UNIDAD 1: Conceptos fundamentales.
1.- Concepto de Derecho.
Etimológicamente, la palabra “derecho” refiere a “directum”, “dirigido”, con lo que se indica
sujeción a una regla. Llambías, afirma que el derecho es el “orden social justo”. Para Borda el
derecho es “el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter
obligatorio y conforme a la justicia”. Para Salvat es “el conjunto de reglas establecidas para regir
las relaciones de los hombres en sociedad, en cuando se trate de reglas cuya observancia puede
ser coercitivamente impuesta a los individuos”. Para Kelsen “el derecho es, en esencia, un orden
para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos puedan convivir de tal forma
que los conflictos que se susciten entre ellos puedan solucionarse de manera pacífica, esto es, sin
recurrir a la fuerza y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el derecho”.
Dimensión normológica (o normativa)
Se reconoce al fenómeno jurídico en su presencia estrictamente jurídica. Así, el derecho se
caracteriza por establecer las conductas sociales que los individuos deben asumir dentro de la vida
en comunidad. Como consecuencia de esto, esta dimensión se ve reflejada en las normas jurídicas
que prescriben una conducta social debida. A esto se le conoce como norma jurídica. Es estudiar al
derecho desde la estructura de la norma.
Sociológica (o fáctica)
Esta dimensión se manifiesta como un hecho social y observa al derecho como un acontecer que
se presenta de manera cotidiana en la vida de las personas, así, al ser un fenómeno social, el
Derecho forzosamente se encuentra interrelacionado con los demás fenómenos que podemos
encontrar dentro de la vida comunitaria, como lo son los fenómenos económicos y políticos. Es a
partir de esta dimensión que podemos analizar el impacto de la norma en la sociedad. Es una
dimensión dinámica.
Dikelógica (o Axiológica o Valorativa)
Se concibe al derecho como valor, portador y garantizador de otros valores superiores. Detrás de
la existencia de las normas jurídicas, y como razón de su obligatoriedad, se encuentran los valores
que necesariamente son perseguidos por todo Derecho.
La dimensión axiológica es la que se va a encargar del análisis del “doble estándar valorativo del
derecho”. Posibilita determinar si la norma es justa o injusta.
El derecho natural y el derecho positivo.
Partiendo del concepto de derecho como un orden social justo, el “derecho natural” constituye el
núcleo de ese ordenamiento que conforme a la naturaleza humana tiende a la instauración de la
justicia en la sociedad, y el “derecho positivo” es la concreción del derecho natural, es decir, la
traducción del derecho natural y su adaptación a las circunstancias sociales concretas de un
momento histórico determinado.
Es dable comprender el derecho positivo, como la interpretación del derecho natural influida por:
1° las condiciones del medio social; 2° las posibilidades de la coacción, y 3°, la preocupación de
consolidar el orden establecido.
El derecho positivo, entendido como el conjunto de normas jurídicas que rigen en un Estado en un
momento determinado, ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de
las enseñanzas de Hans Kelsen. Según el, por Derecho sólo debe entenderse el derecho positivo,
es decir el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos
metajuridicos, no forman parte de la norma jurídica. Ello no significa negar su influencia en el
derecho; por el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse, al dictar la ley, en ideas de
orden moral o político. Pero el derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el
legislador y estar respaldado por la fuerza pública; no importa que se adecue o no a la moral
vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre; pero si no es así, lo mismo es Derecho.
El derecho natural es el conjunto de valores y principios que emanan de distintos lugares según la
corriente filosófica, (puede ser Dios o la Razón). El derecho natural no es coercitivo en sí mismo,
solo lo es cuando se positiviza.
Derecho objetivo (norma) y derecho subjetivo (facultad)
Derecho objetivo Derecho subjetivo
Las normas que regulan las relaciones jurídicas Nuestra facultad que nos permite adquirir
de las personas. derechos.
Derecho es: “el ordenamiento social justo”. Éste es el concepto de “derecho” en sentido objetivo,
como regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige, concepto que está presente en las
siguientes expresiones: “el derecho prohíbe apoderarse de lo ajeno”. En otro sentido la voz
“derecho” alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado
comportamiento: este es el derecho subjetivo, tal como la facultad del propietario de usar y
disponer de la cosa, la facultad del acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de
testar, etc.
Ambas nociones no son antagónicas, sino que se corresponden y exigen recíprocamente. En efecto
el derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo, pero por eso mismo, es decir, en
cuanto justo ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus
propios fines. De aquí se sigue que el derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez
éste encuentra en aquél la fuente inmediata de su existencia.
Ramas del derecho objetivo positivo: público y privado; contenido de cada una; criterio
clasificatorio y su relatividad; importancia de la distinción. Unidad del Derecho.
El criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina ha sido el de diferenciar el
derecho público y el derecho privado según que la relación jurídica de que se trate presente
caracteres de subordinación o de coordinación entre los sujetos. Así suele leerse que es derecho
público aquel sector del derecho en el cual una de las partes tiene relación de superioridad
respecto de la otra, por participar el Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular de
un derecho subjetivo privado. En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan
siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos.
Las ramas del derecho público:
a) Derecho Constitucional
La rama troncal del derecho público es el Derecho constitucional, puesto que la constitución es el
fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Comprende la organización de los poderes del
Estado y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relación con los
otros individuos.
El derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se extiende
también al derecho privado. En nuestra constitución aparecen reconocidos los derechos y
garantías individuales que en el ámbito civil merecen tutela particular, así, el derecho a la
intimidad (art. 19), del cual son manifestaciones la inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia y papeles privados (art. 18). También la igualdad, principio básico del sistema
jurídico reconocido en la Constitución (art. 16), se lo transfiere al derecho civil, que lo recoge en la
igualdad sucesoria, en la equivalencia de capacidad jurídica entre el hombre y la mujer, y en la
inexistencia de distinciones (en cuanto a capacidad) entre los ciudadanos y no ciudadanos,
nacionales y extranjeros.
Con la reforma del 1994 se incorporaron a la Constitución Nacional otras previsiones que tocan
materias de derecho privado.
La protección del consumidor (art. 42 CN)
El habeas data que, con la finalidad de tutelar la intimidad y otros derechos de la
personalidad; autoriza a toda persona a ejercer la acción de amparo para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en bancos de
datos públicos o privados, destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos (art. 43, 3° párrafo CN);
La acción de reparación del daño ambiental (art. 41, 1° párrafo CN);
Numerosas materias de derecho privado aparecen en los tratados internacionales a los
cuales la Constitución Nacional les reconoce jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN).
b) Derecho administrativo
Es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del
poder; la administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa
y trata del circuito jurídico del obrar administrativo.
Hoy se advierte que numerosas instituciones pueden estar reguladas por ambos derechos
(administrativo y privado), así como que ciertas instituciones propias del Derecho civil pueden
verse modificadas cuando se establece una relación jurídica propia del derecho administrativo.
c) Derecho financiero
Es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan los recursos
económicos que el Estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de
sus fines. El derecho tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de los
impuestos y tasas que perciben tanto el Estado Nacional como las provincias y los municipios.
d) Derecho penal
Es el reflejo de la facultad que el Estado tiene de describir las figuras delictivas y determinar y
ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
e) Derecho internacional público
Es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y también
las de éstos con ciertas entidades que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional.
la doctrina nacional reconoce la influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el
Derecho Civil, ello se advierte en particular en el ámbito de los denominados derechos de la
personalidad dónde por consecuencia de la ratificación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y otras convenciones, se admite la existencia de un Derecho supranacional
directamente operativo en el ámbito interno, el que además ahora tiene jerarquía constitucional.
f) El derecho ambiental
El hombre toma conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su
agotamiento o degradación y de su derecho a vivir en un ambiente sano.
El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservación
del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente
derechos de incidencia colectiva).
La protección del ambiente se da en principio en el ámbito del derecho público, pero también hay
consecuencias en el derecho privado, pues las personas afectadas por las actividades degradantes
del ambiente tienen derecho a la reparación del daño sufrido.
Las ramas del derecho privado:
a) Derecho civil: que como tronco común es el fondo residual subsistente después de los
diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.
b) Derecho comercial: es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las
consecuencias de los actos del comercio.
c) Derecho del trabajo: Rige las relaciones entre patrones y obreros.
d) Derecho rural o agrario: es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las
dificultades provenientes de la explotación agrícola-ganadera.
e) Derecho internacional privado: tiene como objeto los conflictos de competencia
internacionales, los conflictos de leyes internacionales, la cooperación procesal y
determinar la condición jurídica de los extranjeros.
f) Derecho industrial: regula todo lo relativo a marcas y patentes.
2.- Derecho y moral: Vinculaciones
Por parte de la doctrina, piensan que el derecho integra el orden moral, lo que no significa que no
se pueda establecer una distinción entre la norma jurídica y la puramente moral.
Tanto la moral como el Derecho son normas de conducta humana, pero la moral valora la
conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del
sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de visa relativo, en cuanto al
alcance que tenga para los demás. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir,
el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la
convivencia social. Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden.
Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de
nuestra vida autentica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las
relaciones objetivas entre las gentes.
La moral se dirige más hacia lo íntimo de la conducta humana, en tanto que el Derecho mira
preponderantemente hacia el aspecto externo de esa conducta.
La moral es autónoma, es decir, se la impone el individuo a sí mismo, surge de la convicción
propia, exige una íntima adhesión a la norma que cumple. No importa que las normas hayan sido
establecidas por un proceso racional íntimo, o que deriven de una fuente externa.
En cambio, el Derecho es heterónomo, le es impuesto al individuo por el Estado, con total
independencia de lo que íntimamente piense aquel. No importa que el sujeto estime buena o mala
la norma jurídica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirla. Concretando: la norma moral se la
impone el individuo a sí mismo; la jurídica le es impuesta por el Estado.
El positivismo jurídico
Según Hans Kelsen, por derecho sólo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de
normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos metajurídicos, no forman
parte de la norma jurídica. Lo cual no significa negar su influencia en el Derecho, por el contrario,
el legislador suele inspirarse en ideas de orden moral o político al dictar la ley. Pero el derecho es
tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza
pública; no importa que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad, mejor si ello ocurre;
pero si no es así, lo mismo es Derecho.
El iusnaturalismo
La escuela del derecho natural afirma que la moral es un elemento necesario del Derecho. En
verdad, éstas es un ordenamiento de la vida social que intenta, de manera inmediata, el ajuste y
enderezamiento de la conducta externa de los hombres, pero que también tiene una meta
suprema o mediata, que es el ideal moral.
El Derecho y la Justicia: la ley injusta en su formulación general o sólo en su aplicación al caso.
Cuando una ley que ha sido creada conforme el mecanismo constitucional establecido, tiene
carácter de obligatoria y debe ser acatada por la sociedad, independientemente de que se la
considere o no justa. De considerarla injusta, es posible solicitar su derogación mediante otros
mecanismos previstos en la misma Constitución, pero nunca se puede dejar de cumplirla.
El derecho a través de las normas que lo forman, procura en última y primera instancia satisfacer
la necesidad de justicia que demanda toda sociedad; y este concepto de justicia varía de acuerdo a
la cultura y momento histórico que nos situemos.
Por ej.: en Alemania durante el régimen nazi, se consideraban justas las leyes que quitaban la
condición de ciudadanos y de persona a los judíos; pero luego del régimen nazi esas leyes pasaron
a ser atroces. Así, en Afganistán se considera justa la ley que ordena lapidar a la mujer por
adulterio, lo que se condena en el resto del mundo.
3.- Derecho Civil y Comercial: Concepto; origen; evolución histórica; desmembramientos
La palabra “civil” con que se define esta rama del derecho, proviene del latín “civile”. En Roma se
distinguía el “jusnaturale” que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad y el
“jus civile” que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. El derecho civil se refería al
derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado.
Con la invasión de los germanos y la caída el Imperio Romano de Occidente las normas de derecho
público incluidas en el “jus civile” perdieron vigencia siendo sustituidas por las nuevas introducidas
por los germanos y quedando la denominación de aquél para las normas de derecho privado que,
seguían subsistentes. Desde entonces se identifica al derecho civil con el derecho privado.
En la edad media adquieren vigencia los “cánones” o reglas de la iglesia dictadas para regir
relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la iglesia o relaciones antiguas, como las
referentes al matrimonio de los bautizados. Por entonces el “derecho civil” aludía al derecho
privado de origen romano, por oposición al “derecho canónico” que se originaba en la jurisdicción
reconocida a la Iglesia.
Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del Mar Mediterráneo, dejaron de
regirse por el “jus civile” para atenerse a sus propias normas consuetudinarias luego condensadas
por escrito en las Tablas de Amalfi o el Rol de Olerán, que dieron origen al Derecho comercial
como rama separada del viejo tronco del Derecho Civil.
En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse al “jus civile” ajustándose a
las prácticas forenses que se habían ido formando ya las que dio valor de ley escrita la disciplina
independiente del Derecho Civil. En la edad contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones.
Carácter de derecho común y residual del Derecho Civil
Cuando atribuimos al derecho civil carácter común, lo hacemos para denotar que se aplica a
aquellos actos comunes a todos los hombres. Es que el derecho civil se ocupa del hombre como tal
si atender la particularidad alguna que le pueda comunicar la profesión u otra característica
discriminatoria. En cuanto a su carácter residual, el derecho civil sigue siendo la disciplina
fundamental que comprende todas las relaciones del derecho privado que no quedan
comprendidas en el ordenamiento especial. Por lo demás, el Derecho Civil suministra a todas las
demás ramas del derecho privado los lineamientos básicos de la ciencia del derecho tales como la
teoría de la personalidad de las cosas, la de los hechos y actos jurídicos en general, etc., que son
acogidas por aquellas otras disciplinas en todo cuanto no hubieran sido modificadas
especialmente.
Unificación civil y comercial.
La recodificación enfrenta siempre dificultades serias. Existen frenos psicológicos producidos por
la fuerza de los hábitos, tanto en los prácticos como en los juristas que ven en el nuevo código un
útil incómodo. La situación en Argentina no era distinta a lo que aconteció en otros países donde
la recodificación encontró seria oposición.
Lo cierto es que era muy difícil que teníamos un Código Civil y mucho menos que hubiera un
código de comercio. Estos códigos vieron reemplazados sus principios esenciales, así como habían
sufrido mutilaciones y adicciones que les habían hecho perder organicidad, método y claridad. Así
en la Argentina se fue operando una reforma parcial y progresiva que había afectado a grandes
áreas del derecho privado, pero se lo había hecho de manera caótica, sin ninguna directiva precisa,
a medida que iban surgiendo las necesidades, todo lo cual daba un panorama anárquico de
nuestro derecho privado. Todo esto que dio razón a la necesaria recodificación que la doctrina
perseguía desde 1987 y que felizmente se ha concreado con la acción de este Código Civil y
Comercial en 2014 y que ha entrado a regir el 1 de agosto de 2015.
Instituciones que reglamenta el CCyC en la Argentina:
a- Matrimonio: el nuevo código no discrimina entre varones y mujeres a la hora de
establecer quienes son los que pueden contraer matrimonio.
b- Divorcio: la nueva legislación simplifica los trámites al no establecer requisitos temporales
y determinar que el trámite puede iniciarse sin más que el pedido de uno de los cónyuges.
c- Reproducción humana asistida: el nuevo código actualiza la legislación referida a la
reproducción humana asistida al regular expresamente el consentimiento previo
informado y libre, los requisitos de procedimiento a emplear, la prevalencia de la voluntad
pre creacional, la equiparación de la filiación por dicho medio de reproducción humana
con la natural y la adoptiva plena.
d- Adopción: se destaca que tiende a simplificar el régimen jurídico actual al dar prioridad al
interés del niño por sobre el de los adultos. Se admite tanto la adopción conjunta como la
unilateral.
e- Unión Convivencial: posibilita la unión de dos personas sin importar su género, basada en
el afecto, la convivencia y la decisión de compartir un proyecto de vida en común. La
pareja mediante “pactos de convivencia” podrá regular diferentes aspectos de su vida.
f- Capacidad: se adecua el derecho positivo nacional a la Convención Internacional de
Protección a las Personas con Discapacidad. Se establece un sistema de apoyos que
complementa el ejercicio de dicha capacidad.
g- Propiedad Horizontal: se otorga a la asamblea de propietarios mayores atribuciones. Ej.,
la reducción de la mayoría exigida para la auto-convocaría de la asamblea y se limita a dos
tercios la mayoría necesaria para modificar el reglamento de propiedad horizontal.
h- Responsabilidad parental: se extingue la patria potestad, convirtiendo el rol de padres en
una obligación de cuidado. Las tareas de cuidado personal que realiza el progenitor tienen
un valor económico y constituyen un aporte a su manutención. Se establece el derecho de
alimentos provisorios para el hijo extramatrimonial no reconocido.
i- Defensa del consumidor: se introducen pautas de interpretación, tanto de las normas
como de las disposiciones contractuales, que favorecen a los consumidores.
j- Parte general: se establece el “abuso de posición dominante en el mercado”. Se dispone la
categoría de “persona menor de edad con 13 años” y de “adolescente” con capacidades
especiales.
k- Familia: se deroga la ley del nombre 18.248. Se expresa que con el primer hijo se puede
decidir el apellido que llevara de cualquiera de los dos cónyuges en primer término.
Cualquiera de los cónyuges puede usar el apellido del otro con la preposición “de”.
Desaparece el plazo mínimo de tres años de matrimonio para obtener el “divorcio
vincular”, como causales de culpabilidad de divorcio.
l- Responsabilidad Civil: se dispone que cada vez que se “asume un riesgo” podrá evaluarse
si constituye culpa de la víctima. En la cuantificación de daño por incapacidad se introduce
la “fórmula matemática” como referencial para determinar la indemnización a abonarse.
Se regula especialmente la actividad riesgosa, se la clasifica y se especifica como liberarse
de responsabilidad. Se acorta el plazo de prescripción de 10 años a 3 años, y el plazo de 2
años de accidentes de tránsito se eleva a 3 años.
m- Contratos: se regulan por primera vez en un Código, los contratos “de consumo”
estableciéndose su interpretación. Se elimina el concepto de tercero beneficiario. Se
modifica la ley de defensa del consumidor en varios artículos. Se dispone sobre las
“prácticas abusivas” comerciales, como sobre la “publicidad” de bienes o servicios. Se
regulan los contratos “a nombre de terceros”, los “contratos conexos” y los contratos en
los que se utilizan “medios electrónicos”. Se regulan especialmente los contratos de
fideicomiso financiero y el testamentario, el leasing, agencia, concesión, franquicia, de
arbitraje, bancarios, y “cajas de seguridad” en entidades financieras.
n- Reales: se modifica el régimen de propiedad horizontal. Se regulan el tiempo compartido
los cementerios privados.
o- Sucesiones: a partir del nuevo Código la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad
de unirse implica la pérdida de derechos hereditarios entre cónyuges.
Constitucionalización del Derecho Privado. Impacto del derecho internacional de los derechos
humanos en el derecho privado
El código toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y
los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Establece una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. Esta decisión se ve
claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos
fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con
capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos
otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.
Conexión del Derecho con otras ciencias sociales: historia, economía, sociología, medicina y con
las nuevas tecnologías.
a- La historia constituye un instrumento indispensable para el jurista, pues para conocer
acabadamente un ordenamiento jurídico dado es imprescindible saber sus antecedentes,
cómo ha venido a ser lo que es, cuál es el rumbo histórico que desde ya sugiere el modo
de colaborar en el advenimiento del futuro.
b- Existe una conexión grande entre derecho y la economía. Puesto que los fenómenos
económicos que se orientan a la satisfacción de las necesidades humanas, han de ser
regulados por el derecho en vista de exigencias éticas.
c- La sociología presenta relaciones íntimas con el Derecho. La sociología es la ciencia que
trata de las condiciones de existencia y desenvolvimiento de las sociedades humanas. El
derecho rige y encauza las relaciones de los hombres en sociedad. Luego para regir la
conducta humana que es necesariamente social debe previamente conocerse las
circunstancias ambientales en que habrá que desenvolverse el sujeto humano.
d- Las relaciones entre la Medicina y el Derecho pueden ser a menudo fuente de conflictos:
la independencia tradicional del médico, al amparo de su deontología profesional, choca a
veces con imperativos legales, y la aplicación de la regla de derecho puede tropezar con
resistencias. La incompatibilidad de las concepciones prácticas y concretas de la medicina
y del Derecho, resulta cada vez más evidente con el incremento contemporáneo de las
necesidades del individuo: el respeto por el bienestar individual, que la medicina hoy
permite mantener cada vez mejor, suscita en el hombre moderno, en el individuo,
exigencias a veces difícilmente compatibles con el orden público consagrado en la
legislación, que a su vez depende también de la moral.
e- La relación entre el derecho y las nuevas tecnologías se da a través del empleo cada vez
más extenso e intenso de la tecnología digital que se ha venido propiciando en estos
últimos años notorias transformaciones en múltiples ámbitos. Su incidencia sobre las
relaciones sociales, sobre las formas de organización económica, sobre el modo de
obtención, disfrute y transmisión de los bienes y, en suma, sobre las formas de establecer
la comunicación interpersonal en todas sus facetas, reclama inevitablemente la atención
de los juristas. El universo de las comunicaciones electrónicas es también un universo de
relaciones jurídicas que tomo tales pueden y deben ser analizadas por y desde el derecho.
4.- Codificación. Concepto
La codificación es el último escaño en la evolución de la presentación de las leyes civiles.
El código es una única ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la
homogeneidad de contenido, la exclusividad y la sistematización.
a) Unidad
Es decir que se trata de un cuerpo único, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el
Estado en un solo momento, donde están todas las normas concernientes a la rama del Derecho a
la cual él se destina.
b) Homogeneidad
Se trata de una ley que trata una sola materia: civil, comercial, minería, navegación.
c) Exclusividad
Implica que, en principio, no hay normas de esa materia fuera del código.
Ejemplo de esta pretensión era el art. 22 del CC de 1869: “lo que no está dicho explícita o
implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil…”.
d) Sistematización
El punto más característico del código es la sistematización de la exposición de la rama del
Derecho de que se trata. Las materias tienen una exposición ordenada y coherente, conforme a un
método que por ello reviste especial importancia en la tarea codificadora.
Diferencias con recopilación y consolidación.
- Recopilación o compilación
Consiste en la inserción de todas las normas existentes, vigentes o derogadas, que se refieran a
una parte del derecho. La ventaja es conocer todo el derecho a través de un cuerpo único, sin la
necesidad de consultar archivos. Sin embargo, las recopilaciones no tienen fuerza de ley en razón
de su sanción operada con anterioridad. Ej.: Recopilación de leyes de indias. Nueva recopilación de
las leyes de España. Novísima recopilación.
- Consolidación o digesto
Grado más evolucionado. Presentación sistemática y metódica de las leyes vigentes, eliminando
las derogadas. Su fuerza normativa, proviene de la sanción previa e individual de las leyes
incorporadas al digesto. Ej.: consolidación de las leyes civiles encomendada por el Imperio de
Brasil a Augusto Texeira de Freitas.
- Códigos
Son la más evolucionada muestra del proceso de sistematización jurídica. son expresiones, únicas,
orgánicas, sistemáticas y exclusivas de todo el material que abarca una rama del derecho vigente.
Tienen fuerza de ley, en razón de que todo el cuerpo recibió una sanción única por parte de la
autoridad legislativa.
Ventajas e inconvenientes de la codificación: polémica Thiebaut - Savigny.
- Ventajas
1) Confieren unidad y coherencia al sistema legislativo, ayuda a evitar confusiones con leyes
dispersas y hasta contradictorias;
2) Facilita el conocimiento y aplicación del derecho;
3) Favorece al territorio nacional, puesto que los códigos de fondo se aplican en el territorio
nacional;
4) Acrecentamiento cultural.
- Inconvenientes
1) Puede inducir al interprete a creer que todo el derecho está contenido en el código;
2) Un estancamiento del derecho y su divorcio de la realidad;
3) Si, para eludir los dos primeros inconvenientes, se realizan reformas, se perdería la
coherencia y sistematización, lo cual es la mayor ventaja de los códigos.
Desde fines del siglo XVIII, existe en el mundo un movimiento universal de codificación, debido a la
creciente complejidad de las relaciones sociales.
En Alemania, la tendencia nacionalista con Thiebaut a la cabeza, veía en la sanción de los códigos,
un medio idóneo para contribuir a la unión alemana. Pero frente a esta escuela, se alzaba la
escuela histórica, con Savigny y Hugo, para quienes el derecho está en la conciencia del pueblo,
por lo que los códigos frenarían la evolución del derecho.
Código de Comercio y Código Civil argentino. Base constitucional.
Luego del descubrimiento de América y su posterior colonización, los conquistadores trajeron
también su ordenamiento jurídico. Durante el Virreinato y aún luego de 1810, la legislación
española continuó en vigencia, hasta que fue derogada por la entrada en vigencia del Código Civil
(1 de enero de 1871).
En 1810, los gobiernos patrios hicieron uso de sus facultades legislativas en materia de derecho
privado, aunque fueron escasas las normas dictadas. Ej.: libertad de vientre, supresión del
mayorazgo (Asamblea del Año 13); habilitación de edad, libros de nacimientos, matrimonios y
defunciones a cargo de curas párrocos, etc.
Luego de 50 años de vida independiente, se hacía necesario encarar la codificación de las leyes
civiles, a raíz del gran crecimiento del país en diversos aspectos.
En 1852, Urquiza hizo el intento para redactar ciertos códigos, pero la revolución de 1852 produjo
la separación de Buenos Aires del resto de la Confederación, por lo que no tuvo éxito.
En la Constitución Nacional de 1853 dice, en su texto que aflora la preocupación por los
constituyentes de dotar al país de los códigos de fondo, que se ve reflejado en el art. 67 inc. 11,
hoy 75 inc. 12, cuando se faculta al congreso a dictar los códigos de fondo: Civil, Penal, Comercial.
Buenos Aires, separado de la Confederación trató de codificar las leyes. Así, en 1857 se sanciono
una ley para encarar la redacción de los códigos Civil, Penal y Procesal. Intento que se frustró. A
diferencia del código de comercio, al encomendarse su redacción por Vélez Sarsfield y Acevedo,
quienes lo redactaron y fue sancionado por la legislatura de Buenos Aires en 1859. Luego éste fue
adoptado por la nación Argentina en 1862, luego de la reunificación.
El presidente Mitre encargó el proyecto de la redacción de los restantes códigos a Vélez Sarsfield,
quien luego de 4 años y 2 meses completó su trabajo. El Código Civil fue sancionado en 1869 por
diputados y senadores. Entró en vigencia el 1/1/1871.
Descodificación;
Desde la entrada en vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield, ocurrieron numerosas
transformaciones de todo tipo en el país, por lo que el Código Civil fue objeto de numerosas
reformas parciales, mediante leyes complementarias y modificatorias, así como por la interacción
jurisprudencial. Por ejemplo: Ley 2393 de Matrimonio Civil, Ley 11.723 de Propiedad Intelectual,
Ley 14.394 de Fallecimiento Presunto, edad para contraer matrimonio, etc.
La principal reforma parcial fue la operada por la ley 17.771 en 1968 que introdujo importantes
institutos, ej.: habilitación de edad, abuso del derecho, buena fe, pacto comisorio, etc.
Con el paso del tiempo se hizo necesario llegar a una reforma integral que recoja la evolución del
país, de la tecnología, de la doctrina y de la jurisprudencia.
Se llegó a un momento en el que eran tantas leyes complementarias (institutos no incorporados
en el código de Vélez) y modificatorias (institutos contemplados en el código de Vélez que fueron
modificados) que se fueron dictando en poco más de 140 años, que la mayor parte del Derecho
Civil estaba fuera del Código Civil. Dicho fenómeno es la descodificación.
Recodificación. CCyCN (Ley 26.994).
El 23/2/2011, por decreto 191/2011 se creó la Comisión de Reformas del Código Civil, que tuvo
como presidente a Ricardo Luis Lorenzetti, junto a las Dras. Elena Highton y Aída Kemelmajer de
Carlucci y como secretario Miguel Federico de Lorenzo.
La comisión entregó su anteproyecto al Poder Ejecutivo. El 4/7/2012 el Congreso constituyó una
Comisión Bicameral integrada por miembros del oficialismo y de la oposición y se realizaron
audiencias públicas en todo el país.
El 28/11/2013 se aprobó el proyecto por el Senado y el 1/10/2014 se aprobó por diputados como
ley n° 26.994 Código Civil y Comercial. Promulgado por la presidenta Fernández de Kirchner.
Publicado en boletín oficial el 8/10/2014 y entró en vigencia por ley 27.077 el 1/8/2015.
Microsistemas normativos: normas integrativas, complementarias y transitorias.
En relación al Código Civil y Comercial se habla de unificación parcial, por cuanto se incorporaron
algunas leyes al cuerpo del Código, pero muchas quedaron como microsistemas legislativos que
subsisten. Así subsisten por fuera del CCyCN: Ley de Sociedades, Ley de Concursos y Quiebras, Ley
de Seguros, Ley de navegación, Ley de Transporte Multimodal, Ley de Tarjetas de Crédito, Código
Aeronáutico, etc.
No se elimina la descodificación, se respeta tal fenómeno, por cuanto la reforma no derogó todas
las instituciones existentes.
Entrada en vigencia: ley 27.077. Método del CCyCN: Fundamento del Anteproyecto. Contenido y
análisis. Título Preliminar y Parte General: Concepto y contenido.
5.- La relación y la situación jurídica como contenido básico de la Parte General (257, 258, 259).
Concepto.
Una relación es un vínculo, lazo o nexo entre dos entes, y será jurídica cuando son relevantes para
el ordenamiento jurídico. No para el trato social, religioso, etc.
Elementos comunes: sujeto, objeto y causa. Ejemplos.
a) Derechos individuales (14, inc. a). Concepto; elementos; clasificación.
b) Derechos de incidencia colectiva (14, inc. b): Concepto; elementos. Interés difuso, colectivo y
público. Bienes colectivos (43, CN). Legitimación extraordinaria.
c) Derechos de las comunidades indígenas (18). Norma primera del art. 9 de la ley 26.994.
6.- Ejercicio de los derechos: Método del CCyCN.
Principio general de buena fe (9): Buena fe apariencia, buena fe lealtad y buena fe diligencia.
Funciones (729, 961, 991, 1918, 1919).
Abuso del derecho (10): a) como principio general; b) ámbito de aplicación; c) como límite interno;
d) aplicación a los derechos subjetivos y libertades; e) las situaciones abusivas (10, últ. párr., 1120,
1122, inc. d); f) reglas para determinar el abuso: tesis; criterio del art. 10; efectos.
Abuso de posición dominante: Análisis del art. 11. Significado de su inclusión en el CCyCN.
Abuso del derecho en la colisión de los derechos individuales con los derechos de incidencia
colectiva (14, últ. párr.). Diferencias con el art. 10.
Orden público (12): Como cláusula general de límite al ejercicio de derechos individuales. Razones
en las que se funda: a) garantía al consentimiento pleno; b) protección de la parte débil; c) normas
imperativas de coordinación; d) orden público de dirección y justicia distributiva.
Fraude a la ley (12, 2º párr.): Concepto; elementos; diferencias con el acto indirecto (385) y con el
fraude como vicio de los actos jurídicos (338, 339); consecuencias; prueba; prescripción.
Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho (1718): Método del
CCyCN; causa de justificación del ejercicio de un derecho que causa un daño: a) ejercicio regular
de un derecho (10, 1º párr.); b) legítima defensa propia o de terceros: requisitos, reparación plena;
c) estado de necesidad; requisitos; reparación equitativa.
