HISTORIA DEL DERECHO

LEVAGGI

UNIDAD 1

HISTORICIDAD DEL DERECHO

Hist oria es la recreación int elect ual del pasado hum ano m ediant e el conocim ient o de los hechos realizado est o sobre la
base de t est im onios y la exposición coherente de los result ados a lo que se ha arribado.

Es difícil encontrar un hecho hum ano que est e desvinculado de su cont ext o social y de sus ant ecedent es t em porales (o
sea lo social y lo hist órico).

Difieren las opiniones respect o la im port ancia que t iene la hist oria en la form ación del Derecho. No fue Savigny el
prim ero en descubrir la dimensión hist órica del fenóm eno jurídico. Desde 3 siglos antes, se aproxim aron a ella los
hum anist as al est udiar el Derecho Rom ano y con m ayor antelación, el iusnat uralism o crist iano; sin embargo nadie lo hizo
con el énfasis de Savigny.

El derecho es un hecho hist órico, com o son t odas las m anifest aciones de la cult ura. La hist oricidad es una cualidad del
hom bre. Todo hom bre es heredero de un pasado concreto e hist órico. El individuo hum ano no est rena la hum anidad
sino que acum ula a su hum anidad un m odo de ser hom bre ya forjado, que no t iene el que invent ar sino inst alarse en el,
part ir de el para si individual desarrollo.

La hist oricidad del Derecho se percibe con claridad en las inst it uciones jurídicas, quienes se hallan en perm anente
t ransform ación, y alcanzan la plenit ud cuando logran equilibrar su estruct ura interna (norm atividad) con el ambiente
ext erno (condiciones sociales). Pero el equilibrio no es est able, t iende a alt erarse com o consecuencia de la variación de
las condiciones sociales y de que la est ruct ura int erna de la inst itución no se m odifique. El desequilibrio no puede
m ant enerse indefinidam ent e. La sociedad necesita del derecho, de allí que busque el rest ablecim ient o del equilibrio.

Est e rest ablecimient o suele producirse en 2 etapas:

- De m ut ación: el t ext o de las leyes no se m odifica pero la movilidad social influye en ellas dándole otro sent ido o
int eligencias.
- De reform a: cuando la m ut ación no bast a para asegurar el equilibrio debe som et erse a la reform a en sentido
form al. Es el m om ent o culminant e de la hist oricidad o dinám ica del derecho.

NECESIDAD DEL ESTUDIO HISTORICO DEL DERECHO

Al t ener el Derecho hist oricidad, debe ser est udiado hist óricam ent e, para:

- Conocer y aplicar el derecho act ual: la form a act ual de cada inst it ución tiene una explicación hist órica, que es
necesario saber para su debida interpret ación y m ediant e la sola invest igación dogm at ica no se puede descubrir
el verdadero espírit u y la razón de ser de las norm as jurídicas.
- Prever los cam bios fut uros: la hist oria present a a los hechos en su encadenamient o nat ural –
ant ecedent e/ consecuente – dent ro de un proceso o est ructura. Adem ás, los relaciona con las form as de espacio
y del t iem po. Aunque los hechos hist óricos no se repit an, se reedit an en t érminos análogos, de m anera que la
experiencia que dejan unos, puede ser aplicada a otros (m uest ra com o “ pueden ser” ciert as soluciones).
- Saber que es el Derecho: para est o se debe ilum inar el objet o con la luz de la filosofía y de la hist oria. Al
revelarle al jurist a la dimensión hist órica del derecho lo aleja del peligro de la divagación (ubicación espacial-
t em poral).Es necesario una est recha relación ent re la hist oria, ont ología y deont ología jurídicas, para que la
ópt ica jurist a no sufra deform aciones.

NECESIDAD DE LA HISTORIA DEL DERECHO EN LOS PLANES DE ESTUDIO

M ot ivos:

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 a) Com o sist em a que es, el Derecho requiere ser est udiado sistem áticam ent e.
b) El com port amient o diverso de las inst it uciones en el t iempo, recom ienda que sean est udiadas respet ando el
curso de la hist oria.
c) La hist oria del Derecho es una especialidad, con un m ét odo y t écnica part iculares. Para enseñarla se debe ser
adem ás de jurist a, hist oriador.

Hist oria, t écnica y mét odo que emplea: hist óricos (m ét odo indirect o) al igual que lo hace t odo saber que est udie un
objet o ubicado en el pasado (hist óricam ent e, para reconst ruir el sist em a)

CONCEPTO Y CONTENIDO

La hist oria del Derecho est udia el desarrollo del Derecho a través del tiem po. No se conform a con reconstruir el Derecho
de una época det erm inada, la nat uraleza dinámica de la disciplina le exige m ost rar y explicar el desenvolvimient o del
Derecho, por épocas sucesivas, hast a el present e, con sus const ant es y variaciones (“ lazo entre el pasado y el presente” ).

El est udio del pasado jurídico debe com prender 3 aspect os o facet as principales:

1) Reconst rucción del sist em a jurídico pretérit o (hist oria de las fuentes): a part ir de las fuent es m at eriales y
form ales del Derecho de la época. Los crit erios, mét odos y concept os no los t om ara de la dogm atica act ual,
seria incurrir en el defect o de anacronism o, sino que los ha de extraer del propio sist em a que est udie.
2) Aplicación del Derecho y consecuencias sociales (hist oria de los com port am ient os jurídicos): el derecho no debe
ser confundido con la letra de la ley. Una m era hist oria de las leyes es solo un fragm ent o de la hist oria del
Derecho. El derecho es un objet o real, cuyo ám bit o es la sociedad, fuera de ést a, no t iene razón de ser. Ha de
est udiar al Derecho pretérit o en su hábit at nat ural, que son las inst it uciones sociales. El investigador debe
recurrir a los docum entos de aplicación (fuent es judiciales, doct rinales, not ariales, adm inist rat ivas) y fuent es no
jurídicas (lit erarias, art íst icas). No hay que confundir la historia del Derecho con la hist oria de las Inst it uciones,
est a est udia las instit uciones en t odos sus aspect os, aquella est udia una sola de ellas, de m anera exhaust iva: la
jurídica. Am bas disciplinas se com plem ent an pero no se confunden.
3) Valoración del Derecho por la doct rina (hist oria de las ideas jurídicas): conocer las ideas jurídicas de la época. La
verdadera hist oria es la hist oria de la hum anidad. Al sacar del pasado solo un fragm ent o, el hist oriador del
Derecho debe ser concient e de la m utilación que produce en la unidad de la hist oria.

HISTORIA DEL DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Una hist oria del Derecho int egral, pone al Derecho en cont act o con la realidad social que regula. Las criticas recibidas
cont ra la concepción dogm at ica, expresa que reduce la función del hist oriador del Derecho al solo est udio de las norm as,
o peor, de las leyes. Concepción hoy ya no admit ida. Hoy el hist oriador aspira a invest igar la realidad jurídica en su
t ot alidad, y a reconocer que el Derecho es un fenómeno social, concepción que lo ha acercado a las ciencias sociales. En
el siglo XX renuncia a su m onism o m et odológico del solo est udio y desarrollo de las form ulas jurídicas abst ract as para
pasar a un pluralism o met odológico, dirigido a considerar el cont enido de las norm as y sus im plicancias sociales
(acercam ient o con la sociología). El mayor acercam iento se da a raíz del cam bio de orient ación ocurrido en la
hist oriografía jurídica una vez convencida de que las reglas jurídicas pueden regir act ividades m as diversas, pero sin ser
las únicas que las gobiernas (obedecem os t am bién a códigos m orales, profesionales, m undanos, et c). En los últimos
t iempos hubo un intercam bio fecundo ent re la hist oria social y la sociología. Se reconoce el valor cient ífico de la
m oderna hist oria del Derecho (aunque el pensamient o marxist a en nom bre del m at erialism o hist órico lo crit ican). Se
reconoce t am bién que el Derecho t iene capacidad de influencia en ot ros niveles de la realidad social.

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 HISTORIOGRAFIA JURIDICA

CONCEPTO

La hist oriografía jurídica es la hist oria del Derecho escrit a. La hist oria de la hist oriografía jurídica es el est udio valorat ivo
de las obras de hist oria del Derecho, de su m ét odo de elaboración y sus aut ores. Ést a nos hace conocer las hist orias del
Derecho escrit as a lo largo del t iem po. Se considera a la prim era obra “ La Const it ución de At enas” por Arist ót eles (traza
la hist oria polít ica de la ciudad).

Hasla el siglo XX el único m ovim ient o significat ivo fue el hum anism o. En los dos últim os siglos, la hist oria del Derecho se
consolido com o disciplina cient ífica y en las nuevas décadas se est a en la búsqueda de nuevas orient aciones y m ét odos.

Son fact ores que est im ularon el desarrollo hist oriográfico jurídico:

- La m adurez científica alcanzada por la hist oria.

- La codificación.
- La aparición de cát edras de hist oria del Derecho.
- La reunión de congresos de hist oria del Derecho y de las inst it uciones.

Los orígenes de la hist oriografía jurídica argentina se vinculan con la cátedra de “ Introducción al derecho” de la
Universidad de Buenos Aires desem peñada por Juan José M ont es de Oca, su hijo M anuel August o M ontes de Oca, Juan
Agust ín García, Carlos Octavio Bunge y Ricardo Lavene.

UNIDAD II

LOS INSTRUM ENTOS DE INTERPRETACION

CONCEPTO DEL DERECHO

El derecho rom ano se form o a part ir de los mores definido com o “ el t ácit o acuerdo del pueblo arraigado por una larga
cost um bre” . No fueron acciones repetidas durante un largo t iempo, con la conciencia de su valor normat ivo y
obligat orio, sino conduct as de los ant epasados, incluso realizadas una vez, que debían ser respet adas porque esos
ant epasados habían sido divinizados.

El reconocim ient o de que un mos no era lesivo a otro hom bre, o sea que era jurídico, lo hicieron primit ivam ent e los
pont ífices y desde la Ley de las XII Tablas, los jueces y prudent es. Los m agist rados y prudentes “ descubrían” la solución
just a contenida en los dat os de cada situación litigiosa. Com o la declaración era valida para t odos los act os semejantes
que se realizaban en la ciudad, el ius adquirió valor normat ivo: fue el ius de la ciudad. Ius quiere decir lo opt im o o lo
m áxim o, en relación con una cosa o una persona.

La ley (lex) t iene un origen distint o. Era la norm a im puest a por el pueblo reunido en com icios o por un m agist rado. La Ley
de las XII Tablas quebró el m onopolio de la creación del derecho que t enían los pont ífices y dio lugar a la aparición de
una nueva fuent e del derecho.

La palabra “ derecho” no procede, del derecho rom ano. Fue el derecho canónico el que la int rodujo, t om ándola de la
cult ura judeo-cristiana. Tant o la ley de M oises com o la ley de Crist o dirigían la conduct a por el rect o cam ino (direct um).
Por ext ensión, se aplico el m ism o vocablo a la norm a jurídica. Antes de ser acept ado por la lengua erudit a, se uso en el
habla popular para nom brar al derecho consuetudinario; confundiéndose así ius y derecho. El ius luego desapareció,
porque expresaba un act o de declaración que no se realizaba m ás, pero mant uvieron su vigencia sus derivados.

En la antigüedad se designo “ derecho” t ant o al ordenamient o jurídico com o a la pot est ad que t enía una persona sobre
ot ra o sobre una cosa, y a la facult ad consiguient e de act uar para que fuera sat isfecho su int erés. En el S. XIX, al
ordenam ient o jurídico se lo llam o derecho objetivo, y a la pot est ad y facult ad de accionar, derecho subjetivo.

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 ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO

Reconocida la exist encia de un orden jurídico, el hom bre se pregunt o por su origen. Para unas doct rinas, ese orden
deriva de Dios, para ot ras, es obra exclusiva de los hom bres. Se relacionan desde la filosofía platónica, con la idea del
derecho nat ural. Tant o la creencia en que el Derecho em ana de un legislador divino, com o de un legislador hum ano, lo
que hacen es derivarlo del principio de aut oridad.

a) Origen y nat uraleza divinos del Derecho: creencia com ún en los pueblos ant iguos, en la Rom a prim it iva.
Part icipan de la doct rina del Derecho nat ural clásico: Plat ón, Arist ót eles, los est oicos griegos y latinos, la Iglesia.
El derecho no proviene de la opinión de los hom bres sino de la nat uraleza hum ana. Principios básicos:
- El mundo es la obra int eligent e de un Dios ordenador y creador.
- El derecho nat ural se conoce por m edio de la rect a razón del sabio, capaz de remem orar la idea del
derecho, adquirida por el alma durant e su exist encia pret errena en el m undo de las ideas (Plat on) o por la
cont em plación admirativa del m undo y del hom bre, y el discernim ient o de sus valores (Arist ót eles, para
Sant o Tom ás la biblia conform a el derecho nat ural).
- Por el desconocim ient o que el hom bre tiene de la naturaleza, y por la falibilidad de la razón, la búsqueda
del Derecho nat ural es inacabable, y no puede ser reducido a reglas fijas.
- El derecho nat ural necesit a de ser com plem ent ado por las leyes posit ivas, pero siem pre prevalece sobre
ellas. Las leyes hum anas contrarias al Derecho nat ural carecen de validez y no deben ser cum plidas.

La idea del origen y naturaleza divinos del Derecho est a plasm ada en la CN, cuando en el preám bulo invoca a
Dios com o “ fuente de t oda razón y just icia” .

b) Origen y nat uraleza hum anos del Derecho: 3 corrient es:

- Cont ract ualist as: Hobbes y Rousseau part en de la premisa de la nat uraleza antisocial del hom bre. La
sociedad y el derecho son obra de la convención de los hom bres (cont rat o social), a pesar del presupuest o
de Rousseau de un est ado de nat uraleza en el cual ya exist en derechos subjet ivos.
- Escuela de Derecho Nat ural Racionalist a: identifico al derecho nat ural con el racional. El filósofo extrae los
principios del Derecho nat ural de la razón universal, y los desarrolla deduct ivament e. La referencia al origen
divino es solo indirect a, Dois es el aut or de la nat uraleza pero no es el quien lo est ablece, sino la razón
hum ana. El derecho nat ural es un derecho ideal, que el legislador debe traducir en norm as positivas, pero
que por si solo no es aplicable.
- Posit ivism o: ignora o niega la exist encia del Derecho natural, y solo reconoce la del Derecho hum ano
posit ivo.

FUNDAM ENTO DEL DERECHO

El orden social no se m antiene por sí solo, com o el orden físico, sino que depende del obrar rect o de los hom bres, sin el
cual se dest ruye. Se atribuyeron al Derecho dist int os fundam ent os, pero siem pre con preferencia a la just icia.

a) La just icia para los hebreos, griegos y rom anos, es la virt ud social por excelencia. Sant o Tom ás fue quien
desarrollo la Teoría de la Just icia, definiéndola com o “ el habit o según el cual alguien da a cada uno su derecho
con const ant e y perpetua volunt ad” . La just icia ordena al hom bre de 2 m aneras:
- Cuando se refiere a los dem ás hom bres en com unidad, el fin es el bien com ún (Just icia general)
- Cuando se refiere a otro hom bre individualm ente la Justicia es part icular y com prende 2 especies: la just icia
dist ributiva – rige las relaciones de la com unidad con el individuo según los principios de la
proporcionalidad - y la just icia conm ut at iva o sinalagm át ica – rige las relaciones int erindividuales y sigue la
regla de la igualdad-.

Arist ót eles decía que la m as im port ant e era la justicia dist ribut iva, y la conm ut ativa cum plía una función correct ora.

Junt o a la just icia est aba la equidad , ent endida com o la just icia del caso part icular. Los principios de just icia y equidad
son los fundam ent os del Derecho.

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 b) La ut ilidad com o fundam ent o del Derecho se desarrollo en Inglat erra en virtud de las corrientes filosóficas
em pirist as de la M odernidad. Fundador del ut ilit arism o: Bent ham. El bien ya no se relaciona con la just icia sino
con lo útil.
c) La norm a fundam ent al. En el S. XX el posit ivism o Kelseniano relat ivizó la justicia y la desplazo com o
fundament o a favor de la “ norm a fundam ent al hipotét ica” . Dice “ puest o que solam ent e las norm as creadas por
una aut oridad trascendent e y por t ant o absolut a, pueden ser consideradas com o absolut am ent e…just as e
inm ut ables, el posit ivism o jurídico no puede acept ar com o valida ninguna norm a absolut am ent e just a e
inm ut able. Solo puede sost ener la validez de norm as creadas por el arbitrio humano, por t ant o m ut ables… el
principio de just icia que se refiere a la form ación del Derecho posit ivo es una norm a m oral posit iva, que al igual
que el derecho positivo puede ser m ut able (diferent e en tiem pos y lugares diferentes). Asi com o el positivism o
t iene que dist inguir entre derecho y m oral, debe hacerlo respect o derecho y just icia, y por ello sost ener la
posibilidad de un derecho posit ivo just o”
d) Ot ros la fundan en: la voluntad general, la razón de Est ado, el int erés de la raza o la clase dom inant e.

RELIGION, M ORAL Y DERECHO

En los pueblos primit ivos solo la ordenación de origen divino regulaba la vida social. En Rom a se dist inguía lo licit o de lo
just o. Había 2 clases de act os lícit os: el faso, lo que era licit o para los dioses; el ius, el act o lícit o por el juez o el prudente.

Desde la Ley de las XII Tablas, al ius hum anum se le dijo solo ius.

Adem ás de la religión y el ius, est aba la m oral, que desde Arist ót eles const it uyó un ordenamient o dist int o del Derecho. El
Derecho era una part e de la m oral, y únicam ent e se refería a los act os externos. La trasgresión a norm as m orales no
t enia consecuencias jurídicas sin em bargo, m erecía repulsa social. Paulo dice “ no t odo lo que es licit o es honest o” .

La oposición del Derecho rom ano (que cont enía principios m orales) a los principios religiosos y m orales del crist ianismo
desat o la persecución y m artirio de los crist ianos. A partir del S. IV, la Iglesia y el Est ado com part ieron la función de
m ant ener el orden en la sociedad. La iglesia por m edio de la religión y del derecho canónico y el Est ado, por m edio de su
propio Derecho.

El Derecho se consideraba com o una part e de la m oral y ést a com o una part e de la religión. El Derecho humano
reconocía la anterioridad y superioridad de los Derechos divino y nat ural. Entre los requisit os de validez de las leyes y las
cost um bres, est aba la conform idad con la religión y el Derecho nat ural,

A fines de la Baja Edad M edia, hubo una nueva t endencia que culmino en el S. XIX con el desplazam ient o de la religión, la
m oral y el Derecho canónico por el Derecho secular. Fact ores de est o:

- La secularización de la sociedad y la cult ura operada con el hum anism o.

- El absolutism o y el regalism o, creadores de inst it uciones t ales com o el real pat ronat o, pase regio y los
recursos de fuerza.
- El debilit amient o de las creencias religiosas desde el S. XVIII.
- La aplicación pract ica por el posit ivism o de la dist inción t eórica entre m oral y Derecho, con su renuncia a la
consideración axiológica de la norm a jurídica.

Kant dijo que se puede hablar de acción legal en la medida que la conduct a se adecua a la ley, pero para hablar de acción
m oral es preciso que se realice por el deber.

M oral y Derecho se complem ent an, Aquella t iende al logro de la libert ad int erna, el Derecho int ent a asegurarle la
libert ad ext erna. Al m enos en el pensamient o de uno de los fundadores del posit ivism o, Savingy, no desaparecía la
relación con la m oral

El proceso hist órico de diferenciación y separación de moral y Derecho culminó con Kelsen en su propósit o de lograr una
ciencia jurídica neut ra y liberada de la polít ica y la m oral. La separación net a entre el Derecho que “ es” y el que “ debe

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 ser” , y la sola inclusión del prim ero en la cs. Jurídica, es un elem ent o central de su t eoría. En la m edida que surgieron
ideologías ant ipositivist as el Derecho admit ió su relación con la moral.

El CC prohibió la aplicación de las leyes extranjeras contrarias a la religión del Est ado y a la m oral y a las buenas
cost um bres, com o participes del orden público (Art. 14 CC).

FUENTES DEL DERECHO

Son fuentes del derecho los m odos de form ularse las norm as jurídicas. Son 4:

 La cost um bre
 La ley
 La jurisprudencia
 La doct rina.

LA COSTUM BRE

Ant es de que los pueblos se dieran leyes, se regían por la cost um bre. El Derecho era algo inexpresado. Lo que t odos
hacían con conciencia de obrar bien fue lo que se consideró lícit o, y aquellos de que se abst enían, lo ílicit o.

Derecho rom ano: en Rom a la 1º fuent e de Derecho fue la cost um bre de los ant epasados (m ores m aiorum ) que una vez
declaradas se convertían en ius. Su fuerza creadora no se exit nguió con el desarrollo de otras fuent es, ni siquiera con el
ius. “ La cost um bre aprobada de ant iguo y tenazm ente observada se asem eja a las mism as leyes y obliga” . Cost umbre: no
escrit a.

Periodo visigót ico: a pesar de que los visigodos adopt aron el sist em a de legislación rom ano, en reem plazo del
consuet udinario germ ánico, y de que sus leyes no hicieron referencia a las cost um bres, ést as siguieron siendo fuentes de
Derecho. La Iglesia ot orgó especial import ancia a la cost umbre.

Periodo alt om edieval: época de apogeo de la cost um bre com o consecuencia del debilit amient o de la aut oridad real, que
t rasladó a la com unidad la función creadora del Derecho y del est atism o social, que hizo depende la aut oridad de las
norm as jurídicas de su antigüedad. Las leyes visigodas (liber) rigieron a tit ulo de cost um bre. “ Costum bre” t uvo varias
acepciones, una com o sinónim o de Derecho.

La pract ica desde fines de la Alt a Edad M edia de pedir a lo señores la confirm ación de sus cost um bres, dio lugar a la
dist inción ent re buenas y m alas.

Se generalizó en Europa la redacción y recopilación de costum bres, im port ant e para su prueba, que a falt a de redacción
se probaba por test igos.

Periodos Bajom edieval y M oderno: chocaron la t endencia de recepción del Derecho rom ano Just iniano, que favorecía a
la ley; y la que procedía del Derecho canónico, que se inclinaba a la cost umbre.

Los jurist as le aplicaron a la cost um bre las reglas de la prescripción adquisitiva, com o derecho que adquiria la
com unidad. Disput aron los requisit os que debía reunir para que fuera reconocida y se le siguió exigiendo que no fuera
cont raria a la Ley de Dios, al derecho nat ural o a la razón, y que se dirigiera al bien común. Los jurist as dist inguieron 3
t ipos de cost um bres:

 Ant erior a la ley (praet er legem)

 Según la ley (secundum legem)
 Cont raria a la ley (contra legem).

Las partidas acogieron la cost um bre, aun la cont raria a la ley.

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 Sin em bargo ciert as circunst ancias provocaron la lent a decadencia de la cost um bre com o fuent e del derecho:

a) La recepción del Derecho rom ano just inianeo y la aplicación de sus leyes com o Derecho suplet orio.
b) El absolutism o regio y su t endencia hacia la int egración norm at iva.
c) El desarrollo de los est udios jurídicos y la ciencia del Derecho sobre la base de la legislación.
d) La redacción de cost um bres, que com o Derecho escrit o se asim ilaron a las leyes.
e) El crecimient o de las ciudades que las privo del ám bit o nat ural.

Derecho indiano: m ient ras en Europa la cost um bre decaía en las Indias conservó sus fuerzas hast a el S. XVIII. Explican
est a vit alidad:

a) El particularism o del Derecho indiano.

b) El amparo en la cost um bre de los intereses locales y la tolerancia forzosa que dispensaron las aut oridades.
c) La act it ud favorable de la Corona para con las cost um bres indígenas.

Los requisit os que debió reunir la cost um bre fueron:

1) Ant igüedad de 10 o 20 años m inim o.

2) Int roducción con conocim ient o y sin contradicción del príncipe, salvo que fuera inmem orial (m as de 100 años)
que se presum ía su conform idad.
3) Racionalidad.
4) Com pat ibilidad con el Derecho nat ural y el bien com ún.
5) Su est ablecim ient o a ciencia ciert a del pueblo, sin error, y con la volunt ad de inducir constum bre.

Si cum plían esos requisit os no se discut ían, pero si así ocurría, tenían el am paro de los jueces. El cabildo baso gran part e
de su funcionam iento en la cost um bre.

Derecho nacional: en el [Link], por influencia de las ideas ilust radas, la cost um bre paso por et apa de crisis. M ot ivos:

a) El dogm a de separación de poderes, que asignaba al poder legislativo la exclusividad de la creación del Derecho,
com o representant e direct o de la volunt ad general, sin t olerar norm as jurídicas de otro origen.
b) La codificación y la doct rina de la Exégesis, que se basaban en el Derecho legal, quedando la cost um bre sin valor
norm ativo.
c) Las ideas racionalist as, que aspiraban a plasmar un derecho universal, racional y coherent e.
d) El crecim ient o dem ográfico y el desarrollo de las com unicaciones, redujeron la posibilidad de form ación y
conservación de cost um bres locales.

En cam bio la Escuela Hist órica del Derecho, fue un fact or est im ulo de la cost um bre, rem arcando su presencia en el
derecho posit ivo, pero luego desplazada por la ciencia y la legislación.

A la vez que se iba det eriorando el valor de la cost um bre frent e a la ley, se puso de relevancia su im port ancia social y su
condición de fuente m at erial de las leyes. No se int ent aba de eliminarla sino de art icularla con la ley de una m anera
diferent e a la ant erior.

En Argent ina el derecho consuet udinario persist ió hast a la codificación, así com o el derecho ant erior a 1810.

M at eria penal: im pensable m antener las cost um bres para no caer en las viejas penas atroces.

M at eria com ercial: reconocieron la cost um bre ant erior y según la ley (no la contraria a la ley). Adem ás el Código la
adm itió para determ inar el sentido de las palabras o frases t écnicas del com ercio, y para int erpret ar los act os o
convenciones mercant iles.

M at eria civil: las cost um bres debían ser fuente m aterial de las leyes, pero una vez sancionadas eran única fuente formal
del Derecho.

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 En el S. XX se produjo una revalorización de la cost um bre gracias al Código Alem án y su doct rina, respondiendo la
reform a al Art . 17 del CC “ los usos y cost um bres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
sit uaciones no regladas legalm ente”

LA LEY

Derecho rom ano: la sanción de la ley (fuente paralela de Derecho a los iura) com pet ía a la com unidad o a los órganos
que la represent aban. La 1º ley ciert a – Ley de las XII Tablas (450 a.c) – se lim it o a recoger las ant iguas cost um bres o rit os
jurídicos que usaban los rom anos. Las leyes regulaban el derecho público y los iura el derecho privado.

Durant e la República las leyes las dict aba el pueblo reunido en com icios, a propuest a de un m agist rado. Solo a el
correspondía est ablecer su cont enido, el pueblo debía rechazar o acept ar su rogat io sin posibilidad de enm endarla.
Aprobada, el m ism o m agist rado la prom ulgaba.

Desde el S. I a.C los com icios delegaron en los m agist rados la función legislat iva, que dio lugar a las leges datae. Fundado
el Im perio, los com icios dejaron de reunirse y el príncipe asum ió la pot est ad legislativa. Y desde Adriano se reservó, la
at ribución de proponer los senadoconsult os.

Durant e la República las opiniones del Senado no afect aban al ius civile, pero desde el Principado si lo hicieron. El Senado
asum ió las ant iguas funciones del pueblo rom ano. Los senadoconsult os se equipararon a las leyes. El em perador fue el
único legislador. No obst ant e no desaparecieron las dem ás fuent es del Derecho.

Periodo visigótico: Los Reyes visigodos, t ras la caída de Rom a, se arrogaron el poder de los em peradores y dict aron
Const it uciones. Se diferencio a la ley por su sanción con int ervención del reino (nobles y plebe) del edict o, que dict aba
exclusivament e el Rey.

Edad M edia: durant e la m ayor part e de la Alt a Edad M edia no se legisló. La ley se confundía con la persona del Rey (el
Rey es ley viva). Los cambios sociales y económicos de la Baja Edad M edia, exigieron un derecho consuet udinario nuevo y
escrit o, para que su conocimient o fuese ciert o. El m odelo legislat ivo fue el Just inianeo. El principio “ lo que al príncipe
agrada t iene fuerza de ley” chocaba con la doct rina isidoriana que requería la part icipación de la com unidad. En el S. XIII,
irrum pió la com unidad en la vida polít ica, com o consecuencia del despert ar de la conciencia colect iva que acom paño la
consolidación de los reinos. La participación de t odos en el gobierno fue el ideal.

Se const it uyeron las cortes, que presidia el rey e int egraban los 3 est am ent os: nobleza, prelados y represent ant es de las
ciudades.

Con el valor y fuerza de las leyes, pero sin int ervención de las cortes, los reyes desde el siglo XIV dict aron reales
pragm át icas, siguiendo el ejem plo de los em peradores rom anos. Las cortes, lesionadas en sus derechos, reclam aron al
rey contra t ales “ exorbit ancias” y pidieron cast igos para los escribanos y secret arios que las com etían. Juan 2 de Cast illa
se lo concedió sobre negocios privados pero no relat ivo a asunt os públicos. Las pragm áticas term inaron siendo
acept adas sin excepción con su fuerza derogat oria de las leyes. La com unidad adquirió el derecho de suplicar las leyes,
de “ obedecerlas” en reconocim iento de la aut oridad real pero “ no cum plirlas” por los perjuicios que le irrogaban.

Periodo m oderno: la t endencia de la Baja Edad M edia a favor de la legislación real se acent uó, caract erizado por el
absolut ism o m onárquico.

En Cast illa, S. XVI fue not oria la decadencia de las cort es, recayendo la función legislat iva exclusivam ent e en el Rey. La
ley era un t ópico aut orizado al que se le sum aban la equidad, la cost umbre, la práct ica, los ant ecedentes, la doctrina y el
arbitrio judicial. En la correspondencia de todas est as hallaba el hombre de Derecho el aciert o; ya que dejada la just icia
solo a la regla general de la ley, podía ser causa de vejam en.

En el concept o genérico de ley est aban com prendidas las disposiciones de gobierno, que dict aban los reyes por si o por
sus delegados en el ejercicio de funciones propias. Est os m andam ient os no t enían sanción general, y se dirigían a
aut oridades determ inadas obligadas en principio a su cum plimient o.

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 Derecho Indiano: salvo la m ayor im port ancia que t uvo la cost um bre, le es aplicable lo dicho sobre el periodo m oderno.
Am érica no tenia cort es propias. Era perfecta la conciencia de que no t oda disposición real o de sus órganos delegados
había de ser cum plida sino que podía ser suplicada.

Derecho nacional: la ley es la fuent e de Derecho por excelencia. Se cultivo la “ ciencia de la legislación” . El fin de la
legislación debía ser la form ulación en reglas posit ivas de los precept os inmut ables y et ernos del Derecho nat ural
racionalist a. Cuya abstracción y generalidad era la garantía de que los hombres, al obedecerlas, se obedecían a si m ismos
y conservarían su aut onomía esencial. Las leyes debían ser pocas, claras y form ar part e de cuerpos sist em át icos.

LA JURISPRUDENCIA

Se plantearon las siguientes cuest iones:

- La capacidad que tenían los jueces para crear Derecho.

- El valor de los precedent es judiciales frent e a la potest ad de decisión del juez.

Derecho rom ano y visigodo: después de los pont ífices, los jueces y prudent es int ervinieron en la form ulación del ius. Las
norm as jurídicas se consideraban im plícit as en la cost umbre y era m isión de los jueces explicit arlas; ellos “ decían el
Derecho” cada vez que pronunciaban una sent encia. Al lado del ius civile se form ulo el uis honorarium (Derecho
est ablecido por los jueces). Los jueces no podían m odificar el ius civile pero si dejar de aplicarlo y basar sus decisiones en
la equidad y en los dat os del caso que juzgaban. Int erpret aron en form a analógica y ext ensiva las norm as tradicionales y
llegaron a crear nuevos principios. Al ius honorarium perteneció el edict o del pret or. Est e Derecho alcanzo su m ayor
desarrollo a fines del período clásico.

En la época post clásica la práct ica judicial sirvió para resolver discrepancias ent re el Derecho romano vulgar y el Derecho
escrit o. Los jueces visigodos decidieron, cuales norm as se aplicaban y en caso de no haberlas, las crearon.

Eurico y Just iniano ordenaron que se juzgara por las leyes y no por los precedent es judiciales, pero la debilidad del poder
público no pudo im pedir que creciera la im port ancia del fórum .

Periodo alt om edieval: época de apogeo de la jurisprudencia, junt o con la cost umbre. A com ienzos de la Baja Edad M edia
el poder creador de los jueces llego a su culm inación al poder fallar a su albedrío en t odo aquello que no est uviera
regulado por el fuero. El problem a principal fue el de las “ fazañas” (sent ecia de los jueces cast ellanos; buena obra); para
algunos fue una fuent e de Derecho de prim er orden con autoridad de precedente; para ot ros no. Al repetirse las fazañas,
se convirtieron en cost um bres y cobraron m ayor fuerza; luego se las recopiló.

Periodos Bajomedieval y M oderno: reacción cont ra le creación judicial del Derecho. Influyeron en est a act it ud:

- La recepción del Derecho Just inianeo (ordenaba fallar por las leyes y no por los casos resuelt os por los
jueces).
- El absolut ism o regio. Se adujo cont ra las decisiones judiciales, la falt a de sanción del príncipe y de
consent im ient o del pueblo.

La decadencia fue gradual. Prim ero se suprimieron los juicios de albedríos, luego las Part idas m andaron que no valiera
ninguna sent encia que fuese dada por fazaña de otro, except o si se t om aba de sent encia del Rey. El valor norm at ivo de
las sent encias quedó limit ado a las del rey, el t ribunal de la cort e y el papa.

Negada la aut oridad de las sentencias com o precedente obligat oria su valor paso a ser m eram ent e doctrinal, llam ándose
“ jurisprudencia” .

Derecho nacional: la 1º m it ad del S. XIX m ost ro las mism as característ icas que la anterior; solo la ley podía ser fuent e de
derecho y los jueces debían reducir su función a la aplicación de las leyes.

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 Vélez Sarsfield no le reconocía a las sent encias fuerza vinculant e. Con la codificación se produjo un proceso que llevo a la
com plet a sum isión del juez al Derecho legislado cercenándole la posibilidad de int erpret ación. El juez dejo de declarar al
derecho para reducirse a la aplicación de la ley, a subsumir casos particulares bajo la ley general según las reglas del
racionalism o jurídico. Las sentencias carecieron de fundam ent o propio y publicidad.

A mediados del S. XIX su im port ancia creció desde la isnt alacion de la CSJN y la publicación de sus fallos. No significo que
t uvieran fuerza norm ativa, ya que no obligan legalm ente sino en el, y sin bien hay un deber m oral de los jueces inferiores
en confrom ar sus decisiones com o la mism a Corte en casos análogos, no les quit a a los jueces la facult ad de apreciar con
si crit erio propio y apart arse.

La obligat oriedad de la jurisprudencia uniforme se im puso en 1943 para el fuero de paz de la Cdad. De Bs. As,
ext endiéndose a part ir de allí a ot ros fueros. Hacia 1900 se supero el m ét odo exegét ico.

LA DOCTRINA

Es una fuent e m enor que se m anifest ó con plenit ud en 2 m om ent os de la hist oria:

- En el del Derecho rom ano clásico.

- En el del Derecho com ún.

Derecho rom ano: desde la República, se prest igió el papel de los jurist as o prudent es que recreaban el Derecho al
int erpret ar las cost um bres y participaban en la redacción de las leyes. En sus obras elaboraron concept os y soluciones
uniendo la t eoría a la práct ica. August o les concedió, a los jurist as m as dest acados, la función de responder a sus
nom bres las consult as de los jueces, quienes al principio no quedaban vinculados a los dict am enes de los jurist as.

A partir de Adriano, la creación del Derecho se reservo al príncipe. Ceso la act ividad de los prudent es, los juristas
privados se lim it aron a asesorar sobre el Derecho vigent e.

En la época post clásica, las int erpret aciones de los jurist as ant iguos y m odernos eran seguidas por los Tribunales. Para
evit ar inconvenient es que producía su alegación indiscriminada, los em peradores Teodosio II y Valent iniano II
prom ulgaron la Ley de Citas: solo Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y M odest ino y sus citas a otros jurist as podían ser
llam ados a juicio com o doctrina vinculant e. Si se present aban varias sentencias, vencía la que apoyaba la m ayoría; en
caso de igualdad prevalecía la opinión de Papiniano y en su defect o, la que le parecía m as oport una al Juez. Just iniano
dio fuerza de ley a las doct rinas cont enidas en el Digest o.

Derecho com ún: desde el S. XIII la alegación de un t ext o legal fue acompañada de la opinión de los jurist as que definían
lo que era el Derecho. Si t odo Derecho de jurist as fue un Derecho de controversias en el derecho común se acent uó por
los vacios del Corpus; se aplicaron 3 m ét odos para resolverlas:

1) Opinión com ún de los doctores consist ente en hacer prevalecer la opinión unánime o m ayorit aria. Baldo
recopiló.
2) La ley de Cit as com o la de Juan II de Cast illa que prohibió citar a aut ores post eriores a Juan Andrés y Bart olo; la
de los Reyes Cat ólicos que solo reconoció aut oridad a Juan Andrés y Abad Panormit ano en m at eria canónica y a
Bart olo y Baldo en m at eria civil.
3) La decisión legislat iva, del cual fuero ejem plo las Leyes de Toro.

El derecho científico fue fuente indirect a (m aterial) del Derecho. S. XIX.

CONTENIDO DEL DERECHO

Derecho rom ano: sus norm as regulaban t ant o la organización polít ica com o las relaciones privadas, la organización
judicial y el procedim ient o. Los jurist as solo se ocuparon de las relaciones privadas y el procedim iento. Se present a bajo
la form a de un Derecho de acciones, indicando las que podían ser int ent adas ant e los Tribunales (= caract eríst ica que el
Derecho visigodo).

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 El derecho público era propio del Est ado y t enia por objet o la utilidad común; el civil que se identificaba con el Derecho
Privado, se ocupaba de las personas singulares y su fin era la equidad. Por encim a de am bos est aba el Derecho Nat ural, y
apart e quedaba el ius sacrum , relat ivo a las relaciones de los hombres con los dioses.

Periodo Alt om edieval: el derecho era en su m ayor part e consuet udinario y judicial. Las pocas norm as se refieren a las
relaciones con el señor y la organización de los pueblos. Al surgir los fueros extensos, cobro import ancia el Derecho
privado, según los lineam ient os del Derecho rom ano.

Periodo Bajom edieval: adopt aron 3 crit erios dist int os:

1) Redacción de una obra exhaust iva que abarcara t oda la m ateria jurídica. Part idas.
2) Redacción de obras generales, pero no int egrales y con m ayor aport e del Derecho t radicional. Fuero Real.
3) Renuncia a form ar códigos generales y aplicación subsidiaria del Derecho just inianeo.

Se uso el térm ino Derecho civil com o sinónim o de Derecho rom ano, en cont raprest ación con los Derechos canónico, real
y nat ural. La dist inción rom ana de derecho público / privado se recibió, pero no se desarrollo. El derecho civil
com prendió al civil m oderno, penal y procesal.

Periodo m oderno: la legislación reglo m inuciosament e la act ividad pública y avanzo en la privada, a expensas de la
cost um bre. La diferencia Derecho público / privado se planteó desde la nat uraleza de su objet o. Lo público correspondía
a la just icia dist ribut iva y lo privado a la just icia conm ut ativa. Hay no una diferenciación, sino una oposición ent re lo
público y lo privado, a fin de delim it ar y preservar el ám bito de act uación libre del individuo frent e al Est ado. Dentro del
Derecho público nacieron varias ram as, entre ellas, se desenvolvió el Derecho mercant il independient e del civil.

En el s. XX se produjo un fenóm eno de publicit ación del Derecho privado, porque el poder polít ico se hizo cargo de la
regulación de t oda m ateria que tuviera una im plicancia social. La esfera privada quedo sujet a a un Derecho público
irrenunciable por las part es.

SISTEM ATIZACION DEL DERECHO

Una vez que el Derecho adquirió ciert o desarrollo se int ent o hacer de él un conjunt o ordenado o sist em a. La
sist em at ización en el Derecho fue introducida por:

1) La codificación im pulsada por los príncipes, com o result ado de una necesidad de su propia adm inist ración de
just icia, orient ada al desplazamient o de los privilegios est am ent ales, y del caráct er est am ental de la
adm inist ración y de la aplicación judicial del Derecho.
2) Los libros jurídicos. Fueron sacados de su conexión con el caso concret o para ser elevados com o principios
jurídicos.

Los crit erios para relacionar las norm as variaron con el tiempo.

M ét odo y sist em a acum ulativo: el crit erio de ordenación podía ser alfabét ico, cronológico, por acciones, por m at erias.
Idea de un sist em a legal com plet o, est ruct urado, del cual se deduzcan t odas las soluciones concret as. La t ópica part ía del
caso. Procedim ient o inductivo y em pírico, consideraba el caso desde el result ado y exam inaba las soluciones viables
ponderando si eran m aterialm ent e just as y trayendo a colación casos análogos o diferentes. La operación m ent al era
dialéct ica, argum ent os y contraargum ent os se discutían con un contrincant e real o im aginario, prevaleciendo la int uición
jurídica. La ley hacía de un m arco m uy elást ico, cual podía desenvolverse librem ent e el jurist a para elaborar la solución
equit ativa.

Las reglas y principios del Derecho no eran considerados com o verdades definitivas, sino com o hipót esis de trabajo
som et idas a perm anente verificación. (Com mon law , Edict o del pret or, Códigos de Teodosiano y Just inianeo y el Digest o).

M ét odo y sist em a dialéctico gayano: las instit uciones de Gayo y las de Just iniano siguieron un mét odo dist int o. Se explica
porque la obra de Gayo est a dest inada a la enseñanza del Derecho que hizo que se apart ara del mét odo acum ulativo

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 para adopt ar uno m ás lógico. Es una clasificación de concept os, que sigue el orden decreciente de su ext ensión o
denot ación, de m odo que los concept os inferiores representan clases contenidas en los superiores.

El conjunt o de concept os ordenados es el result ado de una operación previa sobre los concept os superiores o de m áxim a
ext ensión o generalidad, que const it uyen el punt o de part ida; operación que consist e en la división de dichos conceptos
en géneros y especies, subgéneros y subespecies, etc. Est a operación divisoria era un elem ent o de la dialéct ica con fines
sist em át icos.

La jurisprudencia hum anist a hizo suyo el sist em a inst it ucionalist a, que se aplico al a enseñanza del Derecho hast a el S.
XIX. La influencia de est e mét odo en la codificación se reflejo en la clásica clasificación t ripartit a de m aterias (personas,
cosas, acciones).

M ét odo y sist e,a axiom át ico-deduct ivo: se rem ont a a Arist ót eles. Se sirve de la deducción lógica haciendo derivar las
m áxim as y concept os que form aban un sist em a de norm as y concept os originales llam ados axiom as. Ést os debían ser de
t al nat uraleza que no se excluyeran m ut uam ente ni fueran deducibles de ot ros ni del conjunt o del sist em a. De ellos. Se
debía poder deducir t odas las demás m áxim as y concept os. Solo era concebible una lógica form al (no mat erial- en el que
int ervienen elem ent os valorat ivos). Ciceron int ent ó im plant ar est a idea pero nunca lo consiguió. Solo en el periodo
M oderno bajo la influencia del racionalism o cart esiano y las ideas de Bacon sobre la necesidad de una nueva redacción
del Corpus Iuris en base a una técnica m as racional, se concret o el propósit o.

A Godofredo Leibniz y Crist ian Wolff se debe el desarrollo del m ét odo axiom ático-deductivo en el Derecho. Est a
concepción sist em át ica t uvo un doble sent ido:

- Ext erno: referido al orden en que debían sucederse las m at erias.

- Int erno: que las norm as y concept os singulares se dedujeran lógicament e de unos principios generales, que
t uvieran el valor de axiomas y guardaran arm onía ent re sí.

La just icia se considero t ot alment e cont enida en el sist em a de m odo que la solución que se dedujera de el resultase
necesariament e just a. Im plicaba que t odos los hechos im aginables pudieran ser subsum idos bajo alguna de las normas
del sist em a. Ej: Esbozo de Freit as, CC Argent ino, CC Alem án)

Formas de las reglas jurídicas

El m odo de form ar las reglas o precept os jurídicos no fue el m iso en todos los t iem pos.

a) Form ulación em pírica o casuíst ica: propia del Derecho romano y de los dem ás sist em as jurídicos t radicionales.
Tenia com o premisa al concept o arist ot élico.
b) Form ulación racional abst ract a: clase peculiar del sist em a axiom ático-deductivo. En lugar de describir hechos o
conduct as, el legislador em plea concept os jurídicos elaborados por la doctrina y que tienen acept ación general.
Int ent a adem ás incluir en las previsiones de la norm a a t odos los casos que puedan suceder.

M EDIOS DE EXPRESION DEL DERECHO

- LENGUAJE: medio norm al por el cual se form ulan las norm as jurídicas es la palabra, oral o escrit a, en lengua
científica o vulgar. El latín se im puso com o idiom a del Derecho desde el Derecho rom ano. La ignorancia del
lat ín equivalía a la ignorancia del Derecho. Desde Fernando III (S. XIII) las leyes se redact aron en Cast illa en
la lengua rom ance y se tradujeron las que est aban en latín. Las leyes de las indias t am bién se ext endieron
en cast ellano.
- TERM INOLOGÍA: para expresar los concept os jurídicos se recurrió a las voces com unes de la lengua o a un
vocabulario t écnico. La m ayor parte de los vocablos jurídicos act uales t ienen origen rom ano.
Con el correr del tiem po las palabras fueron cam biando de significado. La form ación del léxico jurídico hizo
necesarios los vocabularios o diccionarios especializados.

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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 ROM A

Después que los pontífices y m agistrados patricios pract icasen la interpret ación herm ética del Derecho se pueden
diferenciar 3 épocas:

a) La de la República, donde la int erpret ación de la cost um bre (m os) se confundió con la creación del ius.
b) El Alt o Imperio, donde la ley se convirt ió en la principal fuent e del Derecho y la interpret ación cobro su
significación act ual com o explicación o aclaración del sent ido de la ley. La función del int erpret e fue buscar su
congruencia.
c) El Bajo Im perio, donde los em peradores tendieron a m onopolizar la labor int erpretat iva. E inst aurar el
referimient o al legislador , o sea la concurrencia a el, por parte de los jueces, siem pre que era necesaria la
aclaración de una ley. Just iniano prohibió, al confirm ar el Digest o, que se le agregaran com ent arios; abrum ado
por las consult as años después t uvo que derogar el referimient o a su persona.

En la et apa de creación del ius, los jurist as em plearon 4 crit erios:

- De analogía (a fortiori y a pari)

- De benignidad,
- De prot ección o favor a ciert as instit uciones y,
- De equidad para atenuar el rigor del Derecho.

Para int erpret ar las leyes, se valieron de los m ét odos gram at ical, lógico y sist em ático. No consideraron los fragment os
aislados sino el text o com plet o de la ley.

Con la decadencia de la ciencia jurídica en el Bajo Im perio que se prolongó a los periodos Visigót icos y M edieval, el
m ét odo se sim plificó cada vez m ás.

DERECHO CANÓNICO

M ientras decaía la doct rina de la int erpret ación en el ám bit o civil, se expandía el canónico, a partir de San Agust in. Los
canonist as debieron resolver un problem a propio, que fue el de la aut ent icidad y exactit ud de las fuent es, por la
circulación corrient e de cánones falsos o adulterados.

GLOSADORES, COM ENTARISTAS Y HUM ANISTAS

Los periodos Bajom edieval y M oderno fueron de apogeo para la doct rina civil de la interpret ación. Glosadores y
com ent arist as aplicando cada uno su propio m ét odo, la llevaron a un alt o grado de perfeccionam ient o. Basados en los
principios rom anos, elaboraron una doct rina que enriquecida con los hum anist as llegó hast a la codificación y la supero.
Tenían por un lado el Corpus Iuris de Just iniano, cuya aut enticidad daban por sent ada; y por el otro m últ iples
cont radicciones que no podían resolver por m edio de los crit erios canónicos de ant igüedad y aut oridad.

Uno de los m ét odos para concordar los text os fue la dist inción ent re reglas generales y reglas especiales o excepciones.
Frent e a 2 reglas de igual valor, una civil y otra canónica, prevalecía la canónica. Ut ilizaron los mét odos gram atical, lógico
y sist em át ico.

Los jurist as medievales aplicaron los crit erios de benignidad, de am pliación de lo favorable y rest ricción de lo odioso y de
adecuación a la situación act ual.

DERECHO CASTELLANO-INDIANO

Durant e t odo el periodo M oderno, los jurist as interpret aron las leyes, sin perjuicio de que la Ley de Toro dijera que
cuando alguna duda ocurriere debía aclararla el Rey. Trat ados y com ent arios que com binaron el m os italicus y el m os
gallicus enriquecieron la ciencia del Derecho.

A fines del S. XVIII, Carlos III prohibió la glosa o coment ario de las leyes de Indias y de las ordenanzas de int endent es
(“ que se est é precisament e a su letra y expreso sent ido” ). Se cont inuó practicando la int erpret ación usual por part e de

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 los jueces. Para conocer la ley se em pezaba por averiguar su sent ido gram atical y lógico. Si la solución no ofrecia dudas,
se la adopt aba, de lo cont rario se invest igaba el espírit u o alm a de la ley. El intérpret e com paraba la ley con las leyes
ant eriores y post eriores. La ley no era la única fuent e de Derecho.

En las Indias, las leyes fueron conjugadas con el Derecho nat ural, la equidad, las cost um bres, prácticas, est ilo de los
t ribunales superiores y ejem plares para hallar soluciones equit at ivas a los casos. Fueron crit erios admit idos:

a) Se t enía a la práct ica y al estilo de los tribunales superiores com o los m ejores int érpretes.
b) A falt a de reglas propias, se seguía el ejem plo de las ciudades principales siem pre que fuese conveniente.
c) Se introducía la equidad por la vía del arbitro judicial.

La ilust ración crit ico a los intérpret es a quien acuso de t ener en zozobra a la m onarquía y haber puest o a las leyes de
m anera que ni los espírit us m ás elevados podían ent enderlas. A la vez que se combat ía la int erpret ación doct rinal se
alabo el “ juicio firm e y aut orit at ivo del soberano, a quien solo com o a est ablecer la ley, t oca interpret arla” .

DERECHO PORTUGUÉS

En caso de duda sobre la int eligencia de una norm al resolvía la Casa de Suplicación, máxim o t ribunal de Just icia. Si los
jueces de est a no se ponían de acuerdo, podrían recurrir al Rey.

DERECHO NACIONAL

1º m it ad S. XIX problem a de ¿a quien compet e interpret ar las leyes: al poder legislat ivo o judicial?

Los aut ores siguieron present ando 3 clases de int erpret ación: aut éntica, usual y doctrinal; pero en la práct ica solo se
t oleraba la autént ica. De la Ilust ración se heredo la doct rina que decía que a quien est ablecía la ley le correspondía
int erpret arla con fuerza obligat oria. Para im pedir t oda posibilidad de reinserción de los jueces en el esquem a de creación
del Derecho, la Ilust ración les negó el derecho de int erpret ar las leyes que aplicaban. La separación de poderes se
concebía en form a absolut a. La Asam blea legislativa t enía la función de dict ar e int erpret ar las leyes. Fact ores de la
at ribución al poder legislativo:

- La doct rina de división de poderes

- La suprem acía de la asam blea legislat iva com o represent ante direct a del pueblo soberano
- La oposición al arbitro judicial
- La defensa del derecho recién est ablecido (codificación).

Sin perjuicio de que los jueces siguieron int erpret ando, en la práct ica, las leyes que aplicaban. En ocasiones las asam bleas
legislat ivas fueron requeridas en dem anda de la int erpret ación aut éntica.

La Const itución Nacional (1853) cam bio de sist em a al apart arse de los m odelos europeos y seguir el nort eam ericano.
Reconocía a los jueces la pot est ad de int erpret ar la const it ución y las leyes, com o consecuencia del principio de
suprem acía de la const it ución. El crit erio de la int erpret ación judicial se impuso dando por im plícit a est a facult ad de los
jueces, les m ando a juzgar aun en el caso de “ silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” debiendo acudir en t ales
supuest os a los principios generales del Derecho. Incrimino al prevaricat o en la conduct a del “ juez que se niega a juzgar
bajo pret ext o de oscuridad o insuficiencia de la ley.

DOCTRINAS M ODERNAS

S. XIX 2 escuelas hicieron aport es sust anciales:

a) Exégesis: post ulo la int erpret ación de la ley por la intención del legislador. Ficción de considerar que el m ismo
legislador hist órico era quien hablaba por la boca del juez. Las not as del código y sus ant ecedentes eran las fuentes
prim ordiales. Todo m ét odo de int erpret ación aut ónoma era incom patible.

b) Escuela Hist órica del Derecho: la int erpret ación doctrinal es indispensable. La hacia el juez o el jurist a, única a la que
consideraba verdadera. Utilizo el m étodo herm enéut ico, que com prende 4 operaciones: gram at ical, lógica, hist órica y

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 sist em át ica. El buen éxit o de la int erpret ación depende de 2 condiciones: reproducir en nosot ros m ism os la operación
int elect ual en virt ud de la cual se det ermino el pensam iento de la ley; y t raer a consideración los hechos hist óricos y el
sist em a ent ero del Derecho, para ponerlos en inm ediat a relación con la ley que int ent am os int erpret ar.

ENSEÑANZA DEL DERECHO

ROM A

Durant e la República no hubo escuelas que enseñaran el Derecho rom ano porque lo que necesit aba conocer el jurist a no
eran las norm as, sino el arte de formular los iura a partir de la cost um bre, la cual est aba en la conciencia de t odos. Se
est udiaba la dialéctica y la ret órica (argum ent ación) y la gram át ica. Los prudent es inst ruían en form a grat uit a y privada,
los aprendices solían presenciar la act uación de los jurist as experim ent ados.

En el s. II, algunos prudentes recibieron aut orización im perial para enseñar en público. En el primer curso enseñaba lo
t eórico (t ext os llam ados “ inst it uciones” ) y en el segundo, la part e práct ica y casuística.

En la época post clásica, de decadencia cult ural, solo hubo escuelas oficiales de Derecho en Rom a, Const antinopla y
Berit o.

BAJA EDAD M EDIA Y ALTA EDAD M EDIA

En la Alt a Edad M edia se im part ieron rudim ent os de Derecho junt o con la ret órica, en las escuelas m onacales y
cat edralicias. Se enseñaban las artes liberales.

En la Baja Edad M edia aparecieron los est udios generales, llam ados m as tarde “ Universidades” . Se enseñó el Derecho
según el m odelo de la escuela de Bolonia. Las Part idas regularon el funcionam ient o de los est udios generales.

Los únicos Derechos que se enseñaron en las universidades fueron los científicos, el rom ano y el canónico, que
com ponían el Derecho com ún. Los est udiant es se form aban en el conocimient o del derecho universal y no en el propio
de cada reino, al cual solo accedían una vez finalizados los est udios universit arios, por medio de la práct ica.

La enseñanza del derecho rom ano y canónico se daba por separado y se necesit aba graduarse de los 2 para poder
abogar.

El profesor debía explicar el cont enido de cada cuerpo legal hast a agot arlo, ret om ándolo en el siguient e curso si no lo
hubiese hecho. La explicación com prendía:

- Un resumen de la ley dest acando el problem a que regulaba

- Una lect ura de ella
- La exégesis de la ley según el mét odo en uso (glosa o com ent ario).

La explicación de los libros ordinarios o m ás im port ant es se hacía a la m añana y est aba a cargo de un doct or; la de los
libros extraordinarios se hacían por la t arde a cargo de un bachiller.

La universidad solo expedía grados académicos:

- Bachiller: el candidat o debía prest ar jurament o de haber hecho t odos los cursos requeridos por los
est at ut os de la universidad y solicit ar a uno de los doct ores que present ara su candidat ura8podía
exam inarlo antes).
- Licenciat ura: debía aprobarse un exam en.

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 - Doct or: el aspirant e defendía una t esis, en act o solem ne, ant e la reunión de los doct ores y de los propios
escolares.

Para adquirir la preparación práctica indispensable para ser abogado, debía asistir de “ pasant e” al est udio de un abogado
y luego rendir un exam en ant e el tribunal de just icia respectivo.

BAJA EDAD M ODERNA

Las críticas de la Ilustración se dirigieron a:

- Reducir la enseñanza del Derecho rom ano

- Sust it uirlo por el Derecho real o enseñarlos conjunt am ente
- Int roducir la enseñanza del Derecho nat ural y de gentes.

Fin de la universidad: form ar fut uros funcionarios. Se anhelaba convertirla en una escuela de profesionales.

Paulatinament e se fueron int roduciendo reform [Link] III form o en 1771 nuevos planes de est udio para las principales
universidades, por prim era vez hubo cát edras de Derecho real. Creó en 1780 una cát edra de Derecho Nat ural y de
Gent es en los Reales Est udios de San Isidro debiendo cursarlo los bachilleres en Leyes para ejercer la abogacía. Esta
nueva disciplina se ext endió a otras universidades.

Carlos IV m odifico los planes de est udio de Derecho de las universidades peninsulares en 1802.

Ot ra reform a de los borbones fue la im plant ación de los censores regios, para im pedir que se enseñaran. Prom ovieran o
divulgaran m at erias cont rarias a las regalías de la Corona.

Aunque el núcleo de los est udios cont inuo siendo rom ano-canónico, se incorporó cursos de Derecho nat ural y de gent es,
hist oria del Derecho y Derecho patrio. En vez del m ét odo casuíst ico y analít ico los profesores t uvieron que exponer t oda
la m at eria de form a orgánica, para que los est udiant es adquiriesen una visión global.

A principios del s. XIX se aum ent ó el núm ero de cát edras de Derecho pat rio y se agregó una de práct ica judicial.

PERIODO INDIANO

La Corona Cast ellana difundió la enseñanza universit aria en las Indias, que com prendió a las leyes, art es, t eología y
cánones; y por excepción la medicina.

Universidades fundadas: 1º Sant o Domingo (1538). 2º M éxico. 3º Lim a.

La Universidad de Córdoba funciono desde 1613 fundada por el obispo Fernando de Trejo y Sanabria, se dedicó a la
enseñanza de la filosofía y t eología, que incluía el Derecho canónico.

En 1791 Nicolás de Arredondo erigió la cát edra de Inst it ut a y con ella form ó la Escuela de Leyes. Para obt ener el grado de
bachiller los est udiant es debían cursar la Inst it ut a y Cánones, y para licenciado adem ás, Leyes de Toro.

En Bs. As t ras la expulsión de los jesuit as (1767) se iniciaron gest iones para fundar una universidad.

En la 2º mit ad del s. XVIII surgieron las academias de jurisprudencia con el objet o de suministrar la enseñanza práct ica y
elevar la cult ura forense.

PERIODO NACIONAL

Córdoba

En la 1º m it ad del s. XIX la universidad sufrió afect aciones por la guerra civil y funciono precariam ente. El plan de
est udios de jurisprudencia fue objet o de varias reform as a part ir de 1810. La 1º en 1813 por Gregorio Funes quien

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 incorporo el Derecho patrio y el Publico y el de Gent es. Presencia del iusnat uralism o racionalist a com o m ét odo. La
creación de la cátedra de Derecho público en 1834 t uvo de 1er tit ular a Santiago Derqui.

El est ado de conm oción polít ica, escasez de alum nos y necesidad de letrados para ocupar los cargos públicos hizo que se
recurriera a arbit rios ext raordinarios para rem ediar la falt a de abogados. Habilit aron abogados sin el requisit o de grado
universit ario o de la práctica forense.

En la 2º m it ad del s. XIX se reorganizó la universidad que paso a ser de provincial a nacional en 1854 y se am plió el plan
de est udios (incorporación de m uchas m at erias). En 1821 Bust os impuso la apret ura de una academ ia de jurisprudencia
pero duro escaso t iem po. En 1883 se le confiere a la universidad el derecho de conferir el tít ulo habilitant e de abogado.

En 1918 “ la reform a” produjo una t ransform ación en la organización universit aria y de los m ét odos de enseñanza;
alent ada por la dem ocrat ización y la ley elect oral de Saenz Peña de 1912.

Buenos Aires

Las gestiones iniciadas en 1810 para fundar una universidad fueron culm inadas en 1821. El Depart am ent o de
jurisprudencia em pezó a funcionar el año siguient e. La orient ación utilit arist a de la cátedra de Derecho Civil cam bió
cuando asum ió en 1832 Rafael Casagem as quien im plant ó las Instit ut as de Álvarez. En 1836 para obt ener el grado de
doct or los aspirantes debían acredit ar “ haber sido y ser notoriam ent e adict o a la causa nacional de la Federación”

En 1852 derrocado Rosas la universidad se reorganizó incorporando nuevas m aterias.

En 1874 con m otivo de una reform a de la const it ución provincial, el Depart ament o de jurisprudencia se transform o en la
Facult ad de Derecho y Ciencias Sociales. Inspiración en el modelo de universidad francesa se proponía unir el est udio del
Derecho al de las Ciencias Sociales para superar el criterio exegét ico.

Una part e del program a de Introducción al Derecho de M ont es de Oca est uvo destinado a la hist oria del Derecho.

Hacia s. XX sucedieron las reform as inclinadas a la aspiración francesa sust ent ada en la doct rina del nat uralism o jurídico.

UNIDAD III

EL DERECHO M EDIEVAL Y EL DERECHO ESPAÑOL

PERIODO HISPANOROM ANO

¿Por qué para el est udio de la hist oria del Derecho Argentino se inicia desde la Hispania romana?

Porque, aun cuando no exist ían t odavía Cast illa ni Port ugal, por consiguiente ni el Derecho cast ellano y port ugués, con la
rom anización de la península Ibérica, el sist em a jurídico local se incorporo a la familia del Derecho Rom ano y adquirió
unas caract eríst icas que con m ayor o m enor int ensidad según las épocas, lo definieron hast a nuestro días.

El Derecho cast ellano y port ugués son los Derechos “ m adre” de Iberoamérica.

M ARCO HISTÓRICO GENERAL

Periodo: desde 218 a.C hast a 476 d. C.

- 218 a.C: comienzo de la invasión de Rom a a la Península Ibérica de la guerra que libró cont ra Cart ago por el
dom inio de la cuenca del M edit erráneo.
- 476 d.C: caída de la cuidad de Rom a en poder de un pueblo bárbaro (hérulos) y la desmem bración de la fracción
occident al del Imperio Rom ano.

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 Los 2 prim eros siglos del periodo Rom a los insumió en la conquist a del t errit orio. August o desde el año 23 a.C se encargo
personalm ente de concluir la conquist a. En el 19 a.C declaro a Hispania pacificada.

Rom a organizo adm inist rativam ent e el t erritorio español, haciéndolo definit ivament e por los em peradores Diocleciano y
Const ant ino, coincident e con el nacim ient o del absolutism o im perial que sucedió al “ principado” .

El Im perio Rom ano se ividió en 2: Oriente y Occident e; y cada una de ellas se dividió en 2 prefect uras. En Occidente
fueron It alia y las Galias. La población se agrupó en ciudades, pero desde la 2da m it ad del s. III – época de crisis del
Im perio – entraron en decadencia y sus habit ant es se desplazaron hacia zonas rurales.

ROM ANIZACION

Trasplant e de la civilización rom ana a la península Ibérica y consiguiente incorporación de sus gentes. Fue un largo
proceso. Los prim itivos abandonaron sus cost um bres ancest rales y adopt aron el m odo de vida de los rom anos. La
t ransform ación de las com unidades indígenas que prom ovió Rom a fue social, cult ural, económ ica, político-adm inist rativa
y jurídica. Polo de irradiación: las ciudades. Hispania se convirt ió en un foco creador de cultura rom ana.

Al final de la conquist a había alrededor de 400 ciudades en Hispania, 300 provinciales y 100 rom anas. Cada ciudad t enía
diferent e organización jurídica-polít ica pero con t endencia a la unificación.

- Ciudades provinciales: ciudades indígenas que conservaban su organización y su Derecho. Se clasificaban en 2

t ipos: est ipendarias (ciudades vencidas en la guerra som etidas al gobernador rom ano) y las libres (ciudades no
som et idas al gobernador rom ano, conservaban su administración y jurisdicción independient e).
- Ciudades rom anas: ciudades organizadas a sem ejanza de Rom a. 2 tipos: colonias (ciudades nuevas pobladas por
personas traídas de It alia) y m unicipios (ex ciudades indígenas favorecidas por Rom a). Tant o las colonias com o
m unicipios est uvieron pobladas por rom anos o lat inos.

La vigencia del derecho era por el principio de personalidad y no de t errit orialidad. Cada persona vivía conform e a su
derecho, est uviere donde est uviere. La conquist a de un t errit orio no significaba la im posición a sus habit ant es del
Derecho privado del vencedor; ést e solo se concedía a tit ulo de privilegio y no de carga.

Derechos que se aplicaron según el criterio de personalidad:

a) Derecho rom ano: ciudadanos rom anos t rasladados a España y arist ócrat as indígenas a los cuales Rom a quizo
prem iar.
b) Derecho indígena: indígenas.
c) Derecho de gentes: los rom anos y no rom anos en sus relaciones mut uas.

Se dist inguieron en España las siguientes cat egorías jurídicas:

a) Ciudadanos: gozaban t odos los derechos inherent es a la ciudadanía rom ana (derecho civiles y políticos).
b) Lat inos: cat egoría inferior a la ciudadano, est ablecida para los habit antes del Lacio – ius comm erci.
c) Peregrinos: rest o de la población indígena libre.
d) Esclavos

Los bárbaros eran extranjeros que vivian fuera del Est ado Rom ano.

En una segunda et apa Rom a pract icó la polít ica de las concesiones m asivas. En el año 73 el em perador Vespasiano
ot orgó la lat inidad a las ciudades españolas que no la tenían. En el años 212 el em perador Ant onino Carcalla prom ulgó la
const it ución por la cual concedió la ciudadanía a t odos los habit ant es libres del Im perio.

NOTAS DEL DERECHO ROM ANO

Not as referidas al periodo clásico: 130 a.C – 230 d. C (fines de la República a los prim eros siglos del Im perio).

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 a) Dist inción ent re derecho y ley: aquel por encim a de ést a. La m ent alidad eminentement e práctica y casuíst ica los
alejó del mundo de las reglas abst ract as, generales, y fijas. La ciencia del Derecho se basaba en la práctica, de
allí su reticencia hacia la codificación int ent ada en el Bajo Imperio.
b) Se resist ieron a la form ulación abst ract a: de las reglas jurídicas en las leyes, t am poco realizaron concept os
t eóricos generales hast a que al final de la República em pezaron a sent ir la influencia de la filosofía griega.
c) No se int eresaron en la sist em at ización del Derecho: en el sent ido de ordenación según crit erios lógicos.
d) La equidad fue la esencia del derecho.
e) El casuism o: del Derecho Romano, derivado de su elaboración a part ir de casos concret os dio un caráct er
problem ático por su riesgo a incert idum bres.

El Derecho se concibió com o un arte y no com o una ciencia. No había una verdad única, fija y segura de la cual deducir la
solución m ediant e un razonamient o lógico. La respuest a supuso una cont roversia, una confront ación dialéctica de
argum ent os.

DERECHO ROM ANO HISPANO

El Derecho rom ano trasladado a las provincias se diferenció por fact ores t ant o jurídicos (norm as romanas locales, fusión
con el derecho indígena) com o no jurídicos (condiciones sociales diversas de las de Rom a). La crisis del Im perio del s. III
ext inguió el Derecho rom ano clásico (130 a.C – 230) y apareció el Derecho rom ano vulgar (postclásico). Son fact ores
desencadenant es de la vulgarización del Derecho rom ano:

a) Form ación del “ dom inado” : la m onarquía absolut a cont roló al Im perio por m edio de una burocracia rigida y del
ejércit o.
b) Decadencia de la cult ura y de la jurisprudencia: no jurisconsult os elaboraban e int erpret aban el Derecho.
c) Cont act o con los Derechos indígenas y germ ánicos: influencia helénica.
d) Influencia del crist ianism o: produjo una lent a m odificación de las cost um bres, pero luego se ejercit o
direct ament e sobre las inst it uciones positivas y las ideas jurídicas.

La unidad jurídica fue solo aparente, el Derecho variaba de provincia a provincia.

DERECHO NATURAL CLÁSICO

Considera al universo com o la obra int eligent e de un Dios creador o solam ente ordenador. Es la doctrina jurídica con m as
prolongada vigencia en la cult ura occident al.

Idea de la exist encia de un orden jurídico ant erior y superior al hum ano positivo (Ej: Ant ígona de Sofocles cuando dice
que no pueden prevalecer por encim a de las leyes de los dioses la del rey Creon).

Plat ón (427-347 a.C) fue el 1º filósofo que invest igó la nat uraleza del orden social. Para el, el Derecho est a sit uado en 2
planos: en su form a perfect a en el m undo de las ideas, en tant o que las leyes hum anas son una m ala copia de la idea de
Derecho. Las “ ideas” est án fuera del t iem po y del espacio. Solo el sabio, por m edio de la recta razón, puede elevarse
hacia la perfección de la idea y aproxim arse a ella.

Arist ót eles (384-322 a.C) discípulo de Plat ón, descubrió al derecho nat ural m ediant e la observación de la naturaleza del
hom bre, una nat uraleza dinám ica que lo im pele a buscar el fin, que es la vida perfect a. Solo los principios del Derecho
nat ural son inm ut ables. Su validez es idéntica en t odas partes, independient em ent e de la volunt ad de los hom bres.

El est oicism o fue la escuela que difundió la doctrina del Derecho nat ural.

Para Cicerón, la esencia del Derecho no radica en la ley, sino que debe buscarse en la filosofía. Est e m ét odo fue
ret om ado por los hum anist as.

Ulpiano confunde el Derecho nat ural con el inst int o. Est o fue recept ado por las Partidas.

Para los jurist as bizant inos el Derecho nat ural se expresaba a t ravés de la equidad.

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 La idea del Derecho nat ural fue en Rom a un principio orient ador, una fuerza coact iva y expansiva capaz de abolir las
prácticas anticuadas. Tam bién posibilit o la creación de nuevas norm as, adecuadas a las necesidades de su t iem po.
Cont ribuyó al m ant enimient o de la seguridad jurídica poniéndole límit es al m ét odo casuíst ico en la creación del Derecho.

Caract eres de la filosofía crist iana:

- Exist encia de un solo Dios om nipot ente, creador y ordenador del universo.
- Espirit ualidad, racionabilidad, perfect ibilidad e inmort alidad del alm a y su libre albedrío.
- Bondad de la nat uraleza hum ana, aun dañada por el pecado original.
- La dignidad del hom bre creado a im agen y sem ejanza de Dios dot ado de una personalidad inviolable por otro o
el Est ado y ser sociable por nat uraleza orient ado al bien com ún.
- La igualdad de origen y de fin de t odos los hom bres.
- La caridad com o suprem a virt ud.

La ley nat ural se enm arcó en la ley divina o et erna, sin confundirse ya con ést a. San Agust ín (354-430) sust ent ó la
concepción trialist a del Derecho, integrado por la ley eterna o divina (la razón y volunt ad de Dios); la ley nat ural (la ley
et erna grabada en la conciencia de los hombres) y la ley t emporal (obra del legislador hum ano).

Con el apogeo de la escolást ica Santo Tom ás de Aquino (1225-1274) est ruct uro cient íficam ent e los principios del
Derecho nat ural clásico.

Durant e la Edad M edia y principios de la Edad M oderna la doct rina del Derecho nat ural dom inó la ciencia del Derecho e
influyó en el ordenamient o jurídico posit ivo. Sost uvieron la prim acía del Derecho nat ural sobre el emperador, el papa, los
reyes y los pueblos, y que si la ley escrit a o la cost um bre ent raban en cost um bre con aquel, no const ituían Derecho
verdadero y por lo t ant o no obligaban.

Son principios del Derecho nat ural clásico:

- El mundo es la obra int eligent e de un Dios ordenador (paganism o) y creador (crist ianism o).
- El Derecho nat ural se conoce por m edio de la rect a razón del sabio, que es capaz de remem orar (anam nesis) la
idea del Derecho, adquirida por el alm a durante su existencia pret errena en el m undo de las ideas (Plat ón); o
por la contem plación admirativa del m undo y de la nat uraleza del hom bre y el discernim ient o de sus valores
(Arist ót eles, Sant o Tom ás). Para Sant o Tom ás la Biblia confirm a al Derecho nat ural.
- Por el desconocimient o que el hom bre t iene de la nat uraleza y por la falibilidad de la razón, la búsqueda del
Derecho nat ural es inalcanzable y no puede reducirse a reglas fijas.
- El Derecho nat ural necesit a de ser com plem ent ado por las leyes positivas, pero siempre prevalece sobre ellas.

PERIODO VISIGODO

M ARCO HISTÓRICO GENERAL

Periodo: 476 – 711

- 711: los árabes y m oros invadieron España y derrot aron al ultim o Rey visigodo, Rodrigo, en la bat alla de
Guadalet e, poniendo fin a su reino.

Los Godos eran una ram a del tronco de los pueblos germ ánicos del sur de la península Escandinava. Eran nóm ades, no
t enían una organización de tipo territ orial sino personal.

A mediados del s. II los godos saquearon Europa cent ral. Finalm ent e celebraron un pact o con el Im perio Rom ano y se
est ablecieron en la Dacia, donde fueron host ilizados por los hunos. Se dividieron en 2 grupos:

- Ost rogodos: godos brillantes o del oest e. Se somet ieron a los invasores asiáticos.
- Visigodos: godos sabios o del est e. Buscaron nuevas tierras en Tracia.

378: se enfrent aron al em perador Valent e. Tracia.

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 410: Saquearon Rom a.

Se radicaron en las Galias y España.

418: t rat ado definit ivo. Est ablecidos en las Galias, a cam bio de tierras provinciales rom anos, se com prom et ieron a luchar
com o federados del em perador. Adquirieron independencia y soberanía t errit orial.

La capit al del reino galo-visigodo fue la ciudad de Tolosa en Sept im ania. El rey Eurico, se convirtió en el m as poderoso de
Occident e.

507: bat alla entre visigodos siendo el rey Alarico vs. Francos rey Clodoveo. M urió Alarico. Los francos se adueñaron de las
Galias. Los visigodos se desplazaron m asivam ent e allende los Pirineos. La Septim ania quedó unida al reino visigót ico de
Toledo, allí los reyes inst alaron su corte.

552: se sum ó la amenaza de los bizantinos. Leogivildo fue el unificador y organizador del reino, pacificó la región
cant ábrica y derroco a los vascos y suevos.

La población est aba form ada por 2 grupos: los visigodos y los hispanorrom anos que legalm ente no podían casarse entre
si. Los visigodos eran de religion arriana (herejía crist iana) y los hispanorrom anos católicos. Leovigildo presiono a los
cat ólicos para que abjuraran de su fe.

589: casi la t ot alidad de la nobleza y del pueblo se convirtieron en cat ólicos.

629: fueron expulsados los bizantinos. La España visigót ica quedó unificada t errit orial, política y socialm ente.

Cuando el reino llego a la plenit ud com enzó a manifest arse la división que lo llevo a la ruina. Reinando Rodrigo,
invadieron la península Ibérica los árabes dest ruyendo el reino visigótico.

CARACTERES GENERALES DEL DERECHO

El derecho visigodo es el pract icado por ese pueblo durant e su est ablecim ient o en el occidente europeo. Característ icas:

a) Pasaron de un sist em a de Derecho consuet udinario a otro de Derecho legislado. Ant iguament e los reyes godos
adm inist raba just icia según las cost umbres. En est a época asum ieron facult ades legislat ivas. El rey no perdió la
facult ad de administrar just icia sino se que se lo juzgó como “ el hacedor de la ley” . La función legislat iva no la
ejercía el rey solo sino que part icipaban t am bién el Consejo y los Concilios de Toledo.
b) Los reyes visigodos est uvieron som et idos a las leyes. El rey no est aba sobre la ley sino subordinado a ella.
c) Las leyes fueron recopiladas. A im it ación de los rom anos.

TEXTOS LEGALES VISIGÓTICOS

1) Código de Eurico (475): solo se conservan 60 capít ulos y se supone que el original const aba de 400. Recoge el
derecho del sur de Francia, basado en el rom ano vulgar, el canónico y en cost um bres visigodas. Su redacción fue
obra de jurist as rom anos.
2) Brevario de Alarico II (506): se conoce su text o com plet o. Com pilación de las fuentes m ás im port antes del
Derecho rom ano seguida de una int erpret ación, obra de las escuelas de la región y de los jurisconsult os de la
cort e.
3) Código de Leovigildo (580): desapareció. Hay aut ores que dudan de su exist encia.
4) Liber Iudiciorum (634): Com enzó su redacción Chindasvint o y la term inó su hijo Recesvint o. Recopilación de las
leyes de los m onarcas visigodos. CONSAGRO DEIFNITIVAM ENTE LA UNIDAD JURÍDICA DEL REINO.

Discrepan los hist oriadores respect o los ám bit os de aplicación de los text os, y su acat amient o por el pueblo.

ELEM ENTOS FORM ATIVOS DEL DERECHO VISIGÓTICO

3 ordenamient os jurídicos participaron en la form ación del Derecho vigent e en esa época:

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 - Derecho rom ano vulgar.
- Derecho germ ánico
- Derecho canónico

Hast a el año 589 los sist em as canónicos fueron 2: el cat ólico y el arriano.

Las circunst ancias que favorecieron la t endencia universalista de la Iglesia visigoda fueron:

- La unidad polít ica del reino.

- La eficiente organización eclesiástica.
- El cont act o direct o de los obispos españoles con el papa.

PERIODO ALTOM EDIEVAL

M ARCO HISTÓRICO GENERAL

Periodo: 711 – 1150

- 1150: culm inación del derrum be der reino visigót ico por la invasión de los m usulm anes.

Caract eres generales del periodo:

a) Disolución del reino visigótico y fragment ación del poder político. Vencido el últim o rey visigót ico Rodrigo, la
ocupación del t errit orio español por los invasores árabes fue fulmínea y solo explicable por el avanzado est ado
de descom posición del reino.
Una parte de las aut oridades visigodas pact o con los árabes y se convirt ió a su religión (“ m uladíes” ), pero m ucha
población crist iana quedo aislada en m edio de los árabes (“ m ozárabes” ). Los crist ianos no fueron perseguidos.
Los m usulm anes se extendieron por casi t oda la Península. Cruzaron los Pirineos y penet raron en el reino
franco.
722: bat alla de Covadonga ganada por el visigodo Pelayo.
732: Bat alla de Poitiers ganada por el franco Carlos M art el. Frenaron la expansión de los visigodos. Covadonga
es considerada el comienzo de la Reconquist a.
El prim er reino cristiano que se form o fue el de Ast urias, con Pelayo com o rey. Al am pliarse se convirt ió en el
reino de León. Uno de los señoríos era el condado de Cast illa, que un siglo m ás t arde se erigió en reino.
1143: Port ugal se const it uyo en reino independient e de León.
La recom posición de la unidad política peninsular fue un lent o proceso, que t rascendió de la Edad M edia.
b) Acent uación de la crisis de la vida urbana y desarrollo de la sociedad señorial. Decadencia de las ciudades a
punt o crít ico. La población se desplazo hacia zonas rurales. Decayeron el com ercio, la producción indust rial y la
cult ura, y surgió una econom ía agraria basada en el lat ifundio, que se aproxim ó a la aut arquía.
Est a situación com enzó a m odificarse en el s. IX al iniciarse la repoblación de las t ierras y ciudades
reconquist adas. Desde el s. X, con la aparición de los fueros, se dieron las condiciones adecuadas para el
renacimient o de la vida urbana. Se diferenciaron la form a de vida cam pesina (t rabajo servil) y ciudadana
(t rabajo libre).
c) Debilidad del poder público y falt a de seguridad. Toda la actividad de los reyes y señores est uvo volcada hacia la
guerra. El poder señorial limit ó al poder real. Cada cual hizo just icia por su m ano. El rest ablecim ient o de la
just icia pública vino asociado con la idea de la “ paz” . La aut oridad com enzó a garantizar el m ínim o de paz
indispensable para la convivencia. Tant o el Derecho secular com o el canónico persiguieron ese objetivo. El
quebrant am ient o de la paz m ereció las m ás severas penas.

DISPERSIÓN NORM ATIVA

La uniformidad legislativa lograda por el Liber Iudiciorum y la Hispana en la España alt om edieval se present a
fragm ent ada en varios ordenamient os. Los m ot ivos de la dispersión fueron 2:

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 1) El fraccionamient o del poder polít ico: la invasión m usulm ana desmem bró el reino visigót ico. La Reconquist a dio
lugar a la form ación de varios reinos independient es entre sí. Se sum ó el régimen señorial vigent e en Cast illa.
Aunque los reinos hispanos (salvo Cat aluña) no se const it uyeron en reinos feudales, poseyeron algunas
inst it uciones feudales. El som et im ient o a los reyes fue lo que im pidió que el régimen señorial llegara a ser
feudal.
2) Prim acia de la cost um bre y de las decisiones judiciales com o fuent es form ales de Derecho: m otivo m ás de
dispersión norm at iva. El derecho gozó de est abilidad, de allí la funcionalidad de un fact or conservador del
Derecho, com o es la cost umbre. Se aprendía observando el com port am ient o de la com unidad.

DERECHO M USULM AN

Et apa de form ación en el s. VIII. Reconocía com o fuent es principales:

1) Corán: contiene precept os del derecho positivo.

2) Sunnah: colección de t est im onios de acciones ejem plares y sent encias de M ahom a t ransm itidos oralm ente.
3) Idschm a: int erpret ación que las escuelas de jurist as y t eólogos hacían del Corán y Sunnah.

Cont ribuyeron a la evolución de las norm as jurídicas islám icas, adapt ándolas a las nuevas sit uaciones. Ut ilizaron la
analogía y el razonam ient o lógico. Las opiniones especialment e aut orizadas (“ m uftis” ) t uvieron caráct er obligat orio. La
nueva cost um bre y las decisiones judiciales fueron fuent es m enores.

Se trat aba de un Derecho de nat uraleza confesional, que se aplicó con criterio personalist a a la comunidad de sus
propios creyent es. Teóricam ente, los cristianos que vivían en Al- Andalus (Hispania m usulm ana) est uvieron obligados a
convert irse al islamism o, pero en la práct ica prevaleció la t olerancia religiosa.

FUENTES DEL DERECHO CASTELLANO. LOS FUEROS

El Derecho particular prevaleció sobre el general en casi toda Europa. Coexist ieron múlt iples ordenamient os jurídicos
cada uno con ám bito de vigencia limit ado (lim it ación t errit orial o personal). Se hablaba de Derechos locales y personales.

Los derechos locales surgieron en 2 m om ent os hist óricos:

- S. IX a XI: en la et apa de repoblación del valle de Duero.

- Desde S. XII: redacción de los ordenamient os consuet udinarios preexist ent es.

La aplicación de un mism o Derecho a t odos los habit antes t endio a evit ar la dificult ad que im plicaba conservar a cada
poblador su Derecho de origen.

Inst rum ent os jurídicos. M odalidades:

- Cart as pueblas: para repoblación de t ierras deshabit adas. Dirigidas a la ocupación y explot ación de t ierras
yerm as, eran cont rat os colect ivos agrarios ofrecidos por el señor y adheridos por los colonos. En ellas se
delim it o el territ orio y fijaron derechos y obligaciones recíprocos. 3 clases:
1) Primit ivas: no cont enían disposiciones especiales. Fijaban la rent a que debía pagar el colono por el
aprovechamient o de la t ierra y el m odo de pago.
2) Señoriales: S. X. prest aciones de t ipo personal que les im ponían a los colonos.
3) De franquicia: propias del área de la front era. Le concedieron prerrogat ivas extraordinarias a los colonos.
Dieron lugar a la form ación de com unidades libres.
- Fueros breves: para repoblación de ciudades. Privilegios que recibía una com unidad determ inada. Podía darlo el
señor por sí o a part ir de la iniciativa de los vecinos. No superaban las 50 cláusulas. Ej: Puebla de Alcocer de
1288.

En la et apa de redacción de los ordenamient os consuet udinarios preexist ent es, nació el fuero extenso. Partiendo o no de
un fuero breve, las ciudades desarrollaron su propio Derecho, por medio de la cost um bre y de las decisiones judiciales,
sobresaliendo las “ fazañas” . Est e Derecho recogieron los fueros ext ensos. Su redacción fue obra de jurist as o de

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 prácticos. Son const rucciones sist em át icas, por vía de una regulación lo m as previsora posible, se trat ó de no dejar lugar
para el int ervencionism o real o señorial. Se dest aca la presencia de disposiciones de derecho privado. Una vez redact ado
el fuero, lo present aban al señor para obtener su confirm ación. El fuero gozó de plena aut oridad como fuente del
Derecho local y desplazo a las fuent es ant eriores. Ej: Soria s. XV, 577 capít ulos.

Junt o al derecho local, existió un Derecho personal, referido a determ inados grupos sociales, que se diferenciaban por su
origen, actividad, religión o condición social.

El Derecho general est uvo represent ado hast a s. XI por las norm as visigót icas del Liber y la Hispana.

ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

Origen del Derecho de la Reconquist a:

- Teorías germ anist as visigót icas: las cost um bres visigóticas prim itivas eran las m ism as que las del alt om edieval
- Teorías no germ anist as visigót icas: at ribuyen la vigencia de est as inst it uciones a otro fact ores.

La m as m oderna hist oriografía se inclina a dar una explicación pluralist a y m at izada del fenómeno.

PERIODO BAJOM EDIEVAL

M ARCO HISTÓRICO GENERAL

Periodo: 1150 – 1474

- 1474: coronación de Isabel la Cat ólica com o reina de Cast illa.

La Baja Edad M edia europea se suele dar por finalizada en:

- 1453: los t urcos conquist an Const ant inopla y provocan la caída del Im perio Bizant ino.
- 1492: descubrimient o de América.

Fue una época de t ransición a los t iem pos m odernos donde no desapareció la sociedad caballeresca ant erior ni apareció
configurada la sociedad renacentist a ult erior.

Se intensificó la repoblación de las ciudades, la ciudad m edieval era habit ada por una población libre, que se dedicaba al
com ercio y a la indust ria artesanal, t enía un Derecho especial y est aba provist a de ciert a aut onom ía.

Se produjo el despert ar urbano, el nacimient o de la burguesía, grem ios, escuelas laicas, et c. La ciudad se levant o sobre la
base del privilegio. Las act ividades económ icas de los burgueses eran incom pat ibles con el régim en señorial. Fue un
t errit orio inm une dentro del reino. Se acent uó el contrast e entre la ciudad y el cam po, entre el ciudadano y el siervo.
Aum ent o el grado de instrucción requerido para el ejercicio de los oficios públicos. La burguesía, mejor preparada que el
clero, los abast eció de let rados. Realeza y burguesía unieron sus intereses contra la nobleza, result ando un
fort alecimient o del poder real, el inicio del proceso de formación del Est ado m oderno y la creación de un nuevo Derecho.

PRESUPUESTOS DE LA CIENCIA JURÍDICA M EDIEVAL

ESCUELA DE BOLONIA

Ant ecedent es:

a) El Sacro Im perio Rom ano Germ ánico: nació en el 800 con la coronación del rey de los francos y longobardos,
Carlosm agno, por el papa león III. Im it ando el Im perio Bizant ino se creó el Im perio Germ ánico occident al con
colaboración del Papa (cabeza de la Crist iandad y representant e de la rom anidad). La Iglesia era el único fact or
de unidad t ras la desaparición del Im perio Rom ano. Nació así la com binación de elem ent os germ ánicos y
rom anos.

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 Hacia s. XI se empezó a considerar a los em peradores germ anos com o sucesores de los rom anos y fijar la idea
política dest inada a afirm ar la suprem acía del rey germ ánico frene a los dem ás príncipes de la Cristiandad. Si 1
era el Im perio, 1 debía ser el Derecho. Se acrecent ó el int erés por el est udio del Derecho rom ano.
b) En Derecho rom ano en la Alt a Edad M edia: el Derecho quedo reducido a la mínim a expresión. Se conocía el
Derecho just inianeo pero no se desarrollo ninguna actividad cient ífica al respect o. Circulaban resúm enes
“ except iones” del Derecho romano. El Derecho rom ano pervivía a través de la Iglesia y la práct ica not arial. En
It alia se aplicaba la compilación just inianea; en el rest o del t errit orio se m antuvo com o Derecho de la población
de origen romano.
c) Descubrim ient o del Digest o: a fines s. XI, lo que le perm it ió a Irnerio y sus discípulos acceder a la jurisprudencia
clásica e inaugurar la ciencia jurídica m edieval. Se abandonó el uso de epít om es para est udiar el Derecho en las
fuent es originales. Irnerio, a fines del s. XI, separa la enseñanza de la jurisprudencia de la ret órica, y lee las leyes
rom anas.

ESCUELA DE LOS GLOSADORES

Periodo: Entre Irnerio –fundador- (1100) y Acursio (1250).

Presupuest os:

- Político: relación sucesoria del em perador germ ano con los em peradores rom anos.
- Dogm át ico: convicción de que la com pilación just inianea era Derecho vigent e.
- Filosófico: apropiación del mét odo de la 1ra escolást ica y búsqueda de la confirm ación racional del text o
aut orit ario.
- Cient ífico: ut ilización del mét odo filosófico y lógico.

Consideraban al Derecho rom ano com o un “ regalo de Dios” , com o la “ revolución jurídica” y se som etieron a el. El único
Derecho fue el rom ano. Se apegaron al t ext o de sus leyes y no intent aros m ás que el reconocimient o de sus letras;
aclararon palabra por palabra, act ividad que dist inguió y dio nombre a la escuela.

Elaboraron “ brocardos” o reglas fundam ent ales del Derecho, y “ sum as” est udios com plet os de una part e del Corpus.

Acursio hizo una selección de t odas las glosas exist ent es conform ando la Glossa ordinaria, que se t uvo por int erpret ación
aut ént ica. Con est e obra, el ciclo de la glosa llego a su fin. El objetivo de lograr un perfect o conocimient o del t ext o del
Corpus fue alcanzado. La Glossa ordinaria, cont ribuyo a vincular la enseñanza a la práctica jurídica y allanar el camino
para la aparición de la escuela de los com ent arist as.

ESCUELA DE LOS COM ENTARISTAS o “mos italicus”

Periodo: m ediados s. XII hast a 1400.

Represent ant es: Cino de Pist oya, Bart olo (discípulo de Pist oya) y Baldo (discípulo de Bart olo).

Por la im portancia que revist ió Bart olo, se los llam ó t am bién “ bart olist as”

El nombre de la escuela hace referencia al m ét odo que em plearon. Tenían m ayor preocupación por la pract ica.
Consideraban al Derecho rom ano com o el Derecho del Im perio, en sus obras part ieron de casos prácticos. La ley fue la
base o sede de un argum ent o. Se propusieron indagar la razón de ser de los text os rom anos (y no t anto la let ra de la ley).
Para ello relacionaron distint os t ext os y los int erpret aron.

El mét odo se resume en las siguientes operaciones:

- Prolego: análisis del t ext o hast a dar con la lectura correct a.

- Prom it t o: exposición del problem a en su conjunt o.
- Scindo: división y análisis de cada uno de los elem ent os del problem a.
- Casum figuro: present ación de ejem plos y analogías.
- Do causas: enunciación de las 4 causas arist ot élicas (m at erial, form al, eficient e y final).
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 - Cannot o: recapit ulación y exposición general de los result ados obt enidos.
- Obiicio: aut o form ulación de objeciones y respuest a.

En el dialogo im aginario que se ent ablaba entre opiniones contrarias radicaba la esencia del m ét odo. Tendieron a una
nueva ordenación de la m at eria jurídica y a la form ación de concept os generales. Cult ivaron el género lit erario del
“ t rat ado” y el de los “ consejos” o “ dict ámenes” . La ciencia jurídica que crearon llego a desplazar en orden de im portancia
a la m ism a ley rom ana. Baldo se dedicó a reunir las opiniones com unes que fueron adopt adas com o argum ent o de
aut oridad y fuent e de creación o interpret ación del Derecho.

Glosadores Part en de la ley Buscan el M ét odo de la 1ra Se limit an al est udio Se apoyan en la
conocimient o de la escolástica. del Derecho romano. aut oridad de la ley.
let ra.
Comentaristas Part en del caso Buscan el M ét odo dialéctico Relacionan el Se apoyan en la
práct ico. conocimient o de la de la alt a Derecho romano con opinión común de
razón de la ley. escolástica ot ros Derechos los doct ores.
vigent es

DERECHO CANÓNICO

Canon (griego) es:

- En sentido amplia: la ley escolást ica.

- En sentido est rict o: la ley sancionada por un concilio o asamblea episcopal.

Fuent es del derecho canónico:

- Ant iguo y Nuevo Test am ent o.

- Epíst ola o decret al (resuelve un caso real o est ablece una norm a de caráct er general)
- Part istica (escrit os de los Padres de la Iglesia de los 1ros siglos)
- Cost um bre (m ás import ante que la ley)
- Cánones

El Derecho es sólo un inst rum ent o para conseguir el único fin verdadero: la salvación eterna.

En el s. XII caract erizaban el Derecho canónico:

- Abundancia de fuent es apócrifas.

- Increment o de la legislación pontificia.

1140-1317: Los Papas a través de sus decret ales eran los principales creadores del Derecho de l Iglesia.

- La legislación no fue const ant e.

- Idea agust iniana de que es just o lo que quiere Dios.
- La cost um bre m antuvo su valor com o fuent e principal.
- Tendencia a dilat ar los poderes del Juez.

1140-1142: Graciano redact o “ La concordancia de los cánones discordant es” = “ Decret o” . Tuvo 2 consecuencias
t rascendent es: separó al Derecho canónico de la t eología y fundó la ciencia del Derecho canónico. Inauguró el periodo
del Derecho canónico clásico hast a s. XV.

Aunque el Decret o no t uvo prom ulgación oficial, gozó de general acept ación.

1234: “ Decret ales” -> Cuerpo de Derecho Canónico (se hizo a semejanza del Cuerpo Iuris, encabezada por el Decreto).
Gregorio IX m andó a com pilarlo al canonist a Raim undo de Peñafort. Const a de 5 libros: jueces, juicios, clérigos,
m at rim onio y delit os.

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 Cont ribuciones: principio de buena fe y equidad; las doct rinas del contrat o, de los derechos reales y de la propiedad;
t eorías de la personalidad jurídica y del just o precio; y los lineam ient os del Derecho procesal m oderno.

Se int egró con el Derecho rom ano y otros ordenam ient os m enores para form ar el sist em a de Derecho común. En
asunt os espirit uales prevaleció la solución canónica.

S. XIV y XVI: crisis del Derecho canónico al perder el pont ificado su posición rect ora de la Crist iandad com o consecuencia
de:

a) la rebeldía de Felipe IV que afirm o la prim acía del Est ado Nacional sobre la Iglesia;
b) del enfrent amient o del em perador Luis de Baviera con el papa Juan XXII y la prom ulgación de su sucesor Carlos
IV de la Bula de Oro que libró la elección del em perador a los príncipes elect ores con prescindencia del Papa; y
c) de la reform a prot est ant e que dividió a Europa.

Desde el Concilio de Trent o (1545-1563) el Derecho Canónico dejó de ser entendido com o un com ponent e del Derecho
europeo.

EL DERECHO COM ÚN Y SU DIFUSIÓN

El Derecho com ún es la m ás im port ant e creación jurídica de la Baja Edad M edia. Es un “ Derecho de jurist as” obra de los
com ent arist as com o result ado de su labor doct rinal.

Lo elaboraron sobre la base de:

- Derecho rom ano just inianeo. Su relación se asimilo a la del cuerpo (rom ano) con el
- Derecho canónico. Alm a (canónico). El rom ano le prest aba aut oridad y el
canónico sant idad, al derecho com ún.

+ agregados secundarios: Derecho feudal, Derecho est at ut ario de It alia y la cost um bre

De las soluciones que ofrecían am bos derechos, se preferían a las canónicas ya que era un Derecho reciente, elaborado
por los canonist as de Bolonia, que asesoraban a los Papas.

Est e Derecho, paso a ser el Derecho com ún de la Crist iandad que coordino las funciones del Im perio y la Iglesia en orden
al m ejor gobierno rom ano-crist iano.

Los com ent arist as reconocieron a los reinos y a las ciudades la potest ad de dict ar sus leyes y la aplicación del Derecho
com ún dependió del régim en adopt ado por cada reino. Su difusión se concret o por varias vías:

a) Los jurist as.

b) Las universidades o est udios generales: se m ult iplicaron en Europa, adopt ando el m ét odo de enseñanza de
Bolonia, basado en el est udio del Derecho rom ano y canónico.
c) Los t ext os y form ularios de aplicación del Derecho: text os legales rom anos y canónicos.

Los jurist as para resolver los casos reales o im aginarios, compararon a su Derecho propio con el común: si no
encont raban la solución en aquel, aplicaban direct am ent e el com ún; si encont raban la solución, igualment e la
com paraban viendo su congruencia con el com ún. El crit erio de los jurist as fue de m áxim a aplicación posible del Derecho
com ún y mínim a al propio. La m ayoría de los reinos se incorporaron al sist em a del Derecho común.

RECEPCION Y PENETRACION

La difusión del Derecho com ún no t uvo la mism a intensidad en t odos los reinos.

Recepción: adopción de un ordenamient o ext raño o ext erno a su conjunt o o universalidad.

Penetración: solo se adopt an los principios fundam ent ales del ordenamient o y ext erno y una serie de inst it uciones, pero
sin alcance universal.
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 Para det erminar si hubo recepción o penetración, se debe tener en cuent a si el territ orio est aba o no rom anizado desde
la Antigüedad, o sea, si el Derecho rom ano era o no un Derecho ajeno a el.

Inglaterra: m inina penetración del Derecho com ún. Razón: creación de los jueces del “ comm on law” ant es de que en el
s. XII se conociera la ciencia de los glosadores mediante Vacario. El comm on law est aba originado en las cost um bres de
las tribus germ anas. La actit ud de los jurist as fue de rechazo así com o t am bién de la Corona, debido a la condición de
Derecho im perial que t enia el rom ano. A Vacario se le prohibió que enseñara el Derecho rom ano en Oxford, y Enrique II
repitió la prohibición para Londres.

Alemania: recepción plena, era un t errit orio no rom anizado. Adopt o com o ley al Derecho com ún en la form a práctica del
m os it alicus. La jurisprudencia de est e suprem o tribunal prom ovió su difusión m ediant e la teoría de la recepción “ in
com plexu” y de la “ fundat a int ent io” de que las part es que no lo acept aban, prefiriendo los viejos Derechos, se obligaban
a probar su exist encia. Quienes invocaban un t ext o de la glosa acursiana tenían en su favor, la presunción de su vigencia.

Francia: caso interm edio. No adopt ó el Derecho rom ano com o ley del Im perio pero en la práct ica, su infulencia fue
int ensa. Al principio los reyes crist ianos recelaban el Derecho rom ano por su condición de im perialist a, rechazándolo;
pero luego los jurist as galos se basaron en 2 t eorías para incorporar el derecho rom ano: “ el príncipe es emperador de su
reino” y la de la videncia del Derecho rom ano “ por im perio de la razón” y no por la “ razón del Im perio” . Est o sirvió para
vencer la resist encia real a la adopción del Derecho com ún y puso est e Derecho al servicio de la m onarquía
convirt iéndolo en el m as poderoso fact or del absolutism o moderno.

Portugal: la penet ración com enzó en el s. XII y fue progresiva. Por una ley de Alfonso II (1211) debían prevalecer las leyes
y decret os de la Iglesia a punt o t al que si “ las propias leyes reales” fuesen hechas o est ablecidas contra ellos o contra la
sant a Iglesia, no valían.

CASTILLA: proceso de integración normativa

En la Baja Edad M edia la dirección de la hist oria fue inversa: cent rípet a, apunt ó a la int egración norm at iva o
recom posición de la unidad jurídica perdida que acom pañó al proceso paralelo de int egración política y se apoyó en el

En Cast illa se avanzo hacia la unidad jurídica en dos planos paralelos: el Derecho local y el t errit orial. Obedeció a diversos
fact ores:

a) Jurisprudencia general: las sentencias de los reyes int egraron el Derecho t errit orial.
b) Form ación de ordenamient os com arcales: los sist em as locales desaparecieron por la expansión de los de las
ciudades más im port ant es y a la recepción de ot ros m as desarrollados.
c) Adopción de fueros-tipo: desarrollado por Fernando II el Sant o y por su hijos Alfonso X el Sabio. Utilizaron com o
fuero t ipo al Fuero Juzgo, o sea a la t raducción libre al cast ellano de una de las versiones vulgares del Liber
Iudiciorum. Lo concedió a tit ulo de fuero local a varias ciudades de la región. El ot ro t ext o ut ilizado com o fuero-
t ipo fue el Fuero Real.
d) Legislación territ orial: nació a partir de Alfonso X, al punt o de convertirse en el factor decisivo de la int egración.
Se inspiró en el Derecho común. Se procuró que el rey y sus funcionarios aplicaran una m ism a legislación.
e) Penetración del Derecho com ún: con diferent e int ensidad en España. La vigencia del Derecho canónico fue
plena, com o Derecho de la Iglesia, pero el Derecho rom ano no lo fue. Salvo en Cat aluña, M allorca y Navarra, en
el rest o de España se lo est udió y em pleó científicamente, sin perm itir su aplicación com o ley. Ejerció sin
em bargo una fuert e influencia por m edio de los jurist as.
El Derecho común fue el punt o de partida y llegada del sist em a castellano. La doctrina de los doct ores fue
perm anent em ent e alegada a t it ulo de aut oridad y, prevaleció sobre los precept os jurídicos. Los abusos llevaron
a Juan II a lim itar en 1247 la alegación de aut ores a Juan Andrés y a Bart olo.
En 1499 los Reyes cat ólicos aut orizaron las doctrinas de Bart olo, Baldo, Juan Andrés y Panormit ano, en form a
suplet oria en defect o de la ley. En 1505 fueron prohibidas en absolut o y se ordeno que en t al caso se acudiera a
la ley.
Tam bién en Cast illa el Derecho com ún levant ó resist encias por parte de los reyes, nobles y ciudades, porque
cont rariaba a sus int ereses vinculados al Derecho t radicional. En 1272 Alfonso X t uvo que aguant ar una rebelión

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 en defensa de ls cost um bres y privilegios t radicionales. Se vio obligado a derogarlo, no obst ant e la Corona
im puso al cabo su política legislat iva por m edio del Ordenam ient o de Alcalá de Henares.

OBRA LEGISLATIVA DE ALFONSO X. LAS PARTIDAS

Alfonso el Sabio: 1221-1284.

Fue la figura central del Derecho cast ellano bajomedieval. En 1252 aspiró al Sacro Im perio. At rajo a su cort e, y se rodeó
de hombres de ciencia y de let ras, sobresalió por su int eligencia pero no por sus dot es com o gobernante. Su obra
legislat iva es la m as not able de la Edad M edia europea. Colaboraron jurist as com o: Jacobo de las Leyes, Fernando
M art inez de Zam ora y Roldán y su propia participación.

La diversidad de opiniones im pide est ablecer la fecha y aut oría de los text os legales y doctrinales de esa epóca.

a) Senario: concebida por Fernando III y realizada por Alfonso X.

b) Fuero Real: o Fuero de las Leyes. Redact ados en 1255. Tuvo caráct er de ley y respondió a la polít ica unificadora.
Influencia rom ano-canónica. Aut or: Fernando M artinez de Zam ora.
c) Espéculo: “ espejo del derecho” , obra paralela al Fuero Real. Se habría aplicado en Cast illa y Leon. Influencia del
Derecho com ún y el t radicional. Aut or: Alfonso X.
d) Part idas: 1256-1265. Obra cumbre del reinado de Alfonso X. Tiene form a de acróst ico. La versión mas difundida
se debe a Gregorio López (1555). Hay dudas acerca si fue pensado com o t ext o legal o com o text o doct rinal. Es
un libro enciclopédico de Derecho sin pretensiones normativas. El nom bre part idas le viene por est ar dividido
no en libros sino en part es. Su verdadero nom bre es “ Libro de las Leyes” . 7 part es por su valor cabalíst ico dado
por la cult ura occident al. Es integral y sist em át ico lo que la hacen una obra evolucionada para la época. Tiene un
orden parecido al Codigo de Just iniano, es indicat ivo de una escala de valores:
1º part ida: de las fuent es del Derecho, la fe cat ólica y la Iglesia.
2º part ida: de los reyes, funcionarios reales y la guerra.
3º part ida: de la administración de justicia y derecho sobre las cosas.
4º part ida: del m at rim onio y de las personas.
5º part ida: de los cont rat os y ot ras inst it uciones civiles.
6º part ida: de las sucesiones.
7º part ida: de los delit os y las penas.

Solo a part ir del Ordenamient o de Alcalá de Henares las Part idas t uvieron fuerza de ley ya que con ant erioridad no
fueron aplicadas.

El código nuevo redact ado por Alfonso el Sabio fue el Libro del Fuero o Espéculo [Link]. Su aplicación suscitó la reacción
de los pueblos (1272). El rey admit ió que los “ pleit os foreros” fueran siem pre juzgados por el fuero del lugar y que el
Espéculo se reservara para los “ pleit os del rey” o “ casos de corte” , especificados por las Cort es de Zam ora (1274).
M uert o el rey Sabio, el Espéculo fue objet o de una doble y dist int a reelaboración. La excesiva am plit ud y doctrinal
redacción, y su falt a de aplicación en los pleit os foreros, explicarían su olvido. En cam bio la ponderada ext ensión del
Fuero Real y su est ilo. Lo hicieron apt o para ser aplicado por el t ribunal real y m unicipal, pero sin llegar nunca a ser ley
general.

ORDENAM IENTO DE ALCALÁ DE HENARES (1348)

M ediados s. XIV, reinando Alfonso X, cundió el desorden del Derecho cast ellano. M otivos:

- Dualidad ent re pleit os forales y pleit os del rey.

- Libre int erpret ación que el t ribunal real hacia de los fueros
- Desuso en el que cayeron algunos fueros
- Increment o de la legislación real.

Int ent ó poner rem edio el ordenamient o de 1348 que fijó un orden de prelación de fuent es:

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 1) Ordenamient o de Alcalá de Henares
2) Fueros (incluso el Juzgo y el Real).
3) Part idas.

Las Part idas en últim o t érmino no le rest ó m érit os ni posibilidad de aplicación, se recurría suplet oriament e a ella. La
am plit ud de su cont enido aseguró una frecuent e aplicación.

PERIODO M ODERNO

M ARCO HISTÓRICO GENERAL

Periodo: 1474 – 1806

- 1464: Isabel I fue coronada Reina de Cast illa.

- 1806: el ejércit o napoleónico invadió a España y se inició la guerra de la independencia.

Desde la perspectiva panaeuropea se hace em pezar al período desde 1453 o 1492 y concluir en 1789 con la Revolución
Francesa.

En España se divide en 2 et apas:

- Alt a Edad M oderna

- Baja Edad M oderna

Acont ecimient os:

1) M at rim onio de Isabel de Cast illa con Fernando de Aragón y la consiguient e unión de las 2 Coronas, presupuest o
de formación del la m onarquía española.
2) 1492: expulsión definitiva de los m oros con m ot ivo en la reconquist a.
3) 1492: descubrimient o de América.
4) 1512: incorporación del reino de Navarra a Castilla, com pleto el proceso de unificación t errit orial.
5) 1581-1640: unión de las Coronas de España y Port ugal en cabeza de los reyes españoles Felipe II y III.

Hechos que caract erizaron el periodo M oderno:

a) Profundos cambios sociales: el papel prot agónico de la burguesía, los ideales hum anist as, la consolidación del
poder real y el debilit amient o nobiliario. Hubo una profunda renovación cult ural, a causa del cuest ionamient o
de los principios filosóficos y m et odológicos m edievales. Act it ud critica y revisión del conocim ient o, la filosofía
m oderna – racionalist a o em pirist a - las ideas polít icas liberales y las doctrinas het erodoxas.
b) Aparición del Est ado M oderno: fines s. XV hast a com ienzos s. XIX, fueron años de desarrollo del Est ado
M oderno soberano que se afirm ó sobre las bases de la m onarquía absolutist a, la est ruct uración política de
am plios espacios, la solida burocracia y el ejércit o profesional. “ Est ado” es un concept o renacent ist a
m aquiavélico, o sea, m oderno. Se concibe al Est ado com o una organización dest inada al cum plim ient o de una
serie de objet ivos políticos, económicos y sociales, regida por una monarquía absolut a, invest ida con un poder
pleno, soberano, dentro del territ orio. El poder soberano m odifico la est ruct ura política y social pasando por
encim a el Derecho vigent e. Era un poder limit ado por la ley de Dios, el derecho nat ural, las leyes fundam ent ales,
las cost um bres y los privilegios t radicionales. El Rey est aba sobre las leyes. 2 et apas: de desarrollo del Est ado; y
de absolut ism o m onárquico. Para just ificar el uso que hacían del poder om ním odo (“ despot ism o” ) de los reyes,
los escrit ores políticos le anexaron el calificativo “ ilust rado” .

“M OS ITALICUS” TARDÍO

La jurisprudencia del m os it alicus o de los com ent arist as no se ext inguió con la m uert e de Baldo (1400), sino que perduró
en los años siguient es bajo la form a del m os it alicus t ardío. Se det uvo en su desarrollo e hizo m ás evident es los defect os
de la escuela, señalados por los hum anist as.

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 Caract eríst icas del m os it alicus:

a) Predominio de la actividad forense sobre la docent e: pract icas judiciales.

b) Alejamient o de las fuentes rom ano-canónicas.
c) Abuso del argument o de aut oridad: el mos it alicus deja a un lado los argum ent os de razón y argument a a partir
de la cit a exagerada de opiniones.
d) Com ent ario de la legislación real: sobre las bases del m os it alicus.

ORIGENES DEL HUM ANISM O

El hum anism o nació en plena Baja Edad M edia con Dante, Petrarca y Boccaccio, y se proyect ó sobre la M odernidad
convirt iéndose en uno de sus acontecimient os m as significant es. Not a dist intiva: cult o de la ant igüedad clásica e int erés
hacia t odas las ciencias del hom bre. Fenóm enos derivados del hum anism o fueron el Renacimient o y la Reform a
Prot est ante.

Circunst ancias que rodearon el hum anism o: (y crit icas al m os it alicus)

a) Reacción cont ra el principio de aut oridad y búsqueda del conocim ient o por medio de la razón: im port ancia de la
reaparición de la ciudad y la form ación del pensam ient o m oderno. Aparicion del reloj, división racional del
t iempo haciendo al hom bre dueño de ést e, dinero com o inst rum ent o de com ercio, et c. Desplazam ient o de la
cim a de la jurisprudencia, por la razón. Los jurist as del m os it alicus invocaron el “ pro rat ione” del Derecho
rom ano; los hum anist as le agregaron a est e argument o m ayor alcance, que afect o a la validez o aut oridad
m ism a del Derecho rom ano. Los hum anist as fueron severos crít icos del Derecho rom ano.
b) Desint erés por la cultura clásica: preferían a los jurist as m edievales creadores de la “ comm unis opint o” .
c) Falt a de cult ura filológica: los trat aron de ignorantes, y de no int erpret ar bien a los t ext os rom anos y griegos.
Llegaban a int erpret aciones falsas.
d) Falt a de cult ura hist órica: defect o del m os it alicus por desconocimient o de las fuent es hist óricas del Derecho
rom ano y por no t ener conciencia de la hist oricidad del Corpus.
e) Uso de ediciones defect uosas del Corpus: acept aban sin crít ica las ediciones corrientes, plagadas de errores. El
hom bre em pieza a pensar desde el ámbit o de la razón y la experiencia del valor de la realidad concret a. La
ciudad hace preponderant e una nueva pot encia: la razón; y una nueva realidad: la realidad individual. El
hum anism o desplazó a Dios y exalt ó al hom bre, volvió a Prot ágoras “ el hom bre es la m edida de t odas las cosas” .
La razón es el órgano por excelencia del conocim ient o y creyó que por m edio de ella podía organizar el m undo,
criticó el saber tradicional fundado en el principio de aut oridad.
f) Secularización de la cult ura: at raídos por el conocimient o del hom bre y la nat uraleza y su represent ación por
m edio del arte. En vez de est udiar t eología o de fundam entar las ciencias en las Sagradas Escrit uras, est udiaron
las m at em áticas y las ciencias nat urales, lenguas clásicas, filosofía griega y latina, y jurisprudencia, con m ét odo
racionalist a o empírico.
g) La antigüedad clásica com o nueva aut oridad: los hum anist as erigieron con valor de autoridad a la ant igüedad
clásica. Lengua, art e, filosofía e hist oria fueron m odelos y objet o de imit ación.
h) Int erés por otras cult uras no crist ianas: los descubrim ientos geográficos revelaron a Europa nuevas culturas
paganas.

JURISPRUDENCIA HUM ANISTAS: “M OS GALLICUS”

La ciencia del Derecho hum anist a nació y creció en Francia, en la Escuela de Bourges. Se le dio el nom bre de M os Gallicus
en cont rast e con el m os it alicus de la escuela de los com entarist as.

La cult ura humaníst ica, inspirada en la Antigüedad y expresada por m edio del est udio de las ciencias del hom bre, se hizo
present e en el cam po del Derecho. Concibió al Derecho com o la m as elevada creación del genio rom ano, com o una
expresión hist órica de razón y equidad, pero no necesariament e la única.

FALTA PAGINAS 106 Y 107.

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Jime Lucero

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 Jurisprudencia hum anist a: 3 et apas

a) Jurist as de transición del “ m os it alicus” al “ m os gallicus” : conservaron la acept ación sin criticas de las ediciones
corrientes del Corpus pero incorporaron a sus escrit os largas argument aciones originales en lugar de cit ar a
m edievales.
b) Jurist as del “ m os gallicus” : 1ro fue Alciat o, un jurist a práct ico, el Derecho rom ano seguía siendo un
ordeniamient o jurídico vigent e, pero lo est udio con t écnica y est ilo hum anist as somet iendo las fuent es a la
crítica filológico-hist órica.
Cujas fue el m ás grande hist oriador del Derecho dent ro del hum anism o, fue un t eórico que alejo al Derecho
rom ano de la práctica y que lo inutilizó para la jurisprudencia. El Corpus era una fuent e valiosa para el
conocimient o de la hist oria del Derecho rom ani pero no podía ser adm itido com o ley.
El conocim ient o de la hist oria, lit erat ura y lenguas clásicas fue indispensable para el jurist a.
Dionisio Got hofredo, coronando el m ét odo hum anist a, en 1583 publicó la 1ra edición crít ica de la com pilación
just inianea con el nom bre “ Cuerpo del Derecho Civil” que reem plazó a las anteriores.
c) Jurist as del humanismo racionalist a: sobre el Derecho romano exist e un Derecho no escrit o, un orden jurídico
objet ivo: el Derecho racional. Se am plió el t erreno de la jurisprudencia incorporando problem as reservados
hast a ent onces a la t eología. La filosofía quedó unida a la jurisprudencia y al servicio del Derecho. Nació la
dialéct ica hum aníst ica t om ada de las Inst it ut as. Se t endió a que el m aest ro fuera capaz de despert ar en el
discípulo la idea innat a de Derecho, conduciéndolo desde lo particular y em pírico a lo general e ideal. Est e
m ét odo respondía a la exigencia de Cicerón de ext raer la jurisprudencia de lo profundo de la filosofía y de
cont inuar su desarrollo com o un art e, com o una ciencia subordinada a un m ét odo. Quedo preparado el cam ino
para el advenimient o del Derecho nat ural racionalist a.
Doneau reconst ruyó sist em át icament e al Derecho rom ano, influyendo Juan Dom at, y por su int erm edio la
codificación francesa.
Gorcio sobresalió, anticipo la doctrina racionalist a, pero en la práct ica continuo apegado a la jurisprudencia
hum anist a. Pese a que su intención no fue prom over la laicización del Derecho nat ural, independizándolo de
Dios sino sust raerlo de t oda subordinación al arbitrio, tant o hum ano com o divino. Abrió la posibilidad al
racionalism o de const ruir una t eoría del Derecho exent a de presupuest os teleológicos.
La m et odología del usus m odernus se caracterizo por dist inguir en el sist em a del Corpus, lo que seguía siendo
Derecho vivo, de lo que respondía a circunst ancias hist óricas y ya no era aplicable. La jurisprudencia hum anist a
influyó en casi t odas las corrient es fundam ent ales del Derecho M oderno.

HUM ANISM O EN ESPAÑA Y PORTUGAL

El hum anism o se propago principalm ente en los países prot est ant es o con fuerte influencia de él, como eran Francia,
Holanda, Alem ania y Suiza. Existió t am bién un hum anism o ort odoxo represent ado por Sant o Tom ás M oro.

Las conexiones ent re el hum anism o y la reform a hicieron que los reyes españoles y port ugueses desconfiaran de el y
pusieran t rabas a su penet ración. Felipe II prohibió que se siguieran est udios fuera de España, salvo en It alia y Portugal.
La cult ura ibérica siguió siendo t eocéntrica, escolást ica en filosofía e itálica en Derecho.

Juan Luis Vives – filósofo - (1492-1540) fue la figura m as im port ant e del hum anism o español, y entre los jurist as los
obsipos Ant onio Agustin y Diego de Covarrubias y Leiva.

En Port ugal el hum anism o no se m anifest ó en su form a pura y aun en la m oderada, solo t uvo expresiones parciales.
Predominaron los jurist as que com binaron el mét odo práct ico de los coment arist as con las exigencias erudit as y los
criterios interpret ativos del m os gallicus.

SEGUNDA ESCOLÁSTICA

s. XVI y principio del s. XVII. Form ada por teólogos-juristas (expert os en Derecho nat ural) de las ordenes dominica,
franciscana, agust ina y jesuít ica. Todos eran escolást icos, profesaban el arist otelism o-t om ism o, con m ayor o menor
libert ad. Después de 2 siglos y m edio de parálisi intelect ual (desde la m uert e de Sant o Tom ás) renovaron la escuela con
aport aciones hum anist as y le dieron un sent ido jurídico que carecía.

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 1er represent ane: Vit oria. Fundó el derecho de gent es (int ernacional) en el Derecho nat ural; es reconocido como
fundador del m oderno Derecho int ernacional. Discurrió acerca de los t ít ulo legít im os por los cuales los españoles podían
est ablecerse en las Indias (t ienen derecho a recorrer aquellas provincial y de perm anecer allí, sin que puedan
prohibírselo los bárbaros).

Gabriel Vazquez, com ent arist a de Sant o Tom ás, desenvolvió una nueva concepción acerca de la ley natural, que influyó
en Grocio y en la Escuela del Derecho Nat ural Racionalist a. Reacciono cont ra el volunt arism o. La norm a de la cual
depende la bondad o m alicia de las acciones hum anas es la nat uraleza racional, que const it uye de m odo prim ario e
inmediat o la ley nat ural que procede de Dios pero com o hacedor de la nat uraleza racional. No es m alo porque Dios lo
prohíba sino que Dios lo prohíbe porque es m alo.

Francisco Suarez, el “ Doct or eximio” fue el aut or dedicado al com ent ario de la Sum a Teológica, su obra “ Trat ado de las
leyes y de Dios legislador” . Habla de la ley y no del Derecho. La ley es un act o de la int eligencia y de la volunt ad en
sínt esis inseparable. Su fin es el bien com ún en general y el bien del sujet o obligado a cum plirla. Son requisitos
int rínsecos: just icia, est abilidad y prom ulgación suficiente. La ley nat ural es inmut able, no adm ite derogación o cam bio
pero es m at erialm ent e suscept ible de “ m udanza propia” . Es la participación de la ley et erna en la criat ura racional; no
solo juzga el m al sino que t am bién obliga a evit arlo, es una señal de la volunt ad divina que prohíbe el act o m alo.

El poder no viene de los hombres sino de Dios, es connat ural a la sociedad. La aut oridad le pert enece a t odos, quienes
deben est ablecer librement e el régim en de gobierno y confiar la aut oridad a la o las personas elegidas. El poder del
gobernant e est a lim it ado por la ley nat ural y por el arbit rio de los hom bres y el pact o con la com unidad (const it ución).

Principos de las caract eríst icas de las doctrinas de la segunda escolást ica:

- Unión indisoluble del Derecho con la just icia.

- Subordinación del Derecho positivo al nat ural y divino.
- No obligat oriedad de la ley injust a.
- Fundam ent o de la política en la m oral (antim aquiavelism o).
- Lim it ación nat ural y posit iva de la aut oridad.
- Fundam ent o de la com unidad internacional en una concepción universal del Derecho.

PRESUPUESTOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA

Sus post ulados trascendieron el S. XIX. Su aparición en el s. XVII supuso una revolución en la filosofía del Derecho,
consecuencia de un largo proceso de renovación cient ífica y m et odológica cuyos ant ecedent es se rem ont an al [Link].

La separación de la filosofía del Derecho respect o de la t eología produjo la necesidad de const ituir una ciencia del
Derecho nat ural sobre bases propias, con un m ét odo propio.

Presupuest os del iusnat uralism o racionalist a:

a) Crít ica averroíst ica a los escolást icos: la escolást ica adopt aba la filosofía arist ot élica para la dem ost ración
racional de las verdades reveladas. Los discípulos de Averroes acusaron a los escolást icos de dist orsionar las
verdaderas enseñanzas del Est agirit a a razón de adapt arlas a las necesidades de la apologética crist iana.
Afirm aron la independencia de la filosofía, separada de la religión y la teología.
b) Agot amient o de la esoclást ica: t ras la culm inación de la Sum a Teológica de Sant o t om as de Aquino sobrevino la
crisis.
c) Disidencia volunt arist a nominalist a: surgieron corrientes ant iarist ot élicas dent ro de la t eología. Escot o (1270-
1308) defendió la prim acía de la volunt ad sobre el entendim ient o. Lo concret o e individual em pezaba a
prevalecer sobre lo abst ract o y general. Negó que la voluntad est uviera subordinada a la razón y afirm ó que lo
bueno era bueno porque Dios lo ordenaba con su volunt ad, no siendo ciert o que lo ordenaba Dios porque era
bueno. Desaparecía t odo orden inm ut able: era la decisión arbitraria de Dios. El Derecho nat ural se configuraba
com o una ley positiva divina. En la soberanía de la volunt ad se ha encont rado el origen del absolutism o
m onárquico y del posit ivism o jurídico.

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 Ockam (1300-1350) negó la exist encia de los “ universales” predicados por Arist ót eles.
d) Refut ación de la física arist ot élica: Copérnico, Galileo y Kepler demost raron cient íficam ente los errores de la
física arist ot élica, fundam ent ada en Tolom eo.
e) Aport e de Bacon al conocim ient o científico: dominó a la filosofía el mét odo de las ciencias nat urales (ampírico)
desarrollado a principios del [Link] por Bacon. El fin de la filosofía es descubrir las leyes de la nat uraleza
m ediant e la observación y la experiencia.
f) Concepción nat uralist a del Derecho nat ural: Hobbes fue discípulo de Bacon para quien t am bién el conocim iento
se funda en la experiencia. El hombre no es sociable por nat uraleza sino esencialment e egoíst a y el suprem o
criterio del bien y del m al es la propia utilidad. Im pulsaron el cont ract ualism o ét ico y jurídico. En el est ado de
nat uraleza, el hom bre es lobo del hom bre, y t odos viven en est ado de guerra. Para salir de ese est ado de
nat uraleza, la m ism a ley del egoísm o induce al hom bre a buscar la paz form ando sociedad con los dem ás,
renunciando com plet a e incondicionalment e a su libert ad y derechos. A est e cont rat o le sigue el pact o de
sum isión a la volunt ad de una persona, que asum e la tot alidad del poder (Leviathan). El result ado es la
form ación del Est ado, fuent e de t odo Derecho.
g) Prest igio del m ét odo m at em át ico: suscept ible de demost ración m as perfect a.
h) Racionalism o cart esiano: Descart es (1596-1650) apoyándose en la t eoría de la rem iniscencia (anam nesis) de
Plat on – los concept os del conocimient o son copias de las ideas adquiridas durant e la exitencia pret errena del
alm a- enunció su teoría de las ideas innat as. El axiom a fundam ent al de su filosofía era la exist encia del YO
(“ Pienso luego exist o” ). Apoyado solo en la razón int ent o probar la exist encia de Dios y la inm ort alidad del alm a.
Para que un conocimient o sea verdadero debe reunir 2 condiciones: ser lógicam ente necesario y
universalm ent e válido.

DOCTRINA DEL JUSNATURALISM O RACIONALISTA

La revolución ideológica cartesiana inst auró una concepción cient ífica basada en los siguient es principios:

a) El universo conform a un sist em a ordenado regido por leyes necesarias y perm anent es.
b) El hom bre com o ser racional, est á capacit ado para com prender dicha legislación.
c) La ciencia t iene por fin el descubrim ient o y form ulación de dichas leyes, m ediant e proposiciones dotadas de
idént ica necesidad y universalidad.

Sam uel Pufendorf (1632-1694) fue le primero en aplicar est a concepción al Derecho. “ Del derecho nat ural y de gent es”
procuró const it uir un sist em a de Derecho nat ural con la sola ayuda de la razón, por m edio de la observación de la
nat uraleza hum ana, y con el empleo del m ét odo axiom át ico-deductivo. Su punt o de part ida era el axiom a fundam ental
de la sociabilidad nat ural del hom bre (antihobbesiano). La nat uraleza del hom bre, en cuant o que es social por la
volunt ad del Creador, const it uye la regla y el fundam ento del Derecho vigent e, cognoscible por t odos los hom bres,
cualquiera sea su confesión religiosa.

Fue un antiescolást ico, que at acó t ant o a los cat ólicos com o a los protest ant es que fundaban sus afirm aciones en
int erminables alegaciones de aut oridades. Recogió el argum ent o ant ivolunt arist a: las cosas que la ley nat ural prohíbe,
Dios las ha a prohíbo a causa de que son deshonest as por ellas m ism as. Ident ificó el Derecho nat ural con el Derecho
racional, post ulado m edular de la escuela. El espíritu hum ano es capaz de extraer de sí mism o, sin apelar a al experiencia,
el concept o de Derecho, y de derivar de un primer principio aprioríst ico la t ot alidad de los proposiciones jurídicas,
descendiendo desde lo m as general a lo m as particular. La ciencia del Derecho result o ser una ciencia ideal, t ant o como
las mat em át icas.

El iusnat uralism o preparó el t ránsit o hacia el posit ivism o. La dualidad Derecho nat ural y Derecho hum ano era solo
aparent e, m at erialm ent e ambos em anaban de la razón hum ana. El legislador decidió sancionar com o ley polít ico al
Derecho nat ural dejando superando la dualidad y dejando al descubiert o el m onism o positivist a sust ancial. Sucedió la
Escuela de la Exégesis.

Idea de sist em a o const rucción lógica del Derecho.

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 Godofredo Leibniz (1646-1716) se dest acó com o planificador de t ext os jurídicos sobre el m odelo m atem ático. El
propósit o de fundar un sist em a com plet o de Derecho en unos pocos principios, solo lo cumplieron parcialm ent e. A
m edida que descendieron a las soluciones part iculares, recurrieron cada vez m ás al Derecho rom ano. convergían la “ rat io
script a” desarrollada por el hum anism o y el Derecho nat ural racionalist a.

Wolff discípulo de Leibniz post uló que la nat uraleza hum ana est á llam ada a realizar el fin ético del propio
perfeccionam ient o, partiendo del exiom a de la igualdad nat ural de los seres hum anos creyó posible la creación de un
sist em a de Derecho nat ural parecido a las m atem át icas. El cont act o entre Derecho nat ural y posit ivo hizo posible la
codificación prusiana.

En sínt esis, son principios de la Escuela del Derecho natural racionalist a:

a) Fundam ent ación del Derecho en la nat uraleza hum ana

b) Ident ificación ent re Derecho nat ural y Derecho de la razón
c) Exist encia de derechos nat urales innat os, inviolables e im prescript ibles, que act úan com o principio de validez
del Derecho positivo.
d) Posible const rucción de un sist em a com plet o de Derecho nat ural, m ediant e le m ét odo axiom ático-deductivo.
e) Invocación del est ado de nat uraleza com o supuest o racional para explicar el origen del Est ado.
f) Adopción del cont rat o social com o inst rum ent o jurídico dest inado a const it uir el Est ado.

ILUSTRACIÓN

s. XVIII: siglo de la Ilust ración. Fue un vast o m ovim ient o social, fueron medios de difusión los salones, la prensa y las
logias. Caract eríst icas:

a) Ant idogm at ism o y criticism o: descom puest a en 3 aspect os:

- Acept ación de la investigación cient ífica y de sus result ados.
- Lucha cont ra la superst ición y los prejuicios, en especial los que conducen a cualquier form a de opresión o
injust icia.
- Reconst rucción y exam en crítico de t odas las creencias básicas.

Frent e a la tradición se adopt ó una posición ant it ética. Frent e a la posibilidad de conocim ient o fue antidogm át ico. No
reconoció ninguna verdad que no fuera susceptible de confirm ación por la razón universal, encargada de revelar la
verdad y denunciar el error. De ella dependía t oda la ciencia y la filosofía. Solo la crítica sist em ática del conocim iento
podía garantizar su verdad. El m ism o criterio antidogm ático se aplicó al Derecho rom ano.

b) Paso del cart esiano al empirism o: el iluminism o fue racionalist a frente a la posibilidad de conocimient o, pero
ant irracionalist a frent e al de su origen. Se apart ó de Descart es para adherirse a la filosofía del em pirist a de
Locke. La nat uraleza es racional, la razón es natural; est ablecen un perfect o acuerdo entre Nat uraleza y Razón.
La observación es el dat um , lo dado, el dat o; el principio y la ley es el quaestium , lo buscado (m étodo inductivo).
Las m at em át icas, deduct ivas, fueron desplazadas por las ciencias naturales.
Ideas de Locke:
- Empirismo (t odas las ideas nacen de la experiencia ext erna o sensación, o int erna o reflexión).
- Ant ihobbesiano (la sociabilidad nat ural del hom bre, la exist encia de derecho nat urales en el est ado de
nat uraleza y la celebración de un cont rat o para constit uir la sociedad polít ica sobre la base de división de
derechos con el fin de preservar aquellos derechos)

Kant (1724-1804) intent ó conciliar al racionalism o con el empirism o. Dist inguió en el conocim ient o 2 elem ent os:

- M at erial: lo dan las sensaciones (a post eriori) com o product o de la experiencia. Est as sensaciones carecen de
conexión entre si, est án desordenadas en nuest ro espírit u. Para ordenarlas nuest ro pensam ient o relaciona los
cont enidos sirviéndose de las form as de la conciencia, que nos son innat as (a priori).
- Form al: son form as de la conciencia; las form as de las int uición sensible y las form as del int elect o o cat egorías.

Si la m at eria del conocimient o t iene un origen em pírico, su form a lo t iene racional.

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 La filosofía se volvió hacia el em pirism o, pero las ideas jurídicas siguieron siendo las del iusnat uralism o racionalist a.

c) Int elect ualism o optimist a: con Locke creyeron en la bondad nat ural del hom bre. Tuvieron una confianza
ilim it ada en la ciencia. “ Nada m ás útil para conseguir la felicidad que la luz del int elect o, así com o ejercit ar la
volunt ad en act uar siem pre según el intelect o” (Leibniz). El opt imism o de la ciencia se trasladó al fut uro de la
hum anidad.
d) Transform ación de la sociedad: la ideología ilust rada fue m ilit ante que persiguió la consecución de fines
prácticos. La racionalidad de las decisiones jurídicas se insert aba en el ideal de una sociedad organizada por la
razón. La t eoría de la legislación fue el inst rum ent o principal puest o al servicio del ideal ilust rado. Se trat o de
est ablecer un orden y la crítica (mét odo) fue el prim er paso. El cam bio social se canalizó a t ravés de 2 vias:
reformist a m oderada – M ont esquiu – y revolucionaria (Rosseau, D’Alem bert ,et c).
En España triunfó la t endencia reformist a, reinando Carlos III y Carlos IV. Todas las reform as se subordinaron a
la económ ica (esperanza del progreso económ ico) se exalt aron la t écnica y las ciencias “ út iles” .
Paralelam ente se desarrollo la ilust ración port uguesa, reinando José I y M aría I. La figura m ás representat iva fue
Pom bal.
En Buenos Aires, en la 1ra década del s. XIX se adhirieron al program a de la reform a económ ica y educacional
varios periódicos.

UNIDAD IV

EL ESTADO M ODERNO Y LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO CASTELLANO

PERIODO M ODERNO

DERECHO CASTELLANO

Alt o período M oderno o época de los Ast urias

a) Decadencia de los Derechos locales. A fines del s. XVIII, casi no subsist ían fueros en Cast illa. La exist encia de
relaciones m as estrechas ent re las com arcas la consolidación definitiva del poder real determ inaron e
im pulsaron la t endencia unificadora.
b) Expansión de la ley como fuente del Derecho. M ayor im port ancia de la legislación que dict aba el rey con
prescindencia de las cortes. La burocracia que rodeó al rey t uvo en la escrit ura su form a nat ural de expresión.
Aum ent o la cant idad de leyes que se prom ulgaron debido a la regulación legal de m aterias anteriorm ent e
sujet as a la cost um bre, la m ayor com plejidad de las relaciones sociales y la m ayor ext ensión geográfica y
población de Cast illa. Por delegación del rey varios órganos part iciparon en la legislación.
c) Recopilación de la legislación real. La necesidad de recopilación de leyes fue consecuencia de la proliferación
legislat iva. Las reunían en cuadernos según un orden det erminado. Siguieron un criterio t em át ico, agrupando
las leyes por m at erias en libros y t ít ulos. Refundieron en un t ext o único, t odas las leyes que m andaban lo
m ism o. Para que t uvieran valor legal debieron ser prom ulgadas.
d) Subordinación del Derecho común al Derecho real. El Derecho rom ano-canónico perdió cada vez m ás su
sent ido universalist a. Los reyes podían reform arlo y derogarlo, en 1713, se prohibió categóricament e alegarlo,
pero t ant o era su arraigo que en la práct ica no se cum plió.
e) Apogeo de la ciencia jurídica española . El s. XVI y prim eras décadas del s. XVII fueron época de oro de la
jurisprudencia ibérica, reconocida la m ás im port ant e de Europa. Oscilando entre el m os it alicus t ardío y el m os
gallicus est os jurist as, dominaron la ciencia del Derecho. Siguieron el m odelo científico rom ano. los libros de
Derecho circularon profusament e. La ley fue la principal fuent e de Derecho.

Bajo período M oderno o época de los Borbones ([Link])

a) Constantes de todo el período M oderno. Se m ant uvieron la expansión de la ley com o fuent e del Derecho, la
recopilación de la legislación real y la extensión del Derecho cast ellano a otros territ orio. La rebeldía d elos
aragoneses le perm itió al primer rey Borbón, Felipe V, por derecho de conquist a, suprimir t ot alm ente la

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 organización política de Aragón y Valencia y unir est os reinos a Cast illa en 1707. Rest ableció el Derecho privado
aragonés (1711) aplicando la m isma solución a Cat aluña (1716).
b) Creencia en la capacidad transformadora de la ley. La ley fue el inst rum ent o dest inado a hacer realidad la
ilust ración.
c) Coexistencia de un Derecho territorialmente uniforme con la sociedad estamental. Los reyes españoles lucharon
t ímidam ent e contra los privilegios feudales y em prendieron una limit ada reform a igualit aria. La razón universal
reclam aba la racionalización del Est ado - por medio de la centralización adm inist rativa- y de la sociedad – sin
afect ar el m arco inst itucional-.
d) Rechazo del Derecho romano. los jurist as est aban acost umbrados a interpret ar las leyes reales en relación con las
rom anas y est e procedim iento lo em plearon sist em át icament e. Los not arios ut ilizaban form ulas de origen it álico.
Necesit aron reform ar los planes de est udio para suprimir la enseñanza del Derecho rom ano, pero fracasaron. En
cam bio, prospero el m ét odo de enseñanza conjunt a con el Derecho real.
En ant irrom anism o principist a de los ilust rados se concilio con el rom anism o práct ico de los tradicionalist as.
e) Reducción del Derecho canónico al ámbito eclesiástico. La int ensión era de darle al Derecho secular el m onopolio
de la regulación jurídica de la sociedad, quedando el Derecho canónico com o Derecho exclusivo del clero.
f) Introducción del Derecho natural racionalista como nuevo Derecho universal. La crisis del Derecho com ún dejó
vacant e el lugar del Derecho universal que fue ocupado por el Derecho racional nat uralist a. En la enseñanza del
Derecho, Carlos II introdujo ent re las disciplinas más urgent es al Derecho nat ural y de gent es com o condición para
el ejercicio de la abogacía en la corte, enseñanza de caráct er t radicional. Grocio y Pufendorf, Wolff y Heinecio
fueron precursores de la escuela, pero t enían defect os com unes. Todos concurrían en desarm ar la aut oridad,
negando la veneración y asenso que se debían lo aut ores, t ant o sagrados com o profanos, sobre la suposición de que
no merecían m ás fe sus test im onios que en cuant o iban conform es a la rect a razón.
Carlos IV acabo prohibiéndolo, pero no im pidió que la doctrina siguiera circulando ent re los grupos ilust rados.
“ Derecho se llam a a t odas operación que tiene por guía la luz de la razón. Todo lo que desvía de est a regla se dice
injust icia. Est a regla (la razón) y este prim er deber del hom bre se llam a ley nat ural, porque nace con nosot ros
m ism os, im presa con inalt erables caracteres en nuest ros corazones, intim ada por el Creador suprem o” (Cast ro).

RECOPILACIONES CASTELLANAS DE LEYES

s. XV, la Corona de Cast illa recibió quejas por la confusión e inseguridad jurídica que derivaba del Derecho posit ivo. Se le
pidió que hiciera aclaración e int erpret ación de las leyes vigent es. Hacia fin de siglo, abordo la cuest ión:

1) Ordenanzas Reales de Cast illa u Ordenam iento de M ontalvo (1484): Alonso Diaz de M ont alvo, glosador de las
Part idas y del Fuero Real, elaboró la 1ra recopilación general. Adolecía de defect os. No fue prom ulgado, los
reyes consideraron útil su uso y m andaron que hubiera un ejem plar en cada pueblo.
2) Libro de las Bulas y Pragm áticas (1503): los reyes ordenaron al Consejo de Cast illa que junt ara, corrigiera e
im prim iera las provisiones reales concernient es a la buena gobernación y a la administ ración de just icia. Tarea
que realizó Juan Ram irez, que obt uvo la prom ulgación real. Se reprodujeron las leyes en toda su ext ensión sin
resumir ni fundir sus t ext os.
3) Nueva Recopilación (1567): la reina Isabel encom endó al Rey Fernando que reuniera una junt a para hacer una
nueva recopilación que aclarara las leyes vigentes, elim inaran las superfluas y ordenaran bien las rest antes.
Tarea que realizó Lorenzo Galindez de Caravajal y luego Pedro López de Alcocer, sucediendo varios jurist as y por
últ im o Bart olom é de At ienza. La prom ulgo Felipe II llam ándolo “ Nueva Recopilación de las leyes de Cast illa” .
Est aba dividida en 9 libros y cont enía cerca de 4.000 leyes. Est a recopilación y las Partidas fueron fuent es
básicas del Derecho cast ellano m oderno. Con el paso del t iem po perdió act ualidad y ut ilidad. En ediciones
post eriores se añadió, al final de cada t ítulo, una list a com plement aria. M anuel de Lardiazabal elaboro un
suplement o, que no fue aprobado. M ientras no llegaba por la vía oficial una solución conveniente, se form aron
colecciones privadas.
4) Novísim a Recopilación (1805): Carlos IV le hizo un encargo a Reguera ->plan: revisión t ot al de la Nueva
recopilación. Aceptado, nació la “ Novisim a Recopilación de las leyes de España” , un año después que el CC
Francés. Las leyes de Cast illa eran ent onces las leyes de España. El objet o fue reunir las nuevas disposiciones con
las de la recopilación ant erior, de m odo que de am bas result ara un “ cuerpo m et ódico de legislación” . El

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Jime Lucero

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 inconvenient e de la dispersión subsistió porque seguían vigent es las leyes de la Nueva Recopilación no
adopt adas por la Novisim a, ni derogadas expresament e.

LEYES DE TORO (1505)

Son leyes aprobadas por las cortes reunidas en la ciudad de Toro. Respondieron a un pedido a los Reyes Cat ólicos de que
resolvieran las contradicciones exist ent es en las leyes y legislaran sobre los m ayorazgos.

Form an un conjunt o de 88 leyes aclarat orias y suplet orias inspiradas en el Ordenamient o de Alcalá de Henares. Abarcan
m últiples mat erias: m at rim onio, herencia, m ayorazgos, bienes dot ales, capacidad, etc. Entre sus redact ores figuró Juan
López de Palacios Rubios.

Ejercieron influencia decisiva en el Derecho privado cast ellano.

Al inaugurarse a fines del s. XVIII la Escuela de Leyes de la Universidad de Córdoba se im plant ó, para los est udios de
licenciat ura, una cát edra de leyes de Toro según los comentarios de Góm ez.

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Jime Lucero

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