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Secretaría
Jurídica Distrital

Circular Conjunta 14 de 2011 Procuraduría General de

la Nación - Contraloría General de la República -
Auditoría General de la República
Fecha de Expedición:
01/06/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Temas

La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter
informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los
contenidos están en permanente actualización.

CIRCULAR CONJUNTA 014

PARA: JEFES O REPRESENTANTE LEGALES Y ORDENADORES DEL GASTO DE

ENTIDADES PÚBLICAS SOMETIDAS AL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN
ESTATAL A NIVEL NACIONAL

DE: CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA

AUDITOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

ASUNTO: CONTRATACIÓN DIRECTA – LEYES 80 DE 1993 Y 1150 DE 2007 CAUSALES

URGENCIA MANIFIESTA Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.
FECHA 01 JUN 2011

Ver Concepto de la Sec. General 31718 de 2011

Respetados Servidores:

La Contralora General de la República, el Auditor General de la República y el Procurador

General de la Nación actuando en el marco de sus competencias constitucionales y legales, de
forma coordinada para el cumplimiento de los fines de Estado, en los parámetros del artículo
209 de la Constitución Política, instan a los jefes o representantes legales y a los ordenadores
del gasto de las entidades públicas, a nivel nacional, a revisar los temas que se exponen a
continuación, con el fin de dar cumplimiento a las exigencias legales para la celebración de
contratos estatales de forma directa.

La Auditoría General de la República en el marco del "Proyecto de Control al Control" de la

contratación observó que el 47% de los procesos contractuales de los sujetos vigilados por las
contralorías se realizan a través de contratación directa.

Así mismo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, en

cumplimiento de sus funciones, han diagnosticado que a menudo se acude a la contratación
directa para eludir los procedimientos de selección acordes con la naturaleza de los bienes,
obras o servicios que se pretenden adquirir o con su cuantía.

Se ha encontrado también que se entregan importantes recursos del presupuesto estatal a

particulares, sociedades de economía mixta, instituciones de educación superior y fundaciones,
entre otros, que no resultan idóneos para ejecutar el objeto pactado, lo que impide que se
satisfagan las necesidades que suscitaron el correspondiente negocio jurídico, exponiendo los
intereses colectivos involucrados.

De allí que, a través del presente documento, se recuerden los lineamientos generales para la
utilización de esta modalidad de contratación, buscando evitar su aplicación indebida así como
la elusión de los procedimientos legales de contratación y, por tanto, la vulneración de la
normatividad vigente y la pérdida de recursos del Estado.

La contratación directa debe garantizar el cumplimiento de los principios de economía,

transparencia y, en especial del deber de selección objetiva, establecidos en las Leyes 80 de
1993 y 1150 de 2007.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en su Sentencia C-949 proferida el 5 de

septiembre de 2001, al precisar que la contratación directa no implica la exclusión de las normas
y principios que garantizan la escogencia del sujeto que mas convenga al Estado, expresó el
Tribunal:

"……., no es cierto que dicha clase de contratación implique que la entidad estatal contratante
pueda inobservar los principios de economía, transparencia y de selección objetiva. Por el
contrario, en ella también rigen, para asegurar que en esta modalidad de contratación también
se haga realidad la igualdad de oportunidades.

Se reitera que la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta sujeción al
reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el Decreto 855 de 1994, cuyas
disposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, precisamente, buscan
garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de
selección objetiva establecidos en el Estatuto Contractual.
Por ello, esta Corte estima que no puede darse validez a la equiparación que el demandante
hace entre el régimen de contratación directa y la inexistencia tanto de controles como de
deberes para las autoridades de controlar las conductas de los servidores públicos que hubieren
intervenido en el proceso de vinculación contractual hasta su terminación, que es lo que al
parecer, también entiende el demandante."

Por lo expuesto, se invita a los destinatarios de esta Circular a verificar el cumplimiento de los
aludidos principios en la contratación directa que realizan, especialmente en lo atinente a los
argumentos que a continuación se comparten.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

En virtud del principio de transparencia, y con fundamento en lo previsto en el artículo 4 del

Decreto 2474 de 2008, la convocatoria pública, a través de licitación, selección abreviada y
concurso de méritos, constituye la regla general para la escogencia de contratistas. De forma
excepcional, el ordenamiento jurídico permite que, en los casos expresamente señalados por el
legislador, las entidades estatales no acudan a la regla general sino, por el contrario, a la
contratación directa, de carácter especial y, por ende, de aplicación restrictiva, que se
circunscribe únicamente a las causales del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

En consecuencia, cuando una entidad pública defina la pertinencia de acudir a las causales de
contratación directa previstas en la ley debe dejar constancia del análisis jurídico, técnico o
económico que fundamenta tal determinación, en cumplimiento de la potestad estrictamente
reglada del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA

Los numerales 6, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 disponen la obligatoriedad de

contar con las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales y los estudios y análisis
necesarios de forma previa a la celebración de un contrato.

También en virtud de este principio, de acuerdo con lo señalado por el numeral 12 del artículo
25 de la Ley 80 de 1993, se deberán preparar los estudios previos de la contratación,
documentos que deben atender los requerimientos contemplados en el artículo 3 del Decreto
2474 de 2008.

La justificación o soporte de la celebración directa de un contrato debe constar por tanto en los
estudios previos correspondientes y en el acto administrativo de justificación exigido en el
artículo 77 del Decreto 2474 de 2008, documentos que además deben atender los
requerimientos contemplados en el artículo 3 ibídem. Se trata, entonces, de deberes
funcionales, cuya vulneración está severamente reprochada como faltas gravísimas en los
numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Se sugiere profundizar en el estudio
de los siguientes aspectos:

- Verificar la imposibilidad o inconveniencia técnica, jurídica o económica de acudir a la

convocatoria pública, en los términos previstos en la ley y los decretos reglamentarios, para
contratar.

- Analizar las ventajas o beneficios institucionales o colectivos derivados de la aplicación de esta

modalidad, frente a los que se obtendrían con una convocatoria pública.

- Corroborar y dejar evidencia de la idoneidad del contratista, bien sea un particular u otra
entidad pública, para dar cumplimiento satisfactorio al objeto del contrato. Esta idoneidad se
concreta en la capacidad jurídica, técnica, de experiencia y financiera, verificada por la entidad
contratante frente al alcance jurídico, técnico y económico de las obligaciones que se pactarán.
- Los riesgos derivados de la ejecución del contrato, su estimación y distribución, así como las
medidas para mitigar su impacto o prevenir su ocurrencia.

- La necesidad de contar con una garantía única, los amparos, vigencia y cuantía de éstos,
fijados en los términos de la normatividad vigente.

- Determinación del estudio de mercado o de precios, para establecer razonable y objetivamente

el valor del futuro contrato, exhibiendo todas las variables que lo afecta y que permiten verificar
que dicho valor se encuentra dentro de los rangos del mercado, es decir, resulta apropiado en el
mercado existente para el bien, obra o servicio

Los estudios previos también deberán ocuparse de puntualizar las condiciones del contrato,
tales como plazo, obligaciones principales y accesorias, mecanismos de solución de conflictos,
perfil del supervisor o interventor del contrato o de la instancia que ejercerá el control y
seguimiento, entre otras.

El acto administrativo de justificación no es obligatorio en los siguientes casos:

- Para la celebración de contratos de empréstito.

- Para la contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento

Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición.

- Para la suscripción de contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público con el Banco de la República.

- Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución

de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.

En caso de urgencia manifiesta el acto administrativo que la declara hace las veces de acto de
justificación. Esta causal no requiere la elaboración de estudios previos. No significa lo
anterior que la administración pública pueda obrar de forma arbitraria e irresponsable, pues
todas las decisiones que adopte deben ser razonadas y responder a un análisis de los
diferentes aspectos que afectan las situaciones que motivan su gestión.

Gozan de reserva legal los estudios previos de los contratos interadministrativos que celebre el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

E conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, los
servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a
vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del
contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Este principio reitera la necesidad de fijar en el estudio previo de la contratación directa el perfil
del supervisor o interventor del contrato y de llevar a cabo un seguimiento y control efectivo a lo
pactado.

Así mismo, ratifica que el principal objetivo de cualquier contratación estatal es cumplir con el fin
específico que la motiva; en dicha medida, esta modalidad de contratación, como cualquier otra,
busca la satisfacción de la necesidad de la entidad, que sólo se verá garantizada si se
encuentra correctamente delimitado el objeto, obligaciones y demás aspectos fundamentales de
la contratación directa, lo que, necesariamente, conlleva a que se hayan realizado unos estudios
previos serios.
PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA

Sobre el principio de selección objetiva la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Radicación
Nº 19001-23-31-000-2002-01577-01 (AP) expresó:

En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso

públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y,
especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que
se le adjudicará el contrato.

Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que

con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis
previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como
experiencia, equipos, capacidad económica, precios, entre otros, con el fin de determinar si la
propuesta presentada resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata."

Es decir, no por el hecho de tratarse de una excepción a la regla general de convocatoria

pública, las entidades pueden sustraerse de la obligación de cumplir con los principios que rigen
la contratación pública.

Ahora bien, para la utilización de cualquier causal de contratación directa debe darse aplicación
estricta a lo ordenado por la ley, respecto a su alcance y procedencia. Por lo expuesto,
atendiendo la proximidad de las elecciones de mandatarios del nivel territorial y la ola invernal
que afronta el país, se invita a revisar las precisiones jurídicas, jurisprudenciales y doctrinales
respecto a la declaración de urgencia manifiesta y a la celebración de contratos
interadministrativos.

URGENCIA MANIFIESTA

1. Concepto:

Teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, Para aplicar esta
causal, el operador jurídico debe realizar un estudio de los hechos o circunstancias que se
presentan, considerando, entre otros, los siguientes elementos de análisis:

- Continua prestación del servicio:

Este concepto fue analizado por la Corte Constitucional en su sentencia T-618/00, de 29 de

mayo de 2000, Magistrado Ponente, ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, en los siguientes
términos:

"El principio de eficiencia implica la continuidad del servicio. Uno de los principios característicos
del servicio público es la eficiencia y, específicamente este principio también lo es de la
seguridad social. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir que no debe
interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causal legal que se ajusta a los principios
constitucionales. En la sentencia SU-562/99 expresamente se dijo sobre eficiencia y
continuidad: "Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia.

Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.
Marienhoff dice que "La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así
ésta será oportuna". Y, a renglón seguido repite: "..resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aquél, sino
su continuidad". Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: "…la
continuidad integra el sistema jurídico o "status" del servicio público, todo aquello que atente
contra dicho sistema jurídico, o contra dicho "status" ha de tenerse por "ajurídico" o contrario a
derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es
de "principio" en esta materia".

- El inmediato futuro o el concepto temporal para establecer la urgencia de la actuación:

La procuraduría General de la Nación, a través de sus fallos disciplinarios ha analizado la

connotación temporal de la declaratoria de urgencia manifiesta, es decir, lo que implica que la
necesidad que se pretende satisfacer con la contratación deba resolverse de forma inmediata o
en el inmediato futuro, impidiendo que se desarrolle la convocatoria pública correspondiente.

Es así como la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en el Fallo de

Segunda Instancia de 22 de septiembre de 2005, Expediente 161-02564, señalo lo siguiente:

"Si un hecho es de urgencia manifiesta se impone su atención inmediata, prevalece su solución

con el fin de proteger el interés público, la sociedad que es o pueda ser afectada por el mismo,
pues lo importante desde el punto de vista de los fines del Estado a los cuales sirve la
contratación como instrumento jurídico, es la protección de la comunidad y el logro de la
atención de los servicios y funciones que a las entidades estatales les corresponde legalmente
cumplir. Ello justifica y hace necesaria la urgencia manifiesta.

Para la declaratoria de la urgencia manifiesta es necesaria la existencia de una de las

situaciones que en forma genérica prevé el art. 42, y aunque puede decirse que esa norma no
exige que ella sean imprevistas, por lo cual podría considerarse que pueden ser conocidas,
previstas, previsibles, venir ocurriendo desde tiempo atrás, lo importante y determinante es que
su solución se requiera en forma inmediata para garantizar la continuidad del servicio en el
inmediato futuro, mediante el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de
obras. También basta para decretar la urgencia con que se presenten situaciones relacionadas
con los estados de excepción, así como situaciones excepcionales de calamidad o de fuerza
mayor o de desastre que demanden actuaciones inmediatas; o bien situaciones similares a las
anteriores que imposibiliten acudir a los procedimientos de licitación o concurso públicos, pero
en todas se exige que la contratación de las soluciones correspondientes sea inmediata.

Es así como, la norma autoriza la contratación directa de estos objetos, previa la declaratoria de
urgencia correspondiente. La posibilidad de prever es secundaria y no es un requerimiento
legal, pues s debiera destacarse la utilización de la figura por esa razón, sería necesario dejar
que ocurriera la parálisis del servicio o el desastre correspondiente, simplemente porque la
situación se veía venir, sacrificando los intereses generales por causa de la inactividad
reprochable de los servidores que no tomaron las medidas oportunamente, cuando por primera
vez la situación se vio anunciada (…)

Por supuesto, si la autoridad administrativa se encuentra ante la inminente ocurrencia o la

presentación efectiva del riesgo que, aunque obedece a una situación previsible, demanda una
actuación inmediata para evitar graves daños al interés general, conforme a los hechos
objetivamente señalados por el art. 42 de la Ley 80, es procedente la declaratoria de urgencia y
la actuación excepcional de contratación por la vía de la selección directa del contratista. En
este sentido, vale decir, del servidor de predica el deber de actuar para evitar la ocurrencia
inmediata del riesgo o para disminuir la extensión de sus efectos dañinos una vez ocurrido."

- Los estados de excepción:

De acuerdo con los artículos 212 y subsiguientes de la Constitución Política, son estados de
excepción:
* Guerra exterior: Se puede declarar cuando se recibe una agresión externa por parte de una
nación extranjera.

* Conmoción Interior: Procede declararla por la grave perturbación del orden público que atente
de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia
ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de policía.

* Emergencia: Resulta pertinente su declaratoria cuando cobre sobrevienen hechos distintos de

los previstos para declarar la conmoción interior o la guerra exterior, que perturben o amenacen
en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyen
grave calamidad pública.

- Calamidad, fuerza mayor o desastre: (Art. 64 Código Civil)

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el hecho imprevisto que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.

2. Objeto del contrato y hechos que suscitan la declaración:

Resulta importante señalar que los objetos del contrato o contratos que se suscriban en virtud
de la urgencia manifiesta declarada deben estar estrechamente relacionados con los hechos
que la fundamentan o, en otras palabras, deben permitir que se conjure la situación.

Esta consideración fue desarrollada por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación
Estatal, en el fallo de segunda instancia proferido el 29 de marzo del 2007, en el que indicó:

"(…) Ninguno de dichos propósitos guarda relación directa con las razones expuestas para
declarar la urgencia manifiesta, ni la emergencia económica y social que la precedió, en las
cuales se adujo que su fundamento era la grave situación de orden público del municipio que
originaba alteraciones de la pacífica convivencia y del orden económico y ecológico. Por las
mismas razones, tampoco guarda relación con la difícil situación de orden público el objeto del
contrato nro. 006 de prestación de servicios, referido al mejoramiento genético a través de la
inseminación artificial de ganado vacuno con fines productivos.

En efecto, resulta evidente, por decir lo menos, que el mejoramiento de la infraestructura

educativa, de alcantarillado pluvial y vial del municipio, así como el mejoramiento genético del
ganado vacuno, no son medidas relacionadas directamente con el mejoramiento del orden
público, ni constituyen mecanismos que permitan, por sí mismos, mejorar la pacífica convivencia
y el orden económico y ecológico. Ello explica el hecho de que, a pesar de haber declarado la
emergencia económica el 24 de enero de 2005 y de haber declarado la urgencia manifiesta el 5
de marzo del mismo año, con fundamento en la cual, en ésta última fecha, se suscribieron los
aludidos contratos, la situación de orden público no mejoró, ni se modificó, como puede
corroborarse en los informes presentados al señor Guzmán Tafur, en su condición de alcalde del
municipio entre el 5 de marzo de 2005 y el 10 de mayo del mismo año, que dan cuenta de
masacres, atentados y desapariciones de la población civil y enfrentamientos entre grupos
armados al margen de la ley."

Adicionalmente, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

en sentencia del 7 de febrero de 2011, sostuvo frente a la naturaleza del acto de declaratoria
enunciado:

"Considera la Sala, que dentro de la categoría de los actos precontractuales se deben incluir
aquellos mediante los cuales se declara la urgencia manifiesta, ya que su finalidad es
determinar, ordenar o autorizar la celebración de contratos de forma directa, obviando los
procedimientos de selección que normalmente deben adelantarse para escoger un contratista.
Una de las consecuencias de esta clasificación, es que mientras éstos son susceptibles de
control judicial mediante las acciones de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del
derecho; los otros, esto es, los actos contractuales, serán objeto de control por la jurisdicción a
través de la acción contractual."

3. Implicaciones presupuestales:

El parágrafo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, reza:

"Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán
hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del
organismo o entidad estatal correspondiente."

Es menester recordar el alcance de esta disposición, fijando por la Corte Constitucional en la

sentencia C-772 de 1998:

"Cuando se de aplicación al parágrafo del artículo 42 del estatuto de contratación de la

administración pública, es decir cuando se recurra a traslados internos en una entidad para
atender necesidades y gastos derivados de la declaratoria de una urgencia manifiesta, el
presupuesto general de la Nación se mantendrá incólume, pues lo que dicha norma autoriza es
simplemente que algunos de los rubros que conforman el presupuesto de cada sección, valga
decir de cada entidad pública, se vean afectados por una decisión de carácter administrativo,
que determina aumentar unos rubros y disminuir otros, en situaciones calificadas y declaradas
como de urgencia manifiesta.

Es tipo de traslados internos, que sólo afectan el Anexo del Decreto de liquidación del
presupuesto, el cual como se dijo es el que contiene el presupuesto de cada entidad (sección),
no modifican o alteran el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, inversión y
servicio de la deuda de la respectiva entidad, por lo que habilitar a las autoridades
administrativas de las mismas para efectuarlos, tal como lo hizo el legislador a través de la
norma impugnada, en nada contraría el ordenamiento superior."

4. Recomendaciones para la contratación por urgencia manifiesta:

Con el fin de promover la utilización adecuada de la causal de contratación directa "Urgencia

Manifiesta" se presentan las siguientes recomendaciones generales sobre el particular, que se
invita a revisar:

- Verificar que los hechos y circunstancias que se pretenden atender o resolver con la
declaratoria de urgencia manifiesta, se adecuen a una de las causales señaladas para el efecto
en la Ley 80 de 1993 artículo 42.

- Confrontar los hechos, el procedimiento de contratación que se emplearía ordinariamente para

resolverlos o atenderlos y los tiempos de gestión que implicaría adelantar el procedimiento de
contratación correspondiente, frente a la inmediatez que exige la satisfacción del interés
general.

- Declarar la urgencia manifiesta, elaborando el acto administrativo correspondiente. Para

realizar la contratación derivada, pese a que no se requiere la elaboración de estudios previos ni
la celebración de un contrato por escrito, resulta aconsejable:

* Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, más aún cuando los bienes a entregar,
los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad
social, manejo de información reservada o de seguridad que pueda afectar a la comunidad.

* Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares

exista, constatando que para la ejecución del contrato se cuenten con las medidas de seguridad
industrial, manejo ambiental y demás aspectos que puedan afectar su exitosa finalización.

* Verificar que el valor del contrato se encuentre dentro de los precios del mercado para el bien,
obra o servicio.

* Designar un supervisor o interventor idóneo para ejercer las labores de seguimiento y control
de lo pactado, de forma diligente y oportuna.

* Tener claridad y, preferiblemente, dejar constancia de las condiciones del contrato,

especialmente de aquellas que resulten sustanciales: objeto, plazo, valor, obligaciones,
habilidad del contratista, forma de pago, indemnidad y amparo presupuestal, entre otras1.

* Efectuar los trámites presupuestales de ley para garantizar el pago posterior de lo pactado.

* Elaborar un informe sobre la actuación surtida, que evidencia todas las circunstancias,
conceptos o análisis que fundamentaron la declaratoria de la urgencia.

* Declarada la urgencia y celebrado el contrato, o contratos derivados de ésta, se deberá poner

en conocimiento de tal hecho, de forma inmediata, al órgano de control fiscal competente,
remitiendo la documentación relacionada con el tema, para lo de su cargo.

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS

1. Concepto y alcance

Son contratos interadministrativos aquellos celebrados entre entidades públicas, atendiendo la

definición que de éstas trae el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Se destaca que el parágrafo del
referido artículo establecía:

"Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas
y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las
disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades."

Esta disposición fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

Respecto a la naturaleza de los contratos interadministrativos, la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Consejero ponente
(E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00261-
01(17860) precisó:

"En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso
concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como
características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos
del Código de Comercio cuando su objetivo lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen
como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están
mencionados en la ley (39); (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se
advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y
los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta,
arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es
la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son
entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten
pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de
obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la
realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la
cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias
contractuales."

2. Obligaciones del contrato

En primer lugar debe reiterarse que, como causal de contratación directa, el contrato
interadministrativo no es fruto de una potestad discrecional y exige el cumplimiento de todos los
requisitos concernientes a los estudios y documentos previos reglamentados en el artículo 3 del
Decreto 2474 de 2008.

Tal como lo señala el artículo 78 del citado Decreto, las obligaciones de los contratos
interadministrativos deben tener relación directa con el objeto o razón de ser de la entidad
ejecutora, contemplando en las leyes o reglamentos que definen la naturaleza, estructura y
funciones de las entidades.

Esta estipulación normativa obedece a la necesidad de garantizar la idoneidad de quien celebra

contratos con el Estado, que, se insiste, no deviene, necesariamente, de la comparación de
ofertas a través de la convocatoria pública sino del análisis del mercado de un bien, servicio u
obra, de las alternativas que desde los puntos de vista jurídico, técnico y económico tiene la
administración para resolver una necesidad al mejor precio, en el menor tiempo y con la mayor
calidad.

De allí que el legislador haya prohibido expresamente que se celebren de forma DIRECTA, sin
que medie convocatoria pública en los términos de ley, contratos interadministrativos con
Instituciones Públicas de Educación Superior que tengan por objeto obra, suministro, encargo
fiduciario y fiducia pública, ya que, por regla general, estas entidades no contemplan en su
objeto actividades como las descritas.

Así mismo, el legislador precisó que los contratos de seguro están exceptuados de celebrarse
por contrato interadministrativo.

Se aconseja que ni el objeto de los contratos interadministrativos, ni sus obligaciones

constituyan medios para la transferencia de recursos, en el marco de acuerdos de voluntad
generales, que no especifiquen que la entidad ejecutora será la directa responsable de realizar
el objeto contractual.

3. Otras anotaciones

Con el fin de garantizar el principio de igualdad y la democratización de la actividad contractual

del Estado, el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prevé que cuando la
entidad ejecutora subcontrata, no puede ella ni el subcontratista contratar a personas naturales
o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos
relacionados con el objeto del contrato principal, por la posición de privilegio que ello implica
frente al trámite de selección.

Se llama la atención sobre el hecho de que la entidad ejecutora del contrato interadministrativo,
pese a que no se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, en la ejecución del respectivo negocio jurídico interadministrativo, debe respetar los
principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal, el deber de
selección objetiva y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de
1993.
4. Recomendaciones ley de garantías

Sea esta la oportunidad para recordar lo establecido en el parágrafo del artículo 38 de la Ley
996 de 2005, en virtud del cual los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales,
secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal,
departamental o distrital, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la
ejecución de recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones.

Se exhorta, entonces, a los jefes o representantes legales y ordenadores del gasto de las
entidades sometidas al Estatuto de Contratación Estatal, a nivel nacional, a dar estricta
aplicación a los principios constitucionales y legales que rigen esta actividad, especialmente
para el caso de la modalidad prevista en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Se reconoce el arduo trabajo que desarrollan las entidades públicas para contratar los bienes,
servicios y obras que requieren para el cumplimiento de los fines constitucionales y legales, el
interés licito que las alienta y las dificultades diarias a las que se ven expuestas, por lo múltiples
retos que implica la gerencia pública, pero se hace un llamado para concentrar los esfuerzos de
la gestión en el desarrollo de la etapa de planeación de la contratación estatal, con miras a
cumplir los preceptos legales y optimizar los resultados de esta actividad.

Finalmente, se reitera que, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le

competen a cada una de las entidades que suscriben la presente circular, en la actualidad se
realizan actuaciones coordinadas de vigilancia y control de gestión para prevenir la celebración
indebida de contratos y para activar las acciones disciplinarias, de responsabilidad fiscal y
penales a que haya lugar.

Bogotá, D.C.

SANDRA MORELLI RICO IVÁN DARIO GÓMEZ LEE

Contralora General de la República Auditor General de la República

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

Elaboró: FMG, MLC, IT

Revisó: MECG, IDGL, SMR

NOTA DE PIE DE PÁGINA:

1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006. Expediente: 05229. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. "Así
mismo, resulta importante señalar que esta figura tiene un régimen jurídico especial, pues es el único caso en que el legislador permite expresamente el
contrato consensual, esto es, cuando las circunstancias impiden la suscripción del contrato, se podrá incluso prescindir del acuerdo acerca de la
remuneración del contratista, la cual podrá acordarse con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato o en la liquidación del mismo. Se hace
entonces evidente la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, pues el régimen
jurídico cede ante situaciones excepcionales con el fin de permitir que las soluciones se den en el menor tiempo posible".