas específicas se dan en los casos de reproducción asistida, en la ley que regula este ámbito:

Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida.

1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes civiles, a
salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.

2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter
de la generación.

3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última
podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a
su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.
Artículo 8. Determinación legal de la filiación.

1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso
a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación.

2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011,
de 21 de julio, del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se
refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con
anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad.

3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de
esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación.

Artículo 9. Premoriencia del marido.

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el
hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material
reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el

documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento
de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes
a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan
de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias
podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite
hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de
preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado
anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44
de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de
paternidad

Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de
una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme
a las reglas generales.

En cuanto a las acciones de filiación, entendemos por acciones aquellas que tienden mediante la
correspondiente sentencia judicial a imponer una relación paterno-filial en el caso de que se trate de la
acción de reclamación o bien a destruir esa relación paterno filial en el caso de que se trate de una acción
paterno filial.

Al respecto es necesario no solamente tener en cuenta los artículos del Código civil, sino tener en cuenta
el artículo 767 de la LEC, porque según este precepto para que pueda admitir una demanda sobre
impugnación o determinación de la filiación hay que presentar un principio de prueba de los hechos que
se alegan. Es principio de prueba debe ser suficiente, sin este no se admite la demanda de impugnación
de la filiación. La LEC nos sigue diciendo que en este tipo de juicios será admisible la investigación de la
paternidad y/o maternidad mediante todo tipo de pruebas incluidas las biológicas. Además nos dice que,
aunque no haya una prueba directa, el juez podrá declarar la filiación que resulte de un reconocimiento
expreso o tácito de una posesión de estado de la convivencia con la madre en la época de la concepción
o de otros supuestos análogos o parecidos.

La negativa injustificada por parte de alguno de los sujetos a someterse a las pruebas biológicas permitirá
al juez declarar la filiación reclamada siempre que existan otros indicios (que no pruebas). Por lo tanto, el
juez considera la negativa como un indicio.

2. CONTENIDO DE LA RELACIÓN PATERNO FILIAL

El contenido básico de la relación paterno- filial viene expresado en el artículo 39 de la Constitución que
establece que los padres han de prestar asistencia a todos los hijos habidos fuera o dentro del matrimonio
Los efectos básicos de la relación paterno-filial son 3:
- Determinación de los apellidos: el padre y la madre de común acuerdo decidirán el orden de
transmisión del primer apellido, y se hará antes de inscribirle en el Registro. El orden de los apellidos
del hijo mayor regirá en la determinación de los apellidos de los hijos sucesivos. El hijo podrá alterar
el orden cuando llegue a la mayoría de edad.
- La patria potestad de los padres y el derecho de alimentos de los hijos: los padres tienen el deber de
alimentar a los hijos aunque no ostenten la patria potestad.
- Los derechos sucesorios de los hijos respecto a sus padres: los hijos son herederos forzosos y tienen
derecho a la legítima. En la sucesión sin testamento, los hijos son los primeros en ser llamados a
suceder

3. DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN

Inscripción en el registro civil. Es un verdadero título de legitimación y verdadero medio de prueba del
estado civil de filiación. Por ello, la inscripción de nacimiento, completada en su caso con la inscripción de
matrimonio de los padres, constituye el medio ordinario privilegiado y exclusivo de la filiación. En el caso
de querer impugnar en juicio el estado civil de filiación que aparece en el registro civil es necesario que,
a la vez, se inste la cancelación o la rectificación del correspondiente asiento registral.
Documento o Sentencia que determina legalmente la filiación (obtenida en su procedimiento
correspondiente
Presunción de Paternidad del marido. Aunque este aspecto no constituya como tal un medio de prueba
y sí un modo de determinación de la filiación
Posesión de Estado. Es un método de prueba subsidiario respecto de los anteriores, que se podría definir,
siguiendo la jurisprudencia, como aquella relación del hijo con el padre y con la madre en concepto de tal
hijo manifestada por actos reiterados en forma ininterrumpida, continuada y pública. La posesión de
Estado constituye tres aspectos fundamentales, que se han venido a denominar: En primer lugar, el
nomen, que supone que el hijo usa habitualmente el apellido del supuesto padre o madre. En segundo
lugar el tractactus, que se refiere al comportamiento material y afectivo propio de la relación de la filiación
dispensada al hijo por los supuestos padres y por la familia de estos. Por último, la fama, que implica que,
en la opinión pública, se le considera a esa persona como tal hijo.

4. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

a. Reclamación de la filiación: son las que se solicitan al órgano para que declare la existencia de
una relación paterno-filial entre unas personas, hay que verlas en distintos ámbitos

Con posesión de estado (artículo 131 Código Civil). Cuando la reclama el que tiene posesión de
estado. Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación
manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se
reclame contradiga otra legalmente determinada.
 Sin posesión de estado

1. Filiación Matrimonial (artículo 132 Código Civil). A falta de la correspondiente posesión de

estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde
al padre, a la madre o al hijo.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o
durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda,
su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
2. Filiación No matrimonial (artículo 133 Código Civil). La acción de reclamación de filiación no
matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda
su vida.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o
recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de
las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo
que faltare para completar dichos plazos.

Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado
desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación.

Esta acción no será transmisible a los herederos quienes solo podrán continuar la acción que el progenitor
hubiere iniciado en vida.

El TS ha declarado que también el padre biológico está también legitimado para ejercitar esta acción STS
8 de julio de 2004.

o Con impugnación Filiación Contradictoria (artículo 113.2 y 134). Dentro de este se

incluyen los supuestos en los que se reclama una filiación que se considera verdadera
frente a otra que ya se venía ostentando. Se necesita reclamar y a la vez impugnar una
ya existente.

b. Impugnación Filiación
o Impugnación Filiación Matrimonial

i. De la paternidad
1. Acciones que corresponden al marido (artículo 117 y 136 CC)
Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio,
podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario
formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los
casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este
último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de
ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del hijo.

El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año

contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá
mientras el marido ignore el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año
se contará desde que lo conozca el heredero.

Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo,
desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a
contar desde que tuviera tal conocimiento.

Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en los párrafos anteriores, la

acción corresponderá a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
 2. Acciones que corresponden al hijo (artículo 137)
La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de
la filiación. Si fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará
desde que alcance la mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada
judicialmente, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la
filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio
Fiscal.

Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde
su mayoría de edad o desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos,
desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor,
el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

Cuando el hijo falleciere antes de transcurrir los plazos establecidos en los párrafos
anteriores, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para
completar dichos plazos.

Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la

demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos.

ii. De la maternidad (artículo 139).

La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la
suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.

o Impugnación de la Filiación Extramatrimonial (artículo 140 CC). Cuando falte en las

relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no
matrimonial podrá ser impugnada por aquéllos a quienes perjudique.
Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien
aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en
su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el
hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.
Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría
de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos.
o Otras acciones (artículo 138 y 141 CC). El reconocimiento y demás actos jurídicos que
determinen conforme a la ley una filiación matrimonial o no matrimonial podrán ser
impugnados por vicio de consentimiento según lo dispuesto en el artículo 141. La
impugnación de la paternidad por otras causas se atendrá a las normas contenidas en
esta sección.
Artículo 141: La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error,
violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al
año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y podrá ser
ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de
transcurrir el año.

5. EL ACOGIMIENTO Y LA ADOPCIÓN
A. El Acogimiento
a. Efectos: Supone que el menor tiene una participación plena en la vida de la familia que
le acoge e impone a la familia que recibe al niño las obligaciones de:
i. Velar por él
ii. Tenerlo en su compañía
iii. Alimentarlo, educarlo
iv. Procurarle una formación integral
 Estas obligaciones coinciden con el contenido personal de la patria potestad y originan
unas responsabilidades. No hay integración con la familia que acoge ni ruptura con la
familia de origen (principal diferencia con la adopción)
b. Procedimiento: Se formaliza por escrito con el consentimiento de la entidad pública,
tenga o no la tutela o guarda, y de las personas que reciban al menor y de éste si tuviera
12 años cumplidos.
Si además los padres fueran conocidos y no estuvieran privados de la patria potestad,
será necesario que consientan el acogimiento y si se opusieran, tendrá que ser acordado
por el Juez y en interés del menor.
Es un procedimiento de carácter administrativo, que puede convertirse en judicial si se
dan las anteriores circunstancias y es preceptiva la intervención del MF, aunque no sea
el MF el que lo solicite.
c. Modalidades: La ley establece, en razón de su fin, 3 formas de acogimiento:
i. Simple. Es temporal porque se prevé el reclamo del menor a su familia
ii. Permanente. La familia acogedora puede ser dotada por el Juez de facultades
de tutela para facilitar el desempeño de sus cometidos.
iii. Pre adoptivo. Se realiza con la finalidad de adoptar y se formaliza con los
adoptantes que previamente han sido seleccionados por la entidad y ésta será
la que haga la propuesta de adopción al juez.
d. Extinción: Se extinguen por:
i. Decisión judicial
ii. Decisión de las personas que lo tienen acogido previa comunicación a la
entidad
iii. A petición de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía
iv. Por decisión de la entidad que tenga la tutela o guarda del menor y tienen que
ser oídos los acogedores.
v. Si el acogimiento se formaliza por resolución judicial, su cese también tendrá
que hacerse así.

B. La Adopción
a. Concepto: Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella
por razones de consanguinidad, creando una relación de parentesco basada en el acto
de la adopción y a la que resultan aplicables las normas generales sobre filiación.
Destaca la completa intervención judicial en su tramitación, hasta el punto de que es
constitutiva. La intervención administrativa es enorme, hasta que en la mayoría de los
casos, la adopción es propuesta por la entidad pública.
b. Requisitos:
Respecto de los adoptantes. La ley requiere que el adoptante sea mayor de 25 años (en
la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos hay alcanzado dicha edad). En
todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, 14 años más que el adoptado.
También será aplicable a las parejas de hecho. Nadie puede ser adoptado por más de
una persona excepto por cónyuges o parejas de hecho. El matrimonio que se celebre
después de la adopción permite al consorte adoptar.
Es posible una nueva adopción del adoptado cuando el adoptante haya incurrido en
causa de privación de la patria potestad, quedando excluido de las funciones tuitivas y
de los derechos que por ley correspondan respecto del adoptado o sus descendientes,
o en sus herencias, así como también en caso de muerte del adoptante (pues nadie
puede ser adoptado por más de una persona, fuera de la adopción por ambos
cónyuges).
 Respecto del adoptado. Únicamente podrán ser adoptados los menores no
emancipados, por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un
menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere
existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de
que el adoptando hubiere cumplido los 14 años.
No puede adoptarse a:
- Un descendiente del adoptante (abuelo-nieto)
- Un pariente del adoptante de segundo grado de la línea colateral por
consanguinidad o afinidad
- Un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela.
c. Procedimiento: La adopción exige la tramitación de un expediente de jurisdicción
voluntaria en el que es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal. Este expediente
se tramita con las debidas reservas que permitan que la familia de origen se entere de
la familia adoptiva.
La adopción se constituye siempre por resolución judicial, que tendrá siempre en cuenta
el interés del adoptando. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la
propuesta previa de la entidad pública o institución colaboradora de integración
familiar. No obstante, no se requiere propuesta cuando el adoptando concurra alguna
de las siguientes circunstancias:
- Sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por
consanguinidad/afinidad
- Ser hijo del consorte del adoptante
- Llevar más de un año acogido legalmente por el adoptante o haber estado bajo
su tutela por el mismo tiempo.
- Ser mayor de edad o menor emancipado
En todos estos casos la propuesta de la entidad se sustituye por una solicitud para la
adopción que debe realizar el adoptante a la Autoridad Judicial.
Habrán de consentir la adopción, en presencia del juez, el adoptante o adoptantes y el
adoptando mayor de 12 años. (Es distinto el asentimiento al consentimiento). Deberá
asentir la adopción, bien ante el juez o ante la entidad colaboradora:
- El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme
o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente
- Los padres del adoptando, a menos que estén privados legalmente de la patria
potestad o se encuentren incursos en causa para su privación o que el hijo se hallare
emancipado

La adopción será válida aunque los padres que no hayan asentido puedan pedir la extinción de
la adopción. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren
imposibilitados para ello. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan
transcurrido 30 días desde el parto. Deberán ser simplemente oídos por el Juez:
- Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su
asentimiento no sea necesario para la adopción
- El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores
- El adoptando menor de 12 años que tuviere suficiente juicio (7 años)
- La entidad pública a fin de apreciar la idoneidad del adoptante cuando el
adoptando lleve más de un año acogido en la familia del adoptante.
En aquellos casos en que el expediente ya haya comenzado pero fallezca el adoptante antes de la
resolución judicial se constituirá la adopción cuando hubiere prestado ya ante el juez su consentimiento,
excepto cuando el adoptando sea mayor de edad o menor emancipado. La resolución judicial es
constitutiva del vínculo adoptivo.
§ Efectos: Artículo 108 CC: establece que tanto la filiación matrimonial, como la no
matrimonial, así como la adoptiva surten los mimos efectos.
La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia
anterior, integrándose en la del adoptante. Excepcionalmente puede no romperse el
vínculo de origen en los siguientes casos:
- Cuando el adoptado sea cónyuge del hijo del adoptante, aunque el consorte
hubiese fallecido
- Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y
siempre que tal efecto así lo haya solicitado o bien el adoptante o el adoptado mayor
de 12 años y progenitor cuyo vinculo se solicita que persista
La ley no regula lo que ocurre con los apellidos pero se puede deducir dado que el vínculo
adoptivo se equipara a la filiación por naturaleza. Adoptando ostentará los apellidos del
adoptante.
§ Extinción
§ La adopción en principio es irrevocable salvo que el padre o la madre la pidan cuando
sin culpa suya no hayan intervenido en el expediente (bien para asentir o bien para ser
oídos) y siempre que la demanda la interpongan dentro de los dos años siguientes a la
adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor.
§ La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad
civil adquirida, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.
§ Exclusión de la adopción. Esta ópera cuando el Juez acuerda que el adoptante que
hubiere incurrido en causa de pérdida de la patria potestad pierda las funciones tuitivas y
de los derechos que ostenta por razón del parentesco (dº de alimentos), pero no los
perdería el adoptado. Así mismo la restricción también la puede pedir el adoptando
cuando tenga plena capacidad si existe causa.
Adopciones anteriores a 1986. Ya pusimos de manifiesto que antes de la reforma de 1987 se distinguían
2 adopciones: plena o simple (menos plena). La plena será la que regula la ley del 87 y las adopciones
que antes de 1987 se hubieran constituido como menos plenas subsistirán con los efectos que les
reconoce la ley anterior sin perjuicio de que se pueda llevar a cabo la adopción de acuerdo con la ley de
1987, si se cumplen los requisitos.
 TEMA 6: “LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA”

1. EL DERECHO SUCESORIO Y LA SUCESIÓN “MORTIS CAUSA”

En sentido gramatical sucesión consiste en ocupar el lugar de otra persona. Nos interesa el sentido
jurídico: suceder es reemplazar a alguien en titularidad de derechos siempre cuando sea dicho derecho
trasmisible porque no lo son ni los derechos de la personalidad ni la mayoría de los derechos de familia.
Cuando hablamos de sucesión podemos referirnos a la sucesión intervivos y por otro lado a la sucesión
mortis causa. La primera siempre suele ser a título particular y no nos interesa en esta asignatura. Nos
interesa la sucesión por causa de muerte que además puede ser a su vez una sucesión a título particular
como en los supuestos de un legado y puede ser una sucesión a titulo universal en los casos de la herencia.
En cualquier caso la sucesión mortis causa está incluida dentro de los modos de adquirir el dominio, la
propiedad, en el artículo 609.

El fundamento de la sucesión mortis causa es la necesidad social de asegurar que las relaciones jurídicas
continúen; si no fuese así, a la muerte de una persona, sus bienes pasarían a ser “res nullies”, y se
extinguirían sus créditos y las deudas.

Nuestro derecho sucesorio tiene las siguientes características:

• El caudal relicto (patrimonio que tiene una persona cuando fallece) está gravado con el impuesto
de sucesiones que grava la sucesión. Este impuesto cada vez es mayor conforme el heredero se
aleja del causante (el que fallece) en grado de parentesco. Por ello, una parte de la herencia se
canaliza hacia la Sociedad, por este impuesto.
• En principio existe la libre voluntad del causante, pero combinándola con la existencia de reglas
imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante que han de heredar una parte
del caudal relicto (legítimas).
• En defecto de testamento, los llamamientos legales a la sucesión lo son en virtud de la
proximidad de relaciones familiares del heredero con el causante.
• En defecto de familiares con derecho a la sucesión, heredará el Estado.

En cuanto a las clases de sucesión podemos establecer las clasificaciones primero atendiendo a los efectos
y luego al origen.

Por razón de los efectos, seria o sucesión universal o sucesión particular. El artículo 660 del C casi lo
establece. En la sucesión universal un sujeto asume un conjunto de relaciones jurídicas, que pertenece a
la causante, en bloque o de golpe y no hay actos concretos de transmisión. Por eso suele decirse, que se
trata de un llamamiento de la totalidad o de una parte alícuota de los bienes hereditario. Ejemplo.- El
heredero.

Sin embargo será a título particular, cuando un sujeto sucede al causante en una concreta relación
jurídica. Ejemplo.- Titularidad de una casa/cuadro/…, siendo éste el legatario

Por razón de su origen, la sucesión puede ser voluntaria o sucesión legal por otro. La primera tiene su
origen en la voluntad del causante y puede ser sucesión testamentaria y por otro lado la sucesión
contractual. En segundo lugar tenemos la sucesión legal, que tiene su origen en la ley. Dentro de la
sucesión legal también encontramos otros dos supuestos que sería la sucesión forzosa (sistema de
legitimas- hay una serie de personas que tienen que suceder si o si forzosamente) que respondería a una
serie de supuestos y la sucesión intestada que se produce en otros, cuando no hay testamento. El artículo
658 del CC. establece que la sucesión se refiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y
a falta de este por disposición de la ley. A la primera se la denomina sucesión testamentaria y a la segunda
sucesión legitima. Puede ser una parte por voluntad del hombre y otra sin testamento, siendo así mixta.
Cuando una persona quiere disponer sobre los bienes que tiene lo que hace es testamento, pero en una
mayoría de casos la existencia de testamento no se da. La legítima opera cuando hay testamento, nunca
va a operar si no hay testamento. La legítima se puede vulnerar cuando estamos ante un testamento.
La testamentaria es libre salvo el que tenga herederos forzosos (los hermanos no son herederos forzosos).
Los que tiene herederos forzosos puede establecer la sucesión con las leyes del código. La sucesión
intestada, sucesión legítima, tiene lugar cuando no hay un testamento válido. Artículo 912 CC. Podríamos
hablar de la existencia de una sucesión mixta, que en el testamento no se desprenden de todos sus bienes.

SUCESION LEGÍTIMA

Según el 912 de CC. La sucesión legítima tiene lugar:

1. º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez.

2. º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no

dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar
solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.

3.º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o
repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.

4.º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

La enumeración del 912 no hay que considerarla exhaustiva sino que pueden darse otras situaciones en
las que se de esta situación.

En el derecho comparado existen dos sistemas dela sucesión intestada. Por un lado está el sistema
personal que se basa en la proximidad de parentesco con el fallecido. En segundo lugar el sistema real o
troncal que tiene en cuenta la procedencia de los bienes.

El sistema de las tres líneas es la descendiente, ascendiente y la colateral y el segundo es el sistema de las
parentelas (conjunto de personas que descienden de un ascendiente común).

En nuestro código civil se sigue un sistema de sucesión abintestato personal basado en el sistema de las
tres líneas. No obstante aun cuando es el sistema personal se mantienen algunos restos del sistema real
en el 811 que se refiere a lo que se llama la reserva troncal y en el 812 relativo al derecho de reversión. El
sistema real se da más en los sistemas forales.

Para determinar el orden de llamamientos a la herencia intestada el CC. va a establecer tres criterios
escalonados de preferencia:

- La clase. Las clases son la categoría de personas llamadas a la sucesión en virtud de una vinculación
especial con el causante. Están establecidas en el artículo 913. De este artículo podemos distinguir
las tres clases :
o Parientes: unida al causante por vínculos de parentesco.
o Cónyuge: unida al causante por vínculo matrimonial
o Estado: unida al causante por vinculo de participación social.

De estas tres clases solamente el estado es llamado en defecto de las otras dos clases porque
aunque hay un orden la clase de los parientes y la del cónyuge no son excluyentes entre sí porque
el cónyuge se va a anteponer a los colaterales e incluso cuando concurre condescendientes y
ascendientes tiene derecho a su cuota legal usufructuaria.

- El orden. Dentro de la clase de los parientes la preferencia se hace en función del orden y el grado.
Son grupos formados dentro de los parientes atendiendo a la línea de parentesco que los une con el
causante. Son llamados a la herencia sucesivamente y se excluyen entre sí. Los tres órdenes que se
pueden establecer serian :
o El orden de los descendientes.
o El orden de los ascendientes
o El orden de los colaterales
§ Colaterales privilegiados: los hermanos y los hijos de hermanos.
 § Colaterales no privilegiados: el resto de los parientes hasta el cuarto grado. Más
allá del cuarto grado no hay derecho a suceder.

La preferencia la tiene en primer lugar los descendientes, luego seguiría los ascendientes y luego
los colaterales pero entre los ascendientes y los colaterales la ley va a intercalar al cónyuge.
Dentro de cada orden la preferencia será por la proximidad de parentesco o grado.

- El grado de parentesco. 915 y siguientes. Según estos artículos la proximidad de parentesco se

determina en virtud del número de generaciones nos dice el código que cada generación forma un
grado. La serie de grados forma una línea que puede ser recta/directa o colateral. La línea directa
defiende a unas personas que descienden la una de la otra. La colateral son las personas que
proceden de un tronco común. La línea recta ascendente a una persona con sus ascendientes, la
descendiente liga al cabeza de familia con sus descendientes. Hay tantos grados como generaciones
o personas descontando la del progenitor. En la línea recta se va subiendo para arriba o para abajo,
en la colateral sin embargo para computar los grados hay que subir al tronco y después bajar a la
persona con la que se quiere computar el grado de parentesco.
Con tu hermano son dos grados en línea colateral. Con un hijo de hermano hay tres grados de
colateral.
Existe una máxima del CC. que nos dice que en las herencias el pariente más próximo excluye al más
remoto salvo el llamado derecho de representación en los casos en los que tenga lugar. Si hay
parientes de un grado inferior los de segundo grado no van a heredar. Esto solo se excluye en el
derecho de representación.
Si hay parientes del mismo grado y alguno no quiera o no pueda heredar su parte va a acrecerá a los
otros del mismo grado salvo en el caso del derecho de representación (922). El artículo 23 es también
importante.
Una vez determinadas las personas que se llaman a suceder debe distribuirse la herencia entre ellas.
El CC. utiliza los siguientes criterios:
o Distribuir la herencia por cabezas. Dividirla en tantas partes como personas llamadas a la
sucesión.
o Sucesión por estirpes. Dividir la herencia por grupos de parientes de tal forma que los de
cada grupo van a tomar conjuntamente la cuota que hubiere correspondido a su causante
si hubiese vivido o hubiese podido heredar. Esta forma de suceder tiene lugar cuando se
hereda por derecho de representación.
o Sucesión por líneas. Consiste en dividir la herencia en dos partes iguales: una para los
parientes de la línea materna y otra para los de la paterna dando igual el número de personas
que comprenda cada línea. Dentro de cada línea la distribución ya sí que se hace por cabezas.
Esto pasa cuando suceden ascendientes más allá del segundo grado siempre que haya de
distintas líneas y grados.

El orden de llamamientos que establece el código civil son de carácter sucesivo. Operan uno en defecto
de otros.

- Primero la sucesión (artículo 930 y siguientes) se hace con los descendientes (primero que suceden).
Los hijos heredan por cabezas, el resto por estirpes.
- La sucesión en línea recta ascendiente es la que se da en segundo lugar (935 y ss.) a falta de hijos y
descendientes.
- A falta de ascendientes y descendientes el que hereda es el conyugue viudo (943).
- También heredaran si no hay cónyuge los colaterales. Heredan como máximo hasta el cuarto grado
y con unas reglas específicas cuando se trate de hermanos e hijos de hermanos ya que los hermanos
e hijos de hermanos tienen preferencia a la herencia con respecto al resto de los colaterales. Además
en el caso de los hijos de hermanos también se da el derecho de representación.

El derecho de representación se da en la línea descendiente, no en la ascendiente, y en la colateral

en favor de los hijos de hermanos.
 El 956 dice que si no hay parientes de ninguno de estos tipos hereda el estado. El estado tiene que
dedicar esa herencia a una serie de fines establecidos en este artículo.

2. LA HERENCIA
La herencia desde un punto de vista subjetivo seria la sucesión universal. Significaría este término que los
herederos se van a subrogar en la totalidad de los derechos y obligaciones del causantes.
En sentido objetivo, la herencia son los bienes y relaciones patrimoniales que son objeto de sucesión. El
659 dice que la herencia comprende todos los derechos y obligaciones de una persona que no se
extinguen por su muerte. Van comprendidos todo el activo y todo el pasivo menos los derechos
personalísimos e intrasmisibles.
Hay que tener en cuenta que lo que forma parte de la herencia son los derechos, bienes, etc. de contenido
patrimonial, siempre que sean transmisibles mortis causa. Ejemplo.- El derecho de usufructo es
patrimonial pero es vitalicio por lo que no serviría como herencia del mismo modo que el derecho de
habitación, pues ambos se extinguen con la muerte.
Los Derechos no patrimoniales no forman parte de la herencia, así ocurre con los derechos de la
personalidad (derecho de honor, libertad,…) y tampoco los relacionados con condiciones del derecho civil
(cónyuge), ni los derechos políticos (sufragio activo y pasivo). En ciertos casos sí se trasmite a los
herederos la acción dirigida a proteger a alguno de estos derechos de contenido no patrimonial o las
consecuencias económicas de la lesión de ese derecho. Ejemplo.- Si se admite la acción para reclamar la
afiliación por parte de los herederos.
El artículo 4 de Ley intimidad y la imagen permite la ejecución de protección de esos derechos y por lo
tanto obtengan ellos esa indemnización.
No forman tampoco parte de la herencia determinados derechos que nacen a consecuencia de la muerte
de la persona y que no forman parte del caudal hereditario, ya que nace como consecuencia de la muerte
(no existían con anterioridad). Ejemplo.- Derecho de una indemnización derivada de un seguro de vida.
Tampoco forman parte los derechos a recibir pensiones de cónyuges o descendientes, de la misma forma
que tampoco formaría parte de la herencia el derecho de indemnización por la muerte en el caso de
responsabilidad extracontractual.
Forman parte de la herencia, las obligaciones del causante. Es decir, está compuesto por un activo y un
pasivo, si es deudor, éstas también forman parte de la herencia

La herencia puede encontrarse en diversas situaciones:

§ Herencia sin deferir o presunta: antes del fallecimiento del causante o cuando no se ha cumplido
alguna condición suspensiva que el testador hubiera establecido.
§ Herencia abierta: se daría en el momento del fallecimiento del causante. En este momento es cuando
se llevaría a cabo el llamamiento de los posibles destinatarios.
§ Herencia deferida: seria cuando abierta la sucesión alguien la puede hacer suya en virtud de un
llamamiento.
§ Herencia yacente: está ya deferida pero no está aceptada.
§ Herencia aceptada o también llamada adquirida: el heredero ha manifestado de forma expresa o
tácita su voluntad de hacer suya la herencia.
§ Herencia vacante: no hay heredero o cuando habiéndolo ha renunciado a la herencia. Sucederá el
estado (artículo 956).
 3. LOS SUJETOS DE LA SUCESIÓN “MORTIS CAUSA”
Los sujetos esenciales son el causante, el heredero y el legatario, aunque pueden intervenir otros sujetos
como el Albacea (encargado de llevar a cabo o supervisar) y el Contador-partidor.

El causante es la persona cuya muerte da origen a la sucesión. Por lo que causantes, propiamente dichos
solo pueden ser las personas físicas. A la muerte, se le equipara la declaración de fallecimiento una vez
constatada en sentencia firme, aunque siempre había cierta limitación (por ejemplo el tiempo por la
posible reaparición del causante).

El heredero es un sucesor a título universal, sustituye de manera general al causante en un conjunto de

relaciones jurídicas activas y pasivas (derechos u obligaciones). Lo característico es, que adquiere un
conjunto de derechos y obligaciones de “K”, es decir, sin necesidad de actos específicos de transmisión
de cada uno de ellos. Y el heredero responde de las deudas del causante (siempre y cuando acepte la
herencia) incluso con su propio patrimonio, ya que al aceptar la herencia, el patrimonio del causante se
confunde con el patrimonio del propio heredero.

Cabe la posibilidad aceptar a “beneficio de inventario” para evitar que la herencia recibida tenga más
deudas que derechos, por lo que su responsabilidad quedará limitada a los bienes hereditarios de manera
que si el valor de los bienes de la herencia es inferior a la deuda, se liquida la herencia (como si fuera un
concurso de acreedores) y el heredero no recibirá nada pero tampoco responderá con los bienes del
heredero.
El legatario es un sucesor a título particular, es decir, solo en concretas relaciones jurídicas.
Ejemplo.- casa, cuenta corriente, determinadas acciones… A veces el legatario no es sucesor, porque
adquiere una relación jurídica que se constituye ex novo, tras la muerte del causante. El legatario NO
responde de las deudas del causante. Puede ocurrir que el testador imponga al legatario la carga de pagar
alguna deuda. Ejemplo.- Testador lega a su sobrino Juan el piso de la calle Orense pero le impone la causa
de terminar de pagar la hipoteca. Por lo que puede responder pero sólo hasta el límite del valor del bien
legado, no va a responder con sus propios bienes.

Esta figura solo aparece en la sucesión testada, porque la ley solo hace alusión a los herederos porque no
puede prefigurar por sí mismo los posibles legatarios. Es posible que existan figuras intermedias. Hay una
tendencia objetivista que considera que para un sujeto sea considerado heredero, es indispensable que
haya un llamamiento a la totalidad o parte de la herencia (660 CC.).
Artículo 660 CC. “Llámese heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título
particular”
Artículo 768 CC. “El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como
legatario”.

Sin embargo, la postura que prevalece hoy, es la subjetivista, que parte de la base de que los anteriores
preceptos son normas interpretativas y no imperativas. A un sujeto al que se le instituye con una cosa
cierta se le puede instituir como heredero siempre que de la interpretación del testamento pueda
extraerse la conclusión de que el causante le quería atribuir la condición de heredero.

Cuando de la interpretación del testamento se deduce que quiere que los herederos se hagan cargo de
sus deudas y al mismo tiempo les encarga cosas concretas, solo que hace es rellenar la cuota (concretar)
que le corresponde a ese heredero.

El legatario de parte alícuota, es un sujeto al que el testador le atribuye una parte de su herencia y no un
bien específico o concreto. ¿Por qué legatario y no heredero? Porque para que exista esta figura también
debe darse de la interpretación del testamento que no es responsable de las deudas del causante. Y se
dice de parte alícuota, sobre la parte líquida, la parte remanente una vez satisfechas las deudas del
causante.
¿Cabe herencia sin heredero? En el Derecho Romano no era posible, pero en el Derecho Español la
doctrina está dividida (912 CC. y 891 CC.).
Artículo 912 CC. “La sucesión legítima tiene lugar:
1º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez.
2º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone
de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión legítima tendrá lugar solamente
respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.
3º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o
repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
4º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.”
Artículo 891 CC. “Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de
ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa”

Por un lado, el primer precepto parece indicar la inexistencia de herencia en defecto de heredero. Sin
embargo, el artículo 891 habilitad también la herencia a legatarios. De esta forma se resuelve el problema
de la liquidación de deudas indicando que se prorrateará.
Si ha dejado bienes sin distribuir habría que abrir la sucesión intestada por lo que el llamado tendría la
condición de heredero.

4. CAPACIDAD PARA SUCEDER

Para que una persona pueda suceder mortis causa ya sea por testamento o intestato se ha de cumplir una
serie de requisitos, además del fallecimiento del causante:

- Ser persona física o jurídica. Ser sujeto de derechos. El artículo 745 del Código nos dice quiénes son
incapaces de suceder: criaturas abortivas (artículo 30 del CC.) ni tampoco las asociaciones o
corporaciones no permitidas por la Ley.

- Sobrevivir al causante. Esta exigencia tiene dos aspectos. EL primero es la necesidad de que el
heredero exista todavía cuando muera el causante y le sobreviva por algún tiempo por corto que sea.
Si no le sobrevive no estaríamos ante la situación denominada de (artículo 33 del CC.) conmoriencia.
Que el heredero exista ya al morir el causante. Este aspecto es controvertido porque si este aspecto
lo siguiéramos estrictamente nos llevaría a no aceptar supuestos que son adoptados por la doctrina
moderna y en los que se llama a suceder a personas que no existen al tiempo de la muerte del
causante. Este segundo requisito no es aceptado por todos. Ejemplo: supuesto del nasciturus
(artículo 29 del CC.), al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables.
Los requisitos del artículo 30 son: desprendimiento del seno materno…

El segundo supuesto es el del concepturus, que es el no concebido todavía. Esto ha sido discutido por
la doctrina la cual ha evolucionado desde posiciones restrictivas hasta posiciones de admisibilidad.
La jurisprudencia ha seguido una evolución similar: se considera válido que el causante pueda llamar
directamente para sucederle para personas que ni siquiera están concebidas en el momento de su
muerte. Estaríamos ante una institución hereditaria que estaría condicionada a una condición
suspensiva de que llegue a existir ese concepturus. Otro supuesto es el referido a los entes que no
han adquirido personalidad jurídica. Se admiten los llamamientos a favor de estos entes siempre que
lleguen a constituirse válidamente cumpliendo los requisitos legales establecidos para ellos. Ejemplo.
Cuando el testador deja sus bienes a una fundación que todavía no está formada.

- Tener capacidad para suceder. Este requisito está referido porque el 744 establece que podrán
suceder por testamento o ad intestado los que no estén incapacitados por la ley. Se refiere a los
incapacitados para suceder. Pueden suceder aquellas personas respecto de las que no se de alguna
 de las causas de incapacidad establecidas en el código civil que regulan incapacidades relativas o
prohibiciones o que no esté incurso en alguna de las causas de indignidad establecidas igualmente
en el propio código. A tal efecto a partir del 744 y siguientes podemos encontrar estos supuestos.

A estos tres requisitos necesitamos la aceptación (requisito para adquirir los derechos y obligaciones
hereditarios).

- Incapacidad relativa o prohibiciones de suceder. Se llaman así porque contemplan sólo una sucesión
concreta y determinada. Deben interpretarse de forma restrictiva, en tanto que limitan la voluntad
del testador y sólo rigen en la sucesión testamentaria. Son las prohibiciones que impiden a
determinados sujetos suceder por vía testamentaria porque esos sujetos están en una situación en
la que se corre el riesgo, o existe el peligro, de que puedan influir en la voluntad del testador. Son las
que afectan al:
-Confesor: Cuando el sacerdote confiesa al causante justo antes de su muerte siempre que con
posterioridad se otorgara el testamento (752 CC.)
Artículo 752 CC. “No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante
su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del
mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.”
-Tutor o curador.
Artículo 753 CC. “Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o
curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas
o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.
Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente,
descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador”
-Notario y sus parientes
Artículo 754 CC. “El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario
que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con
la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del
testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también
aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales” o Incapaz

Será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta a nombre de lo que se llama testaferro.
Aunque de estos parece desprenderse que es prohibición absoluta, en realidad si se puede adquirir esos
bienes. Es decir, no es una cláusula testamentaria radical, para que tenga efectos debe pedirse.

- Incapaz para suceder por dignidad

Para el Código civil, la indignidad es causa para suceder de carácter relativo, porque lo es en relación a
una sucesión concreta. La Ley establece que quienes cometan actos de gravedad contra un individuo
pierden el derecho a heredar de esa persona, al considerarlos indignos.
Si la causa de indignidad se da con posterioridad al fallecimiento del causante no habrá incapacidad para
suceder, sino causa de exclusión por los interesados si ya se ha aceptado la herencia.
La indignidad puede comprender tanto los voluntarios como a los sucesores ab intestato, y se puede dar
tanto en la sucesión testada como en la intestada o ab intestato (756 CC.).
Artículo 756 CC. “Son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge,
descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
3º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o
prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
4º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado
dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en
los casos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar.
5º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que
no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y
146 del Código Civil.”

Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento,
o si habiéndolas sabido después, las remitiere perdonándolas en documento público.
Impide al sujeto suceder al causante en ambos tipos (testamentario o abintestato) además de vetarle los
derechos de la legítima. La indignidad puede ser rehabilitada por el causante como así lo señala el artículo
757 CC.
Artículo 757 CC. “Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de
hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público”.
En cuanto a los efectos d de la indignidad, se impide la sucesión además de privarle al derecho de la
legítima (art. 761 CC.).
Artículo 761 CC. “Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y
tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima”.
La porción de la herencia la pueden adquirir sus propios descendientes pero no el indigno.
En los arts. 760 y 762 se desprende que el incapaz relativo y el indigno pueden adquirir los bienes pero su
titularidad es claudicante, porque puede ser obligado a restituir esos bienes si los interesados ejercitan la
correspondiente acción de impugnación, así como frutos y rentas percibidas.
Artículo 760 CC. “El incapaz de suceder, que, contra la prohibición de los anteriores artículos
hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus
accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido”.
Artículo 762 CC. “No puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años
desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado”.
Esto quiere decir que aunque el indigno hayan adquirido los bienes si se ejercita la acción dentro del
periodo de 5 años desde que entró en posesión de los bienes deberá restituirlos, si se diese fuera de
plazo, entonces ya no cabría la acción.
Las personas legitimadas en realizar la acción contra el indigno, serán los otros herederos, es decir los
interesados en la herencia.

Nuestro CC recoge supuestos en los que se acuerda la pérdida de derechos sucesorios para sus autores,
pero la ley no los hace estar incursos en causas de indignidad:
-Tutor nombrado en testamento que se excusa de la tutela: el tutor pierde lo que voluntariamente le haya
dejado el que le nombró tutor, pero no el derecho como heredero forzoso o legitimario.
-Albacea que no acepta el cargo o renuncia sin justa causa: igual que antes.
Progenitor que hubiese quedado excluido de la patria potestad: perderá el derecho que ostenta a la
herencia por ministerio de la ley. Esto puede ser limitado por el propio hijo una vez alcanzada la mayoría
de edad o por el representante legal del hijo aprobada legalmente
 5. LA SUCESIÓN INTESTADA

Cuando no hay testamento estamos en este caso. Puede definirse como aquella sucesión hereditaria que
se refiere por ministerio de la ley cuando faltan en todo o en parte los herederos testamentarios. Los
caracteres de esta sucesión son:

- Estamos ante una sucesión hereditaria y por tanto una sucesión a título universal.
- Es una sucesión legal porque es la ley la que hace el llamamiento a los herederos con independencia
de la voluntad del causante.
- Es una sucesión subsidiaria porque solamente se abrirá en defecto de sucesión testamentaria ya sea
en todo o en parte porque bien es cierto que la sucesión intestada es compatible con la sucesión
testamentada. Ambas pueden coexistir.
- Para la efectividad de la sucesión no basta el mero llamamiento legal. Para que tenga efectos
prácticos la sucesión no nos basta con que nos lo diga la ley sino que se requiere de un título formal
de heredero. Este título formal que puede ser notarial o judicial es lo que se denomina la declaración
de herederos abintestato.

¿Es necesario la declaración de herederos cuando hay testamento? No es necesaria. La declaración de

herederos es judicial o notarial y nos determina quienes son los herederos. Si en el testamento vienen
todos los herederos no es necesaria una declaración de herederos, con el testamento ya vale. Si el
testamento no ha dispuesto sobre todos los bienes hay que impugnar ese testamento y la sucesión se
convierte en intestada. El titulo formal que permite a los herederos adquirir la herencia es el testamento
sino se acude a hacer la declaración de herederos.
 TEMA 7: “DELACIÓN Y ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA”

1. Fases de la sucesión “mortis causa”

- Apertura de la sucesión: primera fase, coincide con el fallecimiento de la persona a la que la
sucesión se entiende referida. Es el fallecimiento según el art. 657 CC el hecho jurídico que hace empezar
la sucesión. En algunos casos se le denomina causante, difunto, fallecido o “de cuius”. La muerte provoca
la extinción de la personalidad del difunto y por tanto esta muerte también provoca que todas las
posiciones y las relaciones jurídicas que se le imputaban van a quedar vacantes, sin un titular. Tales
situaciones según el art. 659 CC siempre que no se extingan van a pasar a sus herederos. A la muerte física
que se refiere el art. 32 CC debemos equiparar también la declaración de fallecimiento pues provoca los
mismos efectos. Para que esta declaración tenga eficacia se necesita que sea firme. Respecto a la muerte
en general debemos tener en cuenta también la conmoriencia del art. 33 CC que tendrá importancia en
el caso de que se dude de si dos personas se mueren al mismo tiempo no se produce la sucesión de efectos
hereditarios.

- Vocación: proviene de la palabra “vocatio” que significa invitación. Equivale a determinar

quiénes son las personas que en principio han sido llamadas a la herencia en condición de heredero. Los
llamamientos pueden ser mucho más amplios que el elenco que finalmente resulta ser herederos. Puede
ocurrir porque el testador ha podido establecer sustituciones entre los herederos. O porque se haya
sometido la institución a condición o cuando el código llama o convoca como sucesores intestato a ciertas
clases de parientes que de una forma sucesiva pueden manifestar si aceptan o no la herencia. La vocación
no es lo mismo que la siguiente fase desde el punto de vista técnico.

- Delación: para que un eventual heredero pueda aceptar o repudiar una herencia, primero dicha
herencia puede ser ofrecida o deferida de forma concreta a ese heredero. La fase por tanto en la que el
heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce técnicamente con el
nombre de delación. La expresión latina que se utiliza para referirse a este derecho es el “ius delationis”.
La distinción entre una y otra fase viene determinada porque en la mecánica sucesoria la vocación no
tienen por qué ser coincidentes. Puede haber más personas llamadas a ser herederos (vocación
hereditaria) pero la delación se produce después (aceptación de la herencia). Por ejemplo, si a la herencia
se llama a un nasciturus, para el mismo hay vocación desde el momento de apertura de la sucesión pero
no tendría delación hasta el momento en el que el nasciturus adquiriera la condición de persona. Otro
caso, cuando el testador dona la herencia a una fundación, no se produce la delación hasta que se cree la
fundación.

- Aceptación: se incluye la aceptación y adquisición de la herencia. Tras la delación el que es

llamado a la herencia manifiesta su aceptación a la misma, entonces pasará a ser efectivamente heredero
y tras los trámites oportunos en fase ya de adjudicación se le van a asignar los bienes concretos
hereditarios que le correspondan según la sucesión testada o intestada. El reparto de la herencia entre
más de un heredero se denomina partición hereditaria. Nuestro ordenamiento exige que para ser
considerado heredero exige la aceptación de la herencia, mientras no se produzca se está en una situación
conocida como herencia yacente. Existe herencia yacente en el periodo entre la muerte del causante y la
aceptación del heredero. La herencia yacente carece de personalidad jurídica, se considera como un
patrimonio destinado a un fin sin sujeto. En el derecho germánico, la herencia yacente no es considerada
porque pasa al heredero ipso facto. Algunos autores consideran que es un derecho subjetivo con un titular
transitoriamente determinado, otros que es una situación interina.

Dentro de la aceptación de la herencia, existen dos sistemas fundamentales en orden a determinar cómo
se adquiere o transmite la herencia:

- Romano: establece como elemento esencial la aceptación, la mayoría de la doctrina entiende que el
sistema español sigue este modelo.
- Germánico: establece que se produce por ministerio de la ley, ipso iure sin necesidad de mostrar la
voluntad a través de la aceptación.
Mediante la aceptación por parte del que tiene el “ius delationes” se manifiesta su decisión de tomar la
cualidad de heredero. Las características son:

- Se trata de un negocio jurídico unilateral no recepticia aunque el CC habla de acto. No exige una unión
ni conocimiento de nadie.
- Negocio inter vivos puesto que el acto como tal se realiza por una persona viva aunque traiga su causa
en un acto mortis causa.
- Es un acto voluntario y libre.
- Es irrevocable determinado en el art. 977CC, salvo que adolezca de vicios o que aparezca otro
testamento. Pero se impugna no se revoca.
- Es un negocio puro e indivisible, según el art. 990 CC la aceptación o repudiación no podrá hacerse
en parte o a plazo ni condicionalmente.
- Produce efectos retroactivos conforme al art. 989 CC. Se retrotraen a la muerte de la persona a quien
se hereda.

En cuanto a las clases de aceptación, en el art. 998 CC se determina que puede ser aceptaba pura y
simplemente o a beneficio de inventario.

- Pura y simple: produce efectos ilimitados que no se hace bajo ninguna cláusula especial. Dentro de
esta podemos distinguir dos subtipos de aceptación. Por un lado, la llamada aceptación expresa que
se hace en documento público o privado según el art. 999 CC estando rechazada la aceptación verbal.
Por otro lado, el mismo artículo permite la aceptación tácita que se hace por actos que suponen
necesariamente la voluntad de aceptar. Se entiende que existe aceptación tácita según el art. 1000
CC se recogen unos supuestos numerus apertus como cuando se hace una cesión o derecho de venta
de la sucesión, etc. La aceptación tácita es importante puesto que puede tener efectos fiscales.
- A beneficio de inventario: aquella que se realiza bajo una reserva y que va a producir efectos
limitados, regulados en el CC.

En el art. 992 CC se determina que puede aceptar y repudiar herencias de modo general, los que tienen
la libre disposición de sus bienes. Las reglas especiales las determinan los artículos siguientes y también
otros, como en el caso de los menores sujetos a patria potestad. En este caso, la aceptación o repudiación
le corresponde a los padres, si hubiera indecisión entre ellos se nombraría un defensor judicial. También
en el caso de los menores sujetos a tutela en estos casos se necesita una autorización judicial. También
las personas jurídicas (art. 993 CC).

Los efectos generales que produce la aceptación de la herencia son:

- En primer lugar, el aceptante va a adquirir retroactivamente la cualidad de heredero.

- Se va a subrogar el aceptante en todos los derechos y obligaciones del difunto.
- Por último, va a tener a su favor una acción propia que recibe el nombre de “petitio hereditatis” que
le faculta para hacer valer su derecho al reconocimiento de su cualidad de heredero.

* Según el art. 1016 CC se determina que no hay plazo para aceptar la herencia solo hasta que prescriba.
En la doctrina hay diferentes posturas entre 15 o 30 años.

Como efectos especiales: En el caso de la aceptación pura y simple, se produce la confusión de

patrimonios obligando al heredero a responder de todas las cargas de la herencia no solo con los bienes
de esta sino con los suyos propios también.

La repudiación es el acto por el cual el llamado a la delación renuncia a la herencia en su favor deferida.
Requiere una forma expresa y autentica, según el art. 1008 CC debe hacerse por documento público y por
escrito pero se desprende que puede llevarse a acabo de forma instrumental: por instrumento público o
autentico o de forma judicial: que se practica ante el juez competente. Los efectos de la repudiación:
- Hace desaparecer la delación a favor del llamado porque el que válidamente repudia una herencia se
entiende que no la ha poseído en ningún momento, art. 440.2 CC.
- La renuncia de una herencia no implica necesariamente la renuncia de todos los beneficios y derechos
derivados del causante. Así, la renuncia de la herencia no impide la aceptación de un legado (título
particular, los legatarios no responden de las deudas).

La adquisición concreta de la herencia es el paso siguiente pero será estudiado en la partición hereditaria.

2. La transmisión del “ius delationis”

Respecto del “ius delationes” se ha planteado si es transmisible mortis causa. Según el art. 1006 CC
cuando un heredero fallece sin aceptar ni repudiar la herencia, pasa a sus herederos el mismo derecho
que él tenía. Pasa a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del
fallecimiento de un causante anterior. El supuesto genera una relación triangular que hace necesario
identificar a todos los sujetos.

- El causante de la herencia que, habiendo sido deferida al heredero intermedio, no ha sido aceptada
ni repudiada por este con anterioridad a su propio fallecimiento. En este caso, se dice que el ejercicio
del “ius delationis” se encuentra en suspenso.
- Nos referimos al transmitente cuando hablamos de la herencia segunda y en el que junto con los
restantes bienes y derechos se integra el “ius delationis” relativo a la herencia anterior.
- El transmisario que es el heredero del transmitente. Esta persona puede ejercitar todas las facultades
inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y por tanto puede aceptar
o repudiar la herencia del causante inicial, ejercitando así el “ius delationis” no ejercitado por el
transmitente.

* El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si repudia la del
transmitente pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.

Se plantea si el transmisario en caso de aceptar sucesivamente varias herencias está sucediendo al

causante o al transmitente. Hay dos posturas, ALBALADEJO, entiende que como el transmitente no puede
transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, se entiende que el transmisario
hereda directamente al causante. LACRUZ entiende que solamente a través de la herencia del
transmitente llega al transmisario la primera herencia. La dirección General de los Registro y del Notariado
se ha pronunciado a favor de la tesis de ALBALADEJO y el CC no dice nada.

3. El derecho de representación y el derecho de acrecer

El derecho de acrecer se produce cuando existen varios sucesores o varios llamados a la herencia y uno
de ellos no sucede lo que provoca que el resto aumente o acrezca su parte en dicha herencia. Se produce
un acrecimiento para el resto de los herederos respecto de la parte que no se ha heredado.

Art. 981 CC la parte del que repudia la herencia acrece siempre a los herederos. Art. 922 CC si hay varios
parientes de un mismo grado y alguno no quiere y no puede suceder su parte acrece a los demás de su
mismo grado salvo cuando deba tener lugar el derecho de representación.

Referido a la sucesión intestada, es preciso distinguir primero en caso de muerte o incapacidad existirá o
no derecho de acrecer en función de que el fallecido o incapaz tenga hijos o descendientes a cuyo favor
se produzca el derecho de representación. Segundo, en el caso de renuncia a la herencia, siempre tiene
lugar el derecho a acrecer ya que aquí no se da el de representación.

El derecho de acrecer también se puede dar en la sucesión testada, siempre que no haya disposición
contraria por parte del testado por ejemplo si existe sustitución vulgar impide el derecho a acrecer. Y en
segundo lugar exige que se cumplan los requisitos del art. 982 CC.

Respecto del derecho de representación, éste se da en una serie de supuestos concretos y específicos que
determina el CC. El pariente más próximo excluye al más remoto, pero esta regla no es rígida pues el
derecho de representación es una excepción a dicha regla. El art. 924 CC determina el derecho de
representación como el derecho que tienen los parientes de una persona para adquirir sus derechos si
viviera o hubiera podido heredar. Por tanto, es el derecho a ocupar en la sucesión el lugar que hubiera
ocupado otra persona en determinados casos fijados en la ley.

Procede el derecho de representación en caso de fallecimiento, supuestos de desheredación, incapacidad

entendida esta en los sentidos de indignidad del representado. Por tanto, no hay derecho de
representación en caso de renuncia a la herencia.

Tienen el derecho de representación según los arts. 925 y 927 CC:

- Línea recta descendente. Nunca en la línea recta ascendente.

Línea colateral solamente en favor de los hijos de hermanos UNICAMENTE y siempre que concurran con
sus tíos. Puesto que si no concurren con sus tíos heredan a partes iguales y no por representación, es
decir, heredan por cabezas y no por estirpes (art. 927 CC).La herencia se distribuye por estirpes para que
no se herede más de lo que heredaría el representado

4. La adquisición de la herencia
Solo cuando el heredero acepta la herencia. En el caso del legado hay una diferencia puesto que este sí
que adquiere la herencia directamente sin una aceptación previa, ope legis, aunque siempre puede
repudiarlo.

Existen dos sistemas: sistema romano y sistema germano. El sistema romano de la adquisición de la
herencia está basado en la voluntad del llamado a heredar que puede aceptarla o repudiarla. Por otro
lado, en el sistema germánico la adquisición de la herencia tiene lugar automáticamente (ipso iure) con la
muerte del causante, el llamado sólo tiene voluntad para repudiarla (su aceptación no es necesaria sino
que va implícita).

Cuando el heredero acepta, la aceptación tiene efectos retroactivos, es decir, se considera que adquirió
la herencia en el momento de la muerte del acusante. La repudiación es una declaración de no adquirir.
Es diferente de la renuncia, porque ésta implica el abandono de un derecho que ya ha entrado en el
patrimonio.

Un punto de discusión es también el 609, pues los germanistas alegan que dicho artículo contempla la
sucesión como un modo de adquirir la propiedad. Sin embargo, los romanistas replican que el 609
configura como un modo de adquirir a la sucesión mortis causa considerada como mecanismo complejo,
pero no resuelve en absoluto ni tiene por qué resolver el problema de determinar en qué preciso
momento se produce la adquisición de la propiedad de los bienes y de la titularidad de los derechos
pertenecientes a la herencia.

Mayor dificultad presenta la lectura del 657: “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten en
el momento de la muerte”. Literalmente interpretado, no cabe duda de que presta un fuerte apoyo a la
tesis germanista. Sin embargo, no es una norma clara. Conviene señalar que es el primero que el CC dedica
a las sucesiones, por lo que no es probable que el legislador haya querido dejar resuelto el problema en
el mismo pórtico, sino que parece una norma vacua de apertura.

Aunque esta es la opinión dominante, hay algún autor que sostiene que el sistema español rige el
germánico, partiendo del 661 CC.

Artículo 661 “Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y
obligaciones.”

No obstante, habría que demostrar que los herederos de los que habla este artículo son los llamados a la
herencia, y no los que la han aceptado con los efectos retroactivos del 989. La retroactividad da la razón
a la tesis romanista, y hace depender el efecto adquisitivo del acto de aceptación. El 989 carecería de
sentido si el CC hubiese acogido los postulados germanistas y la herencia fuera inmediatamente adquirida.
Los que defienden la tesis romana se basan en la retroactividad del artículo 989 CC. Este artículo expone
que los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la
persona a quien se hereda, es decir al causante. Este artículo carecería de sentido si el CC hubiera recogido
los postulados germanistas.

Artículo 989 CC. “Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la
muerte de la persona a quien se hereda.”.

Éste nos hace pensar que el sistema que rige es el románico. De la misma forma se posicionan el artículo
1.005 y 1.006 CC.

Artículo 1.005 CC. “Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá
el Juez señalar a éste un término, que no pase de treinta días, para que haga su declaración; apercibido
de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada.

Artículo 1.006 CC. “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo
derecho que él tenía.”

Hay una regla particular en cuanto a la adquisición de la posesión de los bienes hereditarios en el
Art.440Cc.

a. Adquisición de la posesión de los bienes heredados

Desde el momento de la muerte del causante después de aceptada la herencia, se entiende que los ha
poseído. No hace falta que entre en contacto con ellos.

Artículo 440 CC. “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin
interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia.
El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento.”

Una vez que el heredero acepta, se entiende que ha estado en posesión desde el momento de la muerte
del acusante, sin necesidad de que haya habido ningún hecho de aprehensión material. El heredero puede
ejercitar actos de protección de su estado posesorio, pero lo que más nos interesa es que tiene una
posesión ad usucapionem, es decir, que le heredero podrá consumar la usucapión que comenzó su
causante, adquiriendo la propiedad del bien.

Aunque los legatarios adquieren automáticamente el legado, y si el legado es un bien concreto y

determinado adquiere automáticamente la propiedad en el momento de apertura de la sucesión. Sin
embargo, la posesión le pertenece al heredero y los herederos tienen la carga de entregar la posesión de
los bienes legados al legatario.

Por último, el artículo 1016 somete a prescripción el derecho de aceptar. Por lo tanto, en nuestro Derecho
se sigue la llamada línea romanista de adquisición de la herencia en virtud de la aceptación del llamado a
quien se defiere. Esta regla no tiene más excepción que la consagrada en el artículo 1002, que establece
como sanción un supuesto de adquisición necesaria y automática, privando de la facultad de renunciar a
los herederos que hubieren sustraído bienes o efectos de la herencia. Sin embargo, no cabe duda de que
a lo largo de nuestra historia jurídica han existido influencias del germánico, que el CC ha incorporado
respetando su raíz romana.

5. La herencia yacente
El concepto que tradicionalmente viene ofreciendo la doctrina sobre la herencia yacente está enlazado
con la existencia de sistemas distintos de adquisición de la herencia. Esta no es concebible como situación
normal en el sistema germánico, ya que en él se adquiere ipso iure. En cambio, en el románico sí, pues la
adquisición depende de la voluntad del llamado y es normal que entre la muerte del causante y la
aceptación transcurra un plazo de tiempo. La expresión “herencia yacente” no se encuentra en el código
civil. El artículo que hace referencia a esta situación es el 1934: “la prescripción produce sus efectos
jurídicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido
para hacer inventario y para deliberar”.
Si creemos que nuestro sistema sucesorio descansa en la voluntad del llamado para aceptar o repudiar,
es evidente la posibilidad de la yacencia de la herencia. Será, por lo tanto, necesario, proveer a la
conservación de las relaciones jurídicas cuya titularidad espera su concreción definitiva, desaparecido el
causante. Esto, lo hace el código civil en los siguientes casos:
a. La institución de heredero bajo condición suspensiva (art. 801). Aquí es claro que el llamado todavía
no ha manifestado su voluntad de aceptar/rechazar, pero no lo es menos que no lo puede hacer
puesto que no está seguro de su derecho a heredar hasta que la condición del 991 se cumpla (“sin
estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia”). La
herencia se pone en administración y “Los administradores tendrán los mismos derechos-
obligaciones que los que lo son de los bienes de un ausente” (804).
b. Institución de heredero en favor de persona incierta que por cualquier evento puede resultar cierta
(705). Por las mismas razones anteriores la herencia debe quedar en administración, aplicándose al
administrador las reglas del que lo es de una herencia deferida bajo condición suspensiva.
c. Institución de heredero en favor de un concebido y no nacido (965). Hasta que se verifique el parto
o se adquiera la certidumbre de que no tendrá lugar, la herencia se hallará en administración. El
administrador se sujetará a las normas sobre la administración de la herencia en los juicios necesario
de testamentaría.
d. Llamado que ha pedido tiempo para deliberar si acepta o no la herencia. En esta hipótesis ha de
hacerse un inventario de la herencia para que el llamado delibere, y el artículo 1020 dice que en todo
caso el juez podrá proveer, a instancia de parte interesada, durante la formación del inventario y
hasta la aceptación de la herencia, a la administración y custodia de los bienes hereditarios con
arreglo a lo que se prescribe para el juicio de testamentaría en la LEC.

El CC se ha preocupado, pues, como decíamos más arriba, de las situaciones en las que la aceptación de
la herencia no se ha producido, regulándolas. Pero no lo ha hecho de modo general de la pura herencia
yacente. Por analogía, le podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 1020.
Si el causante ha manifestado lo que haya de hacerse mientras esté yacente, a sus disposiciones habrá
que estar ante todo. Se entiende que si el testador ha designado un albacea, éste podrá actuar como
representante de la herencia y podrá llevar a cabo actos de administración y conservación de los bienes
(Art.902.4 CC.).
Artículo 902.4 CC. “4ª Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los
bienes, con intervención de los herederos presentes.”

También ha de tenerse presente que el llamado a la herencia está legitimado antes de aceptarla o
repudiarla para realizar actos de mera conservación o administración provisional, sin que ello signifique
su aceptación tácita.
La herencia yacente carece de titular, pero el patrimonio hereditado se tutela en sí y por sí,
independientemente de su enlace actual con un sujeto determinado. Hay una indeterminación transitoria
de titular puesto que lo habrá necesariamente en el futuro.
El TS viene admitiendo la legitimación pasiva de la herencia yacente, es decir, que se puede demandar a
la herencia yacente, de forma que permite a los acreedores del causante y a otros posibles interesados
que demanden a la herencia yacente, en cuyo caso la reclamación tiene que dirigirse contra la herencia
yacente y sus herederos, designándose a los posibles herederos si se conoce, y si no sencillamente se les
alude. Cabe aplicar por analogía otros preceptos del Código en los que el heredero no ha podido aceptar,
por lo que el juez debe designar un administrador de los bienes.
 TEMA 8: “EL TESTAMENTO. EL CONTRATO SUCESORIO”

1. EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERES

En cuanto al concepto, podemos extraerlo del art. 667 CC, según el cual: “el acto por el cual una persona
dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos se llama testamento”. Este
artículo, sin embargo, no recoge las notas esenciales del testamento, recogida por la doctrina como las
siguientes (testamento en el derecho civil común, puesto que en materia sucesoria existe legislación civil
especial):

a. Negocio jurídico: Aunque el 667 habla de acto, realmente se trata de un negocio jurídico.
b. Su naturaleza es mortis causa: con eficacia, por tanto, post mortem.
c. La institución de heredero NO es básica para la validez del testamento, que se desprende el artículo
764:
El testamento será válido aunque no contenga institución de heredero, o ésta no comprenda la
totalidad de los bienes, y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar.
En estos casos se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas con arreglo a las leyes, y el
remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos.
d. La patrimonialidad no es un elemento esencial del mismo. El artículo 667 recoge el contenido más
habitual del testamento, que comprende tanto el aspecto patrimonial como cualquier otro aspecto
dispositivo e incluso puede tener contenido no dispositivo, como, por ejemplo, el reconocimiento de
deuda.
e. Unilateralidad: basta la voluntad del testador para que el testamento se perfeccione. El artículo 669
CC establece una prohibición del testamento mancomunado (aquel otorgado conjuntamente por
varias personas en un único instrumento). Sin embargo, algunos derechos forales (Aragón Y Navarra,
por ejemplo) sí que lo admiten. En el régimen común está prohibido aun cuando ambas partes se
beneficien. Tampoco sería válido aquel testamento otorgado, de esta forma, en un país que sí que
autorice el testamento mancomunado. Así se desprende de lo establecido en el artículo 733 CC.
f. Carácter personalísimo: que supone que la facultad de testar es una facultad indelegable. Así nos lo
recuerda el artículo 670 CC, donde se prohíbe el testamento realizado por mandatario o por
comisario. No podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse
por medio de comisario o mandatario.
Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o
legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos
nominalmente. No obstante, en Navarra y Aragón también se permite. En caso de que haya esta
delegación, la cláusula será considerada eficaz y el resto del testamento será válido. Existen una serie
de excepciones, como la del artículo 671 CC: Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución
de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a
los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a
quienes aquéllas deban aplicarse. (Como a los pobres o a los parientes). En este caso sí que se puede
delegar a un tercero la facultad de concretar ciertas cuestiones
De la misma manera, entre otras excepciones, se consiente lo dispuesto en el 831 CC: “podrán
conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor
de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en
general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio
o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin
liquidar”
g. Carácter no recepticio: ya que las declaraciones testamentarias no es necesario que lleguen a
conocimiento de los interesados para que las mismas adquieran plena validez.
h. Carácter formal: Ya que el testamento necesita formas ad solemnitatem. El 687 CC determina la
nulidad del testamento por inobservancia de la forma correspondencia.
i. Revocabilidad: Se desprende del 739 CC: El testamento anterior queda revocado de derecho por el
posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en
parte. Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior,
 y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero. Esto supone que todo testamento es
revocable por otro posterior. El 737 recalca la idea de revocabilidad de los testamentos: Todas las
disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el
testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas
derogatorias de las disposiciones futuras, y aquéllas en que ordene el testador que no valga la
revocación del testamento, si no la hiciere con ciertas palabras o señales. Se eliminan las cláusulas
que impidan la libertad de revocar e incluso las llamadas cláusulas ad cautela en las que se exige que
la revocación se haga de determinada manera.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR

Según el art. 662: “Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”. Por lo tanto
los incapacitados, vienen en el 663, y serían: “Están incapacitados para testar: 1. º Los menores de catorce
años de uno y otro sexo. (Excepto para el testamento ológrafo, en el que se exige capacidad, es decir, ser
mayor de edad, 18 años) 2. º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.” Ya sea
habitual o accidentalmente (drogas, alcohol). Este último no se equivale a incapacitación judicial, ya que
este sí que puede testar si así lo permite la sentencia de incapacitación. En el caso de que la sentencia no
diga nada se le exigiría una serie de garantías para testar, entre ellas la intervención de dos médicos que
acrediten la capacidad del testador o, por ejemplo, que solo pueda otorgar testamento notarial.

El Código exige que el testador tenga completas capacidades mentales en el momento en que se otorga
el testamento. Es indiferente la capacidad después de otorgar el testamento o en el momento de la
muerte (art.664).

Artículo 664 CC. “El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.”

Si una persona está perfectamente en su sano juicio, pero en un momento concreto se encuentra
embriagado, bajo los efectos de narcótico, con depresión profunda…no podrá otorgar testamento en bajo
esas situaciones. Como la capacidad se presume, para declarar nulo un testamento, es preciso que se
demuestre cumplidamente.

En los testamentos notariales, el notario enjuicia la capacidad y, en principio, basta el dictamen del notario
para acreditar la capacidad del otorgante, pero ello no impide que probar lo contrario. Por lo tanto, el
dictamen del notario lo que genera es una presunción “iuris tantum” de capacidad.

¿Qué sucede si se trata de una persona con deficiencia mental y está incapacitada? Si es por problemas
psíquicos, puede ser una presunción de que no tiene capacidad. Art.665, según el cual hay que diferenciar
si en la sentencia de incapacitación se le priva de la capacidad para testar no podrá otorgar testamento
válido. Así, se regirá su sucesión por las reglas de la sucesión intestada.

Artículo 665. “Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento
acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos
que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.”

Si la sentencia no contiene ninguna disposición acerca de la capacidad para testar, el incapacitado podrá
otorgar testamento con los requisitos del art. 665Cc. Si la sentencia de incapacitación declarara la
capacidad para testar, se aplican las reglas generales, es decir, que puede testar, si es notarial, basta con
el dictamen del notario, pero puede demostrarse que en el momento concreto de otorgarse el testamento
se carecía de capacidad

El momento para determinar la capacidad es el momento del otorgamiento del testamento, por lo que,
en consecuencia, el testamento otorgado antes de la enajenación mental es un testamento válido. El
control de esta capacidad se realiza por el notario, aunque la fe notarial no es irrebatible, pues puede ser
destruida. En el caso de los artículos 700 y 701 el control de capacidad se realizará por los testigos.
 3. CLASES DE TESTAMENTO
El 676 establece que existen unos testamentos comunes y otros especiales. Los comunes son: el
testamento ológrafo, que es el que tiene mayor litigiosidad. En segundo lugar el abierto que es el más
frecuente y en tercer lugar el cerrado que es el menos frecuente.

Los artículos siguientes, 678, 679 y 680, determinan qué es cada uno de estos tres testamentos comunes,
y el 677 nos enumera los especiales.

Los testamentos especiales, serían también tres: el testamento militar (716 y ss.), el marítimo (722 y ss.)
y el otorgado en país extranjero (732 y ss.)

El testamento abierto es un testamento que es público, tanto en su otorgamiento como en su contenido.

Las fases de este testamento serían las siguientes.

En primer lugar: la manifestación de la voluntad del testador ante el notario (hábil para actuar en el lugar
del otorgamiento)

La segunda fase: redacción del testamento por el notario. No es necesario la unidad de actos, que puede
darse con la fase anterior.

En tercer lugar: la fase propia del otorgamiento (Será necesario la concurrencia de 2 testigos idóneos
cuando el testados declare que no sabe o no puede firmar, o cuando sea ciego o declare que no sabe o
no puede leer por sí el testamento, y también cuando el testador o el notario lo solicitasen. No obstante,
podrán incurrir al acto los testigos que conocieran al testador, el intérprete y los facultativos que hubieran
reconocido al testador que estuviera incapacitado): Esta fase se desarrolla en tres fases en las que se exige
unidad de acto. Estas tres fases del otorgamiento son:

a. La lectura del testamento por el notario

b. Conformidad del testador con lo hecho por el notario
c. Firma del testador, del notario y de otros posibles sujetos (intérpretes, testigos, médicos,
facultativos, etc.)

Si el testamento se declara nulo por no haberse observado las solemnidades establecidas en cada caso,
el notario que lo hay autorizado será responsable de los daños y perjuicios si ha habido malicia,
negligencia o ignorancia inexcusable.

Dentro del testamento abierto se incluyen los artículos 700 y 701, llamados no notariales. En cuanto al
artículo 700 (peligro inminente): Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse
el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario. El testamento se escribirá, según
determina el 702, salvo que no sepan escribir los testigos. El 701 hace referencia al testamento en caso
de epidemia, en el que el testamento puede ser otorgado ante tres testigos mayores de 16 años sin
intervención del notario. No es necesario que el testador esté afectado por el mal epidémico,
simplemente que se haya declarado la situación de epidemia.

En ambos casos el testamento se invalida, primero, si el testador vive dos meses desde el momento
después del peligro de muerte o desde el momento en el que se cese la epidemia o, en segundo lugar, si
fallece en ese plazo y en tres meses después del fallecimiento no se acude al tribunal competente para
elevar el testamento a escritura pública.

En cuanto el testamento cerrado, en la práctica es muy escaso. El testamento es cerrado cuando el

testador sin revelar su última voluntad declara que ésta se haya contenido en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto.

En cuanto a su redacción (Art.706), puede realizarla el testador de su puño y letra, en cuyo caso tendrá
que firmarlo, o por otra persona a su ruego. Si no puede o no sabe firmar, también lo hará otra persona a
su ruego que expresará la causa de esa imposibilidad. Ni los ciegos ni los que no sepan leer pueden hacerlo
(el testamento en forma cerrada, Art. 708).
En cuanto al otorgamiento, han de darse las siguientes formalidades:

Ø El papel que contenga el testamento se pondrá en una cubierta cerrada (Ej.: sobre) y sellada para que
no se pueda sacar el testamento sin romperla. Esto lo hará el propio testador o el notario para que
lo autorice.
Ø El testador o su intérprete manifestará al notario que el pliego que se presentará es su testamento y
si está escrito y firmado por el testador o por otra persona.
Ø El notario extenderá acta de otorgamiento sobre la cubierta, expresando además del lugar, mes, año,
día y hora, el número y marca de los sellos, y también si a su juicio el testador tiene capacidad para
testar, y ese acta será firmado por él, si puede hacerlo, por las personas que deban concurrir, y por
el notario

El testamento cerrado ha de ser autorizado por notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento;
solo son necesarios 2 testigos si así lo solicitan el testador o el notario

Una vez autorizado el testamento, el notario dejará constancia en el protocolo de una copia autorizada
del acta de otorgamiento, y le entregará el testamento al testador. El testador tiene que guardarlo bien
él mismo u otra persona a quien se lo encomiende, o también puede depositarlo en poder del notario,
para que lo guarde éste en sus archivos

A la muerte del testador, el que tenga el testamento deberá presentarlo ante el juez en el plazo de 10
días desde que sepa el fallecimiento, y si no lo realiza en este plazo, será responsable de los daños y
perjuicios que ocasione su negligencia (Art. 712). También podrá pedir judicialmente la presentación del
testamento el que tuviere conocimiento de haberse otorgado aunque no lo tenga en su poder.

Si no lo hace y obra con dolo, perderá todo el derecho que tenga a la herencia, al igual que el que sustrae
dolosamente el testamento cerrado, lo oculte, rompa o inutilice, sin perjuicio de la responsabilidad que
proceda.

Una vez que se ha presentado, se procederá a su apertura y protocolización, pero no a su adveración (no
es necesario), al haber intervenido un notario en su otorgamiento.

El testamento cerrado de los que no puedan expresarse verbalmente pero pueda escribir, deberá ser
firmado por él, haciendo constar en presencia del notario que dentro de la cubierta se contiene su
testamento, cómo está escrito y que está firmado por él, y a continuación el notario extenderá el acta de
otorgamiento.

El testamento cerrado en el que no se hayan observado las formalidades prescritas por la ley será nulo,
siendo el notario responsable por los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta
procedió de su malicia o negligencia (Art. 715); será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si
todo él estuviese escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este
testamento.

En cuanto al testamento ológrafo, es aquel en el que no intervienen notarios ni testigos. Está redactado
por el testador de su puño y letra, no por medios mecánicos. Se puede redactar en cualquier idioma, y
cualquier adición que se haga en el mismo por tercera persona se tendrá por no puesta en el testamento.
Si el testamento ológrafo tiene tachaduras o enmiendas, el testador deberá salvarlas al final. Salvarlas: no
vale dar típex, sino que al final tiene que haber aclaraciones ratificando las modificaciones que se hayan
podido realizar.

Si no se salva, la jurisprudencia está dividida, dependiendo de si afecta a un elemento esencial o no. Ha

de expresar la fecha (día mes y año) pero no es necesario ni el lugar ni la hora. El testador para este
testamento ha de ser mayor de edad y firmar el testamento de puño y letra. Tras la muerte del testador
habría que adverar el testamento, que tiene por objeto comprobar su veracidad y autenticidad (llamando
a familiares, cónyuges, u otras personas que puedan conocer la letra del testador o incluso llamar a un
perito). La protocolización es un acto de jurisdicción voluntaria que tiene por objeto elevar a escritura
pública (incorporar a un protocolo notarial la disposición), por lo que no necesariamente se le da la
validez. La protocolización se lleva a cabo por el juzgado de 1ª instancia del último domicilio del testador
o del lugar donde hubiese fallecido, y dentro de 5 años desde el fallecimiento. Deben solicitar la
protocolización los que tengan el testamento en su poder y dentro de los 10 días siguientes a la muerte
del testador; de no hacerlo en este plazo, serán responsables de los daños y perjuicios. También podrán
pedir la protocolización los que tengan interés en el testamento como el heredero, el legatario, el albacea
o cualquier otro.

Una vez que se acredita el fallecimiento del testador ante el juez, éste lo abrirá (si está cerrado), rubricará
todas sus hojas y comprobará su identidad por medio de 3 testigos que conozcan la letra y firma del
testador. Los testigos no tienen que tener duda de que ese testamento está escrito y firmado por el propio
testador. No obstante, el juez podrá pedir el cotejo pericial de letras para verificar la autenticidad del
testamento. Además, deben ser citado el cónyuge si vive, los ascendiente, descendientes y, en su defecto,
los hermanos.

El juez pude hacer dos cosas: denegar la protocolización porque tenga dudas, o acordarla, en cuyo caso
lo que acordará es que se protocolice con las diligencias practicadas en los registros de notario
correspondiente. La resolución del juez se llevará a efecto aunque haya oposición, pero quedando a salvo
el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.

4. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En cuanto al tiempo y lugar del testamento, en el testamento ha de aparecer, según el 695. “El testador
expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con
arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador
del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está
conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en
su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no
puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.”

Respecto a la hora si no se consigna la jurisprudencia está dividida en cuanto a su validez y su nulidad. El

momento del otorgamiento del testamento es algo que tiene importancia por varias cuestiones:

A) Porque es cuando el testador tiene que reunir los requisitos de capacidad para poder testar.

B) Porque determina el momento para valorar la libre voluntad del causante.

C) Es importante a efectos de revocación, ya que el último testamento, como norma general, revoca los
testamentos anteriores.

Igualmente, en cuanto al lugar, este ha de quedar reflejado en el testamento como se dice en el 695. Este
aspecto puede resultar importante en los testamentos notariales para que acreditar que el notario es
competente para autorizar el testamento en ese lugar. El 694 dice: El testamento abierto deberá ser
otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento. Hay excepciones. El notario
solamente tiene fe pública en su distrito. Aunque, excepcionalmente, en los testamentos a los que se hace
referencia en los artículos 700 y 701 CC. , que son los testamentos en peligro de muerte y en casos de
epidemia, si interviene notario, podría hacerlo el del distrito vecino.

Se puede decir que el testamento es el negocio más solemne de todos los regulados en el Código civil.
Son formas ad solemnitatem, de forma que si no se cumplen se determina la nulidad del testamento. Sin
embargo, se establece que no puede impugnarse un testamento por defecto de forma por aquellas
personas que hayan intervenido en la ejecución del mismo.

El notario en el testamento tiene como funciones: la de controla y comprobar la identidad del testador,
valorar su capacidad y autorizar el testamento. En los testamentos del 700 y 701 CC, cuando no intervenga
el notario, esa facultad de identificación corresponderán a los testigos que son necesarios, cosa que se
desprende del artículo 685.2 CC.
En cuanto a los testigos, es necesario destacar que, tras la reforma del 1991, se ha suprimido la presencia
de los mismos como regla general, ya ha dejado de ser obligatoria. Estos pueden ser de dos tipos:

- Instrumentales: han de presenciar el otorgamiento del testamento

- De conocimiento, cuya función es identificar simplemente al testador, aunque también pueden
actuar como instrumental.

Los testigos pueden intervenir con una función complementaria (que no necesaria) en el testamento
notarial abierto. En este caso, su función se limitaría en comprobar la coincidencia entre lo redactado por
el notario y la voluntad manifestada por el causante. Como norma general. En los supuestos de los
artículos 700 y 701, el testigo es el único cause de la transmisión de la voluntad del causante. Para que
puedan intervenir testigos en un testamento se necesita que los mismos sean testigos idóneos. No son
testigos idóneos aquellos que se establecen en los artículos 681 y 682 del Código Civil, entre los que
podemos citar a las personas ciegas y los totalmente sordos y mudos, o los que no conozcan el idioma del
testador, los que no estén en su sano juicio, determinados parientes o cónyuge en cierto grado (hasta el
cuarto de consanguinidad o segundo de afinidad = familia política del notario autorizante), tampoco
quienes tengan relación de trabajo con el notario y tampoco los menores de edad. Aunque en este último
aspecto sí que pueden considerarse idóneos a los menores emancipados. Los mayores de 16 años también
pueden ser testigos en los casos de epidemia, como determina el artículo 701.

Es necesario la correcta identificación del testador. El artículo 685 nos dice que el notario deberá conocer
al testador. Pero si no lo conoce, existen varias posibilidades: a través de los medios más normales
(documento nacional de identidad) o, en segundo lugar, a través de dos testigos que conozcan al testador.

En cuanto al idioma del testamento, el 684, permite testar en cualquier idioma. Pero si ese idioma no lo
conoce el notario, en ese caso ha de intervenir un intérprete y el testamento se redactará en ambas
lenguas: la del testador y la del notario.

En cuanto a la publicidad, todos los testamentos tienen publicidad. La única excepción es el testamento
ológrafo, que es secreto en cuanto a su existencia y a su contenido. Normalmente, el testamento se
inscribe en un registro, llamado de actos de última voluntad, donde se van a incorporar de forma
obligatoria todos los testamentos salvo el ológrafo. La función de este registro es una función informativa.
Sin embargo este registro no responde de la autenticidad y validez de los testamentos allí escritos.
Tampoco de la posible existencia de otros actos de última voluntad.

En vida del causante, solamente puede atender a este registro el causante o alguien con poder especial
de este causante, así como el juez y las autoridades. Tras la muerte de este, puede acudir cualquiera que
tenga interés legítimo. Desde un punto de vida práctico, ya que los testamentos son abiertos, tras la
muerte hay que acudir a este registro.

El contenido del testamento más habitual es el patrimonial y el dispositivo, pero también caben los no
dispositivos (reconocimiento de deuda) o contenido no patrimonial en el que se regulen los intereses
personales del causante, pero no es lo normal (nombramiento de albacea, el nombramiento de tutor,
reconocimiento de un hijo (que quedaría irrevocable, según el 799), etc.). El reconocimiento no se va a
poder inscribir en el Registro Civil antes de que conste la muerte del causante ya que el testamento tiene
efectos postmortem.
 5. LA INSTITUCIÓN CONDICIONAL, A TÉRMINO Y MODAL
Trata de qué sucede cuando se instituye a un heredero con una carga o para una fecha determinada.

a. Institución Condicional (790-805)

Tanto la institución de heredero como de legatario se puede condicionar. Reglas para las obligaciones
condicionales supletorias. El CC nos remite con carácter supletorio a la ordenación de la obligación
condicional.

La institución de heredero puede ser sometida tanto a condición suspensiva como resolutoria. Se habla
de condición suspensiva cuando los efectos de la institución hereditaria quedan en suspenso hasta que
no se produzca esa condición, el evento es incierto. Se habla de condición resolutoria cuando la institución
hereditaria genera todos sus efectos cuando muere.

A diferencia de lo que ocurre en materia de obligaciones condicionales, en la que si se impone una

condición imposible la condición es nula, el art.792 dice que las condiciones imposibles y las contrarias a
las leyes y a las leyes y buenas costumbres se tienen por no puestas.

Si se trata de una condición contraria a la ley, entendiendo por tales las que implican una coacción
injustificada de la voluntad o una limitación de los derechos de la personalidad. También es ilícita la
condición de no impugnar el testamento.

Artículo 792 CC. “Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se
tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga
otra cosa.”

Se ha cuestionado si sería válida la condición relativa de contraer matrimonio, es decir, de contraerlo con
una determinada persona o no contraerlo. La doctrina entiende que ha de valorarse caso por caso
atendiendo a la moral social y las costumbres imperantes en cada momento.

Artículo 793 CC. “La condición absoluta de no contraer primero/ ulterior matrimonio se tendrá por no
puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o
descendientes de éste.”

No cabe que uno instituya como heredero a otro bajo la condición de que éste instituya a su vez al otro
como heredero.

Artículo 794 CC. “Será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su
testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona.”

El Código distingue entre condiciones potestativas, causales y mixtas. Si son casuales o mixtas, podrá
cumplirse en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador.

Artículo 795 CC. “La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida
por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Exceptúese el caso en que la
condición, ya cumplida, no pueda reiterarse.”

Artículo 796 CC. “Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o cumpla en cualquier
tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra cosa. Si hubiese existido o se hubiese
cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendrá por cumplida. Si lo sabía, sólo se
tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo.”

En el supuesto en que la condición potestativa es negativa, es decir, se impone un comportamiento

omisivo, opera como una condición resolutoria, es decir, que si incumple, deberá devolver la herencia.

Artículo 800. “Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o
no dar, cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue prohibido por el testador, y que, en
caso de contravención, devolverán lo percibido con sus frutos e intereses.”
El heredero bajo condición suspensiva no puede aceptar ni repudiar la herencia. Lo que se plantea es qué
ocurre cuando el que ha sido llamado bajo condición suspensiva muere antes de que se cumpla la
condición.

Artículo 759. “El heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva
al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.”

Artículo 799. “La condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos
y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento”

Estos dos preceptos son contradictorios. Tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman que el 799 no
se refiere a la condición, sino a la institución de heredero o legatario a término incierto. En ese periodo
de pendencia de la condición la herencia se pone en administración.

Una vez que se cumple la condición, el heredero puede aceptar o repudiar la herencia con efectos
retroactivos al momento de apertura de la sucesión.

El artículo 802 indica que será administrador el heredero o legatario con derecho de acrecer. Si no hay
coherederos ni colegatarios será el propio llamado, constituido legalmente prestando fianza. Si no quiere
prestar fianza será administrador al sujeto al que se le atribuiría si no se cumple la condición y en última
instancia puede solicitarse al juez que nombre a un tercero como administrador

Artículo 802. “La administración de que habla el artículo precedente se confiará al heredero o herederos
instituidos sin condición, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo
mismo se entenderá respecto de los legatarios.”

Una vez que se cumple la condición, el llamado como heredero puede aceptar o no la herencia, y en el
caso del heredero tendría directamente acceso a los bienes. En el caso del herederos e entiende que la
aceptación tiene efectos retroactivos al día de la sucesión.

Igual que cabe la condición suspensiva, también cabe establecer a un legatario o heredero por condición
resolutoria.

El heredero puede aceptar o repudiar desde el momento de apertura de la sucesión, y será heredero
desde ese momento, con independencia de que su situación sea claudicante, es decir, que puede tener
la obligación de devolver esos bienes. Si el testador no ha previsto a quien debe entregar los bienes operan
las reglas de la sucesión legal.

En cualquier caso, el heredero bajo condición resolutoria es verdadero heredero, por lo que puede
enajenarlo o transmitirlo, pero si realice el acto de enajenación y luego cumple la condición resolutoria
se verá afectada, obligando al tercero a devolver los bienes a menos que se haya inscrito en el Registro,
se dé con buena fe y a título oneroso

Cuando la condición resolutoria se cumple, se entiende que no tiene eficacia retroactiva, es decir, que el
heredero ha sido heredero durante ese periodo y no tiene que restituir frutos.

b. Institución a Término

Cabe la posibilidad de instituir un sujeto a término inicial o a término final. El problema que se puede
plantear, es si en el término inicial si no se ha previsto un heredero intermedio, y lo resuelve el artículo

Si lo que hace el testador es indicar el término final el artículo 804 resuelve que se entenderá llamado el
sucesor legítimo.

Artículo 804 CC. “Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que los que lo son de
los bienes de un ausente.”

Artículo 805 CC. “Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto
de la institución de heredero o del legado.
En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se entenderá llamado el
sucesor legítimo. Mas en el primer caso, no entrará éste en posesión de los bienes sino después de prestar
caución suficiente, con intervención del instituido”.

Tanto al heredero como al legatario se les puede imponer una carga. Recordemos que el modo es un
deber de prestación que se impone al beneficiario de una atribución gratuita o carácter accesorio y sin
que tenga el carácter de correspectivo, es decir, sin que opere como contraprestación. El modo puede
tener contenido patrimonial o no tenerlo y puede tanto imponerse en beneficio de un tercero, como del
propio gravado

Mientras la condición suspende pero no obliga, el modo obliga pero no suspende.

Ejemplo.- Un sujeto instituye a su hijo con la obligación de cuidar y atender (discapacidad) este sujeto
puede aceptar la herencia y entrar a disposición de los bienes hereditarios porque esa condición no
suspende.

Si el gravado con el modo no cumple esa prestación, los legitimados pueden o bien solicitar el
cumplimiento forzoso o bien solicitar una indemnización de daños y perjuicios o en tercer lugar, pueden
exigir que se revoque esa institución de herederos o en su caso la institución de legatarios.

Los legitimados para solicitar lo anterior, serán el albacea, los herederos (como ejecutores de la voluntad),
los beneficiarios del modo, los beneficiarios del incumplimiento del modo porque a ellos pasaría estos
bienes.

Artículo 798 CC. “Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la
institución o el legado de que trata el artículo precedente en los mismos términos que haya ordenado el
testador, deberá cumplirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad. Cuando el interesado
en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se
considerará cumplida la condición.”

6. EL CONTRATO SUCESORIO EN GENERAL

En cuanto a este, es un negocio bilateral, a diferencia del testamento que es bilateral, en el que se
establecen los efectos de la sucesión. No puede ser revocado libremente por el causante, porque necesita
el consentimiento de todas las partes intervinientes en el contrato sucesorio. Tiene gran importancia en
los derechos forales pero, sin embargo, en derecho civil común la posición mayoritaria entiende que no
es admisible.

Aunque no sea admisible, sí que hay excepciones, la de los artículos 826, que se refiere a la promesa de
mejorar o no mejorar hecha en capitulaciones matrimoniales y la del 1341, la llamada donación propter
nupcias, en capitulaciones relativas a bienes futuros, en caso de muerte.
 TEMA 9: “INTERPRETACIÓN, EJECUCIÓN E INEFICACIA DEL TESTAMENTO”

1. LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

El único precepto que regula esta cuestión es el 675. Se trata de llevar a cabo una interpretación subjetiva,
es decir, buscar la verdadera voluntad del causante al otorgar el testamento. Se establece una pregunta
sobre si se podría aplicar por analogía las reglas de interpretación de los contratos y las que responden a
un criterio subjetivo (que sí podrían), pero no podrían aquellas que se sujetan por un criterio objetivo. La
posición mayoritaria de la doctrina entiende que ha de atenderse a la voluntad del testador al otorgar el
testamento, que puede no coincidir con la última voluntad, sino a la voluntad al otorgar el testamento.

Sin embargo, la jurisprudencia menor de las audiencias está dividida sobre este particular.

El CC establece que toda interpretación deberá entenderse en sentido literal de las palabras, a menos que
aparezca que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observa lo que aparezca más conforme
con la intención del testador según tenor del mismo testamento. El testamento es un negocio unilateral,
por lo tanto no hay intereses contrapuestos. Además el testador es libre de modificar o revocar el
testamento. Los que están reflejados en el testamento no tienen ninguna expectativa jurídica.

En la interpretación del testamento se prescinden algunos principios que hay en los contratos (negocio
bilateral), como el principio de protección de la confianza y el principio de autorresponsabilidad del
declarante.

Por tanto, hay que estudiar la averiguación del sentido y alcance de la voluntad del testador siguiendo las
teorías en materia de interpretación de los negocios jurídicos. En general podemos distinguir dos tesis:

§ La tesis subjetiva. Por la que debe averiguarse la voluntad interna del sujeto.
§ La tesis objetiva. Por la que debe buscarse el significado de las palabras o las expresiones
utilizadas interpretándose del modo que sea más conforme con la generalidad del uso corriente.

El Código Civil en materia de interpretación sigue la tesis subjetiva, es decir, de preeminencia a la voluntad
del testador y por ello busca siempre su intención y la hace prevalecer sobre la interpretación gramatical
del testamento (artículo 675)

Artículo 675 CC. “Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus
palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de
duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del
mismo testamento. El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en
que haya nulidad declarada por la ley”.

El objeto de la interpretación del testamento lo constituyen todas las disposiciones que se contengan en
el mismo y el intérprete (que será el juez de 1ª instancia) ha de extraer de las palabras del testador su
voluntad interna.

En cuanto a los medios de interpretación distinguimos entre:

v Intrínsecos. Contenidos en el propio testamento. El intérprete debe atenerse al texto cuando el

mismo sea claro y exprese la voluntad del testador. Sin embargo cuando las palabras expresadas no
reflejan de un modo evidente la intención del testador el intérprete podrá apartarse de la literalidad
del testamento, no obstante, las palabras empleadas por el testador deben interpretarse según su
modo habitual de expresarse.

Artículo 1285 CC. “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo
a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.

Artículo 1289 CC. “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas
en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere
gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere
oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya
resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda
venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.”

Artículo 1284 CC. “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diverso sentido, deberá entenderse en el
más adecuado para que produzca efecto” .

Artículo 1282 CC. “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los
actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.

v Extrínsecos. No están contenidos en el propio testamento y cabe acudir a ellos cuando por ellos no
se obtenga una voluntad inexpresada por el testador o contraria a lo dispuesto en el testamento de
forma incompleta.

¿Puede utilizarse métodos extrínsecos de la interpretación del testamento (declaración de un testigo)?

Solo puede darse validez a la declaración de voluntad, que se expresa en la forma prevista en la ley. Si se
utilizan métodos extrínsecos, se está arriesgando utilizar una voluntad que no está expresada
formalmente.

La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de acudir a métodos extrínsecos pero con ciertos límites, es
decir, puede acudir a ellos cuando el sentido que se desenvuelve tiene reflejo en el propio testamento,
por lo que no cabe acudir a medios extrínsecos para cr3ear una voluntad nueva, distinta a la expresada
en testamento.

Distinguimos entre interpretación e integración. La integración consiste en completar alguna o algunas

disposiciones del testamento siempre que falte la voluntad del testador. Para notificación debe partirse
de las cláusulas del propio testamento para que del conjunto de ellas pueda averiguarse cuál habría sido
su voluntad en cuanto a la cláusula o disposición testamentaria incompleta que se trata de integrar. La
jurisprudencia ha admitido la interpretación integrativa.

Cuando se pretende poner un recurso de casación por la interpretación de testamento, el TS suele venir
afirmando que la interpretación del testamento es competencia de los tribunales de instancia de manera
que solo cabe recurrir en casación la interpretación realizada por los tribunales inferiores cuando resulte
manifiestamente ilógica, arbitraria o errónea.

2. EL ALBACEAZGO
El albacea es aquella persona nombrada por el testador para ejecutar lo reflejado en el testamento. No
es ni un administrador de la herencia ni tampoco un contador partidor de la herencia, aunque a veces
puedan coincidir estos cargos. Sería un cargo voluntario, propuesto por el testador, y puede nombrarse
a varios albaceas o a uno solo. Si son varios, con carácter mancomunado o solidario. Como norma, tienen
que cumplir la función encomendada en el plazo de un año desde su aceptación, aunque puede ser este
plazo ampliado. Cuando terminan su labor tienen que rendir cuentas de lo hecho a los herederos. Es un
cargo gratuito, aunque el testador puede acordar una remuneración

Artículo 904 CC. “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro
de un año, contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la
validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.”

Las facultades serán las que le haya atribuido el testador y, si no hay atribución, las facultades que se
desprenden del código civil, concretamente en el 902. Clases:

• Universales y Particulares: Son universales si el testador le encarga el cumplimiento de su voluntad

testamentaria total, hasta que la adjudicación y entrega de los bienes. Son particulares si el testador
le limita sus funciones (por ejemplo sólo para que pague deudas).
• Mancomunadas, solidarios y sucesivos: Si el testador no dice otra cosa, el cargo se entenderá
mancomunado. Los albaceas mancomunados pueden o no aceptar el cargo pero no por ello quedará
sin efecto su nombramiento.
 Los albaceas mancomunados han de actuar conjuntamente y pueden hacerlo individualmente
cuando son autorizados por los demás albaceas. Cuando existe falta de acuerdo actuarán por mayoría
y en casos de urgencia pueden actuar solos bajo su responsabilidad y dando cuenta a los demás
albaceas inmediatamente.
Los solidarios carecen de regulación en el CC y por ello la jurisprudencia opta por que deban actuar
simultáneamente para que ninguno quede fuera del ejercicio del cargo, y si todos quieren actuar se
aplicará la regulación de los mancomunados.
En cuanto a los sucesivos, son nombrados para actuar según un orden en caso de que el anterior no
pueda actuar.

Albaceas legítimos: En aquellos casos en los que los albaceas no acepten el cargo o bien termine el
albaceazgo, corresponderá a los herederos ejecutar la voluntad del testador.

En cuanto a la capacidad para ser albacea, el CC establece que no podrá ser albacea el que no tenga
capacidad para obligarse ni el menor, aunque tenga la autorización del padre o tutor, por lo tanto el menor
emancipado si puede ser albacea (porque sí tiene capacidad para obligarse)

El nombramiento ha de ser en testamento tras la apertura de la sucesión, el que ha sido nombrado

albacea podrá aceptar o excusar el cargo pues es un cargo voluntario. Se presume aceptado el cargo si no
se excusa en los días siguientes a aquel en que tiene noticia de que ha sido nombrado albacea. Si ya
conocía que había sido nombrado albacea tendrá 6 días contados desde la muerte del testador para
excusar el cargo.

El CC. establece una sanción para los albaceas que excusan el cargo sin justa causa: perderá lo que le
hubiese dejado el testador salvo el derecho a la legítima y perderá lo que le ha dejado el testador.

o Facultades

-Testamentarias: Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el
testador siempre que no sean contrarias a las leyes.

-Legales: En caso de que el testador no haya determinado facultades, la ley establece las siguientes:

Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto en el testamento o
según la costumbre del pueblo.
Satisfacer los legados que consistan en metálico (pago de dinero) con el consentimiento y beneplácito
del heredero.
Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás que se haya ordenado en el testamento y sostener, siendo
justo, su validez (la del testamento) en juicio y fuera de él.
Tomar la precaución necesaria para la conservación y custodia de los bienes con intervención de los
herederos presentes.

-Disposición: En aquellos casos en que en la herencia no hubiese dinero suficiente para pago de funerales
y legados y los herederos no lo aportasen de lo suyo, los albaceas promoverán la venta de los bienes
muebles, y si no alcanzase así, continuarán por los inmuebles, también con intervención de los herederos
y si existe discrepancia entre éstos resuelve el juez.

o Deberes: La aceptación trae el desempeño del cargo y su responsabilidad en caso de incumplimiento.

A este incumplimiento se le aplica las normas generales de incumplimiento de contratos sin que
pueda ser exonerado por el testador. Sólo quedarán exonerados de responsabilidad en caso de
pluralidad de albaceas cuando el acto dañoso se hubiese acordado por la mayoría o cuando lo hubiese
practicado unilateralmente uno de los albaceas. De ello se desprende que esa mancomunidad lo es
sólo para el ejercicio pero no para la responsabilidad.

o Derechos: Los mismos que el mandatario en cuando a anticipos y abono de gastos y daños que le
haya causado el cargo, siempre que no sea por su culpa o negligencia (remuneración).
 En principio el cargo de albacea era gratuito pero el testador podrá señalar a los albaceas la
remuneración que tenga por conveniente, todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste para
cobrar lo que corresponda por los trabajos de participación y pago a otros facultativos. En aquellos
casos en los que sean nombrados varios albaceas y uno se excuse del cargo, su parte acrecerá a
aquellos que sí acepten y desempeñen el cargo.

-Plazo para cumplir en el encargo

Inicialmente el plazo es el que fija el testador y si no, el plazo legal de un año, contado desde la aceptación
o desde que terminen los litigios que se hubiesen promovido sobre la validez o nulidad del testamento o
de alguna de sus disposiciones.

Si el testamento no señala prórroga se entenderá prorrogado por un año más y si transcurrida esa
prórroga no se hubiese cumplido aún la voluntad, el juez podrá prorrogarlo el tiempo necesario para el
cumplimiento del cargo.

No obstante los herederos y legatarios de común acuerdo podrán prorrogar por el tiempo que consideren
necesario pero si se ha tomado por mayoría la prorroga no podrá exceder de una año.

-Extinción: El albaceazgo termina por las siguientes causas:

Por la muerte del albacea (porque es personalísima)

Imposibilidad del desempeño del cargo
Por renuncia que si se hace sin justa causa perderá lo que le hubiese dejado excepto la legítima y
deberá indemnizar de daños y perjuicios causados por su renuncia. Deberá seguir desempeñando el
cargo provisionalmente y deberá comunicárselo a los herederos.
Por remoción del cargo, bien por incumplimiento de deberes o ineptitud manifiesta. En este caso
también deberá responder por daños y perjuicios que haya causado por su mala actuación o dejación.
Por finalización del término señalado por el testador, bien por ley o por interesados.

Rendición de cuentas: Una vez que se extinga el cargo de albacea, estos deberán dar cuenta de su encargo
a los herederos, además si tienen facultades para la administración de la herencia o venta de los bienes,
además de dar cuentas tendrán que rendir cuentas.

Esta rendición de cuentas deberá hacerla ante el juez en la determinación relativa de los herederos. Ej.
Herencias a favor del alma o de los pobres.

3. LA REVOCACIÓN
En cuanto a la revocación del testamento el testamento, es esencialmente revocable y se tienen por no
puestas las cláusulas que no permiten revocar. No es admisible la revocación tácita sino que hay que
testar, para revocar es necesario otro testamento (739). No es necesario utilizar terminología especial
para revocar. Bastará con la expresión aclaratoria de que se quiere revocar. El contenido revocable puede
ser cualquiera, salvo el reconocimiento de hijos, ni el reconocimiento de deuda, siempre que la deuda
realmente exista aunque se haga un testamento posterior. El testamento revocatorio posteriormente
revocado no hace renacer el primer testamento que revocó.

Son nulas las cláusulas ad cautela (solo revocado con determinadas palabras o señales), y la derogatorias
de disposiciones futuras. El fundamento de la revocabilidad se encuentra en la unilateralidad del
testamento (porque no puede quedar vinculado consigo mismo).

La revocación puede ser total o parcial. Según el 738 se exige que la revocación se haga con las
solemnidades necesarias para testar, tanto si es parcial como total.

Si se revoca y se deja inválido en este caso se pasaría a la sucesión intestada excepto el reconocimiento
de un hijo que no se pierde su fuerza legal, incluso aunque el testamento sólo contenga esa disposición
de reconocimiento de un hijo. No hay que confundir revocación con caducidad, ya que los casos de
caducidad están previstos expresamente en la ley. Por ejemplo el caso de epidemia visto en el tema
anterior.

El 739.2 se refiere a la posibilidad de que un testamento revocado reviva (reviviscencia), es decir, que el
testamento anterior recobra su vigencia. Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el
testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero.

Artículo 740 “La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad
del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos.”

Revocación real: El testamento cerrado se presume revocado cuando aparece en el domicilio del testador
con las cubiertas rotas, con los sellos quebrantados o borrados o enmendados las firmas que lo autoricen.
Esta presunción se funda en la idea de que ha sido el propio testador el que ha querido invalidar de esa
manera el testamento, pero si se probara que ha ocurrido sin voluntad ni conocimiento del testador, o
estando en estado de demencia, en estos casos, sí será válido.

Artículo 711 “El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a
persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.
En este último caso, el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al margen
o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare
después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota.”

Artículo 742: “Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con
las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo
autoricen. Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin
voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota
la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para
su validez.”

Si estuviera en poder de terceras personas, se entenderá que ese vicio procede de esa tercera persona y
no será válido si no se prueba su autenticidad si estuviera rota la cubierta o quebrantados los sellos. Si el
vicio procede de la firma, será válido el testamento como no se justifique haber sido entregado el pliego
en esta forma por el mismo testador

Efectos: La revocación da lugar a la ineficacia de las disposiciones testamentarias excepto el

reconocimiento de un hijo que no se pierde su fuerza legal, incluso aunque el testamento sólo contenga
esa disposición de reconocimiento de un hijo.

Artículo 741 “El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en
que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere.”

4. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

El CC no regula esta materia y por ello hay que aplicar la ineficacia contractual general, pero con
matizaciones.

Artículo 743. “Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones
testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código.”

Serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente
prevenidos en este Código. Hay casos en los que sin haber norma expresa hay que llegar a la conclusión
de que es ineficaz si no cumple los requisitos necesarios para su validez. Ejemplo.- Testamento
mancomunado art.6 lo prohíbe.

Será ineficaz (nulo) el testamento en aquellos casos en que no se hayan observado las prescripciones
legales como son: la falta de capacidad del otorgante, inobservancia de las formalidades establecidas por
la ley, la utilización de una forma prohibida, el testamento hecho por persona distinta del testador.
Ejemplo.- testamento otorgado con vicios materiales (673) o testamento por comisario sin formalidades
legales (687). Esto es así pues, pretende proteger al sujeto que sufre el vicio o los que son incapaces.

Solo se habla de nulidad no de anulabilidad. No tendría sentido porque el afectado por el vicio es el
testador y este a fallecido. De ahí que no se limite al legitimado activamente porque el testador no puede
impugnarlo. Además no podría haber confirmación posterior porque el que podría llevarlo a cabo es el
testador.

No hace referencia al error. Se ha discutido si esa omisión debe no permitir impugnar por error. Hay
autores como ALBADALEJO que consideran que el error no es causa de nulidad del testamento (743). Otro
sector opina que si permite considerar nulo un testamento aunque no haya una norma que lo establezca
y afirman que la nulidad por error (767).

Artículo 767. “La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de
legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría
hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa. La expresión de una causa
contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita.”

Si se demuestra que sufrió un error y si lo hubiera conocido no hubiera llevado a cabo la institución (773).

Artículo 773. “El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de
otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada. Si entre personas del mismo
nombre y apellido hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido,
ninguno será heredero.”

Hay 2 tipos de nulidad: Total si afecta a todo el testamento o Parcial si afecta a una o varias disposiciones
testamentarias

Están legitimados para ejercitar la acción de nulidad e impugnar el testamento por defectos materiales o
formales corresponde a todos los interesados en la declaración de nulidad; y la pasiva, a todos los
favorecidos en el testamento nulo y a los que tienen la misión de sostener la validez del testamento siendo
justa (albaceas). Una vez declarada la nulidad del testamento se abre la sucesión intestada. En cuanto a
la legitimación pasiva la ostentan todos los favorecidos por testamento nulo (también el albacea si lo
hubiere).

¡OJO! Litisconsorcio pasivo necesario: hay que demandar a todos los favorecidos en este testamento. Pero
no hay litisconsorcio activo necesario.

Puede darse el caso de que un testamento sea ineficaz bajo una determinada forma pero que sea válido
bajo otra si contiene todos los requisitos para su validez; esto se llama “conversión del testamento” (715
CC.). Ejemplo.- No está correctamente sellado incumpliendo las formalidades legales.

Artículo 715 CC. “Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo autorice será responsable de los daños y
perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia
inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado
por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento.

El CC no dispone reglas concretas respecto a la extinción de la acción y la doctrina es dispar, pero en

cualquier caso se descartan los 4 años de la nulabilidad. La mayoría considera que en aquellos casos de
inexistencia de testamento, la acción no estará sujeta a plazo y la ineficacia puede alegarse en cualquier
momento. En los demás casos, la acción prescribe a los 15 años si son defectos formales y 4 años si son
defectos materiales.

Artículo 1964 CC. “La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan
señalado término especial de prescripción a los quince.”
En la caducidad se engloban todos los supuestos de ineficacia sobrevenida del testamento, bien porque
las circunstancias en que se otorga ya no existen, bien porque no se siguen las formalidades posteriores,
por ejemplo, la protocolización para que sea eficaz un testamento ológrafo.

Artículo 689 CC. “El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de
primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de
cinco años contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.”
 TEMA 10: “LAS SUSTITUCIONES”

1. CONCEPTO Y CLASES
Se puede definir como aquella disposición en virtud de la cual un tercero es llamado a recibir un active
hereditario en defecto de la primera persona o después de ella. Podemos hacer una clasificación de las
sustituciones hereditarias, nos interesa la que atiende a la estructura de la sustitución y con arreglo a ella
podemos distinguirla:

- Sustitución directa o subsidiaria. Una persona es llamada en defecto de otra, es decir, en este caso
existe una sola liberalidad y un solo llamamiento efectivo. Tiene por finalidad evitar la sucesión sin
testamento y las tres especies fundamentales de este tipo de sustitución serian:
o La sustitución vulgar.
o La sustitución pupilar.
o La sustitución ejemplar.
- Sucesión indirecta o sucesiva. En esta se llama a una persona para que goce o disfrute de la herencia
después de la llamada con carácter preferente. La manifestación más importante es la sustitución
fideicomisaria. El CC regula estos cuatro tipos de sustituciones.

2. LA SUSTITUCIÓN VULGAR
Para entender esta, previamente hay que ver las figuras que vamos a tener en cuenta:

- Testador sustituyente
- Sustituido
- Sustituto

En términos generales, la sustitución vulgar supone el nombramiento por el testador de un segundo

heredero para el hipotético caso de que el primer llamado no llegue a serlo. Así el testador lo que hace es
poner entre el heredero testamentario y el heredero abintestato un nuevo sujeto que le resulta preferible
al que habría de suceder según la ley. A la vista de lo que dispone el 774 del Código Civil: Puede el testador
sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él,
o no quieran, o no puedan aceptar la herencia. La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende
los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario, se puede
definir a esta como “la designación de segundo o ulteriores herederos para el caso de que la persona o
personas primeramente instituidas mueran antes que el testador o no quieran o no puedan aceptar la
herencia”.

Cabe ampliar el suceso comprendiendo también a los legatarios, cuando estemos en un legado, y no en
una herencia. Cuando este habla de imposibilidad se está refiriendo a todos aquellos casos de incapacidad
absoluta para suceder del 745 (criaturas abortivas y asociaciones o corporaciones no permitidas por la
ley) como aquellos otros de incapacidad relativa de los 753 y ss. (Notario que autorice testamento, tutor
o curador, etc. ya vistos en elecciones anteriores) e incluso a los supuestos de nulidad de la instituciones
del heredero y del hecho de que el nasciturus no llegue a nacer.

Esta es una institución de carácter voluntario, de ahí el “no quieran” del 774. Con esta institución se
permite evitar que se abra la sucesión intestada. Algunos autores han mantenido la tesis de que se trata
de una institución condicional, como Albaladejo. Si el llamado no puede aceptar (premoriencia, indignidad
o ausencia), su llamamiento es eficaz desde la apertura de la sucesión; y si el llamado no quiere aceptar
(repudiación) lo que habrá es un llamamiento condicional al sustituto. Sin embargo, otros autores
defienden que no es una institución condicional, sino que es una mera previsión sucesoria como la de los
llamamientos sucesivos en el orden intestado. Hay posturas intermedias como la de Díez Picazo, que
entiende que en algunos casos sí y en otros no.

En primer lugar, si nos fijamos en los casos o hipótesis en los que ha de tener lugar la institución de la
sustitución, podemos distinguir la llamada sustitución simple, o sin expresión de casos. En este caso se
comprenden todos los supuestos establecidos en el artículo 774, párrafo primero (supuestos de
premoriencia, incapacidad o renuncia). El testador puede prever la sustitución vulgar para todos estos
casos o solamente para alguno de ellos. Si nada dice el testador y ordena que se lleve a cabo una
sustitución simple, el propio código contiene una regla de interpretación en el artículo 774 segundo
“comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo
contrario”.

En segundo lugar, podemos hablar de una sustitución con expresión de casos (expresa), en aquellos en
los que el testador ha establecido concretamente para que caso o casos (uno o dos de los del 774.I) debe
aplicarse la sustitución vulgar, entendiendo entonces que no estarían comprendidos en esa sustitución el
resto de los casos.

Además de estas modalidades, también podemos hacer una segunda modalidad en función del número
de designados sustitutos (recíproca). Aquí pueden darse estas situaciones: 1º que se nombre un sustituto
para un heredero o varios sustitutos para varios herederos. 2º se podría dar la situación de que se nombre
un sustituto para varios herederos o varios sustitutos para un heredero, conjunta o sucesivamente
(previsto en el 778: “Pueden ser sustituidas dos o más personas a una sola; y al contrario, una sola a dos
o más herederos.”). 3º Varios herederos sustituidos entre sí (sustitución recíproca, 779: “si los herederos
instituidos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas
partes que en la institución, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador”).
La redacción imperfecta de este artículo hace que hay que entenderla de dos maneras: primero, que si
son dos los herederos instituidos en partes desiguales y con cláusula de sustitución recíproca entre ambos,
al sustituto le corresponde la parte integra del sustituido. Si fuesen tres o más los instituidos se distribuirá
la porción del instituido en partes proporcionales a las que a los sustitutos corresponden en la institución.

(Por ejemplo, A tiene un 10%, B un 20%, C un 30% y D un 40% y A no quiere ser sustituido, y en caso de
no querer le sustituyen B C Y D; en este caso el 10% de A se lo reparten entre B, C y D).

El efecto de esta sustitución es que el sustituto vulgar adquiere el derecho hereditario, es decir, el ius
delationis, que le permite aceptar o repudiar la herencia. Si muere sin haber aceptado o repudiado la
herencia el sustituto transmite a sus herederos este derecho. El sustituto vulgar que acepta la herencia
deviene heredero y ocupa la posición de tal heredero, quedando sujeto por tanto a las mismas
condiciones y cargas que se le hubieran impuesto al instituido, es decir, al sustituido; salvo que se le haya
determinado otra cosa por el testador o aquellas meramente personales del sustituido. El sustituto
quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya
dispuesto expresamente lo contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales
del instituido.

Esa sustitución vulgar se extingue por las causas de extinción de la institución de heredero y además por
causas específicas: aceptación de la herencia por el sustituido, la premoriencia del sustituto, con relación
al instituido heredero.

3. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR

Esta viene regulada en el artículo 775 del Código Civil, cuando se establece que Los padres y demás
ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos,
para el caso de que mueran antes de dicha edad. El testador, de alguna manera, hace testamento por su
hijo menor de 14 años o por su descendiente menor de 14 años. Lo que se hace es, por el testador,
nombrar sustitutos para sus descendientes. Pueden ser sustituidos, por tanto, los descendientes de
cualquier clase, siempre que sean menores de 14 años, sean adoptados, matrimoniales o no, e incluso,
no es necesario que haya nacido, pues es suficiente con que esté concebido.

Los autores han considerado que, tanto esta sustitución pupilar, como la ejemplar (prevista para los
incapaces), suponen un verdadero testamento del menor hecho por el ascendiente, ya que, en ese
testamento, el ascendiente puede disponer de TODOS los bienes de los menores o incapaces y no
solamente de los que él le transmita en su testamento. Otros, sin embargo, entienden que solo puede
hacerse la sustitución respecto de los bienes que se le transmiten por parte del ascendiente.

ALBADALEJO sostiene que si se entiende que la sustitución ejemplar y pupilar abarca solo los bienes que
el ascendiente atribuye al menor o al incapacitado, no habría diferencia con la sustitución fideicomisaria.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina ante la postura de ALBADALEJO entendiendo que la
sustitución ejemplar o pupilar será sobre todos los bienes del menor o incapacitado, suponiendo una
excepción al carácter personalísimo del testamento. La STS 7 septiembre 2008, reitera otra de 1997 y
afirma que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el
instituyente para evitar la sucesión intestada y por consiguiente quien nombra heredero es el
ascendiente.

Los efectos de la sustitución pupilar es que el sustituto adquirirá la herencia si el sustituido muere antes
de adquirir los 14 años. Si bien, el código respeta en este caso el principio de intangibilidad de la legítima
(no se puede tocar, diciéndonos el 777 que las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores,
cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos
legitimarios de éstos).

La extinción de esta se produce cuando el menor de edad llegue a los 14, aunque no es necesario que
llegue a otorgar testamento para que se extinga. También en caso de premoriencia del sustituto al
testador o al menor sustituido.

La sustitución ejemplar o cuasipupilar: Se creó con el derecho romano para la sustitución del heredero
mentecato o furioso que muriera sin recobrar la razón. En el artículo 776 se dice que: El ascendiente podrá
nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado
incapaz por enajenación mental. La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el
testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

En cuanto a la naturaleza jurídica, se aplican las mismas normas que para la sustitución pupilar. ¿Qué
personas pueden sustituir y pueden ser sustituidas así? Puede nombrar sustituto cuasipupilar cualquier
ascendiente del sustituido y pueden ser sustituidos los descendientes, siempre que reúnan las
características del 776.

La doctrina ha interpretado que ha de entenderse por incapacitado no solamente aquel que ha sido
declarado como tal en sentencia firme por enajenación mental sino también por cualquier otra
enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico que le impida gobernarse por sí mismo, como así
determina el 200 CC.

Los efectos son análogos a los de la sustitución pupilar. El sustituto adquirirá la herencia si a la muerte del
ascendiente el sustituido sigue siendo incapaz. Aunque, en cualquier caso, han de respetarse los derechos
legitimarios.

Esta quedara sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después
de haber recobrado la razón.

4. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. EL FIDEICOMISO DE RESIDUO

Aquí las figuras descritas al principio de la lección cambian en cuanto a su denominación:

- Fideicomitente: el que ordena la sustitución fideicomisaria. (testador)

- Fiduciario: que es el cargado de transmitir la herencia. (heredero)

El fiduciario es un verdadero heredero y ello implica que adquiere la propiedad de los bienes heredados
y que es acreedor de los herederos del causante. También, en su caso, tiene que pagar las deudas del
causante.

El problema es que tiene la obligación de conservar los bienes de la herencia para luego restituirlos al
siguiente llamado. Salvo esa limitación, el fiduciario es un verdadero heredero y además el art.783 le
otorga algunos derechos (abono de mejoras y gastos legítimos) y algunos créditos del fiduciario frente al
causante.

Artículo 783 CC. “El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras
deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el
testador haya dispuesto otra cosa”.

Por último, en principio el fiduciario no puede enajenar los bienes que se le han entregado porque los
tiene que conservar para transmitirlos al siguiente llamado aunque se admite, por una parte, que si la
sustitución fideicomisaria es condicional puede admitirse que el fiduciario transmita los bienes a un
tercero pero condicionando la eficacia de esa enajenación a que se cumpla la condición.

Por otra parte, la doctrina indica que esta regla debe interpretarse con flexibilidad ya que el fiduciario
responde de las deudas del causante y para evitar la situación se permite que el fiduciario enajene algún
bien para pagar las deudas del causante evitando así responder con su propio patrimonio por las mismas,
o por cuestiones de necesidad. Cuando se plantea alguna duda acerca de la eficacia de dichas
enajenaciones, puede pedirse consentimiento al siguiente llamado o puede pedirse autorización judicial.

- Fideicomisario: o sustituto, que es aquel al que ha de entregarse la herencia por parte del fiduciario.

El fideicomisario adquiere su derecho a la herencia, si la sustitución fideicomisaria está realizada a

término, desde el momento de apertura de la sucesión. En ese caso, el derecho que adquiere el
fideicomisario se transmite a sus herederos.

Pero en el supuesto de sustitución fideicomisaria condicional el derecho del fideicomisario no es cierto

hasta el cumplimiento de la condición. Por tanto si muere antes de la condición no transmite nada a sus
herederos. Los fideicomisarios tienen acción para pedir que se declare ineficaz la enajenación que realice
el fiduciario.

Cuando el fiduciario entrega la herencia al siguiente llamado, éste tiene que abonarle los créditos
legítimos, los gastos y las mejoras. El fideicomisario cuando es el último llamado ya adquiere una herencia
pura y simple sin gravámenes. En el caso de que el fiduciario no hubiese liquidado la herencia o abonado
las deudas del causante, el fideicomisario responderá de las deudas del causante.

En general se entiende que la sustitución fideicomisaria lleva implícita una sustitución vulgar de manera
que si el primer llamado o el intermedio si hay más de uno, no puede adquirir la herencia porque ha
premuerto o es incapaz o la repudia se llama directamente al siguiente.

El código civil no la define, sino que se limita a establecer un límite temporal a ésta en el 781: Las
sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero
el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o
que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. De este se deduce
una definición de la sustitución fideicomisaria: es aquella disposición en cuya virtud se carga al heredero
que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia/legado. Lo que hace el fideicomitente
es nombrar sustituto heredero pero establece una sustitución de carácter fideicomisario porque nombra
de sustituto fideicomisario a otro con la obligación de guardar los bienes para que cuando tú mueras sea
el fideicomisario.

El TS viene exigiendo para que puedan considerarse impuesta una sustitución fideicomisaria varios
requisitos:

v Existencia de un doble o múltiple llamamiento.

v Que el llamamiento se haga por orden sucesivo de adquisición de la herencia/legado, si fuese
simultáneo no estaríamos ante este supuesto.
v Es preciso que se imponga al fiduciario la obligación de conservar todo o parte de los bienes para
entregarlos al siguiente llamado (tiene que imponer el testador a los intermedios la conservación)
La doctrina critica la terminología del código civil y dice que el fiduciario no recibe un encargo ni un ruego,
sino que es una verdadera obligación. Esta, igualmente, señala que el fiduciario realmente no transmite
nada, sino que lo que se limita es a restituir la herencia fideicomitida al fideicomisario, el cual trae
directamente su causa de adquisición del fideicomitente, es decir, del testador. El fideicomisario y el
fiduciario son herederos del fideicomitente. El fideicomitente puede nombrar uno o varios
fideicomisarios, bien de forma conjunta o bien de forma sucesiva. La doctrina moderna también tiene la
idea de que esa obligación de conservar y transmitir los bienes que tiene el fiduciario no es un requisito
esencial de la sustitución fideicomisaria. Teniendo en cuenta todo esto, la doctrina ha venido a definir de
una forma más completa la sustitución fideicomisaria diciendo que sería aquella disposición
testamentaria en la que se nombra, en primer lugar, un heredero o legatario (un fiduciario) y,
sucesivamente, otros ulteriores herederos para cuando venza el término o se cumpla la condición
impuesta. Normalmente, será la muerte del fiduciario la que va a determinar que los bienes hagan tránsito
al fideicomisario/s si han sido nombrados sucesivamente. Cuando muere el fiduciario, pasa al
fideicomisario primero y si muere el fideicomisario primero pasa al fideicomisario segundo.

¿Cuáles son los límites?:

A. Obliga a que no pase la sustitución del segundo grado o que se haga en favor de personas que vivan
al tiempo del fallecimiento del testador. (781) Lo que intenta evitar es que los bienes queden
sustraídos a la libre circulación/comercio. Algunos autores hablan de que el segundo grado habla a
generación y otros a llamamiento (no más del segundo fideicomisario). La doctrina más moderna se
inclina por esta segunda tesis, hay que entenderlo como llamamiento efectivo, por lo que caben dos
transmisiones a fideicomisario uno, sin contar la transmisión inicial al fiduciario. Tales fideicomisarios,
aunque no vivan al momento del testamento, si deben vivir cuando se abra la sucesión para ellos.
Cuando la sustitución fideicomisaria pase de los límites del 781 se considerara nula, pero no supone
la nulidad de los llamamientos permitidos.
B. Los llamamientos a la sustitución han de ser expresos (783): “Para que sean válidos los llamamientos
a la sustitución fideicomisaria, deberán ser expresos. El fiduciario estará obligado a entregar la
herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos,
créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa.”
C. Como norma general, no se podrá gravar la legítima, salvo la para la parte de mejoras. En este caso,
siempre que se haga en favor de descendientes. El código dedica una regla especial a la nulidad de la
sustitución fideicomisaria en el artículo 786, diciendo que “la nulidad de esta sustitución no
perjudicará a la validez de esta institución ni a los herederos del primer llamamiento. Sólo se tendrá
por no escrita la cláusula fideicomisaria, en este caso”.

En cuanto a los efectos de la sustitución, veremos cuáles son los derechos del heredero fiduciario. El
fiduciario, al ser heredero, va a devenir titular de los bienes de la herencia, aunque su titularidad este
sometida a término o a condición, cumplido los cuales estos pasarán al fideicomisario. Como titular de los
bienes, va a poder disfrutar de tales bienes y hacer suyo todo tipo de frutos, rentas y beneficios, que no
tendrá obligación de entregar al fideicomisario.

Se ha planteado si el fiduciario puede enajenar los bienes fideicomitidos: la respuesta, en principio, es

negativa, pero no porque tenga una prohibición de disponer, sino como consecuencia de su obligación de
conservar los bienes y de restituirlos en beneficio del fideicomisario. No obstante, siendo esta la regla
general, la doctrina admite que cabe la enajenación en ciertos supuestos: así, por supuesto, cuando la
haya permitido el testador, o cuando medie el consentimiento del fideicomisario o de todos los
fideicomisarios.

En cuanto a las obligaciones del fiduciario, la principal es transmitir la herencia al fideicomisario. Según
dice el código sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos o mejoras,
salvo que el testador no haya dispuesto otra cosa. La doctrina entiende que la responsabilidad del
fiduciario deberá corresponder con lo que se conoce como la diligencia de un buen padre de familia. Se
ha planteado la cuestión de si hay que hacer inventario y prestar fianza. La doctrina se ha inclinado por la
postura afirmativa: de alguna forma, primero para fijar los bienes que tiene que entregar y para garantizar
que va a cumplir con sus obligaciones.

En cuanto a la situación jurídica del fideicomisario, hay que distinguir dos momentos: primero, antes de
que el evento que origina el tránsito de bienes al fideicomisario y, segundo, después de que se produzca
este. En cuanto al primero, si la sustitución está aplazada el fideicomisario va a adquirir el derecho a la
sucesión desde el fallecimiento del fideicomitente, es decir, se entiende que adquiere desde el momento
del fallecimiento, así lo dice el 784, “El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del
testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos.”. En cambio,
si la sustitución es condicional, mientras no se cumpla la condición, el fideicomisario no tiene un derecho
aplazado a la sucesión, sino una expectativa de derecho o un derecho virtual, es decir, que si muere antes
de que la condición se cumpla no transmite derecho alguno a sus herederos.

Una vez que se ha producido el evento el fideicomisario pasará a ser heredero de la herencia del
fideicomitente y tendrá derecho a reclamar los bienes al fiduciario o a sus herederos.

Para ambos casos, el fideicomisario como verdadero heredero está obligado a satisfacer las deudas y
cargas de la herencia y, si han sido satisfechas por el fiduciario, este último las podrá reclamar.

Por último se hace referencia al fideicomiso de residuo, que se caracteriza porque el fiduciario está
dispensado de la obligación de conservar la cosa, pudiendo disponer de los bienes fideicomitidos, de tal
forma que solo pasará al fideicomisario lo que quede de la herencia al fallecer el fiduciario. Aquí no tiene
obligación el fiduciario de conservar/guardar la cosa. Hay dos modalidades o tipos dentro de esta: la
ordinaria, llamada eo quod supererit, el poder de disposición del fiduciario alcanzará a los actos inter vivos,
según haya ordenado el fideicomitente, pero siempre debiendo mantener una parte del patrimonio, para
entregarlo después al fideicomisario. La segunda es la extraordinaria llamada si quid supererit (si algo
sobrevive) que quiere decir si queda algo del patrimonio. El poder de disposición es igual que en el caso
anterior pero el fiduciario puede disponer de todo y luego si queda algo pasara al fideicomisario.

Hay varias situaciones que extinguen el fideicomiso: cuando se transmite los bienes al fideicomisario, si
el fideicomisario no puede o no quiere heredar considerándose el fideicomisario como sustituto vulgar.
 TEMA 12: “LA LEGÍTIMA Y LAS RESERVAS HEREDITARIAS”

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA LEGÍTIMA

1/3 de legítima corta 1/3

Hijos y Descendientes de mejora 2/3 de legítima larga
Sólo en sucesión testada (1/3 de libre disposición)

½ salvo que concurran con el cónyuge viudo que será de

Padres y Ascendientes
1/3

1/3 si concurre con

Descendientes

En sucesión testada y Ab ½ si Concurre con

Cónyuge Viudo SIEMPRE EN USUFRUCTO
intestato Ascendientes

2/3 si no concurre con los

anteriores

En nuestro ordenamiento jurídico hay una serie de personas que de forma obligatoria van a tener que heredar. No se puede no dejar
a determinados parientes bienes en la herencia, salvo los supuestos de posibilidad de desheredación, que veremos en la lección
siguiente. A estos parientes se les llama herederos forzosos. Cuando hablamos de legítima hay que pensar que la palabra se está
refiriendo a sucesión legítima. Se está refiriendo a la sucesión abintestato (legitima), hay que diferenciarlo delos derechos de los
herederos forzosos. Estos derechos se hacen valer en los supuestos de la sucesión testada porque es precisamente cuando hay un
testamento cuando e testador puede vulnerar esos derechos de los herederos forzosos. De hecho solamente en la legítima de los hijos
y de padres solo se va a poder aplicar en la sucesión testada. ¿Por qué no se puede hablar de derechos de legítima en la intestada?
Porque ya la propia ley nos dice que si no hay testamento las personas van a suceder en este orden.

El porcentaje de legítima que tienen los herederos forzosos lo determina el artículo 808 CC.

2. CONTENIDO DE LA LEGÍTIMA Y FORMAS DE PAGO

Hay una parte que es el tercio de libre disposición, el cual puede disponer como quiera a su antojo el causante. Este tercio es
absolutamente libre pero hay otra parte que son los dos tercios restantes de la herencia que si el testador tiene hijos o descendientes
no puede disponer de ellos sino que tienes que dárselo a ellos si no están inmersos en causas de desheredación. Los dos tercios se
refieren a la legitima larga para diferenciarla de la legitima corta o estricta, ya que esta legitima corta es de la que no se puede privar
(salvo desheredación) de ninguna de las maneras a los hijos o a los descendientes, mientras que dentro de la larga sí que tiene el
testador una facultad de disposición lo que pasa es que esta facultad de disposición no es en favor de cualquiera sino que es en favor
de las personas que marca la ley que son precisamente los hijos y descendientes con el sentido que la propia palabra indica al
denominar con la palabra tercio de mejora, ya que está destinado a mejorar a alguno de los hijos o de los descendientes del causante.
Si una persona fallece con tres hijos suponiendo que no estuviera ninguno de ellos desheredado al menos cada uno de los hijos recibiría
una tercera parte del tercio de legitima corto (1/9).

Se repartirán 1/3 de los dos tercios de la legítima larga suponiendo que el padre hubiera dispuesto que el tercio de libre disposición
iba a otra persona. Si no ha dispuesto por ese tercio nada concreto, iría a los hijos.

Pasamos a la legítima de los padres y de los ascendientes. Esta vale exactamente lo mismo salvo que exista sucesión intestada. Solo se
dan los derechos legitimarios de estos cuando no existiesen hijos o descendientes. Son de alguna manera excluyente. El porcentaje es
distinto porque cuando son padres y ascendientes los herederos forzosos la ley establece que la legitima de los mismos es la mitad de
toda la herencia salvo una excepción: salvo que la herencia también concurra por existir el cónyuge viudo en cuyo caso el testador
puede disponer de más parte de la herencia y por tanto se van a reducir los derechos legitimarios de los padres y ascendientes. En
este supuesto los padres solo tienen derecho a exigir un tercio de la herencia. La otra parte y siempre respetando los derechos del
cónyuge viudo será de libre disposición.

Los derechos del cónyuge viudo van a disfrutarlos en los supuestos de sucesión testada pero también va a tenerlos en los supuestos
de sucesión intestada cuando concurra a esa herencia intestada con descendientes o ascendientes.

- 1/3 si concurre con los descendientes.

- ½ con los ascendientes
- 2/3 si no concurre con anteriores.

Estos porcentajes no son en pleno dominio si no en usufructo, es decir, en uso y disfrute.

El Código civil define la legítima en el 806 CC. El 806 establece que la legítima es aquella porción de bienes de la que el testador no
puede disponer por haberla reservado la ley a los herederos forzosos. El 807 añade quienes son los herederos forzosos. Son herederos
forzosos los descendientes respecto de sus padres, en segundo lugar a falta de los anteriores lo serán los padres y ascendientes
respecto de sus hijos y descendientes, en tercer lugar también son herederos forzosos el conyugue en la forma y medida que establece
el CC.

Comenzamos con los hijos y descendientes. El porcentaje de legítima que tienen estos herederos forzosos viene en el 808, es decir,
las dos terceras partes del haber hereditario. Establece este artículo que los padres pueden disponer de una parte de los dos que
forman la legitima para aplicarla en concepto de mejora a algún de sus hijos. Incluso nos permite el código la posibilidad de establecer
una sustitución fideicomisaria cuando alguno de los hijos haya sido judicialmente incapacitado. La tercera parte que queda será de
libre disposición para el testador. Los elementos personales de estos son, cuando el artículo 808 se refiere a los hijos y los
descendientes, se puede afirmar que el derecho a reclamar la legitima le van a tener solamente aquellos que resulten descendientes
inmediatos del causante en grado, es decir, los hijos, luego los nietos…

En todo caso es necesario tener en cuenta una serie de reglas que van a matizar el orden sucesorio en determinados supuestos como
son los supuestos de premoriencia desheredación o renuncia o repudiación por el legitimario.

- En los supuestos de premoriencia, cuando muere un legitimario con anterioridad al causante, sus descendientes van a tener
derecho de legítima, ya sea por atribución directa por la condición de legitimario o ya sea por derecho de representación como
consideran algunos autores.
- En cuanto a la renuncia o repudiación de la legítima por parte del heredero forzoso el 985 en su punto segundo determina que si
la parte repudiada fuera la legitima sucederán en ella los coherederos por su derecho propio y no por derecho de acrecer.
- En los supuestos de indignidad o desheredación del legitimario hay que indicar el artículo 761 que establece que si el excluido de
la herencia por incapacidad fuere hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes estos adquirirán su derecho a
la legítima. El 857 del código dice que los hijos o descendientes del desheredado ocuparan su lugar y conservaran sus derechos
de herederos forzosos.

Existe una legítima larga y existe un tercio que es el tercio de libre disposición. En la legítima larga diferenciamos un tercio que es a
legítima rigurosa que se debe de distribuir entre los herederos forzosos (hijos y descendientes) y otro tercio del caudal que constituye
la mejora y que se puede distribuir de la forma que tenga por conveniente.

En cuanto a los elementos formales, según se desprende del 815 del CC., la legítima puede atribuirse por cualquier título apto para
ello. Por tanto, la elección de este título va a corresponder al causante, no solamente la legitima se puede establecer por testamento,
se puede por donación inter vivos e incluso por un contrato sucesorio en capitulaciones matrimoniales. El legitimario va a adquirir el
derecho a la legítima desde el mismo momento de la muerte del causante y por tanto desde ese mismo momento lo va a trasmitir a
sus herederos.

Forma de pago: 841-847 Código Civil

841: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de
ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador partidor dativo a que
se refiere el artículo 1.057 del Código Civil.

842: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota
hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia, debiendo observarse, en tal caso, lo
prescrito por los artículos 1.058 a 1.063 de este Código.

843: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá
aprobación por el Secretario judicial o Notario.

844: La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura
de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor de la cantidad
las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la
facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las
disposiciones generales sobre la partición.

845: La opción de que tratan los artículos anteriores no afectará a los legados de cosa específica.
846: Tampoco afectará a las disposiciones particionales del testador señaladas en cosas determinadas.

847: Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de
liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito
metálico devengará el interés legal.

En cuanto a los ascendientes, el propio 807 del código civil establecía que también tienen la cualidad de herederos forzosos. El 809
hace referencia a la legítima de los padres o ascendientes, diciendo que constituye la legítima la mitad del haber hereditario de los
hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo caso será de una
tercera parte de la herencia. El artículo 810 establece unas pautas para ver cómo se reparte la legítima reservada a los padres y
ascendientes.

Así, hay que distinguir dependiendo de si viven unos de un grado más próximo o más remoto, pues establece el código civil que si
viven los padres (ambos) se dividirá esa legítima entre los dos a partes iguales. Si uno de ellos hubiera fallecido, es decir, si solamente
viviera uno de los padres recaerá toda la legitima sobre el padre viudo. Cuando no existiese ni padre ni madre pero sí otros
ascendientes, y siempre dentro del mismo grado, se va a dividir la legítima atendiendo a la línea paterna o materna, de tal forma que
la mitad irá destinada a la materna y la otra mitad a la paterna. En el caso de que los ascendientes fueran de grado diferente, dice el
código que corresponderá a los más próximos de una u otra línea.

La legítima de los ascendientes se caracteriza porque es un segundo orden de llamamiento. Serán legitimarios del causante sus padres
o ascendientes y siempre atendiendo a esa proximidad en grado. Es de destacar que los derechos legitimarios son de alguna forma
modificado en un doble sentido, que son los artículos del 811 y el 812. La reserva lineal es en el 811 y la reversión en el 812.

En cuanto a la cuantía vemos que se trata de una cuantía variable, según los supuestos del 809. En este sentido afirmativo se han
pronunciado varios autores. En la legítima de ascendientes hay que tener en cuenta el artículo 111 del Código Civil establece que hay
que excluir entre los ascendientes con derecho a legítima al progenitor causante cuando haya sido condenado a causa de las relaciones
a que obedezca la generación, según sentencia penal firme y cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su
oposición. Dos cuestiones planteadas:

Hay una doctrina mayoritaria dice que se mantiene la mitad en vez de la tercera parte. En relación con el 111 establece una serie de
supuestos en los que los ascendientes no tienen derecho a legítima.

Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o
de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:

1.º Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme.

2.º Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal.

Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por
voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.

Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos.

Por último, los supuestos de padres y ascendientes y por aplicación del 925.1 CC no procede el derecho de representación, puesto que
este artículo nos dice que el derecho de representación en la línea recta solo tiene lugar en la descendiente, jamás en la ascendiente.

3. LA MEJORA

Está referida en el art. 808 CC: Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del
padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora
a sus hijos o descendientes. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá
establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente
incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición

El 823 nos recalca aún más lo dicho en ese artículo al determinar que el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a
favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya por adopción, de una de las dos terceras partes
destinadas a legítima.
Los facultados para mejorar a los hijos o descendientes, según el código, van a ser los ascendientes tanto naturales como adoptivos
de cualquier grado pudiéndolo hacer tanto por sí mismos como hacerlo también por delegación. En cuanto a las personas que pueden
ser mejoradas lo serán tanto los hijos como los descendientes de grado ulterior, incluso aunque vivan los de grado intermedio. Es
decir, la mejora se puede realizar no solamente en favor de los hijos sino en favor de otros descendientes aunque vivan los hijos

En cuanto al derecho de acrecer en los supuestos de mejoras el artículo 985 establece que: Entre los herederos forzosos el derecho de
acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte
repudiada fuere la legítima sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer.

Esto último está referido a la repudia de la legitima. Discute la legítima si existe derecho de acrecer en el caso de la mejora cuando el
testador haya dispuesto de ella para mejorar a varios descendientes en perjuicio de otros descendientes y cuando alguno de ellos falte
y no exista previsión testamentaria sobre lo que hacer. La doctrina tradicional entiende que no se daría derecho de acrecer porque
aplicarían el 985.2 diciendo que la mejora forma parte de la legítima. Nos dicen también que el CC parece dar a entender que está por
las mejoras expresas o que quiere que las mejoras se hagan con carácter expreso y no tácito. La doctrina moderna y mayoritaria sin
embargo nos llevaría a considerar que estaríamos ante un supuesto de mejora tácita, argumentando lo siguiente: dicen que la mejora
se puede considerar legitima erga alteros, es decir, frente a extraños, pero no se puede considerar legitima entre hijos y descendientes
ni frente al testador. Dentro del círculo más reducido de estos la mejora no es legítima. También defienden que se desprendería esta
doctrina moderna precisamente de la tacita voluntad del testador y aplican el 675 párrafo primero del CC.

En cuanto a la delegación de la facultad de mejorar el 830 establece con carácter general que la facultad de mejorar no puede
encomendarse a otro. Sin embargo, este artículo tiene una excepción en el 831 en el que se establecen una serie de supuestos en los
que es posible llevar a cabo la mejora por parte de un tercero distinto del testador.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el
testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en
general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que
tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se
le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados
desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o
descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo
anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las
mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor
hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar
satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u
otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que
ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante,
cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del
favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en
los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto,
el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido
algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén
casadas entre sí.
 Respecto de este artículo, es posible conferir facultades al cónyuge en testamento para que una vez fallecido el testador pueda realizar
mejoras en favor de hijos y descendientes comunes y siempre una vez que fallezca el testador. Estas se permiten realizarlas en uno o
en varios actos y en el caso de que no se le haya concedido la facultad de hacer la mejora en su propio testamento o no se le hubiere
señalado un plazo concreto para hacer esa mejora la ley le concede un plazo máximo para realizarlo. Ese plazo máximo es el de dos
años a partir de la apertura de la sucesión o desde la emancipación del último de los hijos comunes. Las facultades que se confieren al
cónyuge van a quedar sin efecto desde el momento en que contraiga ulterior matrimonio o mantenga una relación de hecho análoga
al matrimonio o haya tenido algún hijo no común salvo que hubiere dispuesto otra cosa el testador. El 831 viene a decir que todo lo
establecido en este precepto también se aplicará cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí. En cuanto
la naturaleza de esta delegación la mayoría dicen que es una fiducia sucesoria limitada a la distribución de los bienes. En cuanto a la
forma de la delegación, es obligatorio que la delegación se haga en testamento. En cuanto a los sujetos, la delegación solo puede ser
ordenada a favor del cónyuge. Los requisitos de la delegación son:

- Que la persona a la que se haya atribuido la facultad de mejorar no premuera al causante ni haya sido declarado indigno. En el
caso de cónyuge supérstite que no haya sido justamente desheredado.
- Que no haya contraído nuevas nupcias no pase a mantener, con un tercero, relación análoga a la matrimonial.
- Que no haya tenido ningún hijo no común.

Deben de respetarse las legítimas cortas de los descendientes comunes y las mejoras a estos descendientes. En caso contrario se
puede pedir la rescisión.

Se pueden de legar las facultades de mejorar y distribuir. Se pueden delegar las dos facultades o una de ellas. En cuanto a quien
corresponde la administración de la herencia se ha considerado que la administración corresponderá al propio cónyuge.

Con respecto a la mejora del nieto, hoy se entiende que existe la posibilidad de mejorar a nietos y ulteriores descendientes.

Sobre la promesa de mejorar o no mejorar el 826 establece la validez de la misma siempre que se haga en escritura pública o en
capitulaciones matrimoniales. Nos dice el precepto que la disposición contraria a esos efectos no va a producir efectos. Estamos ante
un pacto sucesorio de carácter irrevocable salvo por un acuerdo común.

Sobre los gravámenes sobre la mejora hay que acudir al 824 que establece que no podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes
que los que se establezcan en favor de los legitimarios o de sus descendientes. El 782 es el referido a las sustituciones fideicomisarias
en el sentido de que estas sustituciones. En cuanto a la revocación el artículo 827 dice que la mejora será revocable incluso cuando
se haya hecho con entrega de bienes a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado
con tercero en cuyo caso tendrá el carácter de irrevocable.

Derechos legitimarios del cónyuge viudo

Al cónyuge viudo se le considera también como heredero forzoso, por esta razón se puede decir que el cónyuge viudo es legitimario
pero de forma distinta a como lo son los ascendientes y descendientes puesto que el cónyuge viudo no adquiere en virtud de esa
legítima un derecho de propiedad o de dominio sino que recibe un derecho de usufructo.

El art. 834 CC establece que el cónyuge al morir su consorte tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. La legítima del
cónyuge viudo es conmutable en los términos que veremos después. Esta cuota usufructuaria se va a dar tanto en la sucesión testada
como en la intestada cuando concurra con descendientes o ascendientes del causante. En el caso de que no concurra con ninguno se
le considera heredero de pleno dominio de todos los bienes.

Como requisitos para que el cónyuge viudo tenga derecho a esta cuota usufructuaria:

- Tratarse de cónyuge viudo: en el sentido de que necesitamos presuponer la existencia de un matrimonio que esté vigente al fallecer
el consorte. Este requisito plantea ciertas cuestiones:

o Nulidad de matrimonio: el matrimonio nunca ha existido, no existe cónyuge viudo.

o Matrimonio putativo: contraído de buena fe por uno de los cónyuges (art. 78 CC). En este caso según el art. 79 CC se determina
que la declaración de nulidad no invalidaría los efectos ya producidos respecto del contrayente de buena fe. ¿es la legítima un
efecto producido o posterior? El magistrado O´callaghan establece que es posterior y por tanto no existe derecho a legítima. Si
el cónyuge hubiera fallecido sin interponer la demanda de nulidad de matrimonio, el cónyuge que hubiera contraído matrimonio
de buena fe si tendría derecho a la legítima porque la acción de nulidad dependería de él.

o Divorcio: produce la disolución del matrimonio y no hablaríamos de cónyuge sino de ex cónyuge.

o Separación legal y de hecho (acreditándola): el art. 834 CC establece que el cónyuge tampoco tiene derecho a legítima. En
cualquier caso, el art. 835 CC establece que si hay reconciliación sí se tiene derecho a legítima. La reconciliación judicial requiere
 comunicación al juez, la de hecho no, solo acreditación. Como no hay disolución de matrimonio, si se reconcilian son de nuevo
cónyuges.

- Que el cónyuge viudo tenga capacidad para suceder. No estar inmerso en ninguna causa de indignidad para suceder ( art. 756 CC)
- Que no haya sido justamente desheredado (arts. 852 y 855 CC)

En cuanto a la cuantía de la legítima del cónyuge viudo en derecho de usufructo va a variar dependiendo de los parientes del cónyuge
premuerto con quien concurra el cónyuge con derecho a legítima. El cónyuge no tiene que recibir nada más que el usufructo de la
legítima si el causante no quiere.

- En el caso de que concurra con hijos o descendientes tendrá derecho según el art. 834 CC al usufructo del tercio destinado a mejora.
Si no existe tercio de mejora recae sobre la legítima larga.
- Si concurre con ascendientes, según el art. 837 CC, presuponiendo que no hay descendientes, el cónyuge va a tener derecho al
usufructo de la mitad de la herencia. Se entienden todos los tipos de ascendientes.
- Cuando concurre con otras personas distintas de las anteriores, el cónyuge va a tener derecho al usufructo de los 2/3 de la herencia.
Aplicable cuando el cónyuge concurre con uno o varios herederos voluntarios.

Figura de la conmutación del usufructo

Hasta que se realiza la participación de la herencia, el cónyuge participa en la comunidad hereditaria como titular en usufructo de una
cuota del patrimonio del causante (patrimonio relicto).

Una forma de satisfacer la legítima del cónyuge viudo consiste en determinar en la partición qué bienes específicos van a quedar
gravados con la carga del usufructo. Esta labor deberá hacerse de común acuerdo. Pero no es la única forma de satisfacer el derecho
del cónyuge viudo, según el art. 839 CC establece la conmutación de ese derecho, cambiándolo por otra cosa. Por ejemplo, asignándole
una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo. Para que esto pueda realizarse, es necesario
proceder de mutuo acuerdo o en su defecto por mandato judicial. Mientras no se realice esta conmutación, todos los bienes de la
herencia estarán afectos al pago del usufructo que corresponda al cónyuge.

Art. 839 CC establece que deben actuar de mutuo acuerdo puesto que si no lo hacen se podrá acudir a la autoridad judicial sobre qué
bienes va a recaer el derecho de usufructo. Respecto del derecho del cónyuge a oponerse a la cierta conmutación. DIEZ PICAZO dice
que se necesita el acuerdo de todos incluido el cónyuge, otra doctrina considera que no puede oponerse y otra considera que si el
viudo se opone deberá resolver la autoridad judicial.

En cualquiera de los casos, la conmutación deberá hacerse siempre antes de quedar formalizada la partición. Evidentemente, primero
se debe fijar un valor del usufructo. Desde un punto de vista práctico se ha venido a utilizar la normativa tributaria. Un propietario
puede considerar que tiene el 80% y el usufructo tener un 20% del valor del bien. Se utilizan unas fórmulas que tienen en cuenta la
edad del usufructuario y unos mínimos y máximos. El valor del usufructo vitalicio es igual al 70% del valor total de bien (en pleno
dominio) cuando el usufructuario tenga menos de 20 años de edad, disminuyendo un 1% a medida que aumenta la edad, con el límite
mínimo del 10%. (La fórmula es 89-edad = %).

4. CÁLCULO E IMPUTACIÓN DE LA LEGÍTIMA

Para fijar la legítima acudimos al art. 818 CC, la fórmula es:

CÁLCULO: La legítima es igual al relictum más el donatum.

El relictum son los bienes que el causante deja a su muerte a los que habrá que deducir las deudas y cargas de la herencia con exclusión
de las testamentarias. Activo menos el pasivo que deje el causante no derivadas del testamento.

El donatum son las donaciones que hubiera realizado el causante en vida a excepción de las no colacionables. Si el donante donó en
vida una casa, ese valor hay que traerlo a la masa para el cálculo de la legítima, lo que se llama: traer a colación determinados bienes.
Hay que traer a colación TODOS los bienes que ha donado a lo largo de su vida (art. 1035 CC): “El heredero forzoso que concurra, con
otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de
la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta
de partición”

La valoración de los bienes puede haberla hecho el propio causante y si no hubiera dicho nada se atenderá al valor de los bienes en el
momento de la partición.

El causante puede hacer donaciones y si ha dispuesto que no son colacionables. Pero a efectos de la legítima no vale porque todas las
donaciones se consideran colacionables excepto los regalos del art. 1044 CC (solo en la parte que establece el artículo, es decir, regalos
de uso no): regalos de boda y los gastos excluidos de colación estricta a que se refiere el art. 1041 CC: enfermedades.
 Art. 818.2 CC. La expresión “colacionables” debemos quitarlas del precepto porque se entiende que solo se refiere a las de los arts.
1044 y 1041 CC que son las estrictamente colacionables.

La imputación de la legítima es una operación que consiste en reconducir contablemente los diversos elementos computados a la
parte de la herencia con cargo a la cual se entienden atribuidos. ¿A qué parte de la herencia imputamos las donaciones y los legados?

- Donaciones: se imputan de forma diferente:

ü A un extraño: incluyendo ascendientes o descendiente son legitimarios, aplicando el art. 819.2 y 819.3 CC esa donación e imputa
a la parte de libre disposición. Con una salvedad, la del descendiente no legitimario mejorado expresamente y a que se refiere el
art. 825 CC. Si la donación excede de la parte de libre disposición se declarará inoficiosa y se podrá reducir en la parte que
excede y que vulnera el derecho de legítima.
819: Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima.
Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad.
En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes.
825: Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean
herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar.
ü A un legitimario descendiente: se consideran en primer lugar mejora (tercio de mejora) si así se hizo constar expresamente, se
imputa como legítima estricta en la parte que exceda del tercio de mejora y en tercer lugar si excede se imputa a la libre
disposición. Si vulnera el derecho de legítima se declara inoficiosa y se reduce.
ü A un legitimario ascendiente: primero se imputan a la legítima que le corresponde, después a la parte de libre disposición y si
excede se reduce por inoficiosa.
ü Al cónyuge: aunque no hay regulación legal la doctrina entiende que no se imputa a su legítima, irían a la parte de libre disposición.

Ejemplo: padre y madre que tienen derechos a ½ de la herencia. Les corresponde a cada uno ¼, si a la madre se le ha hecho una
donación esta se imputa primero a su ¼ de legítima, si excede de esa cantidad se imputa al otro ½ de libre disposición. Si excede se
considera inoficiosa, solo podrá el máximo de ¾.

- Legados: El art. 828 CC determina:

ü A extraños: primero a la parte de libre disposición. Después solamente si se es descendiente no legitimario se entiende como
mejora imputándose a esta parte.
ü A descendientes legitimarios: primero se imputa a la legítima, segundo si excede se imputa a la parte de libre disposición y en
último lugar a la parte de mejora considerándolo en este caso como una mejora tácita.
ü A ascendientes legitimarios: primero a la legítima, después a la libre disposición. Aunque no viene en el CC
ü Al cónyuge: se imputan a la parte de libre disposición y tampoco vienen en el CC.

La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya
declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre.

5. LA DEFENSA DE LA LEGÍTIMA

Principio en el art. 813 CC: principio de intangibilidad de la legítima.

La legítima es considerada de ius cogens (de derecho necesario), el causante no puede privar a los herederos de la legítima salvo en
aquellos casos determinados en la ley (intangibilidad cuantitativa). Tampoco se puede imponer sobre la legítima ningún gravamen,
sustitución ni condición salvo en cuanto al usufructo del viudo (1/3 sobre el tercio de mejora) y lo establecido en el art. 808 CC respecto
de los descendientes o discapacitados. (Intangibilidad cualitativa)

La intangibilidad cuantitativa se defiende a través de 3 tipos de acciones:

- Acción de suplemento o complemento de la legítima. Art. 815 CC.

- Acción de reducción de legados. Art. 820 CC

- Acción de reducción de las donaciones inoficiosas. Art. 654 CC. Reducción de bienes que ya han salido del patrimonio del causante.
Las primeras que se reducen son las últimas que se han hecho.

La intangibilidad cualitativa. Se defiende mediante el pago de la legítima con bienes de la herencia como norma general. Sin embargo,
existe la posibilidad de pago en metálico o incluso otras formas relacionadas en los arts. 829 (relativa al pago de la mejora), 1056
(relativa al pago de metálico para conservar la empresa), 841-847 CC (relativos a los hijos o descendientes que podrán en ciertos casos
pagar en metálico al resto) y el art. De la conmutación del usufructo.
 6. LA PRETERICIÓN

El concepto de preterición no se encuentra en el código civil, pero se puede decir que es la omisión como defecto material de un
legitimario en el testamento sin que él mismo haya recibido atribución alguna en concepto de legítimo. La regulación de esta se realiza
en el artículo 814 del Código Civil, de donde se extrae las dos clases fundamentales de preterición: por un lado, la denominada
preterición intencional, que es precisamente cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario sabiendo
que este existe, mientras que, por otro lado, la preterición no intencional (o preterición errónea) sucede cuando el testador omite la
mención del legitimario porque ignoraba su existencia.

El 814 establece, en primer lugar, una regla específica aplicable a la preterición no intencional de hijos o descendientes y una regla
genérica para el resto de los supuestos. En cuanto a la regla específica, se contiene en el apartado segundo. Hay que distinguir si la
preterición afecta a todos los hijos de descendientes o solo a algunos, porque si afecta a todos se anulan todas las instituciones de
carácter patrimonial y se abre la sucesión ab intestato.

Si solamente afecta a algunos, el efecto que establece el código es la anulación de la institución de heredero, dejando a salvo la del
usufructo del cónyuge que se mantiene siempre que no perjudique la legítima. Se van a mantener, no obstante, los legados, las mandas
(cargos) y las mejoras siempre que no perjudiquen a la legítima, porque si perjudican se procederá a su reducción o incluso a su
anulación.

Para el resto de supuestos (que no sea preterición no intencional de hijos o descendientes), se aplica lo dispuesto en el 814.1 CC. Se
aplican tanto a la preterición no intencional de ascendientes y a la preterición intencional. Esta dice que no perjudicará nunca la
legítima y se reducirá la institución de heredero y si no fuera bastante se reducirán los legados, las mejoras y demás disposiciones
testamentarias.

1. La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras
y demás disposiciones testamentarias.
2. Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:
1. º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2. º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto
unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las
legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se
consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.

7. LA DESHEREDACIÓN

El concepto de desheredación lo podemos extraer del artículo 849 del Código Civil. Desheredación equivale privar de la condición de
heredero a algún heredero forzoso. Como decíamos, del 849 se puede extraer el concepto diciendo que es aquella disposición
testamentaria en virtud de la cual se priva al heredero forzoso de su cualidad de heredero legitimario, especificando que lo hace por
haber concurrido alguna de las causas taxativamente previstas en el código civil. La desheredación y la indignidad no son figuras
equivalentes, existen diferencias entre ambas.

La desheredación tiene como como características que ha de tener constancia testamentaria, tiene que provenir de una causa anterior
al testamento y produce efectividad automática para el resto de los herederos.

Sin embargo, la indignidad es eficaz aunque el testador no utilice la causa de indignidad. Las causas pueden verificarse no solo antes,
sino también después de otorgar el testamento. En tercer lugar, las causas de indignidad no tienen efecto automático, ya que deberán
verificarse por el órgano judicial.

En cuanto a las causas de desheredación, se ha considerado que las establecidas en el código civil constituyen un numerus clausus al
respecto donde no cabe aplicación analógica y que, en cualquier caso, el heredero o el resto de los herederos si el desheredado la
contradice (la causa), deben probarlo. Así se desprende del artículo 850 del Código Civil. A esta acción se la denomina acción de
desheredación injusta.

Los artículos 852 y ss. Establecen cuáles son estas causas, entre las que dice el 852 que son justas causas para la desheredación, en los
términos que específicamente determinan los artículos 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en
el artículo 756 con los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º. Esta establece una regla general. En cuanto a la indignidad del 4º se hace una
excepción
En cuanto al 853, se trata de una causa específica de desheredación de hijos y descendiente, dice que, serán justas causas, además de
las dichas anteriormente: haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda y haberle
maltratado de obra o injuriado gravemente.

En cuanto al 854, nos comenta las causas de los padres y ascendientes: perdida de la patria potestad por las causas del 170 CC,
denegación de alimentos sin motivo legítimo y atentar contra la vida de estos (si no media reconciliación)

Respecto de las causas de desheredación de los cónyuges, el 855 establece que, además de las ya dichas, son justas causas haber
incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales, atentado contra la vida del testador (si no ha mediado reconciliación),
denegación de alimentos a hijos o a cónyuges y la pérdida de la patria potestad, al igual que la anterior, por las causas del artículo 170
CC

Pueden ser desheredados los herederos forzosos (hijos y descendientes, padres y ascendientes y el cónyuge).

En cuanto a los efectos de la desheredación hay que distinguir si se trata de una desheredación justa o injusta. En cuanto a la
desheredación justa, el efecto fundamental es la privación de todo derecho del causante (es decir, del transmitido por el causante),
perdiendo su derecho a la legítima y, si entraña también causa de indignidad, el desheredado quedará privado como indigno de sus
derechos como heredero abintestato. Si el desheredado tiene hijos o descendientes legítimos, dice el artículo 857 que los hijos del
desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto de la legítima. Acceden a la herencia de
su ascendiente por vía de representación en cuanto a aquella porción.

Si la desheredación es injusta (no reúne los requisitos legales de regularidad), el efecto que se produce es la anulación de la institución
de heredero en cuanto perjudique la legítima del desheredado, y, si no fuera suficiente, se anulan también los legados, mejoras y
demás disposiciones testamentarias.

Existe también la posibilidad de la llamada reconciliación. En el artículo 816 del Código Civil se nos refiere a que la conciliación ha de
ser posterior a la desheredación y que su efecto es que deja a esta sin efecto. La reconciliación ha de ser previa al otorgamiento del
testamento y, en este caso, el testador (causante) ya no podrá utilizar esas causas de desheredación para desheredar al legitimario.

8. LAS RESERVAS HEREDITARIAS

En nuestro ordenamiento jurídico se puede definir la reserva hereditaria como aquella institución que obliga a algunas personas a no
disponer libremente de ciertos bienes, caracterizados, entre otras circunstancias, por su procedencia y asegurar la transmisión mortis
causa de los mismos o de su equivalente a otras personas determinadas, si existieran al fallecer aquellas. De esta definición se
desprende que las reservas hereditarias constituyen un orden sucesorio excepcional. Tres son las reservas que nos interesan, aunque
haya alguna otra (como la reserva del ausente):

a) La reserva ordinaria vidual o del bínubo: se refiere al cónyuge viudo (artículos 968 y ss. CC.). Tenemos que tener en cuenta dos
figuras: por un lado la persona obligada a reservar los bienes (reservista) y, por otro lado, los que tienen derecho a participar en
la reserva o a que se les reserven los bienes (reservatario). En este, el reservista es, precisamente, el cónyuge bínubo (cónyuge
viudo casado en segundas nupcias) o con descendencia no común en los términos establecidos en el Código Civil.
968: Además de la reserva impuesta en el artículo 811, el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar
a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento,
por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero no su mitad de gananciales.
969: La disposición del artículo anterior es aplicable a los bienes que, por los títulos en él expresados, haya adquirido el viudo o
viuda de cualquiera de los hijos de su primer matrimonio, y los que haya habido de los parientes del difunto por consideración a
éste.
Ejemplo.- Disolución del matrimonio a causa de muerte del marido, y su cónyuge ha recibido bienes por el título de su consorte.
Luego tiene que existir un segundo matrimonio del viudo/a y por último habrá descendientes del primer matrimonio. Si
inicialmente hay descendientes pero cuando la mujer muere ya no existen hijos o descendientes del primer matrimonio la reserva
se extinguiría.
La reserva es aplicable al cónyuge que recibe los bienes que el difunto obtuvo de forma lucrativa cuando contraiga segundas
nupcias
Artículo 972 CC. “A pesar de la obligación de reservar, podrá el padre, o madre, segunda vez casado, mejorar en los bienes
reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 823.” También
será aplicable a los casos estipulados en el artículo 980 CC.
Artículo 980 CC. “La obligación de reservar impuesta en los anteriores artículos será también aplicable:
1º Al viudo que durante el matrimonio haya tenido o en estado de viudez tenga un hijo no matrimonial.
2º Al viudo que adopte plenamente a otra persona. Se exceptúa el caso de que el adoptado sea hijo del consorte de quien
descienden los que serían reservatarios.
Dicha obligación de reservar surtirá efecto, respectivamente, desde el nacimiento o la adopción del hijo”.
 Con todo, la base para que esta reserva pueda operar en el ámbito de la sucesión es que existan beneficiarios, es decir, que
existan hijos comunes del cónyuge muerto y el cónyuge que sobrevive.
En cuanto a los requisitos de este, destacamos la disolución del matrimonio por fallecimiento, la descendencia común entre el
cónyuge sobreviviente y el fallecido, la adquisición de bienes a título lucrativo (donación, sucesión, etc.), tanto del fallecido como
de hijos o descendientes comunes como de parientes del difunto en contemplación del fallecido hasta el límite del 4º grado y,
por último, que exista un ulterior matrimonio del cónyuge sobreviviente o que tenga descendencia exclusivamente suya.
La obligación del reservista (el cónyuge bínubo) se consuma precisamente con la muerte del reservista (el cónyuge bínubo), que
será cuando el reservatario (hijo común con el cónyuge muerto) tenga derecho a pedir los bienes que A (reservista) ha recibido
de B (cónyuge muerto) y que están dentro de la reserva. Nace, precisamente, cuando contrae matrimonio con un tercero o tiene
hijo no común con este.
Etapa dependencia. El reservista, que es el cónyuge viudo, ha contraído nuevo matrimonio o tenido descendencia. En esta etapa
si se otorgan derechos a los reservistas, puestos que pueden exigir al cónyuge que haga inventario preciso de los bienes que
incluyen la reserva teniendo éste, la obligación de garantizar mediante hipoteca la restitución de los bienes muebles enajenados
tras el matrimonio y la garantía de indemnización del valor de todos los bienes que componen la reserva por su deterioro.
Artículo 977 CC. “El viudo o la viuda, al repetir matrimonio, hará inventariar todos los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro
de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, y tasar los muebles”.
La ley en este precepto, obliga al reservista cuando nace a hacer un inventario de los bienes, así como a inscribirlo en el registro.
Artículo 978 CC. “Estará además obligado el viudo o viuda, al repetir matrimonio, a asegurar con hipoteca:

1º La restitución de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su muerte.

2º El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o negligencia.

3º La devolución del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del valor que tenían al tiempo de
la enajenación, si ésta se hubiese hecho a título gratuito.

4º El valor de los bienes inmuebles válidamente enajenados”.

En cuanto a los bienes muebles:

Artículo 976 CC. “Las enajenaciones de los bienes muebles hechas antes o después de contraer segundo matrimonio serán válidas,
salvo siempre la obligación de indemnizar”.

En relación a los bienes inmuebles, en principio, una vez que nace la obligación de reservar el reservista no puede enajenar los
bienes inmuebles, pero si se tienen en cuenta enajenaciones, éstas podrán ser declaradas ineficaces pero a la muerte del
reservista salvo que se den los requisitos del artículo 34 LH (art. 975 CC.)

Artículo 975 CC. “La enajenación que de los bienes inmuebles sujetos a reserva hubiere hecho el viudo o la viuda, después de
contraer segundo matrimonio subsistirá únicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes del primero, sin perjuicio de
lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (RCL 1946\886)”.

Etapa de consumación. Se da en el momento en que muere el cónyuge reservista, adquiriendo los reservatarios los bienes que
forman parte de la reserva a partes iguales.

Artículo 973 CC. “Si el padre o la madre no hubiere usado, en todo o en parte, de la facultad que le concede el artículo anterior,
los hijos y descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas prescritas para
la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o
hubiesen repudiado su herencia[…]”.

Este precepto indica que los reservatarios (Ej. Juan y Ana) suceden directamente en la titularidad de los bienes objeto de reserva
y bajo las reglas de sucesión intestada, es decir, que heredan por partes iguales independientemente de que en el testamento se
le hayan atribuido cuotas desiguales. Por último, indica el artículo 973 párrafo segundo que si es desheredado por sus dos
ascendentes no tiene derecho a la legítima pero sus herederos pueden ostentar el derecho a representación.

La extinción de esta figura se produce cuando no sobrevivan los reservatarios o cuando estos renuncien expresa o tácitamente a
su derecho.

b) Reserva troncal, regulada en art. 811. En éste se establece que el ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste
hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido
por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes
proceden.
 Estamos hablando de, por ejemplo, un padre que adquiere de su descendiente (de su hijo por herencia) bienes que este hubiera
adquirido del otro padre. La reserva troncal evita que los bienes que van en un tronco (de generación por generación) por este
hecho se vaya a otro tronco o generación. El reservista es el ascendiente, que hereda del descendiente (cualquier ascendiente,
no solo los padres) y el reservatario serán los parientes de hasta el tercer grado y que pertenezcan a la línea de donde proceden
los bienes. Tienen derecho a la reserva los parientes que estén como máximo dentro del tercer grado con el descendiente y que
lo sea por la línea del ascendiente o hermano que transmitió a dicho descendiente.

El grado se cuenta siempre respecto del descendiente, puesto que del fallecimiento de este surge el derecho y la obligación de
reservar. Pero no basta con estar dentro del tercer grado, sino que se ha de pertenecer a la línea de donde los bienes proceden.
Es claro que literalmente la frase entrecomillada no se entiende porque los parientes son los que forman la línea. Por lo tanto, la
línea que ha de buscarse es de aquel ascendiente o hermano por el que entraron los bienes. A dicha línea han de pertenecer los
reservistas.

Por lo tanto, la línea de procedencia de los bienes es la del ascendiente o hermano primer transmitente y combinando este
requisito con el del grado, por lo que tienen derecho a la reserva los parientes que estén como máximo dentro del tercer grado
con el descendiente y lo sean por la línea del ascendiente o hermano que transmitió a dicho descendiente.

c) Derecho de retorno o de reversión de donaciones del artículo 812 del Código Civil: Los ascendientes suceden con exclusión de
otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos
donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación
a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.

Estamos hablando de la línea recta. Pensemos en un ascendiente que realiza una donación a favor de un descendiente. El
descendiente fallece sin descendencia antes que el donante ascendiente. El ascendiente recupera lo donado con exclusión de
cualquier otro. Hay que distinguir si lo donado existe en la sucesión, que se equipara a un legado legal, mientras que, si lo donado
ya no existe, aplicaríamos al caso el principio de subrogación real (tendríamos derecho a la recuperación del precio o al objeto
por el que se permutó o cambió o incluso derecho a suceder al donatario en las acciones que tuviera respecto a lo donado). Si
fuera una cosa que ya se consumió, si no hay objeto de reversión, no habrá dónde hacer uso del derecho.

En definitiva, habrá que tener en cuenta los artículos: 818, 819, 825, 828, 834, 1035, 1039, 1041 y 1042 del Código Civil para los
casos prácticos.

Artículo 828, interpretación del profesor (del departamento): en cuanto al caso práctico que hicimos en la semana 9, Diez Picazo
es partidario de este criterio en la que se sigue el criterio de que podría ir primero a mejora. La postura mayoritaria es considerar
que el 828 hay que interpretarlo en el sentido del caso práctico, podemos pensar que el artículo 828, si no son legitimario sí que
van a la parte de libre disposición y si no van a la parte de mejora, pero si son legitimarios va a la legítima, si no a la libre disposición
y si no queda más va a la mejora.
 TEMA 13: “LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA”

1. LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA: CONCEPTO Y CARACTERES. PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR

Según la opinión mayoritaria (romano) la herencia se adquiere en el momento de la aceptación, bien sea expresa o tácita. La aceptación
tiene efectos retroactivos. El artículo 989 nos dice que los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al
momento de la muerte de la persona a quien se hereda. Por lo tanto, se considera que aquella persona que ha aceptado la herencia
ha sido titular de todas las relaciones jurídicas transmisibles mortis causa por el causante desde el momento en que este falleció (el
causante) sin solución de continuidad.

Con arreglo a este sistema romano existe un periodo de tiempo en el que la herencia no está adquirida y se dice que está yacente,
durante el que la herencia no es de nadie, se está esperando que alguien la haga suya, Sin embargo, existen algunos casos en los que
la herencia se entiende adquirida automáticamente. Esto ocurre respecto al Estado y también cuando el heredero sustrae objetos de
la herencia o los oculta. Así lo podemos extraer del artículo 1002 del Código Civil (adquisición ex lege): Los herederos que hayan
sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y
simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.

El artículo 988 dice que la aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres. Son negocios jurídicos
unilaterales y no recepticios. Sin embargo, tanto la aceptación como la repudiación no son personalísimos, porque se pueden llevar a
cabo a través de un representante voluntario (1713) o legal (cuando se carezca de la capacidad). Es además, un negocio jurídico puro
e indivisible, hecho que se desprende del artículo 990 (no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente).

Tampoco se puede aceptar o repudiar la herencia sin que sea cierta la muerte del causante (991: no produce efecto ninguno en caso
de hacerse). No vale la aceptación que se haga sin estar seguro del derecho a la herencia (sin que se haya cumplido la condición). La
aceptación es de carácter irrevocable y no pueden ser impugnadas (ni la aceptación ni la repudiación) salvo cuando adolezcan de
alguno de los vicios que anulan el consentimiento o aparezca un testamento desconocido (error inexcusable, artículo 997 CC.)

En cuanto a los plazos, es posible que una vez que fallece el testador los acreedores quieran saber si los herederos han aceptado o no.
La ley les concede interpelar a los mismos para que acepten o repudien la herencia, para lo que es necesario que haya pasado un plazo
mínimo de 9 días desde la muerte del causante. En cuanto al plazo para aceptar o repudiar, el código civil no establece ninguno. Se
puede aceptar o repudiar siempre que no prescriba la acción de petición de herencia que se estima en 30 años (tanto a beneficio de
inventario, según el 1016, como la normal).

2. LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD

El art. 992 nos dice que pueden aceptar o repudiar una herencia todos aquellos que tengan la libre disposición de sus bienes, como
norma general. La aceptación de la que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos
y distribuir los bienes, y en su defecto a las que señala el artículo 749, y se entenderá aceptada a beneficio de inventario.

Por lo tanto, como norma general, pueden hacer esto los mayores de edad, en cuanto a los menores sometidos a patria potestad serán
precisamente los representantes legales los que deberán ejercer ese derecho de aceptación o repudiación. Lo que ocurre es que el
código civil establece que para repudiar la herencia o legado dejado al hijo necesitarán autorización judicial (solo para repudiar, no
para aceptar). No será necesario, sin embargo, si el menor hubiere cumplido 16 años y consintiere en documento público. En cuanto
a la tutela, el código civil en el 271.4 establece que el tutor necesitará autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario
cualquier herencia o para repudiar esta.

En cuanto al menor emancipado, el código civil no resuelve la cuestión de si tiene capacidad este por si solo o necesita un complemento
de capacidad. Al respecto, se sostienen posturas diferentes. Parece obvio que si nos fijamos en las restricciones que impone a su
capacidad de obrar el artículo 323 la contestación a la pregunta de si puede aceptar o repudiar sin ningun complemento de su
capacidad parece positiva. Pero al requerir el artículo 922 la libre disposición de sus bienes, la doctrina más generalizada es de la
opinión de que necesitará el complemento de su capacidad por las personas designadas en el artículo 323. Esta solución no deja de
ser discutible, pues a la limitación a la capacidad del emancipado no se dedica ninguna atención para completarla como del menor o
incapacitado, lo que puede ser índice de que el legislador no lo considera necesario por no existir tal limitación. La aceptación o
repudiación de la herencia por parte del declarado en concurso debe regirse por las normas sobre los efectos de tal declaración judicial
en su esfera patrimonial.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá
el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos
de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

Por lo tanto, La doctrina mayoritaria entiende que, como el 992 exige la libre disposición para aceptar o repudiar la herencia, y el
menor emancipado carece de dicha disposición por sus restricciones, el menor emancipado requerirá consentimiento de sus padres o
curador para aceptar o rechazar la herencia. Algunos autores como LACRUZ opina que para aceptar a beneficio de inventario el acto
lo puede aceptar por si solo el menor emancipado.

En cuanto a las personas jurídicas, la aceptación o repudiación deberán hacerla sus representantes, tal y como señala el 993. Los
legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las
mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público.

Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su
consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal.

3. CLASES DE ACEPTACIÓN: EXPRESA Y TÁCITA. MODALIDADES DE ACEPTACIÓN: PURA Y SIMPLE Y A BENEFICIO DE

INVENTARIO.

En primer lugar, según el 998 la aceptación puede ser pura y simple o a beneficio de inventario. Realmente, aunque digamos que es
una clase de aceptación está mejor decir que es una modalidad.

a) Modalidad pura y simple: Se produce una confusión de los patrimonios de tal forma que se produce una responsabilidad ilimitada
del heredero. El heredero va a responder de las deudas de la herencia con los bienes de la herencia y con sus propios bienes de
forma ilimitada.

b) A beneficio de Inventario: En este caso se produce una separación del patrimonio personal y del de la herencia, pues en este
caso las deudas se van a pagar con los bienes de la herencia. La clasificación fundamental de las formas de aceptación es que
pueden ser expresas o tácitas.
- Expresa: ha de hacerse por escrito en documento público o privado, artículo 999.2 del Código civil.
- Tácita: no expresa, llevan a cabo una actuación como tales herederos, aunque no hayan llevado a cabo una aceptación en
los términos dichos anteriormente se entiende que la herencia ha sido aceptada tácitamente (999 CC.) Los actos de mera
conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o
la cualidad de heredero.

Además de estos, podemos incluir en la modalidad de tácita los supuestos del 1000 CC.

Entiéndase aceptada la herencia:

1. º Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos.

2. º Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos.

3. º Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si esta renuncia fuere gratuita y los
coherederos a cuyo favor se haga son aquéllos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia.

Este no se considera una lista cerrada, el TS considera que existe aceptación tácita también en otros supuestos no especificados en
este artículo.

PLAZOS PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA: LA INTERPELACIÓN

Como reconoce el 1004 del CC hay un plazo mínimo que se determina en 9 días durante el cual no se puede exigir al
heredero/herederos pronunciamiento alguno para que acepte o repudie la herencia. Se ha considerado que este es un plazo en
consideración a la memoria del difunto. A partir de este plazo, cualquier interesado puede pedir al juez que fije un plazo para la
aceptación o repudiación de la herencia. A este plazo se le denomina interpellatio in iure.

Según el artículo 1005: “Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al
Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio
de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá
aceptada la herencia pura y simplemente”. Esto está referido al plazo de interpelación para aceptar. Pero, en caso de que no haya
interpelación, el plazo para aceptar la herencia no existe como tal sino que coincide con el plazo de prescripción de la acción de petición
de herencia (para reclamar la herencia) a que se refiere el artículo 1016 (prescripción de la acción para reclamar la herencia) y que,
según la doctrina, sería el de 30 años. Por tanto, si no se ejercita esta interpellatio in iure, el plazo es inexistente.
 4. EL DERECHO DE DELIBERAR

Aparte de lo ya visto sobre aceptación o repudiación de la herencia, el llamado a una herencia puede ejercitar el llamado derecho de
deliberar antes de repudiar o aceptar la misma (antes de hacer una manifestación de aceptación o repudia).

Cuando se ejercita este derecho, hay que llevar a cabo la formación de un inventario, precisamente para deliberar si se acepta o se
repudia. Algún autor ha considerado que este derecho no tiene razón de ser (LACRUZ), pues el beneficio de inventario de alguna forma
tiene las mismas formalidades que este.

Para ejercitar este derecho, hay que comunicarlo al juez competente. Esta comunicación se deberá hacer en los plazos que determinan
los artículos 1014 y siguientes del código civil que son los mismos establecidos para pedir el beneficio de inventario. Una vez concluido
ese inventario, y con lo dispuesto en el 1019.1 “el heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deberá manifestar al
Notario, dentro de treinta días contados desde el siguiente a aquel en que se hubiese concluido el inventario, si repudia o acepta la
herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario”.

Si el llamado a la herencia no se manifiesta en esos treinta días, se entenderá que acepta la herencia de forma pura y simple. También
se entenderá aceptada pura y simplemente cuando no se concluya el inventario en los plazos y con las formalidades establecidas en
el código civil debido a culpa o negligencia del que ejercita el derecho a deliberar. Los plazos establecidos son los mismos que para la
aceptación a beneficio de inventario. Si dentro de los treinta días se repudia la herencia pasará el llamamiento a las personas que
correspondan (sustitutos, sucesores intestados, etc.). En cualquiera de estos casos, estas otras personas disponen igualmente del
derecho a deliberar, y disponen de otros treinta días a partir de que conozcan su llamamiento a la sucesión, entendiendo que vale el
inventario ya formado.

5. LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

Las características de la repudiación son las mismas que para la aceptación. Se trata de un negocio jurídico unilateral y salvo causas
específicas es irrevocable. La repudiación tiene efectos retroactivos, es decir, se entiende que el que repudia una herencia no la ha
recibido nunca. A diferencia de lo que ocurría con la aceptación, la repudiación no puede ser tácita. Debe ser siempre de carácter
expreso, materializándose en una declaración de voluntad que deberá constar en documento público o auténtico o por escrito,
presentado ante el juez competente como dice el 1008.

El efecto fundamental de la repudiación es que son llamadas a la sucesión otras personas que se entienden llamadas desde el momento
en el que la sucesión se abrió. La repudiación de la herencia no impide aceptar un legado hecho en el marco de la misma sucesión. Es
posible que un heredero cargado de deudas decida repudiarla, esto perjudicaría a los acreedores. Por ello, el 1001 permite a los
acreedores aceptar la herencia por el repudiante en la medida necesaria para cubrir sus derechos. Ha de pedir autorización al juez.
Cuando el acreedor acepta la herencia, no es que el deudor se convierta en heredero, ni que los acreedores se conviertan en herederos.
La aceptación a la que se refiere el 1001 está pensado con una finalidad tal que los acreedores participen en la administración y
liquidación de la herencia.

6. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO

Esta institución se desarrolla en los artículos 1010 y siguientes del código civil. Se trata de una situación especial en la que se encuentra
el aceptante de una herencia al cumplir ciertos requisitos y que le va a permitir mantener una separación clara entre su patrimonio
individual y el patrimonio del causante. Según la tesis dominante, esta es la excepción a la regla general, que es la aceptación pura y
simple. El beneficio de inventario puede solicitarlo cualquier llamado a la herencia, incluso cuando el causante lo hubiera prohibido.
Si fueran varios los sujetos llamados a la herencia cualquiera de ellos podrá tomar una decisión individualizada, la que mejor le parezca
o convenga. Así, uno podrá repudiar, otros podrán aceptar la herencia pura y simplemente y otros podrán hacerlo a beneficio de
inventario (artículo 1007 CC.).

Lo que ocurre es que si hay varios que aceptan a beneficio de inventario, y otros que aceptan pura y simplemente, se van a producir
problemas con la respuesta ante los acreedores, pues la aceptación pura y simple confunde los patrimonios del aceptante y del
causante, mientras que la del beneficio de inventario no, pues las deudas que existan se pagan con el haber de la herencia, y no
responde el patrimonio personal.

En cuanto a los plazos para aceptar a beneficio de inventario, vienen establecidos en el artículo 1014 y siguientes del código y van a
variar entre 10 días y en otros casos se amplía a 30 días, dependiendo de los supuestos.

1014: El heredero que tenga en su poder la herencia o parte de ella y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar,
deberá comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquél en que supiere ser tal heredero la formación
de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere.

1015: Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de ella, ni haya practicado gestión alguna como tal heredero, el
plazo expresado en el artículo anterior se contará desde el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para
aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, o desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como
heredero.

1016: Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artículos, si no se hubiere presentado ninguna demanda contra el
heredero, podrá éste aceptar a beneficio de inventario, o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la acción para reclamar
la herencia. (30 años)

Los requisitos formales para disfrutar de este beneficio son dos: Primero, es necesario una declaración del heredero solicitando el
disfrute del beneficio. Esta declaración ha de ser expresa y formal que se podrá realizar conforme al artículo 1011 del CC. Bien ante
notario, bien ante el juez competente. Ahora bien, si quien solicita el beneficio de inventario se encontrara ya en posesión de algún
bien de la herencia la solicitud hay que hacerla necesariamente ante el juez competente.

Este primer requisito no se va a dar en supuestos excepcionales. Estos serían el previsto en el artículo 992.2 “La aceptación de la que
se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a
las que señala el artículo 749, y se entenderá aceptada a beneficio de inventario.”(Herencia dejada a favor de los pobres) y la prevista
en el 957 (llamamiento a favor del estado en la sucesión intestada): “Los derechos y obligaciones del Estado serán los mismos que los
de los demás herederos, pero se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración
alguna sobre ello, a los efectos que enumera el artículo 1023.”La ley ya lo entiende, no es necesario la petición formal.

Otro requisito formal es que ha de hacerse un inventario de los bienes de la herencia si anteriormente aquel no se hubiese hecho. Si
ya se ha realizado no es necesario repetirlo. Respecto al plazo para realizar el inventario el 1017 prevé un plazo mínimo de 60 días que
puede llegar a prorrogarse hasta un año cuando concurran ciertas circunstancias (El inventario se principiará dentro de los treinta días
siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si por hallarse los bienes a larga distancia o
ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el
tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.)

Si se cometen irregularidades por causa o por culpa del que ha solicitado el beneficio perderá el derecho al beneficio y se entenderá
que acepta la herencia pura y simplemente. El artículo 1021 (“El que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en
posesión por más de un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación de hacer inventario para gozar de este beneficio, y sólo
responderá de las cargas de la herencia con los bienes que le sean entregados.”) establece un caso especial en el que el llamado a la
herencia no está obligado a hacer inventario aunque quiera gozar de este beneficio. Se trata del supuesto en el que el llamado a la
herencia la reclama y vence en juicio a quien está poseyendo los bienes hereditarios durante un año o más.

La consecuencia básica que desencadena la aceptación a beneficio de inventario es la separación clara y tajante entre el patrimonio
hereditario y el propio del heredero. Esta separación desencadena otras consecuencias previstas en el 1023:

El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes:

1. º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
(Limitación de responsabilidad del heredero, es una responsabilidad intra vires). En este caso, responde de las deudas y cargas de la
herencia (incluidos los legados) solamente con los bienes de la herencia. Esto significa que no es que se limite su responsabilidad hasta
el valor de los bienes de la herencia, porque en este caso podrían embargarse sus propios bienes, sino que el embargo solo puede ser
de bienes de la herencia, nunca va a pasar a su patrimonio.

2. º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. Los patrimonios no se extinguen
por consolidación ni por confusión de derechos que el heredero tuviera con el causante.

3. º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia.

Esta separación de patrimonios, en la práctica, se lleva a cabo a través de una administración que se hace de manera separada de la
herencia. La herencia se somete a un régimen de administración que tiene el objeto de proceder a la liquidación (satisfacer los derechos
de los acreedores conocidos de la herencia y de los legatarios, por este orden, siguiendo lo dispuesto en el 1026.1 y 1027 del Código
civil). Podrá ser administrador, según el 1026.2 alguna de las personas llamadas a la herencia o cualquier otra persona que designe el
causante. Siguiendo este mismo precepto, el administrador, además de administrar también ostenta la representación hereditaria. El
administrador es el único legitimado para ejercitar cualquier acción de protección de la herencia y es el legitimado pasivo para poder
ser demandado en los casos de que se ejerciten acciones para la herencia.

En todo caso, el administrador tiene una obligación de rendir cuenta de su administración a los herederos, siempre que administrador
y heredero no coincidan, así se desprende del 1032.2 del Código Civil. Según el 1027 hay que pagar a la hora de liquidar a la hora de
pagar primero a los acreedores conocidos y después, si existiese bienes suficientes, en segundo lugar a los legatarios, siguiendo el
orden establecido en el 887 del Código civil: Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará
en el orden siguiente:
1º Los legados remuneratorios.
2º Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.
3º Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4º Los de alimentos.
5º Los de educación.
6º Los demás a prorrata.
Si en la herencia no hay dinero suficiente para pagar a acreedores, se habrá de proceder a la declaración de concurso. Si en la herencia
que se está liquidando hay muchos bienes pero poco líquido el administrador está facultado para la venta de los bienes de la herencia
y con su resultado se pagará a los acreedores.

Tras la liquidación, si sobra remanente, lo que sobre le corresponderá al heredero/herederos que hayan hecho aceptación a beneficio
de inventario (1032.1)

Cuando aparezcan herederos desconocidos después de haber liquidado la herencia los mismos tienen que reclamar lo que les
corresponda al heredero si queda remanente ya que en este caso los herederos están obligados a satisfacerle. En el caso de que no
hubiera remanente en la herencia se podrá dirigir contra los legatarios porque los acreedores tienen preferencia a los legatarios.

7. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN PURA Y SIMPLE

Según el 1003, esta produce unos efectos más gravosos que la anterior. La aceptación pura y simple cuyo efecto es la confusión de
patrimonios (regla general). Por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de todas
las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios.

Esta confusión no supone que haya alguna preferencia para satisfacer las deudas, por lo tanto, todas las deudas irán al patrimonio
nuevo que se ha formado. Todo el activo responderá de todo el pasivo. Esto puede llevar a provocar que los acreedores salgan
perjudicados, como puede ser el caso de una herencia en el que haya un activo de 10 y un pasivo de 8, y un patrimonio del heredero
en el que haya un activo de 0 y un pasivo de 8, cuando se juntan nos encontramos con un activo de 10 y un pasivo de 16, por lo que
los acreedores se verán perjudicados. Sobre esta cuestión, existen varias doctrinas.

Se ha discutido si puede concederse preferencia a los acreedores del causante sobre los acreedores del heredero porque esa
preferencia existía en el derecho romano con la figura del beneficio de separación de patrimonios que permitía a los acreedores del
causante cuando el heredero aceptaba pura y simplemente solicitar la separación de patrimonios con el objeto de que solo los bienes
del causante puedan adquirir los bienes de la herencia.

Esta figura subsiste hoy en día en Cataluña, denominado “beneficio de solicitud de patrimonios”. De forma que así, solo los acreedores
del causante tengan un derecho preferente para cobrarse sobre el patrimonio heredado. En el caso de bienes insuficientes
posteriormente podrían dirigirse frente al heredero.

De la relación del CC se desprende que cuando el heredero acepta se produce confusión patrimonial sin regularse la figura de beneficio
de separación del patrimonio. No obstante, un sector importante de la doctrina entre la que se encuentra LACRUZ, sostiene que debe
admitirse una cierta separación de patrimonios en el sentido de reconocer a los acreedores del causante y a los legatarios preferencia
sobre los acreedores particulares del heredero para cobrar con cargo a los bienes de la herencia. Esta tesis es apoyada en el artículo
1.023.3 CC. referido a la aceptación a beneficio de inventario.

Artículo 1023.3 CC: “El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes: 3º No se confunden para ningún
efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia”.

Los acreedores del causante tienen preferencia para satisfacer sus créditos sobre el caudal hereditario y lo mismo dice respecto de los
legatarios.

El problema es que no hay un mecanismo legal que permita a los acreedores del causante y a los legatarios hacer valer esa preferencia.
Para realizar una tercería de mejor derecho, procesalmente hay que nombra la norma que otorgue el privilegio y como dicho precepto
no existe como tal para indicar la preferencia, este tercería de derecho no puede ser aplicada

Los acreedores tienen la facultad que les concede el 1082, que de alguna forma se paliaría lo dicho: Los acreedores reconocidos como
tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos.

Cuando hay varios herederos lo que sucede es que se convierte en titular de una cuota abstracta sobre la masa in divisa. Por ello no
habrá confusión, ya que es titular en abstracto y no en concreto de un número expreso de bienes. Si los acreedores del causante se
oponen a que se lleve a cabo la partición, los herederos no pueden obtener bienes concretos y sus propios acreedores no pueden
dirigirse contra los bienes de la herencia.

En la medida en que los acreedores del causante se opongan a q se lleve la partición está preservando la masa hereditaria impidiendo
que los acreedores particulares del heredero puedan agredir dichos bienes.

Si hay un único heredero la confusión será inevitable y por tanto los acreedores no tendrán ningún mecanismo para evitar que los
acreedores particulares del heredero se dirijan contra los bienes de la herencia.

La LEC regulas los juicios divisorios de la herencia, y su artículo 782.4 LEC permite a los acreedores a que se opongan a la división sin
que se les pague o afiance el importe de sus créditos.

8. LA COMUNIDAD HEREDITARIA

a. Concepto: La comunidad hereditaria es la que surge cuando varios sujetos que han sido llamados como herederos aceptan la
herencia. En ese caso, los herederos que han aceptado no tienen derecho a bienes concretos hasta que no se efectúa la
partición de la herencia porque hasta que no se lleva a efecto la misma el caudal hereditario está en estado de indivisión. Por
ello se habla de comunidad hereditaria.
La cuota se proyectará sobre la masa hereditaria en su conjunto sobre una universalidad, siendo titular de una tercera parte de
la herencia, pero no de la tercera parte de una vivienda que pertenecía al causante.
La comunidad hereditaria se parece a la romana en el sentido que a cada uno le corresponde una cuota y además es
esencialmente divisible que se lleve a cabo la partición de la herencia. Sin embargo, se diferencia en que no cae sobre bienes
concretos sino sobre el propio conjunto.

b. Sujetos: Los sujetos que participan en la comunidad hereditaria son:

Herederos. Siempre que a estos no se les haya atribuido cosa cierta.
Legatarios de parte alícuota.- Sujeto al que se le atribuye un sujeto específico pero que no recae sobre un bien sino
sobre una parte de la masa hereditaria.
Cónyuge viudo. La jurisprudencia hace tiempo no lo acepta como heredero sino que lo que tiene es un usufructo
equiparado al legatario de parte alícuota con un derecho real limitado que recae sobre un conjunto de bienes que
habrán de ser especificados.

La nueva LEC no menciona al cónyuge viudo como sujetos para solicitar la división de la herencia así que mientras
consideremos al cónyuge viudo como legatario de parte alícuota estará legitimado para pedir la división de la herencia

c. Objeto: El objeto de la comunidad hereditaria, recae sobre la herencia (activo + pasivo). Aunque la comunidad recae tanto
sobre las deudas como sobre el activo, los legatarios de parte alícuota no responden del pago de las deudas, por lo que su parte
se calcula luego sobre la herencia ya liquidada.

d. Normas aplicables: El CC no las regula y por tanto el sistema de fuentes aplicable a la Comunidad hereditaria es el siguiente:
Se aplican las reglas establecidas por el testador, y los pactos o acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos
en cuanto que derivan de la autonomía de la voluntad.
Las disposiciones del CC relativas a la partición de la herencia, dado que todas ellas tienen por objeto poner fin a la
situación de Comunidad hereditaria.
Las disposiciones generales contenidas en el CC (Art. 392 y ss.) sobre Comunidad de bienes, pero adaptadas al hecho
característico de la Comunidad hereditaria.

La comunidad hereditaria se extingue por la división o adjudicación de los bienes que la componen a cada uno de los
integrantes de la comunidad. Esto se produce por medio de la partición hereditaria. Cualquiera de los comuneros puede
pedir la división, es decir, cualquier heredero puede pedirla y así puede hacerse o bien mediante un pacto con los demás o
bien cuando se solicite por más del 50% el nombramiento de un contador partidor o bien se puede hacer a través del
determinado juicio de división de la herencia, procedimiento este de carácter judicial que se regula dentro de la LEC.

Se aplican las reglas de la extinción de la sociedad e incluso pueden pactar la indivisión de la herencia.
 TEMA 15: “LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA”

1. LA PARTICIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA. LA FACULTAD DE PEDIR LA DIVISIÓN

Se puede definir a esta como el acto jurídico que extingue el estado de indivisión y comunidad atribuyendo bienes y derechos singulares
a los coherederos. De esta manera, lo que se va a producir es que las cuotas que tienen los herederos en la comunidad hereditaria se
van a transformar ya con la partición en bienes específicos y concretos. En esta, al igual que en la liquidación de gananciales existen
unas cuotas abstractas (no eres un 33,33% heredero del piso, del barco, no). Tiene diferencias con la sociedad de gananciales, pues el
cónyuge no podía vender su 50%, pues era germánica, solamente se puede vender con la liquidación. En la comunidad hereditaria, sin
embargo, si se puede disponer sobre la cuota, y se puede pedir la división a través de la partición.

Algún autor lo ha definido como aquel negocio jurídico unilateral o bilateral que, como resultado unitario de una serie de operaciones
matemático-jurídicas liquidan la herencia y ponen fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre ellos de las
titularidades contenidas en el acervo hereditario.

La partición puede ser tanto de toda la herencia como de parte de la misma. Es decir, no es necesario hacer la partición toda a la vez,
aunque normalmente será lo que se haga (lo ideal), pero nada impone que se haga de una sola vez. Es, a su vez, imprescriptible la
posibilidad de partir.

En cuanto a la naturaleza jurídica, existen tres teorías respecto de la partición:

• La primera, es la denominada traslativa o constitutiva. Esta proviene del derecho romano y supone la existencia de una
comunidad de bienes sobre cada uno de los bienes que integran la herencia. La partición produce un intercambio entre los
coherederos de sus respectivas partes indivisas, de tal forma que uno adquiere la totalidad de unos bienes transmitiendo a los
demás su cuota sobre los otros bienes y viceversa. Esta teoría no está vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
• Teoría declarativa o retroactiva. Esta teoría entiende que cada coheredero ha sido propietario único de os bienes que le han sido
finalmente adjudicados desde el día de la apertura de la sucesión y, que, por tanto, recibe los bienes en virtud de dicho título de
heredero y directamente del causante. Esta se acerca un poco más a la consideración que tenemos en nuestro ordenamiento
jurídico
• Teoría determinativa o especificativa, que es la que mantiene nuestro ordenamiento más recientemente. La partición, aquí,
constituiría un proceso técnico que permite materializar la participación abstracta del coheredero en bienes singulares de la
herencia.

En cuanto a la facultad de pedir la partición nos dice el Código Civil que la tienen todos y cada uno de los miembros de la comunidad
hereditaria, siguiendo el artículo 1051. Además, esta facultad de pedir la división es imprescriptible si nos atenemos a lo dispuesto en
el artículo 1052 y 1965 CC.

1052: Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de
la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

1965: No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia,
la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas

Los obstáculos que podemos encontrar a la facultad de pedir la división son:

• La propia prohibición del testador en el 1051CC. Se encomienda al testador a que pueda pedir la división. La cuestión que se
plantea es si puede ser indefinida. El CC no establece ninguna limitación temporal a esta prohibición. Del 1051 en el segundo
párrafo parece entenderse que aun cuando el testador prohíba la división la misma podrá tener lugar por alguna de las causas de
extinción de la sociedad. En el 1700 y ss. Se hace referencia a esto e incluso por analogía se ha entendido aplicable lo regulado en
el artículo 400 del CC. Relativo a la comunidad de bienes, en el que se establece la posibilidad de imponer un límite al pacto de
indivisión entre coherederos que sería el de 10 años prorrogables por otros 10 años más.
• El pacto de indivisión que hayan hecho los miembros de la comunidad hereditaria, mencionado anteriormente. Por analogía si el
testador ha prohibido se aplicarían los límites del 400; si no lo ha prohibido los propios miembros pueden pactar la indivisión pero
no puede ir más de 10 años, más otros 10 de prórroga.
• Los supuestos en los que proceda la suspensión de la partición como los establecidos para el caso de la viuda que esté en cinta
(artículo 966, en razón del nasciturus); se haya nombrado heredero bajo la condición de forma que no es posible hasta que se
cumpla la condición; mientras se sustancian procedimiento de filiación, lo cual entra dentro de la lógica ya que se está
impugnando una filiación que provoca que puede ser heredero forzoso o no.
• La oposición de los acreedores reconocidos. Reconocidos son aquellos que tuviesen documentando su título y no exista duda de
que son herederos reconocidos con arreglo al 1082 del Código civil hasta que se les reconozca el crédito. Su fin es evitar la
confusión de patrimonios que se produce por la partición y que sería favorable a los acreedores del heredero.
La legitimación activa para pedir la partición la tienen, según el 1051 todos los herederos. Ningún coheredero puede ser obligado a
permanecer en la indivisión. Este principio general tiente una excepción, que serían los herederos o heredero condicionado o
condicionados bajo una condición suspensiva. Así lo establece el 1054. El resto de coherederos si pueden pedir la partición. Este
artículo dice que podrán pedirla los otros coherederos asegurando el derecho de los condicionados y en el caso de que se vea verificada
la condición se aseguran que van a recibir su parte correspondiente siendo así la partición provisional hasta que se cumpla la condición.

Según el 1055 CC Si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos, bastará que uno de
éstos la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola representación.

También tiene derecho el legatario de parte alícuota, no el legatario de cosa concreta o específica. Además, también tendrá
legitimación activa el transmisario de cuota hereditaria, aunque no sea heredero. Por último, también tiene legitimación activa los
acreedores de un heredero que repudie la herencia, con arreglo a lo que establece el 1001 CC.

La legitimación pasiva la tienen los demás miembros de la comunidad hereditaria como regla general. Existen normas concretas,
dependiendo de si es un menor sometido a tutela, patria potestad, sometido a tutela o ausente.

2. LAS OPERACIONES PARTICIONALES TÍPICAS

No existe un tratamiento unitario de cuáles son estas. Hay que acudir a la práctica consolidada que ha venido a establecer varias fases
en la partición. Una de ellas, la fase preparticional, que incluiría, por un lado, el inventario, por otro la tasación y por otro la liquidación.

En esta, lo primero que se hace es el inventario. El inventario consiste en una redacción detallada e individualizada de todos los bienes
y obligaciones del causante. En ella, como vemos, hay que incluir el activo de la herencia con los bienes, derechos y créditos y, así
mismo, el pasivo con las deudas que existan. A efectos de cuaderno particional no hay que incluir lo que sería estrictamente el ajuar
doméstico, salvo que sea de un valor extraordinario. A efectos fiscales, hacienda sí que tiene en cuenta el valor del ajuar doméstico
(un 3%), pero en el inventario no es necesario.

En cuanto a los créditos hay que incluir tanto los créditos habrá que incluir tanto los créditos que tuviera el causante contra los propios
herederos como los créditos del 1063 CC. Que en realidad son las deudas del coheredero con la comunidad hereditaria.

Se suele clasificar en bienes muebles, inmuebles y en cuanto a los últimos se hace una breve descripción.

Más tarde, habría que hacer la tasación de los bienes, que se ha de referir al valor de los bienes en el momento al que se hace la
partición. El criterio es libre, se puede elegir entre mercado o cualquier otro. Si no se ponen de acuerdo, la tendrán que hacer peritos.

La tercera parte es la liquidación, que tiene por objeto determinar el caudal líquido de la herencia. Es por tanto una operación
aritmética en la que partiendo del activo bruto hereditario le tenemos que descontar las deudas del causante y las deudas que tuviera
la herencia. Se trata de fijar con la liquidación el haber del difunto que vamos a posteriori dividir entre los partícipes de la herencia.

En segundo lugar tenemos la fase particional que comprendería por un lado la formación de los distintos lotes y, por otro, la
adjudicación de esos lotes.

En cuanto a la primera fase dentro de esta, la formación de lotes, debemos atenernos a un principio general que dice que los lotes han
de guardar una cierta homogeneidad e igualdad (artículo 1061). Han de tener la misma naturaleza, calidad o especie. Existen
excepciones, como la que vemos en el 1056.

“Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no
perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación
económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo,
disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente
en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-
partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser
también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier
legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo
843 y en el párrafo primero del artículo 844.”

Otra excepción es la partición realizada por los propios coherederos al que se refiere el 1058 (estos coherederos fuesen mayores y
tuviesen la libre administración de sus bienes), otra es el supuesto referido en el 1062, es decir, cuando una cosa sea indivisible o
desmerezca mucho por su división. En este caso se permite que se puede adjudicar a uno de los coherederos a calidad de abonar a los
otros el exceso en dinero o bien si lo pidiere cualquiera de los coherederos se tendrá que vender en pública subasta o se adjudicara el
bien proindiviso entre los distintos coherederos en función de sus respectivas cuotas.
Por último, en la adjudicación, se aplican los bienes hereditarios determinados al pago de la cuota de cada causahabiente. Supone, por
lo tanto, la atribución de los distintos lotes en plena titularidad de cada uno de los miembros de la comunidad hereditaria. Con la
adjudicación se lleva a cabo así mismo la entrega consiguiente de los títulos de adquisición o pertenencia de los bienes adjudicados.
Sobre este particular el código civil contiene una norma relativa a la adjudicación de fincas en el artículo 1076 CC. De tal forma que
nos dice que, cuando un título comprenda varias fincas adjudicadas a diversos coherederos o una sola finca que se ha dividido entre
dos o más coherederos el título va a quedar en poder de lo que llama el código “el mayor interesado”, entendiendo esto como el que
tenga una porción más grande de la finca, entregándose al resto copias fehacientes, pero el título original para el dicho anteriormente.
Si el interés fuera igual, el título se entregará a quien se acuerde o, en su defecto, a quien le corresponda por suerte.

El heredero que se quede con el original tiene como obligación que exhibirlo cuando se lo solicite.

3. LA COLACIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA. SUJETOS Y OBJETO DE LA COLACIÓN

El concepto de la colación lo podemos extraer del artículo 1035 del Código Civil: el heredero forzoso que concurra con otros a una
sucesión deberá traer a la masa hereditaria las liberalidades que le hizo en vida al causante para computarlos en la regulación de las
legítimas y en la cuenta de la partición. De este artículo se desprende que en la colación necesitamos que se dé una pluralidad de
herederos forzosos (2 o más), bien compadezcan estos solos o junto a terceros no legitimarios. Si solo hubiera uno solo no tendría
lugar la colación particional. Pero el que no haya colación particional no significa que no haya colación cómputo (esta sí que la habrá
con un solo heredero forzoso).

Se puede dar la colación tanto en la sucesión testada como en la intestada. En cuanto a su fundamento, este es la presunción de que
el causante hizo en vida liberalidades como anticipo o entrega a cuenta de la cuota sucesoria que luego va a corresponder a quien sea.
No se trata tanto de proteger la legítima como la proporcionalidad de los herederos forzosos y sus cuotas, pues la colación tiene
carácter dispositivo, pues el causante puede dispensar de la colación (1036). El donatario va a tomar de menos en la masa hereditaria
tanta proporción como ya hubiese recibido por la liberalidad, como determina el 1047.

En cuanto a los sujetos de la colación, estos van a ser los herederos forzosos, no los sucesores a título particular. El artículo 1039
contiene alguna norma especial, en el sentido de que los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo
donado por estos últimos a sus hijos (donación que se produce entre abuelo y nieto). En cuanto a los herederos forzosos, se necesita
que no repudie su cuota hereditaria. También hay que hacer referencia al heredero forzoso por representación, bien sea por
fallecimiento, por incapacidad para suceder, por desheredación, etc. En este caso, el 1038.1 dice que los herederos forzosos por
representación deberán traer a colación las liberalidades que el causante hizo a su representado, no las que a ellos les fueran hechas
(al menos las realizadas antes de haber accedido a la condición de representante). Más dudoso son las que se han hecho cuando
actúan como representantes.

¿Cuáles son los bienes y atribuciones colacionables? Existe el principio general de que son colacionables todas las liberalidades inter
vivos a favor de legitimarios, incluyéndose las donaciones u otras liberalidades como pueden ser las referidas en el artículo 1043, que
hace referencia a las cantidades satisfechas para redimir a los hijos de la suerte de soldado, para pagar sus deudas, para conseguirles
un título de honor u otros gastos similares o análogos y se deben incluir también cualquier desembolso patrimonial que directa o
indirectamente hayan producido un enriquecimiento o un beneficio (por ejemplo: reparaciones, plantaciones, mejoras,
construcciones, compra de bienes a su nombre, pago de primas de seguro a favor de legitimario, etc.).

Hay que ver, sin embargo una serie de liberalidades que no colacionan, como excepción a la regla general (1041 y 1042). Aquí hay que
diferenciar entre: Aquellas liberalidades que no colacionan nunca, de aquellas otras que no colacionan, salvo que el causante disponga
otra cosa. Entre las primeras, fundamentalmente las del 1041, estarían los alimentos, educación, enfermedades, aprendizaje, regalos
de costumbre, es decir, lo que se consideran “deberes”. No colacionan, ni para la colación-cómputo ni para la colación-partición.
Tampoco colacionan nunca los gastos de los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de los hijos y descendientes
con discapacidad. Más tarde, estarían las que no colacionan salvo que el causante disponga lo contrario (1042). En este caso, si no se
dice nada, no colacionan: la carrera profesional o artística del hijo. Podemos considerar que son gastos de tipo extraordinarios con
matices. Además, hay que restar en el caso de colacionarlo la parte de gastos que hubiera incurrido la familia si el hijo hubiera vivido
en la familia.

En cuanto a los efectos de la colación. Supone una aportación contable, pues hay que traer a colación los bienes, no su valor. Hay que
tener en cuenta una referencia inicial, es decir, el momento en el que se hizo entrega del bien, pero debemos tener en cuenta la
actualización del valor que se hará al momento de la partición. Respecto al deterioro del 1045, será a cargo o en beneficio exclusivo
del donatario solo si se debe a la intervención o pericia exclusiva del propio donatario, aunque sea casual. En cuanto al aumento o
deterioro, si no se debe a esa intervención o pericia, será a cargo de la masa partible. El TS en alguna sentencia ha determinado que
los cambios de valor debidos a una operación de especulación urbanística van a ser a cargo de la masa partible, porque considera que
no constituye cambios físicos.
También hay que traer, a colación, el valor de los frutos que los bienes hubieran podido producir desde la apertura de la sucesión, con
arreglo a lo que determina el 1049, salvo que sean incremento de producción debidos exclusivamente a la intervención del donatario.

4. LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CAUSANTE

Es un acto privado, en principio, que tiene por objeto fundamental llevar a cabo la formación de los lotes y la adjudicación de los
bienes. En cuanto a este tipo de partición, se encuentra en el 1056 CC. El testador puede llevar a cabo la partición por actos inter vivos
o mortis causas (antes, después o al a vez que el testamento). El código civil no exige que la partición se haga con las solemnidades
propias para testar. No obstante, en todo caso, la partición, ya se haga mediante un acto mortis causa o inter vivos, goza de las
características de un negocio mortis causa, porque los efectos no van a producirse en vida, sino que tiene efectos post-mortem.
Además, es un negocio libremente revocable, puesto que puede hacerse la revocación por medio de otro testamento o de otra
partición posterior. El límite impuesto por el 1056 es que con la partición no se perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

Artículo 1.056 “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en
cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación
económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo,
disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente
en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-
partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser
también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier
legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo
843LEG 1889\27 y en el párrafo primero del artículo 844LEG 1889\27”.

5. LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR

Además, la partición puede ser realizada por un contador partidor (que va a contar los bienes, va a hacer un inventario y a repartirlo).
La designación de este puede llevarse a cabo por el causante o bien se podrá designar por el juez a petición de herederos y de legatarios
de parte alícuota (no de cosa determinada) que representen al menos la mitad del haber hereditario. Se nombra así el contador-
partidor dativo a que se hace referencia en el artículo 1057 del Código Civil y que requiere aprobación de los herederos y/o legatarios
de parte alícuota o, en su defecto, de aprobación judicial. Existe una prohibición respecto a este contador partidor: no puede ser
desempeñado por ninguno de los coherederos, ni los legatarios de parte alícuota. Si podrán serlo tanto el coheredero que renuncia a
su herencia (aunque tenga la cualidad de coheredero, pues renuncia), el notario autorizante, y el cónyuge viudo si el causante le
atribuye mediante testamento estas facultades, con arreglo a lo que vimos en el artículo 831 respecto a la mejora.

En cuanto a las funciones de este, no se regulan en el código civil. Se ha considerado que tendría las mismas funciones al albacea
(administrador de la herencia mientras este hace las particiones): se consideraría este cargo como un cargo personalísimo aunque
siempre puede valerse de auxiliares (ej.perito y tasación de los bienes), es naturalmente gratuito (no esencialmente gratuito 908 CC.),
pues puede establecerse una remuneración y está vinculado por el principio de igualdad (homogeneidad) entre lotes al que hace
referencia el 1061 CC.

Si el contador partidor realiza la partición respetando las cuotas hereditarias y sin que se produzca una lesión de más de la cuarta parte
del heredero esa partición es vinculante y no puede ser impugnada.

Entre las operaciones que puede realizar el operador, en el caso de que el testador estuviera casado en régimen de gananciales, la
jurisprudencia ha admitido que el contador-partidor lleve a cabo la liquidación de gananciales junto con el cónyuge viudo.

Por otra parte, para pagar las deudas del causante dijimos que se podían adjudicar bienes a los herederos para que paguen esas
deudas. Concretamente el contador-partidor podrá adjudicar bienes a un coheredero con el encargo de pagar deudas.

El plazo para efectuar la partición es el señalado por el testador, y en su defecto, el previsto en los artículos 904 y 906 que se refieren
al plazo del albacea (un año).

6. LA PARTICIÓN CONVENCIONAL Y JUDICIAL

La partición convencional tendrá lugar cuando el testador no ha hecho la partición ni ha nombrado un contador-partidor para
realizarla. Esta se realiza por los miembros de la comunidad hereditaria si son mayores de edad y si tienen la libre disposición de sus
bienes, decidiendo por unanimidad sobre cómo van a partir la herencia. Si uno de ellos discrepa, tendremos que ir a otro tipo de
partición. No están obligados en este tipo de partición los miembros de comunidad hereditaria a respetar el principio de homogeneidad
entre lotes del artículo 1061 CC. Estos, también por unanimidad, pueden designar a un “amigable componedor” para que realice la
partición arbitral. Este árbitro ha de hacer la partición con respecto al principio de homogeneidad de lotes.
Para practicar esta partición todos los coherederos han de actuar de común acuerdo, y en aquellos casos en que haya herederos por
representación, concurrirán constituyendo una sola parte. Una excepción a este principio de unanimidad es la establecida en el Art.
1080.

Artículo 1080 CC. “la partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala
fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido (omitido) la parte que
proporcionalmente le corresponda”.

Este pago no se refiere a dinero en metálico, sino que se refiere a una porción en todos los bienes hereditarios en proporción a su
cuota, y si no fuese posible (Ejemplo.- ya han sido vendidos los bienes) se valorarán al día de la adjudicación y se le pagará en dinero.

En cuanto a la capacidad, la ley legitima para llevarla a cabo a los coherederos mayores de edad que tengan la libre administración de
sus bienes. La mayoría de edad quiere decir que tengan la plena capacidad de obrar y en consecuencia, la plena disposición de sus
bienes, por ello, los incapacitados judicialmente serán los únicos que tengan su capacidad limitada. En cuanto al tutor, nos remitimos
a lo ya dicho para la partición. En cuanto al menor emancipado y al incapacitado, también nos remitimos.

La partición judicial, siguiendo lo dispuesto en el 1059 del Código Civil, tiene siempre carácter supletorio “Cuando los herederos
mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma
prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil” exactamente en el 782 y ss. De la LEC, pudiendo ser solicitada por cualquier miembro de
la comunidad hereditaria (herederos o legatarios de parte alícuota).

7. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Siguiendo lo dispuesto en el 1068 “La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le
hayan sido adjudicados.” Existe también una obligación de evicción y saneamiento de los bienes adjudicados por parte de los
coherederos. Existen, sin embargo, unas excepciones reguladas en el 1070:

1. º Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo
contrario, y salva siempre la legítima. (Es decir, que al no ser que el testador quiera que se haga)

2. º Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición. (Se requiere buena fe)

3. º Cuando la evicción proceda de causa posterior a la partición, o fuere ocasionada por culpa del adjudicatario.

En cualquiera de los casos se produce un efecto indemnizatorio, que será a cargo de todos los que formaban la comunidad hereditaria
proporcionalmente a su cuota en la herencia, aunque, según el 1071 se establece una responsabilidad solidaria en caso de una
insolvencia de algún coheredero.

En cuanto al contenido hay que aplicar por analogía lo dispuesto para la compraventa del artículo 1478 CC. En cuanto al pago de las
deudas hereditarias, una vez hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de las deudas por entero a cualquiera de los
coherederos salvo al que hubiera aceptado la herencia a beneficio de inventario. Si el coheredero a su vez era acreedor el 1087 le
faculta para reclamar de los otros el pago de su crédito, pero claro está, deduciendo la parte proporcional que él debía pagar como
coheredero.

En cuanto a la responsabilidad por adjudicación de créditos en la partición, si se trata de créditos cobrables los coherederos solo
responden si el deudor era ya insolvente cuando se realiza la partición (1072.1). En cuanto a los créditos incobrables a los que se refiere
el 1072.2, no existe responsabilidad ni garantía por insolvencia del deudor; pero si se llegan a cobrar (en todo o en parte) se distribuye
proporcionalmente entre los herederos.

Si se hubieran asignado créditos inexistentes, pagados o prescritos, se impone la obligación de saneamiento.

8. LA INEFICACIA DE LA PARTICIÓN.

El principio general es que las particiones pueden devenir ineficaces por las mismas causas que las obligaciones. Así, en un primer
momento, puede hablarse de la posibilidad de nulidad de la partición. Las causas generales serían la falta de los presupuestos
esenciales o vulneración de una norma imperativa. También puede provenir la nulidad en el supuesto del 1081, que es aquel caso en
el que la partición interviene un heredero aparente (que resulta que luego no lo es). Estamos hablando de nulidad absoluta.

También se considera nulo el del 1080, la preterición de alguno de los herederos existiendo dolo o mala fe. En este caso, no es rescisión,
como erróneamente utiliza este mismo artículo del Código civil, hay que entenderla como auténtica nulidad de la partición.

En cuanto a la anulabilidad, se podrá dar cuando se de algún vicio de la voluntad o la falta de capacidad de alguno de los intervinientes.
Puede resultar ineficaz la partición por rescisión por lesión al que hacen referencia los artículos 1074 y 1075 del Código Civil. La causa
típica de esta rescisión es el principio de igualdad que debe de presidir el reparto de los bienes hereditarios. El principio general es que
son rescindible las particiones por esta causa cuando se haya producido una lesión en más de la cuarta parte atendiendo al valor de
las cosas cuando fueren adjudicadas. Es decir, si a un heredero se le adjudican bienes y se le provoca una lesión de más valor de la
cuarta parte, podrá usar esta figura para dejar sin efecto esta partición (si se le adjudican a un heredero por 1000€ y luego la valoración
es de 500€ se le habrá producido una lesión en una mitad de los bienes que se le han adjudicado. Como supera ¼ se pide la rescisión
por lesión. Si en lugar de 1000€ valen 900€ no puede).

Si la partición ha sido hecha por el causante no puede ser rescindida por lesión conforme a lo que determina el 1075 CC. Sí que puede
ser rescindida, siguiendo ese mismo precepto si perjudica a la legítima aunque no llegue a la entidad económica referida anteriormente
(1/4 de los bienes adjudicados) o si explícitamente el testador revelo que no quería excluir la rescisión por lesión o se puede deducir
razonablemente que era esa su voluntad.

En cuanto a la legitimación activa para la acción de rescisión, la tendrá el que padezca la lesión, salvo que renuncie a ella. El artículo
1078 además excluye del ejercicio de la acción al heredero que hubiere enajenado el todo o una parte considerable de los bienes y
muebles que le hubieran sido adjudicados (puede ser una enajenación gratuita u onerosa). En cuanto a la legitimación pasiva la van a
tener todos los miembros de la comunidad hereditaria, que tendrán que indemnizar a este. El plazo de caducidad es de 4 años desde
que se hizo la partición y los efectos que produce según el 1077 es que el coheredero vencido puede optar entre indemnizar el daño
o consentir que se proceda a nueva partición conforme a lo que dice el 1077.3 “no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados
ni percibido más de lo justo”. Solo afectara al lesionado y al beneficiario de la lesión y no al resto.

Por último, la adición o complemento de la partición. Existen determinadas omisiones en la partición que no provocan la ineficacia
de la partición, sino una corrección a posteriori de esa partición hereditaria (principio de favor partitionis). Las causas que pueden dar
a esto pueden ser o bien la omisión de algún bien o valor de la herencia en la partición (bienes poco representativos 1079La omisión
de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o
adicione con los objetos o valores omitidos. Siempre que no supere la ¼ parte) o bien que se haya hecho con preterición de alguno de
los herederos no se rescindirá a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados (sería nulo); pero
éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda.

La legitimación pasiva la van a tener el resto de los coherederos y los efectos que provocan es que se completa con los objetos
omitidos o la cuota omitida. Esta acción es imprescriptible siguiendo lo dispuesto en el 1965 CC
Es correcto afirmar que:
a) La obligación de alimentos entre parientes no comprende nunca la instrucción
alimentista.
b) El derecho a percibir alimentos prescribe a los cinco años.
c) Están obligados recíprocamente todos los parientes, en línea recta y colateral.
d) Los alimentos se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda.
Es correcto afirmar que:
a) En ningún caso pueden contraer matrimonio los menores de 16 años.
b) Los parientes colaterales a partir del 4º grado pueden contraer matrimonio
entre sí sin necesidad de dispensa.
c) Pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por
consanguinidad o adopción.
d) No es indispensable, en ningún caso, el impedimento de parentesco.
En junio de 2008, Juan y Marcos decidieron casarse. Fijaron como fecha para la boda el
5 de diciembre del año siguiente. Conforme se acercaba la fecha, fueron haciendo una
serie de gastos en previsión del evento y recibieron diversos reglaos de amigos y
parientes. El día anterior a la boda, sin embargo, Juan decidió unilateralmente romper el
compromiso, sin dar razones para ello:
a) Marcos tiene derecho a pedirle a Juan una indemnización por el daño moral que
le ha supuesto la ruptura del compromiso.
b) Juan está obligado a contraer matrimonio con Marcos, puesto que existía entre
ellos un compromiso.
c) Juan está obligado a resarcir a Marcos por los gastos hechos en previsión de
la boda.
d) Marcos podrá exigirle a Juan el pago de los gastos realizados en cualquier
momento, pues la acción para exigir daños y perjuicios causados por el
incumplimiento de la promesa de matrimonio es imprescriptible.
Sobre las capitulaciones matrimoniales, es correcto afirmar:
a) Para la validez de las capitulaciones matrimoniales basta que se hayan otorgado
mediante documento privado.
b) Según el Código Civil, el menor no emancipado que pueda contraer
matrimonio puede otorgar capitulaciones matrimoniales por sí solo si en ellas
pacta el régimen de separación o participación.
c) Lo pactado en capitulaciones en atención a un futuro matrimonio quedará sin
efecto en caso de no contraerse en plazo de seis meses.
d) La modificación del régimen económico del matrimonio es eficaz frente a los
acreedores, salvo pacto en contrario.
Antonio y Blanca, que viven en Madrid, donde van casarse, otorgan ante n otario
capitulaciones matrimoniales en las que se disponen que el régimen económico de su
matrimonio no será el sociedad de gananciales. Señale la opción correcta:
 a) El régimen económico de su matrimonio será el de separación de bienes.
b) El régimen económico de su matrimonio será el de participación.
c) El régimen económico de su matrimonio será la sociedad de gananciales porque
no han pactado ningún otro.
d) El régimen económico de su matrimonio será el de la sociedad de gananciales
porque al vivir en Madrid no pueden excluirlo mediante el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales.
Pedro y Sonia contrajeron matrimonio en 1985, sometiéndolo al régimen de gananciales.
Pedro, en 1984, había adquirido por precio aplazado la vivienda que tras el matrimonio
pasó a ser domicilio conyugal, pagando la entrada y dos plazos de la misma. Constante el
matrimonio, con el sueldo de ambos cónyuges, se abona el resto del precio aplazado. En
atención a estos hechos se puede afirmar que la vivienda:
a) Es privativa de Pedro.
b) Es ganancial.
c) Es privativa de Sonia.
d) Pertenece pro indiviso a la sociedad de gananciales y a Pedro en función de
sus aportaciones respectivas.
Juan empleó fondos procedentes de su trabajo personal para mejorar un edificio ruinoso
heredado por su mujer, Susana. La inversión realizada en el inmueble ascendió a 42.000€,
pasado a estar valorado en 6.000€ a estarlo en 64.000€. Tras la disolución de la sociedad
de gananciales en este matrimonio:
a) Juan es el titular de un derecho de crédito por 42.000€ contra Susana, esto es, por
el valor de lo invertido.
b) Las mejoras realizadas en el edificio son gananciales, ya que han sido realizadas
con dinero ganancial.
c) En el activo de la sociedad de gananciales debe incluirse un crédito por
importe de 58.000€.
d) Juan es el titular de un derecho de crédito contra Susana por el aumento del valor
de la finca.
Finalizado el régimen de participación:
a) Se genera un crédito de participación siempre a favor de uno de los cónyuges.
b) Se genera un crédito de participación en uno de los cónyuges cuando el otro
haya obtenido una ganancia superior.
c) Se genera una participación tanto en las ganancias como en las pérdidas de los
cónyuges.
d) Todas las anteriores son falsas.
Indique la respuesta correcta: para constituir una hipoteca sobre la vivienda habitual de
la familia, cuya propiedad es de uno sólo de los cónyuges:
a) Bastará con el consentimiento de cónyuge propietario.
 b) Se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización
judicial.
c) Se requerirá, en todo caso, autorización judicial.
d) Se requerirá el consentimiento de todos los que tengan su domicilio en dicha
vivienda.
En relación con las parejas de hecho, es correcto afirmar:
a) De acuerdo con la ley estatal, su disolución genera la obligación de pagar la
pensión compensatoria al cónyuge desfavorecido.
b) Según la jurisprudencia, el uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos
menores y al progenitor a quién se concede su custodia.
c) Según el código civil sí han convivido 5 años y se han inscrito en el Registro de
Parejas de Hecho, tienen derechos sucesorios.
d) La disolución de la pareja de hecho no genera ninguna obligación de alimentos a
favor de ningún sujeto.
Indique la respuesta correcta:
a) La sentencia de divorcio no tiene efectos retroactivos, por lo que, a partir de
la firmeza de la sentencia, declara la ruptura del vínculo matrimonial con
efectos hacía el futuro.
b) Sólo pueden divorciarse los cónyuges que han estado previamente separados
judicialmente o de hecho.
c) La separación ha de solicitarse de común acuerdo ante los tribunales; el ejercicio
individual de cada acción por un cónyuge sólo es previsible si existe justa causa.
d) La reconciliación de los cónyuges paraliza la tramitación del proceso de
separación, pero no produce efectos una vez dictada sentencia de separación.
En el derecho común, regirá entre los cónyuges el régimen de separación de bienes:
a) Cuando en capitulaciones hayan pactado que no regirá el régimen de gananciales,
sin añadir más.
b) Cuando en capitulaciones hayan pactado que no regirá el régimen de
participación, sin añadir más.
c) Sólo en los casos en que por su vecindad civil se establezca este régimen como
régimen general por Ley.
d) Automáticamente al contraer matrimonio sin capitulaciones matrimoniales por ser
el régimen legal general de Derecho Común.
Indique la respuesta correcta:
a) El derecho a la pensión compensatoria de un cónyuge a otro no se extingue por
vivir maritalmente con otra persona el acreedor.
b) La sentencia firme de nulidad, separación o divorcio producirá la liquidación de
la sociedad de gananciales.
c) La pensión compensatoria por desequilibrio, una vez fijada, no admite
modificación.
 d) La pensión compensatoria por desequilibrio puede fijarse con carácter
vitalicio o temporal.
En el año 2005, Carmen contrae matrimonio con Marcos. En los años 2006 y 2008 nacen
los hijos del matrimonio, José y Verónica. En enero de 2009, Carmen se entera de que
Marcos ya estaba casado cuando contrajo matrimonio con ella y que ha mantenido
simultáneamente a ambos matrimonios.
a) El matrimonio de Carmen es nulo y, por ello, José y Verónica pasan a considerarse
hijos extramatrimoniales de Marcos.
b) El matrimonio de Carmen es nulo, pero ésta puede solicitar a Marcos una
indemnización por el hecho de la convivencia mantenida desde el año 2005.
c) El matrimonio de Carmen es nulo, pero puede convalidarse si lo consienten los
interesados.
d) Todas las respuestas anteriores son falsas.
La acción de impugnación de la filiación matrimonial:
a) Sólo puede ejercitarla el padre en el plazo de un año desde la inscripción de la
filiación en el registro.
b) Puede impugnarse en caso de determinación por reconocimiento si hay vicios
del consentimiento.
c) No puede ejercitarse nunca por la madre.
d) Puede ejercitarse por los herederos del marido en cualquier momento.
Si Julián, llamado a una herencia, muere después que el causante (Ismael) ( ... ) pero sin
haberla aceptado ni repudiado:
a) Julián transmite a sus herederos el ius delationis que él ostentaba.
b) Los herederos de Julián podrán aceptar la herencia de Ismael, aunque repudien la
de Julián.
c) Julián no transmite a sus herederos ningún derecho respecto de la herencia de
Ismael.
d) Mientras vivía, Julián podía haber dispuesto ínter vivos ( ... ) delationis, pero no
puede transmitirlo mortis causa.
El testamento es un acto:
a) Unilateral, recepticio, formal, personal e irrevocable.
b) Bilateral, no recepticio, formal, personal y revocable.
c) Unilateral, formal, revocable, no recepticio y personal.
d) Unilateral, no formal, irrevocable, personal y recepticio.
La figura en la que el heredero es también legatario se denomina:
a) Subdelegado.
b) Sustitución.
c) Prelegado.
d) Legado de cosa genérica.
Señale la afirmación correcta:
a) En la sucesión testada, la cuota legitimaría del heredero forzoso premuerto acrece
siempre a los demás herederos forzosos.
b) En relación a la mejora, sí uno de los mejorados, nunca hay derecho de acrecer.
c) En la sucesión testada opera el derecho de representación en el supuesto de
repudiación.
d) Los descendientes del heredero forzoso que ha sido desheredado tienen
derecho a la legítima de éste por derecho de representación.
Rafael fallece sin testamento, dejando cómo únicos parientes a dos hermanos y tres nietos:
dos de los nietos (N1 y N2) eran hijos de su hijo H1 y el tercer nieto (N3) era hijo de su
hijo H2. Serán llamados a la sucesión abintestato de Rafael:
a) Solo sus dos hermanos.
b) Solo sus nietos por derecho de representación.
a) Solo sus nietos, por derecho propio y, por tanto, por partes iguales.
c) Tanto los nietos como los hermanos.
La sustitución fideicomisaria:
a) Obliga al fiduciario a restituir el fideicomisario toda la herencia, incluidos frutos
y rentas.
b) Se extingue cuando han de restituirse los bienes al fideicomisario.
c) Según el C.C., no es válida si se exime al fiduciario de Ja obligación de conservar
los bienes.
d) Es válida siempre, sin tener que observar ningún límite en los llamamientos.
Señale la afirmación correcta:
a) Se denomina sustitución ejemplar a la disposición testamentaria en la que se
designa a un sustituto que ocupará el lugar del menor que muera antes de cumplir
los 14 años.
b) La sustitución vulgar es una disposición testamentaria que consiste en el
nombramiento de un heredero para que lo sea después del llamado en primer
lugar.
c) El TS y un sector de la doctrina entienden que la sustitución pupilar y la
ejemplar constituyen una excepción al carácter personalísimo del
testamento.
d) En la sustitución vulgar, el número de sustitutos está limitado a dos llamamientos
sucesivos.
Señale la afirmación falsa:
a) El testamento es siempre revocable, incluso aunque el propio testador hubiera
dispuesto lo contrario.
b) Se presume revocado el testamento notarial abierto si es encontrado en el
domicilio del testador con la cubierta rota o los sellos quebrantados.
 c) Si el testador otorga dos testamentos sucesivos, instituyendo herederos en cada
uno de ellos, en relación a distintos grupos de bienes, se entiende que el segundo
testamento no revoca al anterior.
d) Para que el testamento posterior tenga eficacia revocatoria del anterior, debe ser
válido.
Si el testador dispone "nombro heredero a Juan, y en caso de que éste repudie la herencia,
nombro heredero a Luisa". Tal disposición constituye un supuesto de ...
a) Sustitución vulgar.
b) Sustitución pupilar.
c) Sustitución ejemplar.
d) Sustitución fideicomisaria.
Respecto a la imputación de donaciones y legados:
a) Las donaciones hechas a hijos se imputarán al tercio de mejora, si el testador no
hubiera dispuesto lo contrario.
b) Los legados hechos a los hijos o descendientes se imputarán al tercio de libre
disposición.
c) Las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejora, se
imputarán en su legítima.
d) Los legados hechos a nietos, cuyos padres vivan al morir el testador, se imputarán
a la cuota legitimaría de sus padres.
Señale la afirmación falsa:
a) La legítima del cónyuge viudo, cuando concurre con descendiente (...) Consiste
en un derecho de usufructo que recae sobre el tercio de mejora, pero puede
conmutarse, convirtiéndolo en una renta vitalicia.
b) La legítima del cónyuge viudo, cuando concurre con ascendientes del
causante, consiste en un derecho de usufructo que recae sobre los 2/3 de la
masa hereditaria.
c) La facultad de conmutar el derecho de usufructo del cónyuge viudo, como regla,
le corresponde a los herederos del causante, quienes pueden, además elegir la
modalidad de pago.
d) Si el cónyuge viudo concurre con descendientes que lo sean sólo del fallecido,
tiene la facultad de exigir la conmutación del usufructo
La mejora:
a) Consiste en un tercio de los dos destinados a la legítima del que se puede disponer
a favor de ascendientes y descendientes.
b) Puede ser otorgada tanto por testamento, como por negocio jurídico
intervivos.
c) Es revocable siempre.
d) Es una facultad personalísima que impide, sin excepción, la delegación.
Señale la afirmación falsa:
a) Los efectos de la preterición de cualquier legitimario son distintos según que la
preterición sea "intencional" o "no intencional".
b) La preterición no intencional de todos los hijos o descendientes anulará solo las
disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
c) El desheredado injustamente tiene acción para exigir la reducción de la
institución de heredero. Subsidiariamente podrá exigir la reducción de
legados y demás disposiciones testamentarias.
d) El desheredado justamente queda privado de todo derecho a la herencia, incluso
de la legítima (aunque sus herederos tienen derecho a ella por derecho de
representación).
Señale la afirmación correcta:
a) Cuando el heredero acepta a beneficio de inventario, se pagan antes los legados
que las deudas del causante.
b) Cuando los herederos aceptan puta y simplemente, responden
mancomunadamente frente a los acreedores del causante.
c) En la aceptación pura y simple, la responsabilidad del heredero por el pago
de las deudas del causante es ilimitada y, según el TS, solidaria.
d) Cuando la herencia se acepta a beneficio de inventario, los herederos responderán
limitada y mancomunadamente frente a los acreedores del causante.
Juan otorga testamento instituyendo como herederos universales de todos sus bienes a sus
dos hijos Rosa y Manuel, y a su sobrino, Antonio, que había convivido con ellos. Durante
su vida, el testador donó a su hija Rosa un apartamento en la playa; a su sobrino Antonio
le regaló, cuando terminó su carrera un "Mercedes" descapotable; y a su nieta Rosita, hija
de Rosa un caballo de carreras. Señale la afirmación correcta:
a) Rosa, Antonio y Rosita están obligados a colacionar las donaciones recibidas por
cada uno.
b) Rosa debe traer a colación el valor inicial del apartamento y del caballo donado a
Rosita.
c) Rosa debe traer a colación el valor actual del apartamento donado.
En relación con la obligación legal de alimentos resulta correcto afirmar:
a) El art. 149 CC consagra una única vía para satisfacer los alimentos el pago de la
pensión correspondiente.
b) No es necesaria la reducción de la pensión de alimentos cuando el alimentante
tenga nuevos hijos con otra pareja.
c) Alcanzar la mayoría de edad supone de forma automática la supresión de la
obligación alimenticia.
d) Según la jurisprudencia, para la modificación judicial de la cuantía de la pensión
basta con un cambio de las circunstancias coyuntural o temporal.
Un nieto reclama alimentos a sus ascendientes más cercanos que son tres abuelos. Señale
la respuesta correcta.
a) Los tres deberán ayudar por igual, esto es, dividiéndose el importe entre los tres.
b) Se repartirá el pago de la pensión de forma que los de la línea paterna pagarán el
cincuenta por ciento y los de la abuela materna el otro cincuenta por ciento.
c) Sólo deberá pagar aquél de los abuelos que tenga mejor fortuna.
d) Se repartirá el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus respectivos
recursos.
Respecto de las parejas de hecho en el Derecho civil común, es correcto afirmar que:
a) El Código Civil no reconoce derechos sucesorios a las parejas de hecho.
b) Reciben el mismo trato que el matrimonio, resultándoles aplicables por analogía
toda la normativa relativa al mismo (régimen económico matrimonial, pensión
compensatoria, etc.)
c) Según la LGSS, no tienen derecho a la pensión de viudedad.
d) Según la jurisprudencia, en caso de ruptura, el uso de la vivienda familiar se
atribuirá a su titular, con independencia de a quien corresponda la guardia y
custodia de sus hijos comunes.
Señale la respuesta correcta:
a) El menor de edad que puede contraer matrimonio sólo puede otorgar
capitulaciones matrimoniales con el consentimiento de sus padres o curador.
b) El menor de edad que pueda contraer matrimonio tiene capacidad para
otorgar por sí sólo capitulaciones matrimoniales dirigidas a pactar el régimen
de separación de bienes.
c) El menor de edad puede otorgar capitulaciones matrimoniales válidas con
consentimiento del juez.
d) El menor de edad puede otorgar capitulaciones matrimoniales válidas si el otro
miembro de la pareja es mayor de edad.
María adquiere un piso en 2001, que posteriormente, tras su matrimonio, pasa a ser el
domicilio familiar. María pretende enajenarlo. Es correcto afirmar que:
a) Podrá enajenarlo por sí sola, por ser la única titular del inmueble.
b) María no podrá enajenarlo hasta que los hijos comunes, en el caso de que los
hubiera, alcancen la mayoría de edad.
c) María necesita el consentimiento de su cónyuge para disponer de los derechos
sobre la vivienda.
d) Aunque María no puede enajenar la vivienda por sí sola, podrá arrendarla o
hipotecarla sin el consentimiento de su cónyuge.
Señale la respuesta correcta. Marga y Antonio están casados en reg1men de separación
de bienes. Marga inscribió a los dos hijos de ambos en un colegio privado que cuesta
1.000 euros mensuales. A fecha de hoy la entidad educativa le reclama 30.000 euros en
concepto de recibos impagados.
 a) El contrato celebrado entre Marga y la entidad educativa no es válido, por faltar
el consentimiento de Antonio.
b) El contrato celebrado por Marga es válido, pero el acreedor sólo puede dirigirse
contra el patrimonio personal de ésta para cobrar lo que se le debe.
c) El acreedor, pata cobrar el crédito pendiente, puede dirigirse contra Marga,
y subsidiariamente contra Antonio.
d) El acreedor puede reclamar el pago indistintamente a Marga y Antonio, porque
ambos responden solidariamente de las obligaciones contraídas por cualquiera de
ellos.
Alfonso compra un piso en el año 2000, por lo que solicita un crédito hipotecario que ha
de pagar en 20 años. En 2007 se casa con Elena bajo régimen de gananciales y establecen
en el inmueble el domicilio familiar. Es correcto afirmar que:
a) Según el TS, no hay duda de que se trata de un bien privativo de Alfonso, sin
perjuicio del correspondiente derecho de reembolso a favor de la sociedad de
gananciales.
b) Aunque fue adquirido antes de contraer matrimonio, ha de reputarse ganancial por
haber fijado en él el domicilio familiar.
c) El TS considera aplicable por analogía el art. 1357.2 Ce, por lo que
pertenecerá en pro indiviso al cónyuge adquiriente y a la sociedad de
gananciales en proporción a sus respectivas aportaciones.
d) De acuerdo con el art. 1357 .1 Ce, tendrá carácter privativo por tratarse de un bien
comprado a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales.
Señale la respuesta correcta. Juan, abogado de profesión, y Antonia, ama de casa, están
casados en régimen de gananciales y tienen dos hijos. Señale cuáles, de entre los
siguientes gastos, NO son deudas de la sociedad de gananciales:
a) El importe de los dos ordenadores adquiridos por Juan para su bufete de sus
abogados.
b) La cantidad de 600 euros que cuesta mensualmente el colegio privado al que acude
cada uno de sus hijos.
c) Los 6 plazos, a razón de 150 euros, que Antonia debe al Corte Inglés por
haber comprado, sin que lo sepa Juan, un televisor como regalo de
cumpleaños para su hermana.
d) Los gastos de la comunidad del piso, situado en un edificio en régimen de
propiedad horizontal, que heredó Antonia de su madre.
Respecto al ejercicio compartido de la guardia y custodia en caso de nulidad, separación
y divorcio es correcto afirmar:
a) Sólo será posible cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio
regulador.
b) El juez sólo podrá acordar la custodia compartida en caso de informe favorable
del Ministerio Fiscal.
 c) El Código Civil permite la custodia compartida, aunque el art. 92.5 prescribe que
debe procurarse separar a los hermanos.
d) De acuerdo con el Código Civil, el juez puede acordar excepcionalmente
dicho ejercicio compartido, a instancia de una de las partes.
Señale la afirmación FALSA:
a) La separación y el divorcio pueden solicitarse transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio.
b) La sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los
casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio
de la potestad doméstica.
c) La reconciliación posterior a la sentencia de divorcio deja sin efecto al
divorcio acordado, siempre que se pongan en conocimiento del juez.
d) Cualquier cónyuge está legitimado para instar la acción de separación o divorcio
sin que el otro pueda oponerse a la separación o el divorcio.
Señale la respuesta correcta. En caso de separación, nulidad y divorcio, el uso de la
vivienda familiar, en defecto de acuerdo de los cónyuges:
a) Corresponderá en todo caso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de
protección.
b) Corresponderá en todo caso al cónyuge titular de la vivienda, si la misma no es
titularidad de ambos.
c) Según la jurisprudencia, en caso de precario, el derecho de uso de la vivienda
atribuida judicialmente, no impide la acción de desahucio.
d) Si el uso de la vivienda corresponde al cónyuge que queda en compañía de los
hijos comunes, el nuevo matrimonio de éste provocará la extinción del derecho.
Señale la respuesta correcta. Juan y Ana viven juntos. Tras quedar ésta embarazada
deciden contraer matrimonio. Cinco meses después de la celebración del matrimonio nace
su hija Mariana.
a) Para que Ana conste en el Registro Civil como hija de Juan es necesario que éste
reconozca a la recién nacida como hija suya en documento público o
compareciendo ante el Juez encargado del RC-
b) Para que conste la filiación paterna de Ana basta con que el matrimonio esté
inscrito en el Registro Civil, en cuyo caso operará la presunción de paternidad del
marido de la madre, establecida en el art. 116 CC.
c) Ana constará en el Registro Civil como hija de Juan, pero éste podrá desvirtuar la
presunción de paternidad consecuencia de su matrimonio con Ana mediante
declaración auténtica en contrario.
d) Ana constará en el Registro Civil como hija de Juan por virtud de la
presunción de paternidad del marido de la madre y sólo podrá destruirse
dicha presunción mediante declaración en contrario de ambos cónyuges.
Francisco, separado de hecho de su cónyuge, fallece sin testamento. Le sobreviven un tío
materno, un primo de parte de su padre, un sobrino (hijo de un hermano premuerto) y su
cónyuge. De acuerdo con el Código Civil, es correcto afirmar que, fe sucederá:
a) Su cónyuge, porque sólo la separación judicial priva del derecho a suceder
abintestato.
b) Tanto su sobrino, como su tío, por partes iguales, por tratarse ambos de colaterales
en el tercer grado.
c) Sólo su sobrino.
d) Su tío, su primo y su sobrino, por partes iguales.
Señale la respuesta correcta. La dignidad para suceder:
a) No impide al indigno adquirir fo que por legítima le corresponde.
b) Se recoge en el CC a través de una lista de causas no exhaustiva.
c) Es una sanción legal por la conducta reprochable de ciertos sujetos cuya eficacia
se debe a la voluntad del testador.
d) Sólo es posible en la sucesión testada.
Es correcto afirmar que el derecho de representación:
a) No tiene lugar en la línea recta ascendente.
b) No tiene lugar en la línea recta descendente.
e) No tiene lugar en la línea colateral
c) Procede en caso de premoriencia, incapacidad y repudiación.
Señale la respuesta FALSA:
a) El derecho de acrecer sólo opera en la sucesión testada, nunca en la intestada,
ya que en ella entra en juego el derecho de representación.
b) Para que en la sucesión testada entre en juego el derecho de acrecer es necesario
que exista un llamamiento solidario y que se produzca una vacante.
c) En la sucesión testada, existiendo llamamiento solidario, el derecho de acrecer
opera en los supuestos de premoriencia, indignidad, incapacidad y repudiación,
pero también en cualquier otros supuesto de vacante.
d) Cuando el testador ha hecho uso del tercio de mejora para beneficiar sólo a alguno
de sus descendientes y alguno de ellos falla, se entiende mayoritariamente que el
acrecimiento se produce sólo entre los mejorados.
En Derecho civil común, es corrector afirmar que, el testamento:
a) Ha de tener necesariamente contenido patrimonial y dispositivo.
b) Puede ser otorgado conjuntamente por varias personas en un único instrumento
c) Puede ser otorgado por mandatario o comisario.
d) Su otorgamiento exige el cumplimiento de formas ad solemnitatem.
En relación con la revocación del testamento es correcto afirmar:
a) Un testamento notarial no puede ser revocado por un testamento ológrafo.
 b) Según el Código civil, el testamento posterior siempre revoca anterior
c) Según jurisprudencia, aunque no conste la voluntad de que el testamento
anterior subsista, el testamento anterior no quedará revocado por el
posterior si ambos son compatibles.
d) El Código civil admite la validez de las cláusulas que limitan la facultad de
revocar.
Indique la respuesta FALSA:
a) En la sustitución vulgar el número de sustitutos se limitan
b) El testador que tenga herederos forzosos en ningún caso puede someter a
sustitución la legítima estricta.
c) En la sustitución pupilar la disposición del sustituyente se extingue si el menor
alcanza los catorce años.
d) Pueden ser sustituidas dos o más personas a una sola, y al contrario, una sola a
dos o más herederos.
Respecto a la sustitución fideicomisaria resulta correcto afirmar:
a) Si es a favor de personas vivas al momento de fallecimiento del testador, sólo
serán válidas siempre que no pasen del segundo grado.
b) No puede establecerse a favor de personas no vivas al momento del fallecimiento
del testador.
c) El fiduciario tiene en todo caso la obligación de conservar lo que adquiere del
causante.
d) No resulta aplicable el límite de llamamientos del artículo 781 CC al
fideicomiso de residuo.
Indique la respuesta correcta:
a) Entre los alimentos no se incluirán los gastos de embarazo y parto.
b) Cuando fallezca el alimentista, sus herederos estarán obligados a devolver lo que
éste hubiese recibido anticipadamente.
c) Cuando recaiga sobre dos o más personas, la obligación de dar alimentos, se
repartirá por partes iguales, entre ellas, el pago de la pensión.
d) No es renunciable el derecho a los alimentos.
Es correcto afirmar que:
a) La obligación de alimentos entre parientes no comprende nunca la instrucción del
alimentista.
b) El derecho a percibir alimentos prescribe a los cinco años.
c) Están obligados recíprocamente a dar alimentos todos los parientes, en línea recta
y colateral.
d) Los alimentos se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda.
Indique la respuesta correcta. No pueden contraer matrimonio:
a) Los menores de edad.
 b) Los que no estén ligados con vínculo matrimonial.
c) Los colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado.
d) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.
Indique la respuesta correcta:
a) El incapacitado judicialmente no puede otorgar capitulaciones matrimoniales ni
siquiera con la asistencia de sus padres, tutores o curadores.
b) Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro
matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un
año.
c) En capitulaciones matrimoniales no podrán los otorgantes estipular el régimen
económico de su matrimonio sino que sólo podrán sustituirlo.
d) Las capitulaciones matrimoniales no podrán otorgarse después de celebrado el
matrimonio.
Indique la respuesta correcta. Son bienes privativos de cada uno de los cónyuges:
a) Los obtenidos por su trabajo o industria.
b) Los frutos, rentas e intereses que produzcan los bienes privativos.
c) Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de
otras causas que eximan de restitución.
d) Los bienes y derechos que adquiera después de comenzar la sociedad de
gananciales por título gratuito.
Indique la respuesta FALSA. Son bienes gananciales:
a) Los bienes adquiridos a título oneroso a costa del causal común si la adquisición
se hace para uno sólo de los esposos.
b) Los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común si la adquisición
se hace para la comunidad.
c) Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por
uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.
d) El resarcimientos de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges.
Respecto del régimen de participación, indique la respuesta correcta:
a) Durante la vigencia del régimen se aplicará, como régimen supletorio, el de
gananciales.
b) Si los casados en este régimen adquieren conjuntamente algún bien o
derecho, les pertenece en pro indiviso ordinario.
c) Si el pasivo fuese superior al activo, el patrimonio inicial será negativo.
d) Podrá convenirse una participación que no sea por mitad si existen descendientes
no comunes.
Respecto del régimen de separación de bienes, indique la respuesta FALSA:
a) Pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del
régimen y los que después adquiera por cualquier título.
 b) Corresponderá a cada cónyuge la administración, goce y libre disposición de sus
bienes.
c) La separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los
cónyuges en caso de separación personal.
d) Los cónyuges, a falta de convenio, contribuirán al sostenimiento de las cargas del
matrimonio, por mitad.
Respecto de la determinación de la filiación no matrimonial, indique la respuesta correcta:
a) El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su
conocimiento expreso o tácito.
b) Cuando un progenitor hiciera el reconocimiento separadamente deberá manifestar
en él la identidad del otro.
c) El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si fuera consentido por el
Ministerio Fiscal.
d) No puede impugnarse el reconocimiento si hay vicios del consentimiento.
Indique la respuesta correcta:
a) El derecho de acrecer no tendrá ligar entre los legatarios y los usufructuarios.
b) En las sucesiones legítimas, la parte del que repudia la herencia acrecerá
siempre a los coherederos.
c) En la sucesión testada, la cuota legitimaria del heredero forzoso premuerto acrece
siempre a los demás herederos forzosos.
d) En relación a la mejora, si uno de los mejorados falla, nunca hay derecho de
acrecer.
Respecto del derecho de representación, indique la respuesta FALSA:
a) No se pierde el derecho de representar a una persona por haber renunciado su
herencia.
b) No podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o
incapacidad.
c) Se llama derecho de representación al que tienen los parientes de una persona para
sucederse en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar.
d) El derecho de representación tendrá siempre lugar en línea recta ascendente,
pero nunca en la descendente.
Señale la afirmación correcta:
a) Se denomina sustitución ejemplar a la disposición testamentaria en la que se
designa a un sustituto que ocupará el lugar del menor que se muera antes de
cumplir los 14 años.
b) La sustitución vulgar es una disposición testamentaria que consiste en el
nombramiento de un heredero para que lo sea después del llamado en primer
lugar.
 c) El TS y un sector de la doctrina entienden que la sustitución pupilar y la
ejemplar constituyen una excepción al carácter personalísimo del
testamento.
Señale la respuesta correcta:
a) Cuando se entra en una sucesión intestada por representación en la línea
descendiente, el reparto se hace por estirpes, y no por cabezas
b) En la sucesión intestada, el derecho de representación juega en los casos de
repudiación, premoriencia e incapacidad para suceder del primer llamado.
c) El derecho de presentación opera en la sucesión intestada en la línea recta
ascendiente, descendiente y colateral, pero en esta última, sólo hasta el cuarto
grado de parentesco.
d) Todas las anteriores son verdaderas.
Señale la respuesta correcta:
a) Es elemento constitutivo del negocio de capitulaciones matrimoniales la
inscripción en el Registro Civil.
b) Las capitulaciones matrimoniales son válidas y eficaces cualquiera que sea la
forma de su celebración; pero precisan de forma pública para ser oponibles a
terceros.
c) La inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil es meramente
declarativa.
d) El menor de edad emancipado que pueda casarse sólo puede otorgar
capitulaciones matrimoniales para prever el régimen de separación de bienes.
Señale la respuesta correcta:
a) Si el llamado a una herencia fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, la
parte a la que fue llamado acrece a los demás o, en su caso, se abrirá la sucesión
intestada respecto de esa parte.
b) Si el llamado a una herencia intestada fallece sin haber aceptado o repudiado la
herencia, opera el derecho de representación a favor de sus propios descendientes.
c) Si el llamado a una herencia fallece sin haber aceptado o repudiado la
herencia, transmite ese mismo derecho a aceptar o repudiar a sus propios
herederos.
d) Todas las anteriores son falsas.
En el marco del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales:
a) Los bienes comprados a plazos tienen siempre condición ganancial o privativa,
según la naturaleza ganancial o privativa del primer desembolso.
b) En el caso de adquisición de vivienda habitual, se equipara el pago de las cuitas
hipotecarias al pago del precio aplazado, para aplicarle el régimen previsto en la
opción anterior.
c) En el caso de adquisición de vivienda habitual, so el primer desembolso es
privativo, pero dentro de los posteriores desembolsos hay pagos con dinero
 ganancial, la vivienda será privativa, sin perjuicio de los reembolsos
correspondientes para evitar el enriquecimiento del cónyuge titular.
d) Todas las anteriores opciones son falsas.
Señale la opción correcta:
a) Las deudas contraídas por un cónyuge son siempre privativas por definición.
b) De las deudas contraídas por ambos cónyuges conjuntamente, siempre
responderán los bienes gananciales, así como los privativos de cada uno de
ellos.
c) Cada cónyuge responde de sus deudas propias con sus bienes, y si estos bienes no
son suficientes, los acreedores pueden dirigirse contra los bienes gananciales, pero
sólo contra la mitad que le corresponde al cónyuge deudos de esos gananciales.
d) Todas las anteriores opciones son verdaderas.
Señale la opción correcta:
a) En caso de separación o divorcio, el uso de la vivienda habitual debe atribuirse al
cónyuge propietario en todo caso. Sólo cuando la vivienda es ganancial puede
atribuirse su uso temporal a cualquiera de los cónyuges.
b) La separación de los cónyuges no extingue las obligaciones alimenticias
recíprocas entre ambos.
c) La pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges sólo cabe establecerla
en caso de separación, nunca en caso de divorcio.
d) Todas las alternativas anteriores son verdaderas.
Señale la respuesta correcta. En el marco de la obligación legal de alimentos, el orden
jerárquico de exigibilidad por parte del alimentista es el siguiente:
a) Cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos.
b) Cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos.
c) Ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos.
d) Descendientes, ascendientes, cónyuge, hermanos.
Señale la alternativa correcta:
a) Las donaciones por razón del matrimonio quedan sin efecto sin el
matrimonio no se contrae en el plazo de un año desde la donación.
b) Las donaciones por razón del matrimonio sólo pueden otorgarse después de
celebrado el matrimonio.
c) Las donaciones por razón del matrimonio pueden otorgarse antes o después del
matrimonio, y en cualquier caso, si son hechas conjuntamente a ambos cónyuges,
el bien así adquirido tendrá la condición de bien ganancial.
d) Las donaciones por razón del matrimonio no se someten a las reglas generales de
forma de las donaciones.
Señale la alternativa correcta:
 a) El menos de edad puede aceptar una herencia a él deferida sin necesidad de
intervención de su representante legal, siempre que se limite a aceptarla a
beneficio de inventario.
b) El incapacitado sometido a tutela sólo puede aceptar o repudiar la herencia
deferida a través de su tutor, el cual puede libremente aceptarla o repudiarla.
c) El representante del menor de edad necesita autorización judicial para
repudiar la herencia deferida al menor representado; y en caso de que la
autorización le sea denegada, sólo cabe la aceptación a beneficio de
inventario.
d) Todas son falsas.
En relación con la obligación legal de alimentos, es correcto afirmar:
a) Los alimentos sólo se deben cuando una sentencia constituya el derecho a
reclamarlos.
b) Los alimentos sólo pueden hacerse efectivos mediante una pensión de naturaleza
dineraria.
c) Los alimentos se deben desde que surge la necesidad, pero no se abonarán
sino desde el día de la interposición de la demanda de su reclamación.
d) La cuantía de los alimentos vienen determinada exclusivamente por la necesidad
de quien los reclama, independientemente del caudal o medios de quien los deba
dar.
Señale la opción correcta.
a) Un bien comprado, en parte con dinero ganancial, y en parte con dinero privativo,
es siempre ganancial, debido a la presunción general de ganancialidad en el
régimen económico de sociedad de gananciales, sin que surja derecho de
reembolso alguno a favor del cónyuge que ha aportado dinero privativo suyo.
b) Un bien comprado, en parte con dinero ganancial, y en parte con dinero privativo,
es siempre ganancial, debido a la presunción general de ganancialidad en el
régimen económico de sociedad de gananciales, pero el cónyuge que ha aportado
dinero privativo tiene un derecho de reembolso por esta última cuantía.
c) Un bien no puede ser, en parte ganancial y en parte privativo, porque ello
implicaría un régimen dominical por cuotas, lo que es conceptualmente
imposible en el régimen económico de sociedad de gananciales.
d) Todas las anteriores son falsas.
El parentesco que uno a un tío carnal y a un sobrino es:
a) Línea recta descendiente, de tercer grado.
b) Línea recta ascendente, de tercer grado.
c) Línea colateral, de cuarto grado.
d) Línea colateral, de tercer grado.
En materia de determinación de la filiación paterna es correcto decir:
 a) Los hijos nacidos en constante matrimonio se consideran hijos del marido de
la madre, sin perjuicio de las acciones judiciales de reclamación o de
impugnación que procedan.
b) Los hijos nacidos en los primeros 180 días del matrimonio sólo se consideran hijos
del marido de la madre, si éste da su consentimiento a la paternidad.
c) Los hijos nacidos en el seno de una pareja de hecho, se presumen hijos de la pareja
de la madre, si la pareja está inscripta en el Registro de Parejas de Hecho de la
Comunidad Autónoma correspondiente al domicilio de pareja.
d) Todas son verdaderas.
Señale la opción correcta:
a) En caso de separación, sigue existiendo entre los cónyuges obligación
recíproca de alimentos.
b) En caso de divorcio, sigue existiendo entre los cónyuges obligación recíproca de
alimentos, y puede acumularse a una pensión compensatoria.
c) Tanto en los casos de separación como de divorcio, desaparece cualquier
obligación alimenticia entre los cónyuges.
d) Un matrimonio no puede disolverse por divorcio sin haber pasado antes por la
fase de separación judicial.
Señale la opción correcta:
a) En el régimen de sociedad de gananciales, cada cónyuge puede disponer
intervivos de su cuota de participación en la sociedad de gananciales, como
cualquier comunero en régimen de comunidad de bienes.
b) Vigente el régimen de sociedad de gananciales, es conceptualmente imposible que
albos cónyuges pueden ser copropietarios de un bien en régimen de comunidad
ordinario.
c) Si sobre un bien privativo se hacen mejoras pagadas con dinero ganancial, el bien
mejorado pasa a ser en parte privativo y en parte ganancial en proporción a la
cuantía ganancial invertida.
d) Todas las anteriores son falsas.
Señale la CORRECTA:
a) Cuando se entra en una sucesión intestada por representación en la línea
descendente, el reparto se hace por estirpes, y no por cabezas.
b) En la sucesión intestada, el derecho de representación juega en los casos de
repudiación, premoriencia e incapacidad para suceder del primer llamado.
c) El derecho de presentación opera en la sucesión intestada en la línea recta
ascendente, descendiente y colateral pero en esta última, sólo hasta el cuarto grado
de parentesco.
d) Todas las anteriores son verdaderas.
Señale la FALSA:
 a) La sustitución vulgar se prevé, salvo voluntad distinta expresada por el testador,
para el caso en que el primer llamado premuera, no pueda o no quiera aceptar la
herencia.
b) La previsión de una sustitución vulgar evita el acrecimiento en todo caso.
c) La encadenación de sustituciones fideicomisarias tiene como límite el
segundo grado de parentesco.
d) El testador puede establecer tantas sustituciones fideicomisarias como quiera, con
tal que sea en favor de personas que estuviesen vivas al tiempo de fallecer.
Señale la CORRECTA:
a) Si el llamado a una herencia fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, la
parte a que fue llamado acrece a los demás, o en su caso, se abrirá la sucesión
intestada respecto de esa parte.
b) Si el heredero sujeto a término inicial fallece antes de que se cumpla el plazo, el
llamamiento caduca y su parte acrecerá a los demás, o si no, se abrirá la sucesión
intestada respecto a esa parte.
c) Si el llamado a la herencia fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia,
transmite ese mismo derecho a aceptar o repudiar a sus propios herederos
d) Todas las anteriores son falsas.
En el marco del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales:
a) Los bienes comprados a plazos tienen siempre condición ganancial o privativa,
según la naturaleza ganancial o privativa del primer desembolso.
b) En el caso de adquisición de vivienda habitual, se equipara el pago de las cuotas
hipotecarias al pago del precio aplazado, para aplicarle el régimen previsto en la
opción anterior.
c) En el caso de adquisición de vivienda habitual, si el primer desembolso es
privativo, pero dentro de los posteriores desembolsos hay pagos con dinero
ganancial, la vivienda será privativa, sin perjuicio de los reembolsos
correspondientes para evitar el enriquecimiento del cónyuge titular.
d) Todas las anteriores son falsas.
Señale la opción CORRECTA:
a) Las deudas contraídas por un cónyuge son siempre privativas por definición.
b) De las deudas contraídas por ambos cónyuges conjuntamente, siempre
corresponderán los gananciales, así como los privativos de cada uno de ellos.
c) Cada cónyuge responde de sus deudas propias con sus bienes, y si estos bienes no
son embargables/enajenables, los acreedores pueden dirigirse contra los bienes
gananciales, pero sólo contra la parte que le corresponde al cónyuge deudor en
esos gananciales.
d) Todas las anteriores opciones son verdaderas.
Señale la opción CORRECTA:
 a) En caso de separación o divorcio, el uso de la vivienda habitual debe atribuirse al
cónyuge propietario en todo caso. Solo cuando la vivienda es ganancial puede
atribuirse su uso temporal a cualquiera de los cónyuges.
b) La separación de los cónyuges no existe guíe las obligaciones alimenticias
recíprocas entre ambos.
c) La pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges sólo cabe establecerla
en caso de separación, nunca en caso de divorcio.
d) Todas las alternativas anteriores son verdaderas.
Señale la opción CORRECTA. En el marco de la obligación legal de alimentos, el orden
jerárquico de exigibilidad por parte del alimentista es el siguiente:
a) Cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos.
b) Cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos.
c) Ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos.
d) Descendientes, ascendientes, cónyuge, hermanos.
Señale la alternativa CORRECTA:
a) Las donaciones por razón del matrimonio quedan sin efecto si el matrimonio
no se contrae en el plazo de un año desde la donación.
b) Las donaciones por razón del matrimonio sólo pueden otorgarse después de
celebrado el matrimonio.
c) Las donaciones por razón del matrimonio pueden otorgarse antes o después del
matrimonio, y en cualquier caso, si son hechas conjuntamente a ambos cónyuges,
el bien así adquirido tendrá la condición de bien ganancial.
d) Las donaciones por razón del matrimonio no se someten a las reglas generales de
forma de las donaciones.
Señale la alternativa CORRECTA:
a) En la sucesión intestada, derecho de acrecer opera con preferencia a la entra por
representación.
b) En la sucesión testada, la sustitución vulgar opera con preferencia al derecho
de acrecer.
c) En la sucesión testada, el derecho de acrecer opera con preferencia a la sustitución
vulgar.
d) El derecho de representación opera con preferencia a la sustitución y al
acrecimiento tanto en la sucesión testada como en la intestada.
El parentesco que une a un tío carnal y a un sobrino es:
a) La línea recta descendiente, de tercer grado.
b) Línea recta ascendente, de tercer grado.
c) Línea colateral, de cuarto grado.
d) Todas son falsas.
En la sustitución fideicomisaria, es correcto afirmar que:
 a) El fideicomisario sucede al fiduciario.
b) El fiduciario sucede al fideicomisario.
c) El fideicomisario sucede al testado, pero recibe los bienes del fiduciario.
d) El fiduciario es un mero usufructuario de los bienes fideicomitidos con el fin de
conservarlos para entregarlos al fideicomisario.
Señale la afirmación falsa:
a) La legítima del cónyuge viudo, cuando concurre con descendientes consiste en un
derecho de usufructo que recae sobre el tercio de mejora, pero puede conmutarse
convirtiéndolo en una renta vitalicia.
b) La legítima del cónyuge viudo, cuando concurre con ascendientes del
causante, consiste en un derecho de usufructo que recae sobre los 2/3 de la
masa hereditaria.
c) El cónyuge viudo separado de hecho no tiene derecho a la legítima.
d) Si el cónyuge viudo concurre con descendientes que lo sean solo del fallecido,
tiene la facultad de exigir la conmutación del usufructo.
Señale la afirmación falsa:
a) Todas las causas de indignidad son causas de desheredación.
b) La preterición no intencional de todos los hijos o descendientes anulará sólo las
disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
c) El desheredado injustamente tiene acción para exigir la reducción de la
institución de heredero. Subsidiariamente podrá exigir la reducción de
legados y demás disposiciones testamentarias.
d) Los herederos del injustamente desheredado tienen derecho, por representación, a
la legítima del desheredado.
Carlos otorga testamento en 2008 instituyendo como herederos a sus dos hijos, Andrés y
Ana, y legando el tercio de libre disposición a su mujer. Un año después, y como
consecuencia de una demanda de reconocimiento de filiación tiene reconocimiento de la
existencia de una hija extra matrimonial, Mínima, fruto de una relación amorosa de su
juventud. La sentencia que falla declarando la paternidad de Carlos se dicta en junio de
2010. Un mes después muere Carlos y Mónica quiere reclamar lo que le corresponde en
concepto de legítima. A tal efecto debe:
a) Solicitar que se declare la nulidad del testamento y se abra la sucesión intestada.
b) Solicitar que se anule la institución de heredero a favor de Andrés y Ana y se
repartan los 2/3 de la herencia entre los tres hijos (Andrés, Ana y Mónica).
c) Solicitar que se declare nulo el legado del tercio de libre disposición a favor del
cónyuge viudo.
d) Solicitar que se reduzcan tanto la institución de heredero a favor de Andrés
y Ana como el legado a favor del cónyuge en la medida necesaria para cobrar
su legítima.
Señale la afirmación correcta:
 a) Cuando el heredero acepta a beneficio de inventario se pagan antes los legados
que las deudas del causante.
b) Cuando los herederos aceptan pura y simplemente, responden
mancomunadamente frente a los acreedores del causante.
c) En la aceptación pura y simple, la responsabilidad del heredero por el pago
de las deudas del causante es ilimitada y, según el Tribunal Supremo,
solidaria.
d) Cuando la herencia se acepta a beneficio de inventario, los herederos responderán
ilimitada y mancomunadamente frente a los acreedores del causante.
Sobre las capitulaciones matrimoniales, es correcto afirmar:
a) Las capitulaciones matrimoniales sólo pueden otorgarse por personas mayores de
edad.
b) Son nulas las capitulaciones matrimoniales que no establecen el régimen
económico del matrimonio que vaya a celebrarse.
c) Pueden otorgarse en documento público o privado.
d) Son eficaces frente a terceros cuando se inscriben en el Registro Civil.
Señale la opción falsa:
a) El CC prohíbe el legado de parte alícuota.
Señale la correcta:
a) Los descendientes de heredero forzoso que han sido injustamente
desheredados tienen derecho a la legítima de éste por derecho de
representación.
Señale la correcta:
a) Según el CC es posible que el testador establezca sustitución fideicomisaria
sobre el tercio de la legítima estricta.
Señale la correcta:
a) En el testamento abierto, el testador puede expresar ante el notario su última
voluntad oralmente o por escrito.
¿Cuáles son los tres testamentos especiales (frente a los comunes) que regula el Código
Civil?
a) Militar, marítimo y ológrafo.
b) Militar, testamento es caso de epidemia y el hecho en lengua extranjera.
c) Militar, marítimo y el hecho en lengua extranjera.
d) Ninguna es correcta.
Señala la respuesta correcta en el caso de que se embargue un bien privativo que
constituya la vivienda habitual de los cónyuges.
a) No es posible su inscripción en el registro.
 b) No es posible la inscripción salvo que el titular declare que el bien está libre de
cargas.
c) Es posible la inscripción y posterior subasta del bien con autorización judicial,
previo informe del Ministerio Fiscal.
d) Será necesario para la anotación del embargo la notificación del mismo al
cónyuge del titular.
¿Podrán los futuros esposos donarse antes del matrimonio en capitulaciones
matrimoniales?
a) Sólo para el caso de muerte.
b) En ningún caso es posible la donación de bienes futuros.
c) Sólo es posible por razón de matrimonio la donación entre los futuros esposos de
los bienes presentes.
d) Ninguna es correcta.
¿Cuál de los siguientes no es un presupuesto del derecho de representación?
a) Que el que ejercita el derecho sea hijo de uno de los hermanos del causante en
concurrencia con sus tíos.
b) Que el llamado a la herencia haya repudiado la herencia.
c) Que quien quiera ejercitar el derecho sea descendiente de quien no ha podido
heredar.
d) Que el que ejercite el derecho de representación no se encuentre incurso en causa
de indignidad.
Señale la respuesta correcta en relación con la gestión de la sociedad de gananciales:
a) Debe ser siempre conjunta.
b) Solamente hay una excepción a la regla general de la administración conjunta, que
es la contemplada en el art. 1319 CC referido al ámbito de la potestad doméstica,
pudiendo cualquiera de los cónyuges realizar los actos encaminados a atender las
necesidades ordinarias de la familia.
c) Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro y sin su conocimiento, tomar
como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los
usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión.
d) Para realizar gastos urgentes de carácter necesario bastará el conocimiento
de uno de los cónyuges.
¿Se puede anotar en el registro de la Propiedad un embargo sobre bienes gananciales si
la demanda sólo se dirigió contra uno de los cónyuges (el que figuraba como deudor)?
a) En ningún caso.
b) Sí, pero es necesario exigir previamente la notificación al cónyuge no deudor
de la demanda o del embargo trabado.
c) Sí, siempre que la demanda se haya notificado al cónyuge no deudor y éste se
haya personado en el procedimiento con abogado y procurador.
d) No se puede, salvo que el juez lo acuerde previo informe del Ministerio Fiscal.
¿Cuál de los siguientes supuestos no es causa de nulidad del matrimonio?
a) Haber condenado en sentencia firme uno de los cónyuges por atentar contra
la vida del otro.
b) El error en la identidad de la persona del otro cónyuge.
c) El matrimonio contraído por coacción.
d) El matrimonio contraído por dos jóvenes no emancipados sin dispensa del Juez
de Primera Instancia.
Si no existen hijos, el uso de la vivienda familiar tras un procedimiento de divorcio a
quién corresponde:
a) Al cónyuge que percibe menos ingresos por su trabajo en todo caso.
b) Dependerá en cada caso de lo que el Juez acuerde atendidas las
circunstancias.
c) Ambos cónyuges, estableciendo un Código Civil un sistema rotatorio por
anualidades.
d) Ninguna es correcta.
Señale la afirmación verdadera:
a) La obligación de satisfacer las necesidades de los hijos cesa durante el proceso de
divorcio.
b) Los progenitores están obligados en el ejercicio de la patria potestad e incluso
privándose de ella, a satisfacción las necesidades de alimentos de los hijos.
c) El juez no está facultado en ningún caso para imponer obligaciones en concepto
de contribuciones de los progenitores a los alimentos de los hijos.
d) El padre y la madre que no ostente la patria potestad no está obligado a prestar
alimentos.
Señale cómo se computa el parentesco en línea recta:
a) Se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se
hace la computación.
b) Se sube hasta el primer familiar ascendente y se suma una generación.
c) Se cuentan tantos grados como familiares afines haya.
d) Se cuentan tantos grados como generaciones o personas descontando la del
progenitor.
La reclamación de alimentos, cuando sean dos o más obligados a prestarlos, se harán por
el siguiente orden (señalar la opción correcta):
a) 1º a los descendientes de grado más próximo, 2º a los descendientes, 3º a los
hermanos y 4º al cónyuge.
b) 1º al cónyuge, 2º a los descendientes de grado más próximo, 3º a los
ascendientes de grado más próximo, 4º a los hermanos.
c) 1º a los descendientes de grado más próximo, 2º a los hermanos, 3º al cónyuge, 4º
a los ascendientes de grado más próximo.
 d) Ninguna de las anteriores es correcta.
Señale la afirmación verdadera con relación a la pensión compensatoria:
a) El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que la motivó.
b) El derecho a la pensión compensatoria no se extingue por contraer al acreedor
nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
c) El derecho a la pensión compensatoria se extingue por el sólo hecho de la muerte.
d) Todas son falsas.
¿Qué sujetos intervienen en la sustitución pupilar?
a) El sustituyente, el causante y el transmitente.
b) El causante, el transmitente y el transmisario.
c) El sustituyente, el sustituto y el transmitente.
d) Ninguna es correcta.
Indique la respuesta correcta en relación con la sustitución fideicomisaria:
a) Supone el llamamiento de un segundo o ulterior heredero sustituto para el caso de
que el llamado instituido no llegue a serlo.
b) No surtirán efecto las sustituciones fideicomisarias que no se hagan de una
manera expresa.
c) Serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del tercer grado.
d) En el fideicomiso de residuo el primer llamado no puede disponer de los bienes
hereditarios.
Señalar la respuesta falsa en relación a quienes tienen incapacidad absoluta para suceder.
a) Las criaturas abortivas.
b) El sacerdote que hubiera confesado a un testador durante su última
enfermedad.
c) Las asociaciones no permitidas por la Ley.
d) El heredero voluntario que se muere antes que el testador.
Señalar la respuesta correcta acerca de la indignidad para suceder:
a) No admite rehabilitación ni la remisión en documento público si el testador la
conoció después de hacer testamento.
b) Se refiere a personas que por su relación con el causante, por ser el Notario
autorizante o alguno de los testigos que intervino en el testamento, no pueden ser
sucesores del mismo.
c) Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al
tiempo de hacer testamento.
d) Todas son correctas.
En relación con la custodia compartida, señale la afirmación correcta:
a) Sólo se concede en casos de solicitud por ambos progenitores.
 b) Debe aplicarse como régimen general de custodia en casos de crisis
matrimonial.
c) La Ley determina que, cuando se establece, el juez debe adjudicar también el uso
de la vivienda familiar a ambos progenitores por turnos.
d) Para su concesión, la ley requiere informe favorable del Ministerio Fiscal.
Señale la afirmación correcta. En el marco de la obligación legal de alimentos, el orden
jerárquico de exigibilidad es el siguiente:
a) Cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos.
b) Cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos.
c) Ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos.
d) Descendientes, ascendientes, cónyuge, hermanos.
Respecto a la dispensa judicial para contraer matrimonio es correcto afirmar:
a) Que puede concederse respecto al impedimento de muerte dolosa del cónyuge o
persona de análoga relación afectiva.
b) Que puede concederse respecto al impedimento de parentesco colateral.
c) Que su concesión surte efectos incluso si se insta con posteridad a haberse
contraído matrimonio bajo impedimento.
d) Todas las anteriores son correctas.
Señale la respuesta correcta:
a) Para que los cónyuges pueden acordar su separación o divorcio ante el secretario
Judicial o el Notario competente, basta con que se presente de mutuo acuerdo y
se respeten los plazos legales.
b) No es precisa la presentación de convenio regulador, en los casos de separación o
divorcio de mutuo acuerdo.
c) Nulidad y divorcio son los únicos procesos matrimoniales que extinguen el
vínculo matrimonial.
d) Todas las anteriores son correctas.
Señale la respuesta correcta:
a) La sentencia que declara la separación de los cónyuges no puede establecer
pensión compensatoria para un cónyuge ya que ésta sólo cabe en los casos de
nulidad y divorcio.
b) En los casos de divorcio el cónyuge que se encuentra en situación de necesidad
puede exigir una pensión legal de alimentos.
c) En los casos de separación es compatible la pensión de alimentos y la pensión
compensatoria para un cónyuge.
d) La sentencia que declare la separación de los cónyuges no puede establecer
pensión de alimentos a favor del cónyuge separado porque solo los hijos tienen
derecho de alimentos.
Señale la respuesta correcta:
 a) En nuestro ordenamiento jurídico sólo es posible estar sometido a uno de los
régimen económico matrimonial regulados en el CC.
b) El régimen de separación de bienes, en Derecho Común, es el régimen supletorio
de primer grado.
c) Es posible pactar por medio de capitulaciones matrimoniales un régimen
económico matrimonial convencional distinto a los regulados en el CC.
d) En el régimen de participación los bienes adquiridos por cada cónyuge pertenece
a ambos cónyuges por la mitad.
Para constituir una hipoteca sobre la vivienda habitual de la familia, cuya propiedad es de
uno sólo de los cónyuges, siendo el régimen económico del matrimonio el de separación
de bienes (señale la respuesta correcta):
a) Basta el consentimiento del cónyuge propietario.
b) Se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, o, en su caso, autorización
judicial.
c) Sólo puede constituirse la hipoteca con autorización judicial.
d) Se requerirá el consentimiento de todos los que tengan su domicilio en dicha
vivienda.
La acción de impugnación de la filiación matrimonial (seleccione la afirmación correcta):
a) Sólo puede ejercitarla el marido y puede hacerlo, exclusivamente, dentro del año
siguiente a la inscripción de la filiación en el Registro.
b) Puede ejercitarse en caso de determinación por reconocimiento, sí hay vicios
del consentimiento.
c) Si lo puede ejercitarse acompañada de una prueba de patrón genético que
demuestre la inexistencia de relación de filiación.
d) No puede ejercitarse si la filiación se estableció a través de un reconocimiento de
complacencia.
Señale la respuesta falsa:
a) El adoptando mayor de doce años debe consentir la adopción,
b) Las parejas de hecho pueden adoptar con las mismas condiciones que las parejas
casadas.
c) Al menos uno de los adoptantes debe tener, como mínimo, dieciséis años más que
el adoptado.
d) No está permitida la adopción de mayores de edad, salvo que hayan sido
incapacitados judicialmente.
Señale la alternativa falsa:
a) La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo.
b) El prometido que conoce la infidelidad de su pareja no está obligado a
contraer matrimonio pero queda obligado a resarcir los gastos hechos en
consideración al matrimonio prometido.
 c) El incumplimiento de promesa de matrimonio no genera la indemnización de la
pérdida de lucro (lucro cesante) producida a la otra parte.
d) La acción para exigir el resarcimiento de los daños causados por el
incumplimiento sin causa de la promesa de matrimonio caduca al año de la
negativa a celebrarlo.
Señale la afirmación falsa en el régimen económico de gananciales:
a) Nunca es cargo de la sociedad de gananciales el sostenimiento, alimentación
y educación de los hijos no comunes.
b) Las ganancias obtenidas en el juego por uno de los cónyuges se consideran
gananciales.
c) Ante el embargo de la participación de un cónyuge en el caudal común, el otro
cónyuge puede solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial.
d) En sede de liquidación, los reintegros debidos por la sociedad a los patrimonios
privativos de los cónyuges se deben hacer después de haber saldado cualquier otra
deuda.
Es correcto afirmar que:
a) Las causas de incapacidad por prohibición para suceder se miden respecto al
momento de apertura de la sucesión.
b) El Código Civil sanciona con la invalidez la disposición realizada a favor del
indigno.
c) Las causas de incapacidad relativa para suceder son siempre dispensables.
d) No es ineficaz la disposición testamentaria a favor de quien no es capaz para
suceder por prohibición o indignidad.
El derecho de representación:
a) Se dará en la línea recta, ascendente o descendente, pero en la colateral sólo a
favor de hijos de hermanos.
b) Se dará en los casos de muertes, incapacidad y repudiación del representado.
c) No se pierde el derecho a representar a una persona por haber repudiado su
herencia.
d) Su régimen general se encuentra regulado en el Código Civil, en sede de sucesión
testamentaria.
En la sucesión intestada(señale la respuesta correcta):
a) Los hermanos heredan con preferencia al cónyuge.
b) Se sucede con carácter de heredero universal.
c) El estado debe solicitar beneficio de inventario.
d) El tío-abuelo del causante no llegará nunca a sucederlo.
Es correcto afirmar que:
a) El derecho a (percibir) alimentos prescribe a los cinco años desde que existe
necesidad de ellos.
 b) Están obligados recíprocamente a darse alimentos todos los parientes, en línea
recta y colateral.
c) Los alimentos se abonarán desde la fecha en se interponga la demanda.
d) El derecho a percibir alimentos es irrenunciable.
Es correcto afirmar que:
a) En ningún caso pueden contraer matrimonio los menores de 16 años.
b) Tío y sobrina pueden contraer matrimonio entre sí sin necesidad de dispensa.
c) Pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por adopción.
d) No cabe dispensar el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior o
persona con quien se mantuviera relación afectiva análoga.
Si Julián, llamado a una herencia, muere después que el causante (Ismael) pero sin haberla
aceptado ni repudiado:
a) Julián transmite a sus herederos el ius delationis que él ostentaba.
b) Los herederos de Julián podrán aceptar la herencia de Ismael, aunque repudien la
de Julián.
c) Julián no transmite a sus herederos ningún derecho respecto de la herencia de
Ismael.
d) Mientras vivía, Julián podía haber dispuesto inter vivo el ius delationis, pero no
puede transmitirlo mortis causa.
El testamento es un acto:
a) Unilateral, recepticio, formal, personal e irrevocable.
b) Bilateral, no recepticio, formal, personal y revocable.
c) Unilateral, formal, revocable, no recepticio y personal.
d) Unilateral, no formal, irrevocable, personal y recepticio.
En relación la custodia compartida:
a) Sólo se concede en caso de solicitud de ambos progenitores.
b) Cuando se establece el juez debe adjudicar también el uso de la vivienda familiar
a los progenitores por turnos.
c) El juez no puede denegarla si la solicitan ambos progenitores de mutuo
acuerdo.
d) Debe aplicarse como régimen general de custodia en casos de crisis
matrimoniales.
La reclamación de alimentos cuando haya varios obligados se hará por el orden siguiente:
a) A los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos.
b) A los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos.
c) Al cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos.
d) Al cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.
En la sucesión intestada, señale la afirmación correcta:
 a) Es siempre título universal, salvo para el cónyuge viudo.
b) Abarca hasta los parientes en línea recta descendiente de cuarto grado.
c) Es compatible con las figuras de heredero y legatario.
d) Confiere un tratamiento desigual a los colaterales en función de si son de
doble vinculo o de uno solo.
Las capitulaciones matrimoniales, señale la afirmación correcta:
a) Pueden establecerse en documento privado, pero necesitan de forma pública para
que surtan efectos frente a terceros.
b) Un menos que puede casarse con arreglo a la ley puede otorgar capitulaciones
matrimoniales libremente como un mayor de edad.
c) Se puede hacer donaciones por razón de matrimonio.
A falta de posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial
corresponde:
a) Al padre, a la madre o al hijo.
b) A cualquier persona con interés legítimo.
c) Sólo al hijo durante toda su vida.
d) A) y b) son correctas.
Cuando constituye una causa de disolución de la sociedad de gananciales:
a) Divorcio.
b) Nulidad del matrimonio.
c) Declaración de ausencia.
d) Separación judicial.
El menor de edad podrá contraer matrimonio:
a) Sólo si está emancipado.
b) Entre 16 y 16 años con dispensa del juez.
c) En ningún caso.
d) …
Indique la respuesta falsa:
a) Los legitimarios o herederos forzosos no deben ser instituidos necesariamente
como herederos por parte del testador.
b) El legitimario puede recibir la legítima anticipadamente, durante la vida del
causante.
c) La legítima debe ser pagada con bienes de la herencia.
d) El derecho a la legítima es irrenunciable anticipadamente.
Señale la respuesta correcta. Jaime, casado y sin hijos, fallece intestado. La legítima de
sus padres en este caso consiste en:
a) Una tercera parte de la herencia.
b) La mitad del haber hereditario.
 c) Dos terceras partes del haber hereditario.
d) La cuarta parte de la herencia.
El testador, que tenía 5 hijos, instituyó herederos por partes iguales a cuatro de ellos, y a
su hijo mayor solamente le legó 50 con lo que debía darse por pagada su legítima estricta.
El testador dijo expresamente que todo lo demás fuera para los hijos instituidos herederos,
con excepción de otro legado a favor de un hospital por importe de 200. Los bienes
relictos ascienden a 550, deducidas las deudas. Había donado 50 a un hermano. Es
correcto afirmar que:
a) Al hijo mayor no le falta nada para cubrir su legítima estricta, porque su
legítima estricta asciende a 40.
b) Al hijo mayor, para cubrir su legítima estricta, le faltan 10, que obtendrá por una
acción de reducción del legado al asilo.
c) Los que le falte para cubrir la legítima debe obtenerlo reduciendo la donación al
hermano.
d) Los que le falte para cubrir la legítima debe obtenerlo reduciendo a prorrata el
legado al asilo y la donación a la fundación.
Señale la respuesta correcta. La donación hecha a un hijo:
a) Se imputa al tercio de libre disposición.
b) Se imputa a la legítima.
c) Se imputa a la mejora sólo cuando no quepa en el tercio de libre disposición.
d) Sólo se imputa a la legítima cuando no quepa en el tercio de libre disposición.
Señale la respuesta correcta. Esteban falleció soltero y sin descendencia, habiendo
otorgado testamento en el que instituye heredera universal de sus bien a su madre Amalia
y desheredando expresamente a su padre Ignacio, por no tener relación con él desde que
se produjo el divorcio de Amalia:
a) Ignacio, al haber sido desheredado, no tiene ningún derecho en la herencia de
Esteban.
b) Ignacio puede reclamar lo que por legítima le corresponde, solicitando la
reducción de la institución de heredero, al no existir una causa justa de
desheredación.
c) Ignacio debe solicitar la nulidad del testamento de Estaban para percibir lo que
por legítima le corresponde.
d) Ignacio sólo tendría derecho a reclamar la legítima si se hubiese reconciliado con
su hijo.
Señale la respuesta correcta. Juan, que no ha tenido hijos con su mujer y mantiene una
relación muy conflictiva con su madre, en su testamento lega un inmueble a su sobrina
Anita y en el resto instituye a su esposa como heredera. A la muerte de Juan, y
sobreviviéndole su madre, ésta le consulta para saber si tiene algún derecho, como
legitimaria, en la herencia del finado. Vd. le responderá:
 a) La madre de Juan debe solicitar la reducción del legado en la medida que
perjudique su legítima.
b) Debe ejercitar la acción de preterición no intencional y solicitar que se anule la
institución de heredera de la viuda,
c) Debe solicitar la nulidad del testamento y la consiguiente apertura de la sucesión
intestada.
d) Debe ejercitar la acción de preterición intencional y exigir la reducción de la
institución de heredera de la viuda, y subsidiariamente, la reducción del
legado.
Indique la respuesta correcta:
a) La aceptación de la herencia sólo es válida si se lleva a cabo en documento
público.
b) El plazo para aceptar o repudiar la herencia es el mismo que el de la acción
de petición de la herencia.
c) Si los acreedores del causante solicitan la denominada “interpellatio in iure” el
llamado como heredero debe aceptar o repudiar la herencia en el plazo de 3 meses
desde la interpelación judicial.
d) Todas las anteriores son falsas.
Señale la respuesta correcta. Para que se dé la obligación de colación es necesario, según
la ley:
a) Que concurran dos o más herederos voluntarios que no tengan la condición de
legitimarios.
b) Que suceda un solo legitimario en concurrencia con varios herederos voluntarios.
c) Que concurran varios legitimarios que sucedan a título de heredero y hayan
aceptado la herencia.
d) Que concurran varios legatarios de cosa determinada.
En materia de partición de herencia, señale la respuesta correcta:
a) Hecha la partición, los coherederos responden entre sí en caso de evicción,
como regla general.
b) El causante sólo puede hacer la partición por sí mismo mediante actos intervivos.
c) El causante pueden encomendar la facultad de hacer la partición de su herencia a
cualquier persona, incluso a uno de los coherederos.
d) El llamado contador-partidos dativo es la persona designada por el causante en su
testamento para realizar la partición de su herencia.
Indique la respuesta correcta. La partición de la herencia:
a) No puede ser impugnada por vicios de la voluntad de alguno de los participantes.
b) Es anulable si le falta alguno de sus requisitos esenciales.
c) Puede ser rescindida si hay lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al
valor de las cosas que fueron adjudicadas.
d) Si se omite algún bien de la herencia en la partición ésta puede ser declarada nula.