APUNTES DE CLASES DE DERECHO POLÍTICO

PROFESOR DANIEL JOAQUÍN MUNIZAGA MUNITA

APUNTES DE CLASES DE DERECHO POLÍTICO

SEGUNDA PARTE

Daniel Joaquín Munizaga Munita

Magíster en Derecho

Apuntes de Clases preparados por el profesor Sr. Daniel Joaquín Munizaga Munita,
Magíster Universidad de Chile, exclusivamente para sus alumnos del curso de
Derecho Político de la Universidad Central de Chile.
Se prohíbe su reproducción por medios digitales o su incorporación en sitios web.

SANTIAGO, AGOSTO DE 2022.

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La Polis Griega como forma de organización política.

La organización política durante la historia se ha manifestado a través de diversas

“formas políticas”, siendo las más relevantes en occidente, para entender nuestra
realidad presente, La Polis, La Civitas, El Imperium y El Estado.

¿Por qué nos interesa la Polis Griega?

Nuestra cultura occidental se construyó precisamente a partir de Grecia,

Roma y el Cristianismo. Es debido a ello que los primeros antecedentes de las
sociedades políticas del presente debemos buscarlos precisamente en dichos
antecedentes. Desde esa perspectiva, es necesario señalar que el primer
antecedente de esta naturaleza lo encontramos en el siglo V A.C. en la Polis
Griega, y más específicamente, en la Polis Ateniense.

La Polis fue la última unidad político-social de la antigua Grecia.

El vocablo Polis designó inicialmente a la fortaleza construida en lo alto de

las montañas. Luego se extendió a las edificaciones que se levantaron en torno a
ella. A dicho núcleo poblacional, se integraron después las aldeas circundantes.

El vínculo inicial de los constructores de la Polis fue, al parecer, de carácter

tribal, es decir, vínculo de sangre y parentesco, aglutinados en referencia a un
héroe ancestral. Se suele entender la Polis como el Estado-Ciudad, sin embargo,
es más que eso. Se trataba de una unidad política soberana.

No era un Estado en el sentido actual; la Polis, además de una unidad

política, era una unidad religiosa.

¿Cuáles eran las características más relevantes de la Polis?

1- Físicamente, la Polis era de dimensiones estrechas.

2- La Polis era humanista, la Polis no solo daba cuenta de un espacio físico y

construcciones, sino que, sobre todo, era un conjunto de ciudadanos. El hombre
estaba hecho para la Polis, y la Polis, era para el hombre. Ser ciudadano era ser
civilizado. (El hombre que vive fuera de la Polis es bárbaro).

3- La Polis tenía naturaleza militar. En sus orígenes, es una fortaleza, un refugio

que demanda necesidades de defensa. De allí que sus autoridades
originariamente detentaban mando militar y que de ello haya derivado
posteriormente la calidad de ciudadano. La investidura de ciudadano se hacía
mediante la entrega de las armas y un juramento.

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4- La Polis era económicamente autárquica. Desde sus orígenes la Polis debía

estar en condiciones para el auto sustento de sus alimentos, puesto que las
necesidades de defensa así lo exigían.

5- La Polis era una unidad religiosa. En la Polis cohabitaban tres sociedades: la de

los vivos, la de los muertos y la de los dioses. Existió también un grado intermedio:
el de los héroes y los semi-dioses. La Polis elaboró su teología y desarrolló una
intensa vida religiosa, la que se tradujo en un marcado signo ritual en todos sus
actos públicos.

6- La Polis fue un centro de educación ciudadana. En la Polis no se distinguía

entre el ideal individual y el ideal colectivo. Ambos se confundían. En
consecuencia, el hombre bueno era el buen ciudadano. La educación era una
educación para el ciudadano, transmitiéndose de esta forma los ideales y objetivos
de la Polis.

Estas características de la Polis llevan a muchos estudiosos a ver muchas

similitudes entre ella y el Estado moderno, estimándose que las diferencias son
más de carácter cuantitativas que cualitativas.

La Civitas y su derivación al Imperio.

La Civitas romana, en sus orígenes, no presenta diferencias significativas

con la Polis griega; está presente en ella, como elemento aglutinador, un “ius
sacrum”, que la perfila como una asociación religiosa, junto a un “ius publicum”
que se refiere al derecho de la ciudad o derecho público.

La idea del ciudadano está presente y éste se caracteriza por el derecho de

participación que tiene en el gobierno de la Civitas, a través del “ius sufragi” y el
“ius honori”.

El elemento diferenciador entre la Civitas y la Polis, es que en la primera la

autoridad se concentra en un solo órgano: el príncipe. Es el príncipe el que
detenta el “imperium” o “maistas”. El fundamento del poder del príncipe está dado
por la “lex regia”, en cuya virtud los poderes del pueblo eran transmitidos a él.

La Civitas es el primer antecedente histórico del poder unipersonal. Los

ejemplos posteriores a ella de concentración de poder o de centralización política,
tendrán a la civitas como base. El fenómeno de la centralización presente en los
Estados modernos tiene así su antecedente histórico en la Civitas.

Otro aspecto distintivo entre la Civitas y la Polis es que en la primera se

hace una clara diferenciación entre Derecho Público y Derecho Privado. Dicha
diferenciación no fue obstáculo para que la Civitas pasara por diversos sistemas
de organización política, evolucionando finalmente en el Imperio, estructura
política que sobrepasó los límites territoriales de la Civitas.

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La idea del Imperio tiene sus orígenes en el Oriente. Sin embargo, los
romanos fueron capaces, a partir de esa idea, de construir su propia estructura
imperial, y desarrollar las instituciones sustentadoras del mismo. Dentro de ellas,
hay una que tuvo especial relevancia: el ejército profesional.

La progresiva expansión territorial de Roma hizo necesario crear un cuerpo

militar de carácter permanente, para cuidar los territorios conquistados. Surge así
una milicia regular, más ligada a su jefe o caudillo que a las instituciones históricas
romanas, como por ejemplo el Senado. Lo anterior, da origen a un nuevo grupo de
hombres influyentes: los generales; entre ellos, sobresalieron los que lograron
posesionarse con mucha fuerza como líderes indiscutidos de sus legiones. Dicho
fenómeno es el antecedente histórico del “cesarismo”, el cual puede ser
caracterizado como una autocracia con respaldo militar y que gozaba de cierto
grado de respaldo y simpatía popular.

Pero el Imperio no solo se apoyaba en su formidable estructura militar;

resultaron importantes soportes del imperio una estructura administrativa
altamente eficiente y la proyección de la figura del emperador a una categoría
divina, todo lo cual permitió aglomerar a razas y culturas diferentes.

El Imperio Romano aportó dos conceptos básicos al Derecho Político que

de una u otra forma son recogidos por los Estados modernos: La Soberanía y el
Imperium.

La Soberanía es una creación conceptual que permite establecer un modo

de relación entre la Roma Imperial y los pueblos conquistados: en la estructura del
Imperio, los pueblos conquistados mantenían cierta autonomía, pero Roma se
reservaba para sí un ámbito de autoridad en virtud del cual los conquistados
quedaban sujetos a ciertas obligaciones; así, los pueblos no podían hacer guerra
con sus vecinos, y Roma o el Emperador adquirían el papel de árbitro obligatorio
para resolver los conflictos. También los conquistados debían contribuir al Imperio
con tributos y contingente militar.

El Emperador era la última instancia, la autoridad suprema, sobre él no

había nada más; ostentaba la “superanitas”. De dicho vocablo latino arranca el
término “soberanía”.

Con respecto al Imperium, a lo ya dicho, solo cabe agregar que los

estudiosos encuentran en esa institución la raíz de lo que hoy en día es el poder
político.
La civitatis cristiana.

Las formas políticas romanas y, en especial, el Imperio, se desintegran en

la Edad Media.

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El concepto de poder político central es reemplazado por las llamadas

“Poliarquías Feudales”. El antecedente histórico de estas Poliarquías está en los
antiguos pueblos germánicos de carácter nómades, en los cuales el vínculo o
ligazón se sustentaba primitivamente en la fidelidad. Era un vínculo político de tipo
personal.
A consecuencia de ello, las leyes de estos pueblos no tenían un marco
territorial de aplicación, sino que perseguían a la persona adonde quiera que se
encontrare. Cuando los pueblos germanos se hicieron sedentarios, extendieron
ese vínculo de fidelidad personal al territorio en el cual se asentaron. Sin embargo,
el sistema político de gobierno de esa etapa no se radicó en un núcleo de poder
político central, sino que adoptó formas marcadamente descentralizadas.
El poder político se dividió y diversas formas coexistieron a la vez: el
Imperio, el Papado, los Señores Feudales, las Corporaciones y las Ciudades.
Existió una dualidad de poderes con formas de organización muy
diferenciadas: el poder político espiritual conservó el esquema del Imperio
Romano de carácter centralizado y fuerte, mientras que el poder político terrenal
se dispersó conformando débiles estructuras. Dicho fenómeno hizo que la “Civitas
Dei” predominara sobre las estructuras políticas locales.
En la Baja Edad Media comienza, sin embargo, a fortalecerse el poder
político temporal, alcanzado progresivamente más independencia del poder
espiritual, dando paso, finalmente, al surgimiento del Estado del Renacimiento.
Este proceso de cambios del poder político se desarrolla con escasa o
ninguna participación del pueblo. Las formas políticas feudales de la Edad Media
aportaron al proceso de desarrollo histórico-político algunos elementos que
influirán más tarde en la construcción del Estado del Renacimiento:

1°- El desarrollo de un fuerte individualismo aristocrático que será más tarde uno
de los antecedentes históricos del liberalismo.
2°- El desarrollo de los lazos intersubjetivos, con la idea que la sociedad se
construye fundamentalmente en base al intercambio de servicios.
3°- La exaltación de los sentimientos de honor y de la fidelidad (Ej.: la institución
de la Caballería), que luego derivaron en lealtad absoluta al príncipe, y que están
en las raíces de lo que hoy en día conocemos como el “civismo moderno”.
4°- Una visión religiosa que permite integrar la vocación de igualdad entre los
hombres por medio de la idea de la “igualdad ante Dios”, con lo cual se desvía la
crítica de la época ante la fuerte estratificación social que ella presentaba.

El Estado como forma política moderna.

El Estado, aparece como forma de organización política en el

Renacimiento. Históricamente, el vocablo “Estado” es utilizado por primera vez en
Florencia, una de las repúblicas que concurrirían a formar lo que hoy es Italia. En
Florencia vivió Nicolás Maquiavelo, quien en su libro “El Príncipe”, utiliza dicha
denominación para referirse a toda organización del poder político de carácter
relevante y permanente.

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Se trata de una palabra (“Estado”) que sirve para designar una forma
política de gobierno moderna.

¿Cuál fue la característica de esta nueva forma política de gobierno?

Lo característico y propio del Estado fue el establecimiento de la unidad

política, que trae como consecuencia el abandono de una concepción dualista del
poder, el poder espiritual coexiste con el poder temporal. La forma política llamada
Estado se asienta en la conjunción de dos elementos:

a) El Estado-Nación, elemento que combina población y territorio;

b) Estado Soberano, elemento que da cuenta el carácter absolutista del poder.

El Estado es entonces un instrumento de control político fuertemente

centralizado que busca constituirse en una unidad política absoluta y autónoma.

¿Cuáles son las causas que llevan al nacimiento del Estado?

Tienen especial importancia, los siguientes antecedentes históricos:

1- La fuerte gravitación de los nuevos descubrimientos geográficos (el “Nuevo

Mundo”), y los adelantos científicos del Renacimiento, generan formas de
relaciones en la sociedad que afectan las formas de estructuración social vigentes.

2- Las transformaciones de los aparatos militares a consecuencia de los

descubrimientos científicos y tecnológicos aplicados a los armamentos (Ej.: el
arma de fuego), hizo necesario la creación de cuerpos militares permanentes, con
la consiguiente necesidad de la sustentación financiera de los mismos, lo que
llevó a reformular el sistema de la hacienda pública imperante en la época.

Los ejércitos de vasallos, de servicios intermitentes e inseguros, son

reemplazados por una organización militar permanente y rígida, cuyo mando
queda incorporado y concentrado en el gobierno central.

3- El proceso de complejización de la sociedad y su economía, llevaron al poder

político a su burocratización. Mediante la burocracia desaparece el fenómeno de la
mediatización feudal del poder, estableciéndose vínculos más impersonales y
unitarios entre gobernante y gobernados. Esta burocracia permite configurar el
aparato estatal y le da a éste un carácter estático a su estructura.

Tanto la burocracia estatal como el ejército de carácter permanente,

exigieron de una estabilidad en el gobierno financiero del Estado. Esta exigencia
derivó en el establecimiento de un sistema reglado de tributos o impuestos.

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Los gobernantes de la Edad Media no conocían los presupuestos

financieros y confundían el patrimonio del Príncipe con el erario fiscal.

4- Esta nueva forma de poder político, caracterizada por la constitución de una

unidad política, militar y económica, necesitó materializarse y definirse también en
una unidad de mando. Ello se logró en Europa a través de la Monarquía Absoluta.

Sobre el particular, el pensador Otto Hintze escribió (“Historia de las formas

políticas”):
“Históricamente, el Estado soberano es, ante todo, un Estado autoritario,
cuyo poder está basado en un Derecho propio, en contraposición a la teoría de la
transmisión del poder por el pueblo que aparece ya en la Edad Media. La
Soberanía es ante todo histórica: Soberanía del Príncipe con tendencia
absolutista, el cual se asocia fácilmente con la validez exclusiva absoluta del poder
estatal, pero que solamente aparece en países donde el territorio estatal ha sido
creado de nuevo mediante la política monárquica centralizadora”.

TEORÍA DEL ESTADO.

Origen del vocablo “Estado”.

Nicolás Maquiavelo fue quien por primera vez utilizó el vocablo “Estado”
(Stato en italiano), el cual fue recogido por las diversas lenguas europeas: Etat en
francés; Staat en alemán; State en inglés; Estado en castellano.

“En dicha obra (El Príncipe)…se señala que “Todos los

Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen
soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o
principados”1

Concepto de Estado.

Respecto del vocablo “Estado”, existe unanimidad entre los tratadistas en el

sentido de designar una forma moderna de organización política.
Pero desde el punto de vista conceptual, aún existen profundas
discrepancias entre esos mismos tratadistas para designar el contenido de ese
vocablo.

1
Nogueira Humberto Alcalá. Derecho Político: Introducción a la Política y Teoría del Estado. Instituto
Chileno de Estudios Humanísticos. Chile 1987. Pág. 53.

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¿Qué es el Estado?

Esta interrogante ha tenido decenas de respuestas, las cuales presentan una

variedad de significados, que demuestran que no es posible tener una noción
única del Estado:

El Estado es la El Estado es el El Estado es un El Estado es

expresión concreta instrumento de aspecto de la sinónimo de
del espíritu moral. explotación sociedad gobierno.
utilizado por la
clase dominante.

La pregunta se debe formular a cada disciplina científica para que, desde su

propia perspectiva, intente responderla. Para el Derecho Político, también se
presenta la dificultad de dar un contenido unívoco al concepto de Estado.

| Existen en el Derecho Político diferentes significados para el concepto de

Estado, de los cuales se considerarán las tres posiciones clásicas. Estas tres
posiciones coinciden en señalar los elementos generales constitutivos del
concepto, pero se distancian y diferencian según el énfasis que cada una de ellas
pone a tales elementos.

Posición A Posición B Posición C

Conceptos sociológicos Concepción jurídica. Conceptos deontológicos.

Pone énfasis en los Mira al Estado como un Pone énfasis en ciertos

elementos sociológico- sistema de derecho. fines (normas o valores)
políticos del Estado que el Estado debe
alcanzar.

Conceptos sociológicos o políticos del Estado:

Max Weber (1864-1920), define al Estado por el monopolio del poder que
ostenta.

“El Estado es “un orden jurídico administrativo al cual se

orienta el obrar realizado en función del grupo por el cuerpo
administrativo y cuyo valor se reclama no solo para los
miembros de la comunidad, sino para todo obrar que se
realice en el territorio dominado””.2

2
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 66

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Del concepto de Weber, se pueden extraer tres elementos del Estado:

Elementos del Estado (Weber)

La existencia de un poder La existencia de un orden La existencia de un cuerpo
monopolizado jurídico-administrativo. administrativo -la
territorialmente ejercido burocracia- encargada de
sobre el grupo social. aplicar el orden jurídico-
administrativo.

Desde esta perspectiva, destacan los planteamientos de:

a) Georges Burdeau, para quien el Estado es fundamentalmente una forma de

poder político institucionalizado.

b) Raymond Carré de Malberg (1861-1935), que define al Estado como una

comunidad de hombres establecida sobre un territorio propio, que posee una
organización en virtud de la cual algunos de ellos ostentan una “potestad superior
de acción de mando y coacción”.

c) Marx y Engels, definen al Estado como “una fuerza, poder o violencia

organizada al servicio de los intereses de una clase social que se impone a través
del derecho y la coerción”.

Concepción jurídica del Estado.

Ella visualiza al Estado como un sujeto de Derecho, es decir, como una

persona jurídica.

Hans Kelsen, su máximo exponente, postula que el Estado es la totalidad

del orden jurídico, en cuanto constituye un sistema. El Estado no es otra cosa que
la personificación del orden jurídico que lo constituye y con el cual se identifica.

Se diferencia de la concepción sociológica del Estado, en que la concepción

jurídica no admite que éste exista como una organización que posteriormente es
investida de personalidad jurídica, sino que el Estado nace conjuntamente con el
orden jurídico que lo constituye.

En síntesis, para Kelsen el Estado se identifica con el Derecho, por lo que

su preocupación es la de fijar un concepto puramente jurídico del Estado.

Kelsen entiende por Estado un orden normativo coactivo de la conducta

humana, que, en último término se justifica en la fuerza.

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Concepto deontológico del Estado.

Este concepto se refiere al Estado como un ente dispuesto hacia una

finalidad.

André Hauriou (1897-1973) define al Estado como:

“…una agrupación humana fijada en un territorio
determinado y en la que existe un orden social, político y
jurídico, orientado hacia el bien común, establecido y
mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coerción”3.

Del concepto anterior se deduce que para que exista Estado, se requieren
la concurrencia de cuatro elementos:

Agrupación Territorio. Un poder que dirige Un orden jurídico,

humana. a la agrupación político, económico
humana. y social orientado
hacia el bien común.

Doctrina de Georg Jellinek:

Dentro de la diversidad de conceptos del Estado, es necesario referirse,

especialmente, a la doctrina del tratadista alemán Georg Jellinek (“Teoría General
del Estado”), por la diversidad de aristas que ella contiene, que la convierte en la
doctrina que en forma más completa que ha logrado dar cuenta de este fenómeno.

En la concepción jurídica de Jellinek se encuentran contenidos los

elementos políticos, sociales y jurídicos del Estado. El Estado es una formación
social, pero también es una institución jurídica, por lo tanto una teoría del Estado
debe descomponerse en una teoría social y en una teoría jurídica.

Es así como el Estado es una formación histórico-social, a la que después

se le suma el Derecho.

Si se mira al Estado desde la óptica sociológica, se nos presenta como una

función de la comunidad, que está constituida por relaciones de voluntad de una
pluralidad de hombres.

En esta realidad, la función del Estado es darle a esa pluralidad de

relaciones una unidad, esa unidad, la otorga el fin. Cuando una pluralidad de
hombres se une, es porque ha encontrado fines comunes de carácter permanente.

3
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 70

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El Estado es la unidad que posee la mayor plenitud de fines constantes y la

organización más perfecta y comprensiva para contenerlos.

El Estado como unidad descansa sobre el territorio. El Estado es entonces

una unidad de asociación de hombres asentados en un territorio. Esta unidad de
asociación se forma de la conjunción de relaciones de voluntades que se
caracterizan por ser relaciones de señorío; esto es lo que distingue al Estado de
otro de tipo de unidad de asociación, que éste tiene mando. El mando es esencial
al Estado. Poder mandar significa capacidad de imponer incondicionalmente a
otros la voluntad propia.

Sociológicamente, el Estado “Es la unidad de asociación dotada

originariamente de poder de dominación, y formada por hombres asentados en un
territorio”4. A este concepto sociológico del Estado, debe unirse, según Jellinek, la
noción jurídica. Para este tratadista el Derecho es relación entre personas, la
persona está en relación con otro sujeto y con el orden jurídico.

Persona y sujeto jurídico es la capacidad de ser titular de derechos, o dicho

de otra forma, es capacidad jurídica. Los hombres existen como personas, porque
tal calidad se las otorga el Derecho y no la naturaleza. El Estado, existe para el
Derecho solo en cuanto sujeto jurídico.

Desde esta perspectiva, el Estado se asemeja a una corporación, que está

compuesta por hombres que constituyen una unidad de asociación cuya dirección
éstos aseguran.

El concepto de corporación es una creación abstracta netamente jurídica,

se trata de una forma de síntesis que busca dar cuenta de las relaciones de la
unidad de asociación y su vinculación con el orden jurídico.

De lo vertido en las líneas anteriores, se puede extraer una noción jurídica

del Estado, como la “Corporación formada por un pueblo, dotada de poder de
mando originario y asentada en un territorio determinado” 5.

Entre la noción sociológica y la jurídica del Estado de Jellinek, hay muchas

similitudes, no obstante existen diferencias:

Concepción social Definición jurídica

Considera al Estado como una asociación Considera al Estado como una corporación
de personas.

4
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 67
5
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 66

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¿Por qué debe existir el Estado?

Doctrinas que buscan establecer la justificación del Estado.

Las doctrinas que buscan establecer la justificación del Estado se agrupan o

clasifican en cinco grandes orientaciones o enfoques:

Teorías Teorías Teorías Teorías de la Teorías de la

teocráticas. naturales o de jurídicas. necesidad justificación
la fuerza. racional del del Estado por
Estado. el Derecho.

a) Teorías Teocráticas (De origen divino).

Estas teorías tienen como base común el explicar que el poder proviene, en
último término, de Dios. Hay tres corrientes dentro de esta escuela de
pensamiento, que buscan explicar el origen del poder y del Estado:

- La Doctrina del Derecho Divino Sobrenatural:

El poder político es obra de Dios y se justifica entonces precisamente por

ser obra divina, es Dios, quien designa a las personas que detentarán este poder
en su nombre.

Con esta doctrina se buscó justificar el poder absoluto de los monarcas

europeos de los siglos XVII y XVIII; dichos gobernantes solo respondían ante Dios
por el ejercicio del poder político que ejercían, evitando de esta forma, el control
sobre él mismo, que "terrenamente" podría ejercer el pueblo o una parte del
mismo.

- La Doctrina del Derecho Providencial:

Si bien el poder viene de Dios, no existe una manifestación expresa de su

voluntad para radicarlo en alguna instancia.

El poder se radica así de acuerdo a la “dirección providencial de los

acontecimientos humanos”, quienes detentan el poder, lo ejercerán por voluntad
del pueblo, pero esa voluntad será inspirada por la fuerza de la divinidad: La voz
del pueblo es la voz de Dios.

- La Doctrina de la Sociabilidad de la Naturaleza Humana:

El poder político emana de Dios, pero éste lo ha depositado en el ser

humano agrupado en comunidad; esta comunidad humana, depositaria de ese
poder político proveniente de Dios, es la que organiza libremente la sociedad y
establece los procedimientos por las que se determinarán sus autoridades. El
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poder es, de esta forma, un hecho social natural inherente a toda comunidad
humana.

Toda sociedad que se constituye en comunidad política, necesita de un

poder que la rija.

Santo Tomás, postulaba que los gobernantes actúan con poder dado por
Dios, pero como representantes del pueblo. El Gobierno, según Santo Tomás,
debe contar con el consenso del pueblo, pero al mismo tiempo debe ser justo y
perseguir el bien común.

Para Santo Tomás, “el gobierno tiránico no es justo, ya que no está

ordenado para el bien común, sino para el provecho de quien gobierna; y, por
consiguiente, el destruir este gobierno no es sedición. El tirano es sedicioso”.

El autor español Francisco Suárez (1548-1617), sigue las ideas de Santo

Tomás, afirmando que la autoridad o el poder político residía en el pueblo, a quien
Dios se la había concedido, es el pueblo quien debe establecer el régimen de
gobierno y confiar la autoridad política a determinadas personas.

El origen divino del poder y la necesidad natural de la sociedad política, en

virtud de la voluntad de Dios, hacen que el consentimiento de la comunidad se
constituya en el único título legítimo para constituir autoridad, la autoridad no
puede hacer lo que le plazca, aunque haya sido ampliamente consentida.

El contenido del poder político y la dirección que se le imprima, está

ordenado y dirigido por el Derecho Natural que lo justifica, si se desviare de él, ese
poder ya no será legítimo, y el pueblo podrá, para “defenderse”, levantarse en
contra de él y derribarlo.

Esta doctrina está postulando, desde esta perspectiva, es el derecho a la

insurrección contra el poder tiránico. El Tomismo, profundizó sobre este tema;
la concepción cristiana del poder postula que la autoridad política tiene su
fundamento en el bien común, por ello, una autoridad política perderá su condición
de tal, y dejará de ser obedecida, cuando el orden que impulse se contradiga a
ese bien común. Si uno obedeciera a una clase de autoridad que ha dejado de
serlo, solamente estaría reforzando la perversión de esa autoridad, que ya se
presentaría solo como un poder desnudo, desde ahí arranca la doctrina cristiana
sobre la insurrección legítima en contra del tirano.

La doctrina tomista ha sido la oficialmente asumida por la Iglesia Católica,

en materia del derecho a rebelión.

El Papa Pío XI (en 1937) sobre el particular planteó:

“Si se da el caso en que los poderes constituidos se
insubordinan abiertamente contra la justicia hasta el punto

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de destruir los fundamentos de la autoridad, no se ve cómo

se podría condenar entonces el hecho de que los
ciudadanos se unan para defender a la nación y para
defenderse ellos mismos, por medios lícitos y apropiados,
contra aquellos que se valen del bien público para arrastrar
al país a la ruina”6.

El Papa Pío XII (en 1956) ratificó esta doctrina al sostener en un mensaje
público que
“…si una autoridad pública, no tiende a asegurar por lo
menos la vida, la libertad, la tranquilidad de los ciudadanos -
cualesquiera que sean las demás realizaciones- fallará en la
substancia misma de su fin"7.

El Papa Paulo VI en su Encíclica “Populorum Progressio”, reconoció

expresamente la legitimidad de la insurrección:
“…en caso de tiranía evidente y prolongada, que atenta
gravemente a los derechos fundamentales de las personas y
damnificase peligrosamente el bien común del País”. 8

Requisitos que debe cumplir la insurrección:

1°- Debemos estar en presencia de un poder “tiránico”, esto es, el que ha perdido
legitimidad. La legitimidad se configura en la medida que ese poder sea producto
del consentimiento colectivo y se dirija hacia la realización del bien común, cuyo
contenido está dado por aquellas normas de derecho natural que nos han sido
dadas por Dios.

2°- Es necesario que se hayan agotado todos los medios pacíficos empleados
para revertir eficazmente la existencia del poder tiránico. La insurrección solo es
posible activarla después que se hayan empleados otros medios, no violentos, y
que éstos se hayan tomado en ineficaces. No cualquier medio de lucha o combate
es aceptable, por ejemplo, el terrorismo y la práctica de la tortura deben ser
siempre evitadas. Igualmente, se debe buscar no imponer a los pueblos
sufrimientos que pueden evitarse.

3°- Es necesario tener la convicción moral que los sufrimientos que

inevitablemente se derivarán de la insurrección, no serán superiores de las
ventajas que el éxito de la misma acarrearán en esa sociedad.

4°- Debe determinarse cuales son las posibilidades reales y efectivas de éxito del
movimiento insurreccional, dejando de lado, toda posición voluntarista sobre la
materia.
6
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 198
7
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 198
8
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 198

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No solo hay que evaluar sobre la posibilidad de derrotar al adversario, sino

también la posibilidad real de instituir un nuevo poder fundado en el bien común.

Esta Doctrina de la Sociabilidad de la Naturaleza Humana, que es una

de las Teorías Teocráticas que trata de justificar el Estado, recoge la doctrina
cristiana (más bien católica) sobre el poder político y podemos señalar:

- Para el cristianismo, existe una diferenciación medular entre el poder y la

autoridad, vale decir, entre la fuerza y el derecho para gobernar. Así, puede
suceder que quien ocupa el gobierno puede tener mucho poder pero eso no
significa necesariamente que tenga autoridad. Mientras que el poder depende de
la fuerza, la autoridad depende del consenso de quienes la han instituido y sobre
quienes se ejerce.

- La autoridad genera derechos y deberes morales tanto para los gobernantes

como para los gobernados, dichos deberes y derechos son prescritos por la ley
natural que viene de Dios, y apuntan a la realización del bien común.

- La autoridad debe ser obedecida en conciencia, es ante todo una fuerza moral.
Esta autoridad reside en el pueblo.

- La autoridad política, es el instrumento de la libertad política de las personas, si

no hay libertad política, no hay autoridad política legítima.

Crítica a las Doctrinas Teocráticas.

Estas doctrinas justifican en última instancia el poder en Dios; el poder
viene de Dios, toda la doctrina se asienta en una afirmación que no es posible
comprobar científicamente: la existencia de Dios.

b) La Doctrina Naturalista de la Fuerza.

Esta doctrina es una suerte de reacción a las doctrinas teológicas,

rechazando cualquier intento de justificar la existencia del poder en un ente divino,
y busca encontrar respuestas en la naturaleza misma.
Hay que mirar a la naturaleza y descubrir sus lógicas; se caracteriza porque
en ella opera el principio de la desigualdad: los fuertes se imponen sobre los
débiles.
El Estado, desde esta perspectiva, solo refleja ese principio de desigualdad,
por lo que es concebido como un instrumento de dominación; se justifica en
cuanto es la consecuencia de las relaciones de poder que naturalmente se dan
entre los hombres.
Esta doctrina tiene entre sus exponentes al filósofo Baruch Spinoza (1632-
1677) y ha servido de base para aquellos pensadores que propagan la
desaparición del Estado (Marx, Engels y Lenin).

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Critica a esta teoría: La sola fuerza no podría explicar la existencia del poder,
más aún en una sociedad civilizada. El poder, cada vez más, va necesitando para
subsistir de cierto consenso en torno suyo, y de una base valórica que brinde una
cobertura, al menos básica, de legitimidad ante quienes se ejerce.

c) Doctrinas Jurídicas.

Hay un conjunto de doctrinas que buscan justificar el Estado que tienen

como base común el sostener que antes que el Estado, existe una institución
jurídica que le sirve de fundamento, es decir, que previamente al Estado, existe un
orden jurídico que es superior a éste y del cual Estado nace.

1- La teoría patriarcal.

Ella postula que el Estado procede históricamente de la familia y no es sino

una ampliación de ésta. Los griegos representaban el proceso de gestación del
Estado como una lenta ampliación de las familias y la unificación de varias de ellas
hasta constituir una comunidad más amplia. Roma, en sus orígenes, tiene el signo
de haber sido una federación de familias.

La institución jurídica que precede al Estado, es la familia.

Esta hipótesis no ha sido demostrada por la ciencia.

2- La Teoría Patrimonial.

Postula que la institución jurídica de la Propiedad, fue el antecedente

fundante del Estado. Cicerón sostuvo, por ejemplo, que el Estado se formó para
proteger la propiedad.

El sistema feudal germánico, desde esta perspectiva, consideraba al

soberano propietario supremo de todas las tierras bajo su imperio, lo que permite
justificar la aparición de los Estados en el mundo medieval, en el hecho de que
eran propietarios de sus tierras, entendiendo el sentido de propiedad desde el
punto de vista del Derecho privado.

El poder, para esta teoría, está ligado a la propiedad de la tierra. El Estado

es básicamente un propietario.

Para el Estado, lo primordial es el dominium, confundiéndose éste con el

imperium, que es el principal atributo del poder.

Critica a esta teoría: Eleva a la categoría de esencial a una institución jurídica

como la propiedad, que no es sino un medio para alcanzar fines esenciales.

16
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3- Las Teorías Pactistas o Contractuales.

Ellas consideran al contrato como el fundamento del Estado, vale decir, el

Estado nace a la vida en virtud de la celebración de un contrato.

El contrato es una institución jurídica clásica del Derecho Privado. Nuestro

Código Civil lo define en su art. 1438 del siguiente modo: “Contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o varias personas”.
En dicha definición, un elemento central que cabe destacar, es la
configuración del contrato como Acto Humano, el acto humano se diferencia del
hecho humano, en que la persona se mueve, es decir, actúa, por mandato de su
voluntad.
Un segundo elemento del contrato, es que la manifestación de voluntad
está encaminada a generar obligaciones entre las personas, esto es, por propia
voluntad se adquieren ciertas cargas o compromisos.

Hay varias teorías pactistas o contractuales, que parten del contrato

como antecedente o fundamento jurídico del Estado. Por lo mismo, son doctrinas
que justifican el Estado sobre la base de una institución jurídica preexistente.

Ellas se diferencian en cuanto al objeto, las causas y las consecuencias de

dicho contrato.

- La Teoría Pactista desarrollada por Thomas Hobbes (1588-1679).

Esta doctrina la ha desarrollado Hobbes en su obra "El Leviatán".

Parte Hobbes por plantear que antes que surgiera el Estado, el hombre
vivía en un estado de naturaleza. Este hombre tiene tres características que le son
inherentes y consecuencia de todas sus discordias:

La competencia. La desconfianza. La gloria.

Impulsa a los hombres a Lo mueve a lograr Impulsa al hombre a ganar

atacarse para lograr un seguridad. reputación.
beneficio.

En la etapa de pre-Estado, los hombres vivan en total anarquía y en una

continua guerra con sus semejantes. El hombre en estado natural es el lobo del
hombre, aseveraba Hobbes.
Ese estado de guerra permanente no permitía el progreso, la estabilidad, la
ciencia y la cultura.
Hobbes señala:
“… es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres
viven sin un poder que los atemorice a todos, se hallan en la
condición o estado que se denomina guerra: una guerra tal

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que es de todos contra todos. Porque la guerra no consiste

solamente en batallar, en el acto de luchar, sino que se da
durante el período de tiempo en que la voluntad de luchar se
manifieste de modo suficiente”. 9
“En esta guerra de todos contra todos, se da una
consecuencia: que nada puede ser infinito. Las nociones de
derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar.
Donde no hay poder común, la ley no existe, donde no hay
ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza y el fraude son las
dos virtudes cardinales”10.
“Las pasiones que inclinan a los hombres a la paz son el
temor a la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias
para una vida confortable, y la esperanza de obtenerlas por
medio del trabajo. La razón sugiere adecuadas normas de
paz, a los cuales pueden llegar los hombres por mutuo
consenso”.11

Para lograr esa paz, es necesario exigir un poder común que defienda al
hombre, ese poder común lo construye el hombre confiriendo todo su poder y
fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por
pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. La unión de la
multitud en una persona, se llamará Estado.
En la base de la creación del Estado, hay un pacto o contrato que le da
nacimiento. Con ello se busca poner fin al caos, a la anarquía o situación de
guerra permanente.
Por una parte, el hombre enajena su poder y se somete en forma
incondicional y absoluta al gobernante, el Monarca, quien absorbe este poder, y
como contrapartida recibe de éste la paz y el progreso.

- La Teoría Pactista de John Locke (1632-1704).

Su obra más importante, “Ensayo sobre el Gobierno Civil”, escrita el año

1690, surge en una época en que la revolución liberal inglesa parecía imponerse
exitosamente, logrando expulsar a un monarca absoluto por un movimiento del
pueblo. John Locke busca en su obra precisamente justificar tales hechos.

Al igual que Hobbes, postula la existencia de un estado natural de los

hombres anterior a la sociedad política. Pero, a diferencia de Hobbes, cree que en
este estado natural se da la armonía y la paz entre los hombres, y no una
situación de guerra permanente.

De ese estado natural, el hombre solo puede ser arrancado para someterse
al poder político por su propio consentimiento, este consentimiento o acto de
9
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 205
10
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 205
11
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 205

18
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voluntad “se otorga mediante convenio hecho con otros hombres de juntarse e
integrarse en una comunidad destinada a permitírseles una vida cómoda, segura y
pacífica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una
salvaguardia mayor contra cualquiera que no pertenezca a la comunidad”12.

Una vez que un determinado número de personas ha consentido en

constituir una comunidad o gobierno quedan en ese mismo momento conjuntados
y forman un solo cuerpo político, dentro del cual la mayoría tiene derecho de regir
y de obligar a todos.

Allí se marca la diferencia con Hobbes, para quien el poder político era
apropiado por una sola persona. Locke, sostiene que los gobiernos deben contar
con el consentimiento del pueblo al que deben dirigir.

Locke deslegitima a los gobiernos absolutistas, ya que ellos no cuentan con

el consentimiento del pueblo y utilizan el poder como si fuera propio. Al contrario,
el gobernante debe respetar los derechos de los individuos, pues el poder que
ostentan lo han recibido solo para administrarlo, si no lo hacen, romperían el pacto
social, y nacería el derecho del pueblo a la rebelión.

- Doctrina de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778).

Su principal obra fue “El Contrato Social”, la cual escribió en 1761.

Rousseau también sostiene la existencia de un estado de naturaleza del

hombre, anterior a la sociedad política, en el cual es completamente libre;
reconoce como la única sociedad natural a la Familia.

Cuando el hombre decide formar la sociedad política, lo hace por un acto

totalmente voluntario, entonces la sociedad política se crea por el Contrato Social
en el cual los hombres libremente consistente. El hombre busca una forma de
asociación que lo defienda y proteja.

Sostiene Juan Jacobo Rousseau:

“Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar
nuevas fuerzas, sino solamente aunar y dirigir las que
existen, no les queda otro medio, para subsistir, que formar
por agregación una suma de fuerzas que puedan superar la
resistencia, ponerlas en juego mediante un solo móvil y a
hacerlas actuar de consuno”. 13

Es por lo anterior que los hombres se asocian, mas esta asociación no

implica que cada asociado pierda su libertad o parte de ella, ya que el
acuerdo implica solo que cada uno se obedece a sí mismo.
121212
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 206
13
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 207

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Dicha asociación encuentra su expresión en el Contrato Social, en virtud del

cual, todos los individuos participan en la toma de decisiones, y quedan, en
consecuencia, bajo la suprema dirección de la Voluntad General, cada individuo
es así soberano, en la medida en que es él quien da origen al poder político,
y es, al mismo tiempo, súbdito de ese poder, ya que debe obedecerlo.

J. J. Rousseau, es el fundador del principio de la Soberanía Popular, una de

las bases de la concepción democrática del poder político. Desde donde surge la
doctrina según la cual el pueblo es el sujeto del poder constituyente que justifica y
da legitimidad al Estado.

Críticas a las doctrinas pactistas o contractualistas:

- La debilidad central de las doctrinas pactistas, se encuentra en considerar que el

hombre tendría la libertad de no formar sociedades políticas, es decir, que éstas
no estarían exigidas por la naturaleza del hombre. La experiencia histórica ha
demostrado precisamente lo contrario.

- Es indemostrable la existencia histórica de esta clase de pactos o contratos. No

hay rastros de ellos en la historia del hombre.

- Partiendo de la base que efectivamente estos contratos hubieren existido, se

presenta una contradicción lógica insuperable: Duguit sostiene que la vida de un
pacto o contrato implica la existencia de una sociedad con lenguaje, madura
política y socialmente. Estas realidades no se compadecen con el estado de la
cultura y civilización que el hombre primitivo en estado de naturaleza presentaba.

- Si efectivamente se ha celebrado un pacto o contrato de esta naturaleza, este

debería ser siempre ratificado por las generaciones futuras, ya que quienes lo
suscribieron no tenían derecho y es imposible concebir que tuvieran un mandato
para obligar a generaciones posteriores a dicho pacto.

d) Doctrina de la “Necesidad Racional del Estado”.

El Estado es la respuesta a una necesidad de carácter racional. Georg

Hegel (1770-1831), sostenía que el Estado era “la encarnación del espíritu
objetivo”.
Dentro de esta escuela de pensamiento se inscriben también la escuela
Histórica del Derecho, la cual concibe al Estado como una realidad natural y
social, que se crea a través del curso de la historia de la humanidad, como obra de
la naturaleza, y por lo tanto, justificada en sí misma.
En suma el Estado no es creación artificiosa, si una creación natural que se
va gestando lentamente en el devenir del hombre y que se adecua a sus
necesidades.

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e) Doctrinas que justifican el Estado por el Derecho.

Sostienen que el fundamento de la creación del Estado es una regla previa

de Derecho (una norma jurídica) que pasaría a ser integrante del orden jurídico de
ese Estado. Esta regla previa de derecho, sería una norma de derecho natural,
cuyo contenido estaría constituido por establecer la necesidad de existencia del
Estado.

Hermann Heller (1891-1933) postula que el Estado se justifica en la

medida que sus funciones están íntimamente ligadas con la función jurídica, lo
anterior se visualiza más nítidamente si se tiene en cuenta la distinción conceptual
y práctica entre lo jurídico y lo antijurídico. El Estado sería la personificación de lo
jurídico.

Si no se separa lo jurídico de lo antijurídico, no es posible justificar el

Estado, pero dicha distinción, solo es posible de realizar sobre la base de criterios
jurídicos que son anteriores y superiores al Estado y las normas jurídicas positivas
que éste crea.

Esta íntima relación entre el Estado con el Derecho, se constata si tenemos

presente la poderosa influencia que ejerce el Estado en la formación y en la
aplicación de las normas jurídicas, mientras que el Derecho, por su parte, limita la
actividad del Estado, por eso, cuando pensamos en el Estado inmediatamente lo
asociamos con el Derecho y el decisivo papel que lo jurídico desempeña en él,
mientras que cuando pensamos en el Derecho, vemos en su noción incorporado al
Estado, pues es esta institución la única instancia objetiva a través de la cual se
impone y aplica coercitivamente la norma jurídica positiva.

Visión positivista o Iusnaturalista del Derecho:

La definición de la relación Estado y Derecho, lleva necesariamente a hacer

referencia a la disputa intelectual entre el Positivismo Jurídico y la Escuela del
Derecho Natural. Para el Positivismo, el Derecho es lo que el Estado legisla, por lo
tanto éste está constituido por las normas jurídicas que las instancias del Estado
llamadas a crearlas, producen, El orden jurídico es creado por el Estado.

El Derecho es, en consecuencia, producido en un proceso histórico, por el

poder gobernante en la sociedad; el Derecho, en suma, es lo que ha mandado el
poder estatal. Este Derecho, así concebido, tiene dos características esenciales:

- La norma es Derecho por el solo hecho de existir, es decir, es válida por sí

misma, y
- Esa norma no está justificada o validada por el mayor o menor grado de justicia
que tenga incorporada en ella.

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Para Hans Kelsen, positivista por excelencia, el Estado es la totalidad del

orden jurídico, entendido este orden como un sistema, que descansa o tiene como
soporte una norma hipotética fundamental, por ello, el Estado, de acuerdo con
Kelsen, es la personificación del orden jurídico que lo constituye y con el cual se
identifica. Nace el Estado conjuntamente con ese orden jurídico que lo constituye,
de forma tal que, en definitiva, el Estado se identifica con el Derecho.

Para el Positivismo, no hay un Derecho anterior y superior al Estado. El

Estado nace junto con el Derecho.

Para las diversas escuelas de pensamientos que se engloban bajo la

denominación del Derecho natural, el Derecho está constituido por un conjunto o
cuerpo de normas sobre la justicia o equidad, lo que supone la existencia de
criterios absolutos (valores) de lo justo y del Derecho, que tiene vida
independiente de las normas positivas.

Este Derecho ideal, es plena y eternamente válido, y absolutamente

independiente de cualquier creación normativa positiva elaborada por el hombre,
el Estado, se crea o surge, como una necesidad de dar vigencia práctica y
concreta de esas normas naturales del Derecho.

De allí es que conceptos básicos, como “derechos fundamentales”,

“igualdad ante la ley”, “justicia”, adquieren una significación distinta según sea que
tengamos sobre ellos una visión positivista o ius naturalista.

Así, igualmente, según sea que tengamos una visión positivista o ius
naturalista del Derecho, encontramos distintas respuestas sobre el rol del Derecho
en el Estado y del Estado en el Derecho.

Pero independientemente de la mirada ius naturalista o positivista que

tengamos sobre la materia, la relación Estado y Derecho resulta evidente e
insustituible.

CONCEPCIONES TOTALITARIAS DEL ESTADO:

1.- Georg Hegel y su teoría de la “divinidad del Estado”:

“…se debe honrar al Estado como un elemento divino sobre
la tierra”", y llamaba a combatir a todos aquellos “que
destruyen el Estado, el cual es divino en sí y por sí, su
autoridad absoluta y su majestad”.

Esta divinización que hace Hegel del Estado tiene que ver con que este
pensador ve al Estado como “substancia” y “fin último” del individuo.

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Consecuente con esta concepción del Estado, para Hegel solo es posible
un gobierno de carácter absoluto, dentro del marco de un Estado con poderes y
una misión sin límites.

Solo a través del Estado, los individuos pueden encontrar la satisfacción

plena de sus libertades, solo aceptando comportarse de acuerdo con las normas
dictadas por el Estado, los individuos pueden superar sus intereses particulares y
conseguir, de esta forma, lo “universal” y “racional” que sería un nivel de “libertad
objetiva”, es decir, una libertad concreta.

El Estado está por sobre el individuo, por ello, el ser humano está al servicio
del Estado y no al revés. El Estado le entrega al individuo un grado de libertad
(libertad en la medida de lo posible), según sean las posibilidades que entrega ese
proceso de conciliación de lo universal con la particular, donde esto último, es
permisible en la medida que no pugne con lo universal, lo absoluto, es decir, con
el Estado.

2.- El Fascismo.
Mussolini (1883-1945) acuñó una frase célebre: “Todo en el Estado, nada fuera
del Estado, nada contra el Estado”.

Al igual que Hegel, para Mussolini, solo era concebible un Estado absoluto
(Totalitario).

El elemento central de la construcción de la doctrina fascista es la

concepción del Estado.

El Estado para esta ideología “es lo Absoluto, ante el cual los individuos y
los grupos no son más que Relativos. Individuos y grupos no son concebibles más
que en el Estado”.

El fascismo consideraba que el liberalismo negaba al Estado en favor del

interés del individuo, es decir, el Estado estaba supeditado a la persona. En
cambio, el Fascismo reafirmaba el Estado “como la verdadera realidad del
individuo”.

El fin del Estado, es el propio Estado, y no el bien común. El Estado es el

que encarna o resume a la nación italiana, y ésta se realiza solamente a través del
Estado fascista.

3.- El Nacional-Socialismo (o Nacismo).

El sostenedor de esta doctrina es Adolf Hitler; para él la realidad social
fundamental no es el Estado, sino que el “Pueblo” (Volk).

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El Pueblo se configura según criterios raciales, es la raza la que posibilita

fuertes lazos de comunicación en el Pueblo, incluso con más potencia que
eventuales normas jurídicas.

Son esos lazos afectivos de carácter racial, los que producen también una
fuerte unión entre el Pueblo y su jefe, quien es básicamente quien conduce la
marcha de ese pueblo. Por eso se llama Führer, es decir, el conductor.

Esa autoridad debe contar con el poder suficiente para dirigir el Estado.
Estos poderes por cierto no reconocen límite alguno si se trata de servir al
“Pueblo”.

En el nazismo o nacional-socialismo, lo central es la comunidad o Pueblo,

estructurado sobre criterios raciales, el individuo está subordinado al Pueblo, solo
tienen derechos en la medida que es parte de él y participa para asegurar la
satisfacción de los intereses de la comunidad.

“Tú no eres nada, tu Pueblo lo es todo”.

El Estado, para el nacional-socialismo, es solo un simple aparato jurídico

que sirve al Pueblo, a través del uso ilimitado del poder político que hace el
Führer.

Elementos de existencia del Estado.

Tradicionalmente, se ha sostenido que el Estado está constituido por tres

elementos:
a) El grupo humano.
b) El territorio y
c) El poder.

A los anteriores, se ha intentado agregar otros elementos:

- El fin del Estado.
- La justificación del Estado.
- El gobierno y.
- La organización jurídica.

Sobre estos últimos elementos se ha generado debate entre los tratadistas,

así como también sobre la utilización del vocablo elementos, ya que ello sugeriría
que el Estado es solo una realidad corpórea.

Para Hans Kelsen, más que hablar de elementos se debiera hablar del
estudio de la “validez del orden jurídico”, mientras que Burdeau utiliza la expresión
“condiciones de existencia del Estado”.

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Lo anterior es importante, pues el Estado no es la sumatoria aritmética de

diversos componentes, sino una unidad. También se debe hacer presente que
ninguno de sus componentes tiene primacía sobre los otros, o que uno de ellos es
suficiente para dar cuenta del mismo.

El Grupo Humano.

Un Estado supone un grupo de seres humanos numerosos que se

encuentran en diversas etapas de sus vidas, y que, de una u otra forma, han
hecho su historia. A esa agrupación humana se le conoce como Pueblo o el
Pueblo es una multitud de personas que componen un Estado.

Actualmente se descartan las teorías que establecían criterios cuantitativos

determinados para definir la cantidad de personas necesarias para formar un
Estado. Lo que hoy se postula sobre esta materia es una cantidad de personas
suficientemente grande para sustentar una organización completa y una vida
autónoma, independiente de poderes externos.

La multitud de personas que constituyen el Estado puede variar, pero ello

no alterará su personalidad. La cantidad de población es un dato relevante desde
la perspectiva de lo que se denomina "densidad de población". La densidad de
población es la relación aritmética entre el número de habitantes y la superficie de
territorio que ocupan.

La demografía es la ciencia que estudia la población en sus aspectos

cuantitativos.

Sobre la cantidad de población, el problema fundamental es su aumento o

disminución, para responder lo anterior se han desarrollado diversas doctrinas:
poblacionistas o antimalthusianas y doctrinas antipoblacionistas o malthusianas.

Tomás Malthus (1766-1834), creador de la doctrina antipoblacionista,

sostenía en 1798 que los bienes de subsistencia para los seres humanos crecían
en progresión aritmética, mientras que la población lo hacía en progresión
geométrica.

Progresión aritmética (bienes) Progresión geométrica (población)

Ejemplo: 1, 3, 5, 7, 9, 11……. Ejemplo: 1, 2, 4, 8, 16, 32, 64…..

Por lo anterior, la única manera de equilibrar la creciente brecha entre

bienes cada vez más escasos y una población cada vez más extensa, era
mediante la regulación de la tasa de natalidad.

La doctrina contraria ha sido sostenida por la Iglesia Católica, la cual se

plantea contraria a la regulación de la natalidad por medios artificiales.
Especialmente importante es “la Encíclica Humanae Vitae, del Papa Paulo VI”

25
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Desde el punto de vista cuantitativo la población presenta otro problema: la

distribución de dicha población en el territorio, o mejor dicho, a la desequilibrada
distribución de población en el territorio, y el origen, a raíz de ello, de la Megápolis.

Desde la óptica de la demografía, la problemática consiste en lograr una

calidad óptima de la población.

¿Qué es lo óptimo en calidad de población?

Es un asunto discutible. Algunos piensan que lo óptimo es lograr una

población homogénea; en otras palabras, una población de una estirpe lo más
pura posible, o que tenga la mayor cantidad de rasgos comunes. Esta línea de
análisis transita peligrosamente por aquellas concepciones pseudo científicas que
postulan la superioridad de una raza sobre otra.

No obstante lo anterior, es útil medir los niveles de calidad de una población

pues con ello se logran fijar elementos que muestran una determinada realidad de
un Estado.

El Estado subsiste a pesar de la variación de sus habitantes, por ello el

Estado no es simplemente suma de sus habitantes.

Se debe tener presente además, que al interior del Estado las personas se
agrupan de diversas formas, grupos que constituyen una red de tejido social que
se sitúa entre el hombre y el Estado. Así, existe la familia, los sindicatos, las
asociaciones de profesionales, las juntas de vecinos, los Centros de Alumnos,
diversas Iglesias, los partidos políticos, etc.

Respecto del grupo humano, es perentorio clarificar que Pueblo y Población

son conceptos distintos, tanto desde el punto de vista sociopolítico como jurídico.

Pueblo Población
Es aquella parte de la población con un Es el conjunto de personas titulares de
status superior, conforme al cual, adquiriría derechos y obligaciones civiles.
la calidad de ciudadano, esto es, con
derecho a voto.
Es el conjunto de personas titulares de
derechos y obligaciones civiles y políticas.

La población, en su conjunto, establece una relación jurídica con el Estado.

¿En qué consiste esta relación jurídica o cuál es su naturaleza?

Existen tres teorías que se han construido sobre la base de que existe una
relación jurídica entre la Población (mirada en su conjunto) y el Estado:

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1ª Teoría: Locke 2ª Teoría: Absolutista 3ª Teoría: Kelsen

Postula que la Población es Considera que la Población Postula que la Población es
el Sujeto del Estado. es Objeto del poder del la esfera personal de
Estado. Por lo tanto, validez de las normas
Ella es la que crea y funda Población y Estado se jurídicas
las instituciones que contraponen.
conforman el Estado para La Población recibe y acata
satisfacer sus fines propios. las órdenes del Estado. A
través de esas órdenes, el
Estado establece su
dominio sobre la población.

Actualmente la Población, en cuanto cuerpo político es uno de los

elementos constitutivos del Estado y, a la vez, es el sujeto del Estado. En cuanto
sujeto del Estado, la Población debe ser servida por el Estado, además, la
Población es la titular del poder constituyente.

La Población, descompuesta en sus integrantes, es decir, cada uno de los

individuos que comprende la sociedad política, están sometidos o subordinados al
Estado en cuanto éste toma las decisiones tendientes a realizar el bien común.

Las personas que componen la Población también se relacionan

jurídicamente con el Estado, de forma más amplia que una mera relación de
subordinación.

Las personas, individualmente consideradas, en su relación con el Estado,

se sitúan como nacionales y extranjeras. Los nacionales están sometidos al
Imperium del Estado en virtud de que forman parte de la comunidad nacional y la
sociedad política, este sometimiento se expresa por medio del compromiso
solidario, de la cooperación y obediencia que el nacional debe al Estado al que
pertenece, incluso más allá de los límites territoriales en el que éste existe y
funciona. Los Extranjeros solo están relacionados con un Estado que no es el
suyo, en la medida que estén dentro de su territorio y solo durante el tiempo que
permanezcan en él.

La Nacionalidad está determinada por dos principios fundamentales:

El lus Sanguinis y el Ius Solis.
Ius Sanguinis Ius Solis
Principio según el cual la nacionalidad se Principio según el cual la nacionalidad la
adquiere por vínculos de sangre. determina la circunstancia de haber nacido
dentro del territorio de un Estado.
Esta teoría se ha aplicado Esta fórmula es muy empleada en América
fundamentalmente en Europa. Latina.

Ambos principios establecen la nacionalidad originaria, es decir, aquella que

el individuo adquiere por el hecho de nacer.

27
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Existe también la nacionalidad adquirida, que supone el cambio de la

nacionalidad originaria.

La doctrina moderna ha aceptado el principio de la doble nacionalidad, que

ocurre cuando una persona ha adquirido una segunda nacionalidad, sin perjuicio
de la originaria, la cual no pierde.

Finalmente, sobre estas materias, cabe hacer una precisión con respecto a
la Nacionalidad y la Ciudadanía:

La Ciudadanía está reservada a los nacionales de un Estado a los que se

les reconoce legalmente una capacidad jurídica para actuar o intervenir en la cosa
pública. La Ciudadanía supone entonces un estado de madurez determinado del
nacional para actuar en dicho campo, que está dado normalmente por alcanzar
una edad determinada (la mayoría de edad) y algún requisito de idoneidad.

La Ciudadanía es una categoría de la Nacionalidad, la categoría más

perfecta, aquella donde la Nacionalidad se hace plena.

Formas de relación o sociabilidad que pueden darse en la Población de un

Estado.

Las formas que más nítidamente se distinguen en la Población son las

Comunidades y las Sociedades.

La comunidad y la sociedad tienen en común la circunstancia de ser una

pluralidad de sujetos.

Diferencias entre las Comunidades y las Sociedades:

- La comunidad surge antes o sin que medie una determinación consciente y

voluntaria del hombre.
- La comunidad es un hecho, que nace a partir de un impulso común inconsciente,
generado a partir de sentimientos, estados psicológicos y costumbres comunes.

- La sociedad tiene su fundamento en una finalidad u objetivo a alcanzar,

determinado en un acto razonado y voluntario del hombre.
- En la sociedad, las relaciones sociales tienen su origen en circunstancias
especiales y ambientes históricos determinados. El elemento aglutinador es una
psiquis colectiva inconsciente que prevalece sobre una conciencia personal. El
individuo es un producto del grupo social.
- En la sociedad, la conciencia personal tiene un rol protagónico. El grupo social es
modelado por el hombre y las relaciones que en él se generan. La sociedad surge
de la Libertad y de la razón Humana.

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Grupos lingüísticos o grupos étnicos, Un Sindicato, un Partido Político, una

pueden dar lugar a una comunidad. Junta de Vecinos, una industria,
pertenecen al orden de las
Sociedades.

Las Comunidades y las Sociedades, en consecuencia, son formas de

Sociabilidad distintas. La primera obedece a sentimientos y emociones de carácter
espontáneo, sin fines o valores subjetivamente propuestos. En cambio, en las
Sociedades el comportamiento es deliberado y orientado racionalmente hacia un
objetivo.
La Nación, puede configurarse como la forma de Comunidad más viva y
compleja, pudiendo afirmarse que es la comunidad más importante.
En el plano de las Sociedades, el Estado constituye el grado más
desarrollado, hasta el presente.

La Nación:

La palabra Nación tiene su raíz en el verbo Nascor, que significa nacer, del
cual viene también el vocablo natio, palabra que señala una relación de
procedencia y origen común. El origen de la palabra Nación la radican algunos
autores en la Universidad de París en la época medieval, donde los estudiantes se
agrupaban en razón de su procedencia nominándose estos grupos Nación.

Sin embargo, la idea de Nación, es posterior, como un concepto de sentido

amplio, comienza a configurarse en el Renacimiento, llegando a su plenitud en la
Revolución Francesa y las revoluciones subsiguientes habidas en el siglo XIX y
XX. Antes del Renacimiento, el cristianismo era el lazo de vínculo universal que
coexistía junto a una serie de lazos particulares caracterizados por ser vínculos de
la naturaleza, o de fidelidad, o de servidumbre o de ciudadanía. Aun no existía aún
ese sentido de nacionalidad que surge con el Renacimiento.

A principios del Renacimiento, la nación es más bien un fenómeno cultural,

cuyo eje integrador se basa casi exclusivamente en la persona del Rey, es este
personaje quien representa el vínculo de unión entre los componentes del grupo
estatal.

Fue la Revolución Francesa la que le dio a este fenómeno cultural toda su

carga pasional, ligando el concepto de Nación al de la libertad y el progreso. En
nombre de la revolución se corta la cabeza al soberano Luis XVI, para traspasar lo
que hasta esa época era la soberanía real, al pueblo, surgiendo así el concepto de
soberanía popular. Se instituye una fiesta nacional, la del 14 de julio, en reemplazo
del día de San Luis, monarca de los Borbones; se crea la bandera tricolor en
reemplazo de la bandera real blanca con la flor de lis y surge la Marsellesa como
himno nacional. Todo se nacionaliza por medio de la Revolución Francesa.

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Concepto de Nación:

La Nación en un sentido sociológico, es una comunidad, que está

constituida por un conjunto de seres humanos que poseen en común ciertos
caracteres que se denominan “elementos constitutivos de la nacionalidad”.

Para Burdeau, pueden distinguirse elementos objetivos y subjetivos

de la nacionalidad:

Elementos Objetivos:
El origen étnico o - La dificultad central estriba en fijar el concepto de raza y
racial. determinar una clasificación de las mismas.
- A pesar de ello, en algunas concepciones, este elemento ha
jugado un rol fundamental, ejemplo la ideología nacional-
socialista, donde el elemento racial era determinante en la
conformación de la Nación.
- El criterio étnico tiene la limitante de tener que reconocer que
las diferentes etnias se han mezclado, siendo difícil encontrar
hoy en día “razas puras”.
La religión - Históricamente, solo en casos muy particulares, la religión fue
un factor primordial en la formación de algunas naciones, como
por ejemplo, el catolicismo en Irlanda y Polonia.
- Este elemento ha ido perdiendo importancia debido a la libertad
de conciencia reconocida en la modernidad.
La lengua - Tiene mucha importancia en la formación de la Nación.
La cultura - Es un conjunto de elementos no fácil de determinar pero que
tienen rasgos específicos que permiten configurar una identidad
que genera solidaridad en torno suyo de quienes se sienten
perteneciente a ella.
El territorio - Es el espacio físico más o menos delimitado, dentro del cual
viven los habitantes.
El pasado común - La historia es un antecedente que gravita muy fuertemente en
la formación y desarrollo de la nacionalidad, y es utilizado como
un elemento de creación de conciencia nacional desde la más
tierna infancia.

Elementos Subjetivos:

Los elementos subjetivos constitutivos de la nacionalidad, serían, para

algunos autores, aún más gravitantes que los elementos objetivos. Serían los
siguientes:

a) La manera de comprender los elementos objetivos, y especialmente, el pasado

histórico común.

b) La toma de conciencia: esto significa que no basta que los componentes de una
nación compartan ciertos rasgos determinados, sino que es necesario además,

30
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que se den cuenta de estos rasgos comunes, en otras palabras, que tomen
conciencia de ellos.
c) La voluntad de vivir en común: este elemento se encuentra ligado a la escuela
“teoría voluntarista” del principio de las nacionalidades 14.

Una posición contraria, manifiesta el historiador Heinrich Von Treichke

(1834-1896), al reivindicar Alsacia para Alemania, proponía:

“El país alemán que nosotros reclamamos, es nuestro por

la naturaleza y la historia. Nosotros, alemanes, que
conocemos Alemania y Francia, nosotros sabemos qué
conviene a los alsacianos mejor que estos desgraciados
que son ellos mismos.....Nosotros queremos, contra su
voluntad, devolverles su ser propio”15.

¿Qué es en definitiva la Nación?

a) Para los franceses, la nación es la comunidad integrada por varios elementos

(lengua, cultura, raza, religión) que, teniendo un mismo pasado histórico, se
realiza políticamente en el presente y busca proseguir en el futuro.

b) En la concepción nacional-socialista alemana, el origen étnico tiene una

particular importancia para constituir el concepto de Nación, de tal suerte que los
términos raza y nación designan una misma realidad.

"La nación alemana es la raza germana. Quien no posee los

factores raciales germánicos nunca puede llegar a ser de
nacionalidad alemana". "La conciencia y la unidad
nacionales son consecuencias de la unidad racial, la cual es
el foco de irradiación del cual parten todos los demás
elementos vitales de la nacionalidad". 16

La cultura para el nacional-socialismo, no es un elemento conformante de la

nación, más aún, adolece de atributos para ello, ya que el judío puede revestirse
con facilidad del barniz cultural del pueblo en el cual vive, convirtiéndose en un
miembro de la comunidad en la que vive. No es lo cultural lo que determina la
nacionalidad, sino la nacionalidad lo que determina la cultura.

c) El concepto marxista de nación la visualiza como una forma históricamente

constituida de comunidad humana.
Son elementos de la Nación para la doctrina marxista:
1- La comunidad de condiciones materiales de vida, de territorio y de vida
económica.
14
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 84
15
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 85
16
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 86

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2- La comunidad de idioma, de psicología.

3- La comunidad de determinados rasgos de carácter nacional.

El crecimiento y desarrollo de las naciones burguesas generan en su

interior contradicciones sociales cada vez más agudas. Lo anterior lleva a la
burguesía, para atenuar esas contradicciones, a promover los antagonismos entre
naciones.
La discordia entre las naciones, como los conflictos internos en ellas, son
consecuencias inevitables del capitalismo. El proletariado opone al nacionalismo
burgués la ideología y la política del internacionalismo proletario.

d) El pensamiento social-cristiano, tiene su expresión más acabada a través del

filósofo católico francés Jacques Maritain, para quien la nación "…es una
comunidad de gentes que advierten como la historia los ha hecho, que valoran su
pasado y que se aman a si mismos tal cual saben o se imaginan ser, con una
especie de inevitable introversión". 17

Como se observa, es muy difícil definir o dar un concepto de Nación, más

cuando los diversos conceptos se encuentran ligados a sus concepciones o
formas de vivir el mundo, en otros términos, son conceptos con mucha carga
ideológica.

Relación entre Nación y Estado.

El Estado es la Nación políticamente organizada", o "el Estado es el

ordenamiento jurídico de la Nación".

Ambos conceptos se encuentran cuestionados. El Estado se funda solo en

vínculos políticos; por ello puede existir aunque falten otros vínculos sociales. La
Nación está constituida de elementos naturales que se pueden mantener
perfectamente fuera de la unidad política. La Nación y el Estado son realidades
diferentes que pueden tener vida autónoma la una de la otra.

Ello no quiere decir que ambas realidades no estén muy vinculadas, y que,
la tendencia sea a la dependencia una de otra, es más, es un error plantear que la
Nación, aun no siendo Estado en sí misma, tienda a convertirse en un Estado.

La Nación, en cuanto conjunto de vínculos naturales, busca darle

estabilidad y seguridad a dichos vínculos, por lo que se estructura jurídicamente,
en la medida que, de esa forma, alcanza la estabilidad y seguridad deseada. La
Nación se constituye en unidad política, es decir, se da un ordenamiento jurídico
que solidifica esos vínculos naturales que le son propios; lo que no supone que la
Nación se identifique con el Estado.

17
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 87

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La Nación tiene un dinamismo propio que afecta al Estado, en cuanto

organismo de poder, como al pueblo, que es la fuente de ese poder.

La relación Nación-Estado, es uno de los fenómenos de la ciencia política

que mayor estudio necesita, y donde aún los avances del conocimiento son
precarios.

Es importante hacer algunas consideraciones con respecto a los grupos

humanos, y más específicamente, con respecto a la población.

Cómo se reparten las Poblaciones en los diversos Estados.

La ciencia política ha identificado dos principios que pretenden incidir en

esta materia: El “derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos” y el “principio
de las nacionalidades”.

a) El derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos:

Conforme a este principio, es la población de un territorio determinado la

que elige en qué Estado se agruparán, en virtud del derecho a libertad reconocido
al hombre en los términos concebidos por la doctrina de la libertad individual de la
Revolución Francesa. Conforme a ella, cada pueblo tiene el derecho de elegir su
propio gobierno, así como el marco político del mismo.
El derecho de los ciudadanos a auto-gobernarse, tiene como consecuencia
el que también tengan al derecho a elegir el Estado del cual forman parte.

b) El principio de las nacionalidades:

De acuerdo a este principio, una comunidad que constituye una

nacionalidad dispone del derecho a formar un Estado propio. Desde esta óptica
existiría una coincidencia entre Nación y Estado.

La tendencia a partir de la Segunda Guerra Mundial, es dar preponderancia

al principio del derecho de los Pueblos a disponer de ellos mismos por sobre el
principio de las nacionalidades.

El Territorio o Espacio Físico.

El grupo humano, necesita un suelo por el cual desplegarse, un suelo del

cual recibir su alimentación, un suelo sobre el que construye su albergue. Sin un
territorio que se siente como propio, al cual defender y en el cual se cultiva, no
puede existir un Estado Soberano.

No todos los autores han coincidido en que el territorio es un elemento

esencial del Estado. Duguit estima que el Estado requiere solo de dos elementos
esenciales: la población y la diferenciación entre gobernantes y gobernados (el

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poder). El territorio, no es más que el límite material en el cual los gobernantes

ejercen efectivamente el poder del Estado.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina (Heller, Burdeau, entre otros)

sostiene que el territorio es una condición de existencia del Estado. Ejemplo de
ello es que un pueblo nómade que deambula por diferentes espacios territoriales,
no constituye un Estado, el Estado supone una fijación sedentaria de la población
en un territorio estable y excluyente de otro poder estatal, limitado por fronteras
más o menos claras.
El Estado requiere de instituciones permanentes y ello es muy difícil de
lograr si la región en la que tales instituciones deben operar cambia
constantemente.
Para Kelsen, el territorio jurídico es el ámbito de validez de la Ley, ello
explica la extraterritorialidad de la ley; es así como la ley chilena alcanza al
nacional que está fuera de las fronteras del país.

Clases de Espacios Físicos.

Se ha entendido que el territorio de un Estado comprende el suelo, el

subsuelo, el espacio aéreo, y el espacio marítimo.

a) El Suelo: es el territorio firme del Estado; en él se comprenden el territorio o

espacio físico comprendido dentro de las fronteras.
Las fronteras se establecen y determinan generalmente a través de
Tratados y son líneas que demarcan el suelo.
Junto al suelo, o mejor dicho, bajo él, se encuentran el Subsuelo, este
abarca una figura cónica que va desde el suelo hasta el centro de la tierra. El
Estado tiene derechos sobre el Subsuelo, como por ejemplo el derecho regaliano
que recae sobre las sustancias minerales establecidas en el Subsuelo.

b.- El espacio aéreo: existen diversas doctrinas que tratan de la relación que
debe haber entre un estado y la atmósfera aérea que le corresponde.

Doctrina A Doctrina B Doctrina C

Postula que todo Estado Sostiene que el espacio Distingue entre la zona
tiene sobre el espacio aéreo aéreo es libre, como el inferior del espacio aéreo,
que se extiende sobre su espacio de alta mar, sin que que está en contacto
suelo pleno derecho de ninguna nación subyacente inmediato con el suelo y se
soberanía, el cual debe pueda reclamar derechos alza en una extensión
ejercer ajustándose a la en esos dominios. variable, y sobre el cual el
naturaleza del mismo. estado tiene plena
soberanía; y la zona
superior, que está por sobre
la otra franja, la cual es de
uso común para todas las
naciones.

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La tendencia de los Estados ha sido adoptar en sus legislaciones la teoría

de la plena soberanía por sobre todo el espacio atmosférico que se ubica sobre su
suelo.

El espacio exterior.
Los problemas de soberanía y espacio extraterrestre son recientes, el hito
histórico que abrío paso a este nuevo aspecto de la soberanía, ocurre con el
lanzamiento del primer satélite artificial el año 1957 por parte de la URSS: el
Sputnik I. Con ello, surgió un nuevo espacio cuya utilización fue necesario regular.
A partir del Sputnik I (1957), diversos Estados han lanzado al espacio
infinidad de satélites que han cruzado los espacios aéreos de múltiples Estados,
sin que haya significado protestas de parte de alguno de ellos, de lo anterior, se
deduce que la costumbre internacional que se ha consolidado en estas materias
es una suerte de derecho de paso inocente.
Las Resoluciones de las Naciones Unidas han sostenido, que la soberanía
de un Estado no se extiende al espacio exterior, lo que significa que hay un punto
en el cual el espacio aéreo de un Estado termina, y de allí, comienza el espacio
ultraterrestre.

Espacio marítimo.
Es la prolongación del espacio terrestre del Estado hacia el mar;
históricamente se ha distinguido el alta mar, del mar adyacente que baña las
costas de un país. A este último, se le ha denominado comúnmente "mar
territorial" y se ha entendido que es parte del territorio del país con el cual
deslinda.
En la actualidad, se ha precisado y distinguido más espacios marítimos a
partir de la costa:
- El Mar Territorial.
- La Zona Contigua.
- La Zona Económica Exclusiva o Mar Patrimonial.
- La Plataforma Continental y los Fondos Marinos y Oceánicos.

Elementos característicos del territorio de un Estado:

La Unidad del Cada Estado tiene un solo territorio.
territorio

La indivisibilidad del En virtud de esto, no es posible el desmembramiento del territorio

territorio del Estado por decisión de su autoridad, puesto que este no se
puede cercenar en virtud de que es una unidad jurídica.

La exclusividad del Conforme a ella no tiene cabida otro poder político que el
territorio establecido sobre el territorio nacional, asunto que puede verse
alterado, por ejemplo, en los casos de ocupación bélica (Ucrania)
o condominio (Antártica).

La inviolabilidad del En virtud de la cual el territorio del Estado no puede cederse, pues
territorio ello importa la destrucción del Estado.

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Adquisición y pérdida del territorio por parte de un Estado.

Un Estado adquiere el territorio por dos vías: originaría o derivada.

Medio originario Medio derivativo

Implica la adquisición de un territorio Implica la adquisición de un territorio
que no pertenecía a ningún otro que antes pertenecía a otro Estado.
Estado. Ejs.: Cesión (puede ser por una
guerra); Venta; Donación (caso del
Vaticano); Canje o permuta;
Prescripción; Abandono.

Actualmente todo el territorio del planeta está repartido entre los Estados
existentes, por lo que no es posible adquirir territorio por medios originarios.
La única posibilidad de adquirir territorios por parte de un Estado, es a través de
un medio derivativo.

El Poder como elemento de existencia del Estado.

El Estado requiere del poder como vínculo ordenador de los habitantes y

organizador de la vida social dentro de su territorio. No se puede concebir al
Estado sin el poder.

El poder como elemento de existencia del Estado es la aptitud, capacidad,

energía, fuerza o competencia de que el Estado dispone para cumplir su fin.

Burdeau, define el poder político como una fuerza al servicio de una

idea, una fuerza nacida de la voluntad social preponderante, destinada a
conducir al grupo hacia un orden social que estima benéfico y, llegado el
caso, capaz de imponer a los miembros los comportamientos que esta
búsqueda impone.

El poder estatal, representa al factor permanente de cohesión de la

sociedad política.

Para Burdeau el poder, antes que todo, es una fuerza de voluntad social
cuya finalidad es dar conducción al grupo en la búsqueda del bien común, para
ello, este poder político está dotado de capacidad para imponer a los miembros
del grupo la conducta que ordene. Como consecuencia de lo anterior, el poder
político genera una relación de mando y obediencia que se ejecuta a través del
Estado. Pero este poder político no se confunde con el poder estatal, que no es
sino el instrumento por medio del cual el poder político concreta la relación de
mando-obediencia.

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El poder político se manifiesta además a través de las relaciones de los

grupos de presión que buscan, entre otros, acceder a los cargos de gobierno o
presionar o influenciar sobre los detentadores de tales cargos.

El poder estatal es más limitado, y si se refiere a aquella parte del poder

político que consiste en la relación mando-obediencia que ocurre entre los
ocupantes de cargos públicos o de gobierno, y los gobernantes.

El poder y la autoridad son elementos constitutivos de las sociedades, y son

precisamente aquellos elementos que las distinguen de las comunidades. En toda
sociedad, cualquiera sea su grado de complejidad, existe un poder de mandar y
un poder para hacer efectivo ese mandato, es decir, que se cumpla.

El poder estatal, dota a sus autoridades de un elemento que no presentan

las autoridades de otras sociedades: la Coerción, esto es, la fuerza en virtud de la
cual se puede obligar a alguien a encuadrar su conducta dentro del objetivo
trazado. El poder del Estado presenta una característica única y excluyente: tiene
el monopolio de la fuerza.

La diversidad de la realidad impone la necesidad que la sociedad defina un

poder de mando y coerción, a fin de llevar adelante el proyecto definido. Ese poder
de mando y coerción quedará radicado en una autoridad: el Gobierno. El Gobierno
deberá indicar a los gobernados cual debe ser su comportamiento, una vez
definido los fines y medios, entre las múltiples opciones.

Si el comportamiento de parte de esos gobernados no se adecua a los fines

y medios establecidos, corresponderá a la autoridad hacer uso de su poder de
mando para vencer esas resistencias.

El Estado es el instrumento unificador de todos los intereses presentes en

la sociedad, a través de su coordinación, integración o eliminación. El Estado no
es una sociedad a la que se pertenece voluntariamente, sino que es una sociedad
necesaria, su capacidad coercitiva es aún más imperiosa. Sin un poder efectivo y
eficaz, la sociedad derivaría necesariamente en anarquía.

Soberanía.

Ligado a la idea del poder del Estado, se encuentra el concepto de

Soberanía.

Si consideramos la Historia, en el pensamiento greco-romano, la sociedad

política se caracterizaba por buscar la autarquía, en otras palabras, que esa
sociedad logrará por si misma los medios e instrumentos para su subsistencia y
desarrollo.

37
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Al fragmentarse el imperio romano en una gran cantidad de pequeños

señoríos, la unidad política básica se fue organizando en torno al señor feudal.
Conjuntamente con dicha fragmentación, coexistía, una unidad religiosa-filosófica
en torno al catolicismo, el poder del señor feudal choca con el poder de la Iglesia.

Algunos pensadores de la Iglesia (Santo Tomás y San Agustín),

conscientes de este choque, buscan distinguir entre el poder del estado y el poder
eclesiástico, es decir, entre mandar a los hombres en el orden temporal y profano,
y mandar a los hombres en el campo puramente religioso.

Durante el Renacimiento se produce un proceso de revalorización en lo que

podríamos denominar la vida pagana, junto con un quiebre en la unidad religiosa
con el advenimiento de la reforma protestante. Dicha crisis determinó una mayor
complejidad en el gobierno de los hombres, lo que hizo surgir un pensamiento
político basado en la concepción del poder estatal como instrumento para el eficaz
gobierno de los hombres, quienes en esa época se encuentran divididos y
sublevados.

- Jean Bodin (1530-1596), es quien emplea por primera vez la palabra

Soberanía. Bodin concibe a la soberanía como “…el poder absoluto y perpetuo de
una república”, “el recto gobierno de varias familias y de lo que les es común con
poder soberano”18.

Como se puede observar el soberano era el que tenía el poder de decisión

y de dar leyes (sin recibirlo de otro), de esta forma se ha sostenido el poder
ilimitado y absoluto del Estado.

Para Bodin, el pueblo le ha trasladado al Monarca todo su poder, autoridad,

prerrogativas y soberanía, desde ahí emanaría, para el autor, la idea del Poder
Absoluto. El Monarca Soberano es el detentador de este poder absoluto, y la única
limitante que dicho soberano tiene respecto de él, son las exigencias del orden
moral, la ley de Dios y la ley natural.

La concepción de soberanía de Bodin, se configura sobre la base de tres

características esenciales:
Se trata de un poder Se trata de un poder Reconoce como único límite
temporal ilimitado. temporal absoluto, que está a Dios ante quien solo
por encima del pueblo o responde.
cuerpo político.

Esta concepción de soberanía de Bodin fue recogida por Thomas Hobbes

en su obra El Leviatan, en la que postula el pacto de convivencia, en cuya virtud
cada hombre abandona sus derechos al Estado, al cual se le reconoce una
soberanía ilimitada.

18
Nogueira Humberto Alcalá. Op Cit. Pag. 166

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J.J. Rousseau en su obra “El Contrato Social” se acerca al pensamiento de

Bodin, el reconocer al poder soberano su carácter de:

- Unitario e indivisible.
- Invariable: el soberano no puede desprenderse ni transferir dicho poder.
- Imprescriptible: el poder no caduca incluso por su no uso.
- Absoluto: se extiende a todo lo que conforma la sociedad política.
- Ilimitado: el mando no tiene restricciones.

Producida la Revolución Francesa, surge la idea de que la Soberanía reside

en la Nación, concepto que representa la unidad de la comunidad política.

La revolución francesa, hecha, según sus postulados para el pueblo,

derivará, sin embargo, en beneficio de los nuevos detentadores del poder social,
los personeros de la burguesía capitalista, que nace de la nueva economía que se
establece a consecuencia del fenómeno de la revolución industrial. El poder pasa
del monarca absoluto a la burguesía, la cual, por medio de sus representantes en
la maquinaria estatal, expresa, define, concreta y maneja la “soberanía nacional”.

Se desarrolla entones una nueva forma de entender la Soberanía, a través

del concepto de Soberanía Nacional.

Esta concepción descansa sobre la base de entender la Nación como una

persona moral distinta de los sujetos que la componen; de este modo, la Nación
es un ente dotado de voluntad propia. Sin embargo, la Nación, en tanto persona
moral, no puede expresarse y actuar por sí misma, sino que necesita de la
intermediación de “representantes”, quienes son los que actúan en su nombre.
Como se puede observar, el concepto de Soberanía Nacional necesariamente
derivará en el principio de la representatividad.

Existe también el concepto de Soberanía popular, para J.J. Rousseau (en

su obra El Contrato Social); ésta surge cuando cada individuo consciente de
someterse a la voluntad general, abandona parte de sus derechos en favor de la
comunidad. Como contrapartida, participa en la elaboración de esa voluntad
general y se beneficia de las ventajas que otorga la vida social. Esta voluntad
general se cristaliza a través de la Ley.

El Contrato Social es el que le otorga al cuerpo político un poder absoluto

sobre todos sus miembros; dicho poder, dirigido por “la voluntad general”, es el
que se denomina Soberanía.

La Soberanía Popular no es una concepción democrática, tendiendo más

bien hacia sistemas totalitarios de gobierno y de Estado. En la medida que la
Soberanía es un poder absoluto separado y trascendente de las personas que
componen el pueblo, un poder concebido fuera del pueblo, se llega, a una noción

39
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de Estado por encima del pueblo mismo; un Estado que puede llegar a absorber a
ese pueblo en virtud del “interés general”.

Se sostiene que el titular originario y único de la Soberanía es el Estado, al

cual concibe como uno e indivisible, que existe en sí y para sí, y está compuesto
de tres elementos: Territorio, Nación y Gobierno. El Estado, así concebido, es un
sujeto (persona) de Derecho.

Los Gobernantes, en este esquema, no son los representantes de la

Nación, sino que son “órganos del Estado”.

El Estado se constituye como una corporación nacional fijada sobre un

territorio y organizada en un gobierno, con poder de mando. En ese Estado, el
pueblo busca y encuentra el medio fundamental para la protección y satisfacción
de sus intereses.

Es esencial para el Estado, según Georg Jellinek, poseer un orden

jurídico, con lo cual, contradice a aquellas doctrinas que sostienen el poder
absoluto e ilimitado del Estado. El Estado no está sobre el Derecho, por lo que no
puede librarse de éste.

El poder del Estado, consistirá entonces no en determinar si el orden

jurídico que lo estructura debe existir, sino que su poder estará dado en definir
cuál será el contenido de ese orden jurídico. La Soberanía no es entonces
ilimitada, sino que es la facultad de determinarse por sí mismo.

La Soberanía sería la propiedad del poder de un Estado, en cuya virtud solo

le corresponde a éste la capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarse a
sí mismo.

Observada en sentido negativo, la Mirada positivamente, la Soberanía

Soberanía implica la imposibilidad de consistiría en la capacidad exclusiva del
limitar jurídicamente la propia voluntad por Estado de darse un contenido que lo
medio de un poder extraño. obligue, y en determinar su propio orden
jurídico.

La limitación del Estado, o mejor dicho, la limitación de su Soberanía, el

Estado se la autoimpone.

Críticas al concepto de Soberanía:

James Bryce (1838-1922) ha señalado que en la ciencia política han

penetrado términos vagos y ambiguos "que han provocado estériles debates y han
causado en los estudiosos muy graves perturbaciones", entre los cuales, ninguna
ha "originado" tanto trastorno como la llamada doctrina de la soberanía".

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APUNTES DE CLASES DE DERECHO POLÍTICO
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Respecto del contenido de la soberanía, algunos autores consideran que

éste es incompatible con una concepción del Estado de Derecho, con la
concepción de una organización jurídica internacional, y con el federalismo.

En los Estados Federales, lo que se llama Soberanía, es compartida entre

el Estado Federal y los Estados Federados, mientras que en las organizaciones
internacionales, los Estados entregan a éstas la capacidad de adoptar ciertas
decisiones sobre materias específicas, siendo el ejemplo más significativo al que
se da en el campo de los Derechos Humanos.

El concepto de Soberanía como poder absoluto, indivisible, único y

supremo, no se presenta compatible con estas nuevas realidades políticas y
jurídicas presentes en el mundo contemporáneo, remitiéndonos más bien a un
concepto histórico, vale decir, una forma que adoptó el poder político en un
momento histórico.

León Duguit (1859-1928), se ubica entre aquellos autores que tienen una
posición crítica frente al concepto de soberanía. Para él, la Soberanía del Estado
no puede existir, ya que la Soberanía es un atributo de la voluntad, y la voluntad
solo puede existir ligada a personas reales.

Duguit niega que el Estado sea persona, pues no tiene voluntad propia;
según sostiene, la única voluntad real y concreta es la voluntad de los
Gobernantes y lo que hace el concepto de Soberanía del Estado, es ocultar bajo
su manto el poder de los gobernantes sobre los gobernados.

Actualmente, se busca utilizar otros conceptos para dar cuenta de este

fenómeno de la supremacía del poder político, vale decir, del sometimiento
incondicionado de los gobernados a los gobernantes. Así, se habla, por ejemplo,
de la “Supremacía de la Constitución”, o se elaboran teorías para fijar controles
entre los órganos del Estado, para evitar abusos.

Jacques Maritain usa, en estas materias, el concepto de “plena autonomía

del cuerpo político”, el cual implica, según él, un derecho natural e inalienable a
la independencia suprema y al poder supremo, que se diferencia del Principio de
Soberanía, en que el cuerpo político no se gobierna separado o por sobre sí
mismo.

Para él, el Estado es un instrumento del cuerpo político que está

subordinado al mismo e investido de una autoridad superior a fin de realizar el
bien común. Según Maritain, esta autoridad suprema del Estado, no puede
llamarse Soberanía, pues no se trata de un derecho natural e inalienable de un
poder supremo trascendente o separado de la sociedad política.

Maritain, rechaza el concepto de soberanía, y postula que él debe

desaparecer al igual que el concepto de absolutismo, sostiene que ambos

41
APUNTES DE CLASES DE DERECHO POLÍTICO
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conceptos fueron forjados juntos “Sobre el mismo yunque y los dos deben ser
pulverizados juntos”.

Teorías que rechazan el poder o autoridad del Estado.

a) Las teorías Anarquistas.

Estos autores consideraron que la libre y espontánea colaboración de los

miembros de una sociedad es la que posibilita que éstos satisfagan sus
necesidades; por ello el Estado se presenta como inútil, por lo que debería
suprimirse su autoridad, la que siempre termina siendo opresiva.

Proudhon es uno de los pensadores anarquistas de mayor relevancia;

propugnó el desarrollo de colectividades pequeñas, organizadas bajo el esquema
"mutualista", del "federalismo" y la "autogestión". En virtud de este contrato de
mutualidad, los trabajadores formarán compañías industriales para la gestión de
las empresas industriales. Si esta idea del mutualismo es trasladada al régimen
político, toma el nombre de Federalismo.

Niega autoridad al Estado, el cual debe su existencia al referido contrato,

pero la base de las obligaciones no está dada por el Estado mismo sino por los
términos del contrato, que siempre estará referido a materias específicas.

b) La teoría marxista de la extinción del Estado.

Conforme a esta doctrina, el Estado tiene su origen en la división de la

sociedad en clases, la autoridad del Estado se hará necesaria para evitar que los
conflictos entre clases no destruyan la sociedad.

Siendo el Estado un producto del antagonismo de clases inconciliables, en

ningún caso podrá jugar el papel de conciliador, por lo tanto, el Estado será
siempre un órgano constituido en provecho de la clase dominante.

En la estructura político-social de carácter capitalista, el proletariado será la

clase oprimida; el proletariado, para superar su situación opresiva deberá hacerse
del poder del Estado. La única vía para hacerse de ese poder será la violencia.

Una vez que el proletariado conquiste ese poder, en una primera etapa,
deberá apropiarse colectivamente de los medios de producción y deberá además
quebrar la resistencia de los antiguos opresores, para lo cual el proletariado
deberá transformar la sociedad, utilizando el poder del Estado del cual se ha
apropiado por la violencia, ejerciendo una dictadura contra la antigua clase
opresora hasta eliminarla: se trata de la dictadura del proletariado.
Una vez eliminada la clase opresora y que ya no existan clases sociales, se
podrá pasar a una etapa superior de organización social, donde no será necesario

42
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el poder opresivo del Estado, el que se extinguirá de manera espontánea y

progresiva.

Fines del Estado.

Determinar si el Estado tiene algún fin ha resultado ser un tema difícil, y

sobre el cual, los diversos autores no han logrado ponerse de acuerdo.

 Kelsen, sostenía que “la cuestión en torno a los fines que deben
perseguirse con el instrumento técnico-social Estado, es una cuestión política que
cae fuera de los márgenes de la teoría general del mismo”.

 Jellinek postuló: “Si se prescinde de la idea de fin, no se puede tener una

noción perfecta del Estado, ya que se omite una característica que es suficiente
por sí misma para diferenciar el Estado de todas las otras formaciones que
pretenden ser sus iguales”.

La controversia es un problema de fondo y tiene mucho que ver también

con la disputa entre positivistas, para quienes lo relativo a los fines del Estado es
ajeno al Derecho, y los ius naturalistas, para quienes es central determinar el fin o
fines del Estado.

 Sobre el particular, el profesor Mario Verdugo Marinkovic (1925-2019),

sostiene que el problema del fin del Estado “rebasa el campo del Derecho, pero
ello no significa que el Estado carezca de fin”. Siguiendo a este autor, se puede
distinguir entre fin objetivo del Estado y fines subjetivos del Estado.

Fin objetivo del Estado:

Sería aquel propio de todo Estado, este fin estaría constituido por la
construcción, consolidación y perfeccionamiento de la comunidad política. Sampay
estima que ese único fin es el que provoca el verdadero orden del Estado y está
directamente vinculado a la naturaleza humana, la cual, según él, también es una.

Existiría entonces un fin único del Estado, un fin que será siempre el mismo
en todos los tiempos, y que, por tanto, no variará nunca. Para Jellinek, ese fin es
“absoluto” y será nominado como el “bien común”.

La escuela aristotélica-tomista ha definido que el fin propio, objetivo y

necesario del Estado es el bien común, este sería “el conjunto de condiciones
sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral
de sus personas” (Emilio Fernández, “Diccionario de Derecho Político”).

Esta noción del Bien Común, es de la misma inspiración de aquella que se

contiene en la Encíclica del Papa Juan XXIII conocida con el nombre “Pacem in
Terris”, que sobre esta materia señala:

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“Todos los individuos y grupos intermedios tienen el deber de prestar su

colaboración personal al bien común. La razón de ser de cuantos gobiernan radica
por completo en el bien común. De donde se deduce claramente que todo
gobernante debe buscarlo, respetando la naturaleza del propio bien común y
ajustando al mismo tiempo sus normas jurídicas a la situación real de las
circunstancias. No se puede permitir de modo alguno que la autoridad civil sirva el
interés de unos pocos, porque está constituida para el bien común de todos. Sin
embargo, razones de justicia y de equidad pueden exigir, a veces, que los
hombres de gobierno tengan especial cuidado de los ciudadanos más débiles, que
puedan hallarse en condiciones de inferioridad, para defender sus propios
derechos y asegurar sus legítimos intereses”.
Las nociones de bien común citadas coinciden en que éste no es la
sumatoria cuantitativa de todos los bienes individuales, si no que se trata de un
concepto supraindividual hacia el cual se orientan ordenadamente los bienes
individuales. Por lo tanto, no hay contradicciones entre bien individual y bien
común, pues ambos de complementan, la persona es al mismo tiempo, agente y
destinatario del bien común.
Las nociones de bien común, coinciden también en cuanto al contenido del
mismo: la paz, la justicia y el bienestar.

Fines subjetivos del Estado:

Serían los propios de cada Estado en particular, y estarían constituidos por

aquellos contenidos que cada Estado atribuyen al “bien común”. Estos objetivos
estarían muy determinados por el factor histórico, si bien es cierto que las diversas
doctrinas políticas aportarían el sustento filosófico para sus fundamentaciones.
Todas las doctrinas políticas, más allá que hayan variaciones en el
lenguaje, aceptan que el Estado debe transitar por la senda que lo conduce en la
búsqueda de lo “bueno” o “útil” (o “bien común”) para la sociedad.
Así como hay coincidencia en ello, y en que en último término, todas las
ideologías, doctrinas o escuelas de pensamiento humano lo que buscan es definir
qué es lo bueno y qué es lo malo, lo cierto es que aún no logran ponerse de
acuerdo sobre el tema.

EL “BIEN COMÚN”.

El fin del Estado, no es propender al provecho particular exclusivo de uno o

un grupo de sus componentes.
El bien común no se forma mediante la simple sumatoria de los bienes
particulares de los miembros de la sociedad, el bien común es de naturaleza
distinta. Puede incluso sacrificar bienes particulares o limitados, como ocurre por
ejemplo en la guerra, o cuando, impone ciertas cargas o tributos públicos, en que
se ven afectados bienes individuales básicos.
Lo anterior no significa que el bien común se opone al bien particular. Por el
contrario el bien común le facilita a la persona herramientas y medios para que se

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desarrolle tras sus propios fines, en otros términos, el bien común crea las
condiciones ambientales para que cada individuo busque su plena realización. El
bien común del Estado es entonces el bien de la sociedad política en su conjunto.
En la sociedad política coexisten distintos grupos o sociedades menores
que concurren a la formación de la primera, cada uno de estos grupos y
sociedades tienen, a su vez, objetivos o, llamémoslos, bienes comunes
específicos y propios. Tales bienes comunes específicos subsisten dentro del bien
común general.
La función del bien común general es respetar y favorecer a esos bienes
comunes específicos, en ningún caso trata de absorberlos, dominarlos o
reemplazarlos. El bien común general debe procurar que los grupos y sociedades
menores sigan actuando y progresando tras la consecución de los bienes
comunes propios de cada uno de ellos.
El bien común general debe procurar que los grupos y sociedades menores
sigan actuando y progresando tras la consecución de los bienes comunes propios
de cada una de ellos.
El bien común del Estado es, un bien común público, ya que comprende a
todos los grupos y asociaciones, y busca, precisamente, que los bienes comunes
específicos se realicen.
También el bien común del Estado es temporal, en la medida que busca
realizarse en este mundo, es decir, permitir el desarrollo del ser humano en su
vida terrenal.
Según el profesor Alejandro Silva Bascuñan, dentro del bien común público,
pueden distinguirse variadas tareas:

Tarea Tutelar El Estado, sin perjuicio de favorecer el desarrollo de todos los

hombres, debe preocuparse preferentemente de los más débiles
(pobres o necesitados), en la medida que ellos necesitan de una
acción más intensa y enérgica de protección.

Tarea de El Estado debe procurar que todas las energías presentes en la

Coordinación sociedad, se complementen y coordinen a fin de que se muevan en
correspondencia, conformidad y armonía, hacia el establecimiento e
incremento de las condiciones y medios que convengan a todos.

Tareas de El Estado actúa en forma subsidiaria de la actividad de los

Suplencia particulares, familias, grupos o asociaciones. Por lo tanto, el Estado
no substituye con su acción, la acción de los individuos o grupos
presentes en la sociedad política. Por el contrario, debe estimularla.
Cuando la acción privada es débil o inexistente, entra entonces a
complementarla o a suplirla.

Tareas de El Estado debe distribuir los beneficios y hacer compartir las cargas.
Distribución
Tareas de El Estado debe mantener el orden interior del país y estar
Seguridad preparado para su defensa exterior, es decir, utilizando un lenguaje
actual, el Estado tiene por misión esencial garantizar la seguridad
nacional.

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Los límites del bien común.

El punto de desacuerdo está dado por definir hasta dónde el Estado, como
principal responsable del bien común, puede limitar o suprimir los bienes de los
individuos o grupos que lo componen, teniendo como fundamento el bienestar de
todos.
Pío XII en su Encíclica “Cuadragésimo Anno” (1931), postulaba que:
“El objeto natural de toda intervención en materia social, es
ayudar a los miembros del cuerpo social, no destruirlos, ni
absorberlos”.

Sobre esta disyuntiva, resulta interesante conocer la propuesta que hace el

filósofo humanista francés Jacques Maritain, quien plantea que el hombre es
simultáneamente individuo y persona:

En cuanto individuo, cada hombre es depositario de bienes, ventajas,

posibilidades, intereses, atributos y aspiraciones, tales como la vida, las riquezas,
la cultura, el poder y la gloria. Todo ello puede ser sacrificado, si es necesario y la
sociedad lo requiere, por el beneficio general (o del bien común).

En cuanto persona, el hombre busca su propio perfeccionamiento temporal,

para lo cual transcienden lo meramente terreno y se proyecta a lo ultratemporal,
en definitiva, en Dios. Esta persona es un centro universal y sagrado de valores,
que el hombre utiliza para encaminarse hacia su propio proyecto de perfección
conforme a su particular vocación.

En este plano, el hombre-persona, es decir, aquel que ha definido en

conciencia su comportamiento en búsqueda de su perfección, no puede ser
sacrificado en beneficio del bien común.

El bien común puede limitar o privar a un individuo de sus bienes

particulares, pero nunca el bien común puede limitar o privarlo de su bien
personal.

El Estado se justifica y existe, en último término, para crear las condiciones

que favorezcan el bien personal de todos los seres humanos presentes y futuros
que lo conforman.

Por tanto, el Estado nunca puede imponer nada que vaya en contra de la
conciencia de las personas, sino que, precisamente en la realización del bien
común, debe buscar que las conciencias adhieran y apoyen lo que en nombre del
bien común se les pide.

En suma, la obtención y realización del bien común, es una tarea de todos

los miembros de una sociedad y no solo labor del Estado. Cada cual, de acuerdo a
su propia naturaleza, está llamado a colaborar en dicha tarea.

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FORMAS JURÍDICAS DEL ESTADO.

Organización territorial del Estado o modelo de Estado son distintas

expresiones usadas en los textos legislativos y en la bibliografía para expresar un
concepto de derecho constitucional que hace referencia a las diversas formas de
organización o modelos que los Estados pueden adoptar en base a la relación o
articulación que pretenden establecer entre sus tres elementos constitutivos: el
territorio, la población y el poder.
En función de ello se distinguen dos grandes grupos de formas, modelos u
organizaciones territoriales del Estado.
En primer lugar, el Estado unitario, donde pueblo, territorio y poder son
homogéneos, uniformes y simples y la relación entre ellos es unívoca y directa.
En segundo lugar, el Estado complejo, resultante de la carencia de
homogeneidad entre los tres elementos mencionados, produciéndose una
diversificación en la estructura de su ordenamiento jurídico (Estado federal,
confederal, regional).

Estado Unitario.

Es aquel donde existe un solo centro de poder político que extiende su

accionar a lo largo de todo el territorio del respectivo Estado, mediante sus
agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder central.

Además cuenta con un solo poder legislativo que legisla para todo el país;
un poder judicial, que aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y que
en su seno se establece una Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdicción a
nivel nacional, un solo poder ejecutivo que está conformado por todos los
gobernantes (presidente, gobernadores, alcaldes...); y además cuenta con una
sola constitución política que rige en todo el territorio y a la cual se hallan
sometidas todas las autoridades y habitantes del Estado.

En otras palabras, en el Estado unitario se da la cuádruple unidad: unidad

de ordenamiento jurídico (derecho), unidad de autoridades gubernativas, unidad
de gobernados o destinatarios del ordenamiento jurídico y de las decisiones
políticas y unidad de territorio.

Estado Simple o Unitario

 Posee solo un centro de poder, ejercido a través de órganos encargados
de diferentes funciones, con sede en la capital del Estado.
 Las personas obedecen a una sola Constitución y la organización política
abarca todo el territorio nacional.
 La administración puede ejercerse de manera centralizada o
descentralizada administrativamente, entendiendo por esta última, la forma que
tiene el Estado de hacer más eficiente su funcionamiento, otorgando personalidad
jurídica, atribuciones, patrimonio y responsabilidad propia a organismos sujetos
indirectamente al poder central.

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Estados unitarios puros

Es aquel que conforma una sola entidad con un gobierno estatal único, sin
ninguna división administrativa. El único estado unitario puro es Montenegro.

Estados unitarios regionalizados

El estado unitario regionalizado o estado centralizado es un estado dividido
en diversas zonas o regiones político-administrativas que no son autónomas en
sus regímenes internos. Los gobernantes de las regiones son designados
directamente por el gobierno central.

Estados regionales.
Los estados regionales o descentralizados son estados con un pasado
centralista, pero que progresivamente han otorgado mayor autonomía a las
diversas regiones que los conforman. El grado de autonomía varía dependiendo
del estado, y si el grado de autonomía es bastante elevado los estados regionales
suelen ser considerados "federaciones de facto".
En este caso la única diferencia entre el estado federal y el estado regional
es el origen de las atribuciones: en los estados regionales el gobierno central ha
cedido o devuelto algunos derechos y competencias a la región, mientras que en
los estados federados son las regiones las que han cedido algunas de sus
atribuciones al poder central.
Debido a que el grado de autonomía puede variar sustancialmente con el
tiempo, esta clasificación no es excluyente y a menudo es muy ambigua, es decir,
algunos estados que han permitido el desarrollo de asambleas regionales locales
con poderes muy limitados aun son considerados estados centralizados (como
Francia), otros han permitido un elevado grado de autonomía (como Italia, España
y el Reino Unido), y otros ya se han convertido en federaciones propiamente tales
(como Bélgica). Si las regiones reciben la autonomía que gozaban en el pasado
(como derecho histórico), el proceso de descentralización a menudo es llamado
"proceso de devolución".

Estados federales.

Son estados conformados por entidades soberanas y autónomas. El estatus

autónomo de estas entidades no puede ser alterado de manera unilateral por el
gobierno central, aunque pueden existir excepciones (como el caso de Argentina,
donde el gobierno federal ha intervenido en diversas ocasiones en las provincias;
y en México, mediante la figura de la desaparición de poderes en los estados).
Estado Federal
 Su actividad es objeto no solo de descentralización administrativa, sino que
también de descentralización política.
 Reconoce a varias fuentes originarias de poder político, una que
corresponde al gobierno central y otra que es propia de los gobiernos regionales,
actuando de forma coordinada pero independiente cada uno.
 Existe además una pluralidad de ordenamientos constitucionales entre los
cuales destaca uno como principal y al cual están subordinados los demás.

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 Dos principios sustentan al sistema federal: la autonomía gubernativa-

administrativa y la participación a través de una Cámara Federal.

Formas de Organización Administrativa.

La complejidad de la organización estatal plantea la necesidad de coordinar

la acción de los múltiples órganos y personas públicas que integran el Estado, lo
cual se logra vinculándolos entre sí, de maneras muy diversas, lo que permite
mantener la unidad estatal.

Sistemas de Organización Administrativa.

Son un conjunto de normas y principios de acuerdo a los cuales se

estructuran orgánicamente las unidades que componen el complejo de la
organización administrativa. Nos referiremos a las dos formas de organización que
tiene la administración pública en Chile para permitir la unidad administrativa.
Estos dos sistemas son la centralización y la descentralización.

Centralización Administrativa.

Consiste en que los órganos administrativos convergen hacia un jerarca

único y superior que es el Presidente de la República y carecen desde el punto de
vista jurídico de personalidad jurídica propia.

La Centralización, por lo tanto, descansa en el principio de la jerarquía, que

es la relación jurídica que une a los órganos administrativos en un vínculo de
superior a inferior, de tal modo que el superior emite ordenes que el inferior debe
obedecer. En este sistema, existe una estructura piramidal, en el superior
jerárquico se concentran las potestades administrativas y esto produce una
organización en que la unidad administrativa se consigue fácilmente.

Descentralización Administrativa.

La Descentralización se origina como consecuencia del crecimiento de las

actividades administrativas y de la expansión de la actividad del Estado. Los
órganos que se crean se organizan como entidades autónomas, con personalidad
jurídica propia y una determinada competencia, la cual la ejercen en una relación
que no es de jerarquía sino que de supervigilancia con el Poder Central.

El sistema descentralizado supone autonomía, que significa una cierta

independencia en la realización de sus cometidos por órganos especializados por
la materia o por órganos de índole local o regional. Existe autonomía en la
atención de los intereses que se le confían, los cuales no dejan de ser intereses
del Estado.

La Descentralización se presenta en dos formas: funcional y territorial.

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La Desconcentración y la Delegación.

Tienen en común que no son sistemas de organización administrativa, sino

que son fenómenos jurídicos o mecanismos de racionalización administrativa, que
se producen al interior de una persona jurídica administrativa y en que participan
un órgano superior y un órgano inferior.

La Desconcentración.

La desconcentración es el traspaso por ley de competencias de un órgano

superior a un órgano inferior. En la Descentralización, hay un traspaso de
competencia hacia otra persona jurídica de derecho público; en la
desconcentración, el traspaso de competencia se produce al interior de una misma
persona jurídica administrativa.

La Delegación

Es la transferencia del ejercicio de la competencia, de facultades o

atribuciones, de un órgano superior a un órgano inferior sobre materias
determinadas. La competencia sigue radicada en el órgano superior, por lo que no
pierde la jerarquía, lo que la diferencia de la desconcentración, pero para que el
delegante recupere el ejercicio de ella, es necesario que previamente revoque la
delegación.

Regionalización.

No es un sistema de organización administrativa, sino un régimen de

administración interior del Estado.
La Regionalización como régimen de administración interior del Estado, se
estableció para incorporar el concepto de la planificación en la utilización del
territorio, en procura de un desarrollo socioeconómico más acelerado y armónico
del país.

La Regionalización en Chile:

1.- La región no es una persona jurídica, sino una unidad territorial. El órgano con
personalidad jurídica de derecho público que existe a nivel regional es el Gobierno
Regional, al cual le corresponde la “administración superior de cada región” y
tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.
2.- Órganos de la Región:

Delegado Presidencial Regional:

Le corresponde el gobierno de la región y es el agente natural e inmediato
del Presidente de la República en la región y de su exclusiva confianza.
Es un órgano centralizado y ejerce sus funciones con arreglo a las leyes y a
las órdenes e instrucciones del Presidente de la República.

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Así como al Presidente de la República le corresponde el gobierno y la

Administración del Estado, al delegado presidencial regional le corresponderá en
forma privativa, el gobierno interior de la región.

Delegados Presidenciales Provinciales.

La Delegación Presidencial Provincial es un órgano territorialmente
desconcentrado del Delegado Presidencial Regional. Está a cargo de un
Delegado Presidencial Provincial, quien es nombrado y removido libremente por el
Presidente de la República.
El Delegado Presidencial Provincial ejercerá sus atribuciones, informando al
Delegado Presidencial Regional de las acciones que ejecute en el ejercicio de
ellas. Además, el Delegado Presidencial Regional le puede delegar el ejercicio de
determinadas atribuciones.

Gobierno Regional, Gobernador Regional y Consejo Regional:

Al Gobierno Regional corresponde la administración superior de la región y tiene

por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.
El Gobierno Regional tiene personalidad jurídica de derecho público y patrimonio
propio. Se trata de una entidad descentralizada territorial y funcionalmente.

El gobernador regional es el órgano ejecutivo del gobierno regional,

correspondiéndole presidir el consejo y ejercer las funciones y atribuciones que la
ley orgánica constitucional determine, en coordinación con los demás órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
Asimismo, le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los
servicios públicos que dependan o se relacionen con el gobierno regional”.

El Gobernador Regional es elegido por sufragio universal en votación directa.

Será electo el candidato a gobernador regional que obtuviere la mayoría de los
sufragios válidamente emitidos y siempre que dicha mayoría sea equivalente, al
menos, al cuarenta por ciento de los votos válidamente emitidos, en conformidad a
lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva.
Durará en el ejercicio de sus funciones por el término de cuatro años, pudiendo
ser reelegido consecutivamente solo para el período siguiente.

El Consejo Regional es un órgano de carácter normativo, resolutivo y

fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional,
encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las
atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende.

El consejo regional está integrado por consejeros elegidos por sufragio

universal en votación directa, de conformidad con la ley orgánica constitucional
respectiva. Duran cuatro años en sus cargos y pueden ser reelegidos. La ley
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APUNTES DE CLASES DE DERECHO POLÍTICO
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determina el número de consejeros regionales que lo integran y su forma de

reemplazo, cuidando siempre que tanto la población como el territorio de la región
estén equitativamente representados.

FORMAS POLÍTICAS DE ESTADO O DE GOBIERNO.

El gobierno se define como una instancia de dirección suprema y de

máximo control de la administración del Estado. Estas labores son cumplidas por
un conjunto de funcionarios públicos.
Los primeros estudios sobre las formas de Estado o de gobierno los
realizaron los griegos. De hecho, una de las más antiguas clasificaciones la
formuló Aristóteles, quien planteaba que los gobiernos podían ser de formas puras
e impuras. Dentro de las primeras se encontraban la monarquía, la aristocracia y
la democracia, y en las segundas, estaban la tiranía, la oligarquía y la demagogia.
En la actualidad, las formas de Estado o de gobierno se dividen en
monarquías, autocracias y democracias.

Monarquía

Es la forma de gobierno en la cual el jefe del Estado es un rey o príncipe.

Este posee un poder vitalicio (gobierna de por vida) y hereditario (recibe el poder
por herencia, formándose una dinastía o familia real).
Esta forma de gobierno puede ser de dos tipos: absoluta, si el soberano
ejerce los tres poderes del Estado, y constitucional, si otros órganos de gobierno
participan y colaboran con el monarca.
Este último tipo de monarquía es bastante particular, por cuanto está más
cercana a un régimen democrático. Un ejemplo de esto es lo que sucede en Reino
Unido, en que está establecido que sus soberanos deben actuar tomando en
cuenta la voluntad del pueblo, estando obligados a respetar ciertos documentos
jurídicos para garantizar un gobierno conforme al bien común.
Hoy existen, además de Inglaterra, otros estados con gobiernos
monárquicos constitucionales o parlamentarios. Son Dinamarca, Holanda,
Noruega, España, Japón y Bélgica.

Autocracia

El gobierno se encuentra en manos de una autoridad arbitraria y el poder

concentrado en un pequeño grupo de personas o en un solo partido.
Los gobiernos autocráticos se pueden clasificar en:

a) Régimen totalitario: se caracteriza porque el poder se concentra

absolutamente en el aparato del Estado, permitiendo el control total de las
actividades de la ciudadanía. Una de sus principales características es la
existencia de un único partido político, que es la voz oficial del Estado y que no
acepta que contradigan sus órdenes. Ejemplos de este tipo de régimen han sido el

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fascismo italiano, el Estado Nacional Socialista alemán, liderado por Hitler, y la ex

Unión Soviética. En la actualidad, Corea del Norte y China.

b) Régimen autoritario: es un sistema de gobierno con un pluralismo político

limitado, que permite la existencia de algunos partidos políticos que se acerquen a
sus principios. No existe un partido oficial, como en el sistema totalitario, pero sí
un jefe con personalidad o un grupo que posee un mayor poder. La duración de
estos regímenes depende de la vida de su líder o fundador o de los grupos que los
apoyan. Ejemplos de este tipo de gobierno son Nicaragua y Cuba.

Democracia

El origen de la palabra democracia proviene de los términos griegos demos,

que significa pueblo, y kratos, que quiere decir gobierno, autoridad.
Este tipo de gobierno surgió siglos antes de la era cristiana en los pequeños
estados o ciudades griegas, cuando la asamblea tomaba acuerdos que afectaban
a toda la comunidad.
Por lo tanto, la democracia se define como “un sistema de organización
política en la que cada uno de los miembros de la sociedad tiene reconocido el
derecho a participar en la dirección y gestión de los asuntos públicos”.

Características de la Democracia:

 Gobierno de las mayorías y respeto de las minorías.

 Pluripartidismo (existencia de varios partidos políticos) y pluralismo
ideológico.
 Elecciones periódicas, libres e informadas.
 Uso de métodos pacíficos en la solución de los conflictos.
 Alto grado de participación ciudadana.
 Existencia de un Estado de derecho.

República democrática presidencial

Las repúblicas democráticas son una forma de gobierno representativo, en

el que el poder reside en el pueblo, el que lo delega libre o informadamente a
través de los procesos electorales; pueden clasificarse en presidenciales y
parlamentarias.
La presidencial es una forma de gobierno representativo, donde el
presidente es elegido por la ciudadanía y ejerce tanto la función de jefe de Estado
como jefe de Gobierno. Posee facultades para nombrar a los ministros e
igualmente para removerlos de sus cargos. En este tipo de sistema de gobierno
existe una rígida separación de los poderes. Ejemplo: Chile y Estados Unidos.

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República democrática parlamentaria

En la república parlamentaria, el poder ejecutivo es ejercido por un monarca

o presidente que cumple la función de jefe de Estado, y por un primer ministro que
encabeza el gobierno y responde ante el Parlamento.
El primer ministro y los integrantes del gabinete ejercen sus funciones solo
mientras cuentan con la confianza del Parlamento, ante el cual son responsables
políticamente. Por lo mismo, este organismo puede removerlos cuando lo
considere necesario.
Según quién es el jefe de Estado, los regímenes parlamentarios se
clasifican en monárquicos y republicanos. El sistema monárquico existe cuando el
jefe de Estado es un rey o príncipe. El sistema parlamentario republicano existe
cuando el jefe de Estado es un ciudadano elegido para el cargo de presidente.
Ejemplo: Italia y Alemania.

Estado de policía

Históricamente, esta época coincide en su mayor parte con la de las

monarquías absolutas, dando origen de tal modo a una serie de principios
jurídicos idénticos: Quod regis placuit legis est, The King can do no wrong, Le Roi
ne peut mal faire.
En el Estado de Policía, el Rey tiene todas las potestades, y además, el
concepto de Estado se confunde con la persona del Rey, el principio de soberanía
es muy distinto al del Estado Moderno. Los Estados durante la monarquía
absoluta tienen una doctrina política, son estados soberanos, el Rey es soberano
y tienen una doctrina jurídica, el Rey debe ser obedecido, el rey no se equivoca:
“Rex non potest peccare”.
En esta concepción, las determinaciones adoptadas por el Rey se
presumen inspiradas en el Bien Común. Si un súbdito sufre un perjuicio en su
persona, familia o bienes por una decisión del Rey, se consideraba que el agravio
era justificado, era un sacrificio personal en aras del Bien Común y el súbdito solo
puede acatar, obedecer, no puede impugnar la decisión del Rey y tampoco puede
exigir indemnización.
En esta época, no se reconoce ninguna clase de derechos al individuo
frente al soberano; el individuo (súbdito) es contemplado como un objeto del poder
estatal, antes que como sujeto que se relaciona con él.
Esta concepción del Estado y de sus relaciones con los administrados ha
sido denominada Estado de policía, particularmente con relación a sus últimas
manifestaciones. En la Administración, se observan ciertas reglas semejantes a
las seguidas por la policía, que sirven para dirigir la actividad administrativa hacia
su fin, pero eso no quiere decir que esas reglas constituyan derecho; las leyes de
policía no constituyen derecho.
En el Estado de policía, en consecuencia, se reconoce al soberano un
poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y en cuanto a los medios
que podía emplear.

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APUNTES DE CLASES DE DERECHO POLÍTICO
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Estado de Derecho.

Es difícil definir el Estado de derecho, porque no solo es un concepto cuya

invocación despierta fuertes emociones y adhesiones, pues se le considera un
elemento institucional esencial para la garantía de la libertad, los derechos
humanos y la democracia, sino además por cuanto ha sido abordado por muchos
teóricos con significados no siempre coincidentes. Muchos autores distinguen
entonces entre tradiciones diversas con entendimientos muy distintos de esta
categoría. Eso no significa que estemos pero frente a una categoría
semánticamente vacía, pues es posible identificar unos elementos esenciales que
la definen.
El Estado de derecho remite en general a una idea básica común, que es la
noción de imperio de la ley, esto es, al esfuerzo por controlar y al mismo tiempo
legitimar el poder del Estado por medio del derecho.

El Estado de derecho como tautología

Una visión escéptica frente a la idea de Estado de derecho fue planteada

por Kelsen, para quien todo Estado tiene que expresarse a través de un orden
jurídico y la eficacia de todo orden jurídico requiere de un Estado que la sustente.
En ese sentido, el Estado y el derecho son para este autor el mismo fenómeno,
pero visto desde ópticas diversas, por lo cual la noción de Estado de derecho sería
una tautología y estaría desprovista de contenido, pues todo Estado, incluso el
Estado nazi, sería en cierta forma un Estado de derecho, al menos desde el punto
de vista formal de una teoría jurídica positivista, como la de este autor.

El Estado de derecho, en esta visión, no es obligatoriamente democrático.

Este tipo de aproximación al Estado de derecho implica entonces que

existan órganos capaces de asegurar el respeto a la legalidad y por ello
presuponen una cierta separación de poderes pues debe existir independencia
judicial, a fin de que los jueces puedan controlar la efectiva sumisión de las
autoridades a la legalidad.
A pesar de sus potencialidades, el Estado formal de derecho tiene también
limitaciones importantes, por cuanto solo establece restricciones formales a las
autoridades. Los funcionarios deben respetar la legalidad, que debe tener cierta
generalidad y haber sido previamente promulgada, pero puede tratarse de
cualquier legalidad, ya que dicha visión no dice nada acerca del contenido mismo
de esas normas generales.
Por consiguiente, un Estado que establezca reglas y derechos distintos
pero generales para personas que pertenecen a distintas razas, o que autorice la
tortura en determinadas circunstancias, y donde las autoridades respeten y
apliquen rigurosamente ese tipo de reglas, sería un Estado de derecho, conforme
a esta visión básica. Esta conclusión parece inapropiada y muy limitada frente al
entendimiento usual de Estado de derecho, que remite a una cierta idea de
régimen justo

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APUNTES DE CLASES DE DERECHO POLÍTICO
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Gobierno de leyes, garantía de derecho y la tradición del Rule of Law y del

constitucionalismo liberal

Estas concepciones no abandonan la idea del gobierno de leyes, ni

principios esenciales como la separación de poderes o el propio principio de
legalidad. Sin embargo, añaden a esa visión una idea básica y es que esas leyes
generales deben a su vez respetar unos criterios mínimos de justicia, usualmente
asociados al respeto y garantía de los derechos humanos. Esta visión del Estado
de derecho se encuentra íntimamente asociada a la idea de gobierno limitado y
Estado constitucional de derecho, ya que la ley debe respetar los límites
impuestos por los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
Esta visión de Estado constitucional de derecho, no es puramente formal
sino que incorpora un catálogo de derechos fundamentales que debe ser acatado
por la ley, implica cambios profundos puesto que supone el reconocimiento de que
las leyes deben respetar ciertos contenidos, pues no pueden violar los derechos
constitucionales, por lo cual deben existir formas de justicia constitucional para
asegurar que las mayorías legislativas no violen dichos derechos.

El Estado democrático de derecho

La relación entre Estado de derecho y democracia ha sido compleja, tanto a

nivel teórico como práctico, y corresponde en parte a las tensiones y
complementariedades que se dieron en el Siglo XIX europeo entre la democracia y
el liberalismo clásico.
En principio, todas las visiones de Estado de derecho son compatibles con
una forma de gobierno no democrática. Una monarquía constitucional o un
régimen aristocrático podrían ser un Estado de derecho, sin ser un régimen
democrático. Supongamos por ejemplo que las leyes generales no tienen origen
democrático pues son elaboradas por un cuerpo aristocrático no electo; no habría
democracia, pero habría un Estado de derecho, según las visiones presentadas
anteriormente, en la medida en que esas leyes generales y abstractas respetaran
los derechos individuales y existieran jueces independientes que las aplicaran
imparcialmente.
A su vez, es posible pensar en formas democráticas de gobierno que no
respeten el Estado de derecho; supongamos un legislador de origen democrático
pero que viole los derechos individuales, que son un elemento esencial del Estado
de derecho en la visión robusta explicada anteriormente.
Estas tensiones entre democracia y Estado de derecho son explicables
pues son conceptos que se refieren a fenómenos distintos: la idea democrática
aparece más asociada al origen del poder político, mientras que el Estado de
derecho parece referirse más a su ejercicio legal y a sus límites.
Incluso puede decirse que en su versión más radical, estas categorías
entran en tensión y pueden ser opuestas pues la democracia, en la medida en que
se funda en la soberanía popular, aspira al gobierno ilimitado del pueblo, mientras
que el Estado de derecho está asociado a la idea de gobierno dividido, limitado y
reglado. Por ello no es extraño que algunas visiones radicales de la democracia

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hayan visto en los ideales del Estado de derecho una limitación inaceptable a la
soberanía popular, mientras que algunos defensores del Estado de derecho y del
constitucionalismo hayan expresado sus temores frente a los posibles excesos del
gobierno de las mayorías.
El Estado de derecho aparece en cierta forma como un requisito necesario
para que exista una democracia genuina, pues los derechos humanos son en
cierta forma los presupuestos de la democracia y éstos solo están efectivamente
protegidos en un Estado de derecho. De otro lado, la democratización del orden
político es necesaria para realizar los propios ideales del Estado de derecho, pues
la legitimidad de la ley aparece asociada modernamente, al menos en parte, a su
origen democrático y la democracia ha demostrado ser el régimen político que
mejor asegura los derechos humanos.
Por eso, el origen democrático de la ley y la universalización de los
derechos políticos se convirtieron progresivamente en elementos esenciales de la
concepción moderna del Estado de derecho.
En la actualidad, solo parece tener sentido un Estado de derecho que sea
democrático y las democracias asumen al Estado de derecho como su forma
institucional y jurídica.

Es legítimo concluir que el Estado democrático de derecho es el genuino

Estado de derecho.

Sin embargo, eso no significa que las tensiones entre democracia y Estado
de derecho hayan desaparecido. Por ejemplo, la existencia de formas de justicia
constitucional, para asegurar la protección de los derechos humanos frente a
excesos del legislador democrático, genera nuevos debates sobre la relación entre
ese Estado de derecho, denso en derechos fundamentales, y la democracia,
puesto que implica un inevitable desplazamiento de poder decisorio del
parlamento a los jueces constitucionales.

El reconocimiento y garantía de los derechos humanos en el Estado social y

democrático de derecho

En el siglo XX, el Estado constitucional y democrático de derecho

experimentó un nuevo desarrollo pues a los tradicionales derechos civiles y
políticos, que implican esencial, aunque no exclusivamente, obligaciones de
abstención para el Estado, se sumaron los derechos sociales, como la educación
o la salud, que suponen prestaciones positivas de parte de las autoridades.
La incorporación de estos derechos sociales implicó así el paso de un
Estado de derecho liberal, que solo establecía límites a las autoridades para
proteger la libertad individual, a un Estado social de derecho, que impone
obligaciones al Estado, a fin de lograr la satisfacción de las necesidades
materiales de los ciudadanos. Estamos entonces frente a una concepción aún más
exigente normativamente de Estado de derecho.
En efecto, si el Estado liberal implicaba esencialmente la posibilidad de que
fueran anuladas decisiones legislativas por su contradicción o antinomia con los

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derechos fundamentales como límites al poder estatal, la incorporación de los

derechos sociales y de mandatos constitucionales positivos a las autoridades
implica la posibilidad de que los jueces constitucionales constaten también
omisiones legislativas y procedan eventualmente a corregirlas.
Por ello algunos autores hablan de que el Estado social de derecho con
garantías constitucionales ha hecho que entremos en un nuevo período, que
algunos caracterizan como neoconstitucionalismo, caracterizado por
constituciones que gozan de fuerza normativa, tienen órganos poderosos de
justicia constitucional, son densas en derechos fundamentales e imponen
derroteros a las autoridades políticas.
Este tipo de neoconstitucionalismo y de Estado social de derecho hace aún
más complejas las relaciones entre democracia y Estado de derecho, e incluso
entre este tipo de Estado y el principio de legalidad, pues es propio de este tipo de
justicia constitucional que recurra a técnicas interpretativas nuevas, como la
ponderación, que según ciertas visiones, son incompatibles con el respeto a la
legalidad.

Clasificación de los Derechos Humanos:

Derechos de la Primera, Segunda y Tercera Generación:

Son de la Primera generación los derechos individuales clásicos, fundados
en la libertad, tales como la vida, propiedad privada y libertad personal.
Son de la Segunda generación tanto los derechos sociales como los
derechos políticos.
Entre los derechos sociales, se hallan la enseñanza, protección de la salud,
el trabajo, la sindicación y la seguridad social.
Su fundamento es la igualdad y el imperativo de satisfacer los requisitos
que permitan gozar de los derechos de la primera generación.
Los derechos de la Tercera generación incluyen derechos como el
desarrollo de los pueblos, a la paz entre ellos, a la sanción de crímenes de lesa
humanidad y a la protección de los recursos naturales, especialmente los de difícil
y lenta recuperación.

Los derechos de la primera generación tienen su esencia en la protección

del individuo frente al Estado y en asegurarle ciertos ámbitos de participación en
decisiones colectivas.
Los derechos de la segunda generación versan sobre prestaciones a que
son acreedores todos los seres humanos, debiendo el Estado y la sociedad
satisfacerlos, de acuerdo a principios de justicia social y de solidaridad.
Los derechos de la tercera generación aún son difícilmente calificables
como tales, pero han existido grandes avances, como por ejemplo, a través del
derecho a la injerencia activa de los Organismos Internacionales, como: la ONU,
la OTAN, la OEA.

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ELEMENTOS BÁSICOS DEL ESTADO DE DERECHO:

1°- El imperio de la ley: es de la esencia de este tipo de Estado, que se trate de

un Estado no arbitrario, regido por normas generales y previas, de suerte que los
comportamientos de las autoridades sean razonablemente previsibles. Esto
implica que en ese Estado no solo los particulares sino también las autoridades
están gobernados por leyes generales, estables y claras, promulgadas
previamente por procedimientos conocidos.
2°- El respeto de la legalidad: que es consustancial a esa idea formal del Estado
de derecho, supone la separación de poderes y la existencia de un poder judicial
independiente, con capacidad de sancionar las violaciones a la legalidad.
3°- El principio de igualdad y no discriminación ante la ley: la idea de que la
aplicación de la ley debe ser imparcial e igualitaria, que se confunde con el propio
principio de legalidad; y de otro lado, la idea, que suscita a veces cierta
controversias, de la igualdad en la ley, según la cual no puede el Legislador
introducir regulaciones fundadas en diferenciaciones arbitrarias, especialmente si
recurre a categorías prohibidas o discriminatorias, como la raza o el origen
nacional.
4°- Las leyes deben respetar los derechos humanos: por lo cual se puede
hablar que el Estado de derecho contemporáneo está más asociado a un Estado
de derecho constitucional y no puramente legislativo.
5°- El carácter democrático del Estado de derecho: se entiende incorporado
pues es elemento sustancial de este tipo de Estado que las personas puedan
participar en las decisiones que las afectan.

SANTIAGO, AGOSTO DE 2022.

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