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DERECHOS REALES
Ubicación de los derechos reales en las clasificaciones de los derechos
subjetivos.
Los derechos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico,
los sirven para la satisfacción de las necesidades económicas del titular y que
son apreciables en dinero.
Los derechos patrimoniales se encuentran dentro de los derechos subjetivos, y
son individuales dentro del ordenamiento del derecho privado. Los derechos
subjetivos se pueden explicar como la facultad o potestad que el derecho
objetivo concede.
"El derecho patrimonial es el conjunto de principios y normas que regulan los
derechos y obligaciones de contenido total o parcialmente económico que
pueden integrar el patrimonio de las personas humanas y las de existencia
ideal".
No están dentro del Derecho patrimonial: los derechos extrapatrimoniales
(individuales y colectivos) aunque nada impide que su violación dé origen o
tenga consecuencias patrimoniales.
Los derechos patrimoniales pueden ser personales o creditorios y reales.
ORIGEN HISTÓRICO DEL DERECHO REAL Y DE SU TERMINOLOGÍA.
HISTORIA. DERECHO ROMANO. EDAD MEDIA.
Existe, al menos, dos criterios acerca de la distinción conceptual entre
derechos reales y personales: el histórico y el filosófico – jurídico.
En el derecho romano primitivo era imposible encontrar esta diferencia, ya que
originalmente el derecho fue un poder, el del pater familias, que ejercía sobre
todas las personas y cosas sometidas a su mancipium, sobre las cuales era
soberano.
Recién en una etapa muy posterior puede encontrarse la distinción concepta
entre derechos personales y reales, cuando se reemplaza la vinculación o
atadura persona del deudor por la de sus bienes, pasándose de la ejecución
personal a la ejecución patrimonial.
Los derechos reales brotaron no sistemáticamente, sino empíricamente, de
acuerdo con las necesidades socioeconómicas, y lo que los caracterizó fue que
se les fue concediendo una ACTIO IN REM – VINDICATIO – con una progresiva
extensión ERGA OMNES, que en los comienzos sólo se concebía para el
dominio o propiedad.
Los primeros de esos derechos fueron las servidumbres rústicas, luego las
urbanas. Después siguieron el usufructo y el uso, los derechos de HABITATIO Y
OPERAE SERVORUM, etc. Del derecho honorario se originará la enfiteusis,
como así también la superficies. También de origen honorario, tomarán cuerpo
los derechos reales de prenda e hipoteca, consideradas como de garantía.
LAS EXPRESIONES IUS IN REM – IUS IN PERSONAM no aparecen en los textos
romanos. Se encuentran por primera vez en el BRACHILOGUS IURIS CIVILIS O
CORPUS LEGUM, redactado entre los siglos X y XII.
Fueron los glosadores y post glosadores quienes, sobre la base de que las
acciones eran los medios procésales para tutelar los derechos concluyeron que
los derechos protegidos por las ACTIONES IN REM y por las ACTIONES IN
PERSONAM eran los IUS IN REM y los IUS IN PERSONAM, respectivamente.

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LOS DERECHOS REALES EN EL DERECHO ARGENTINO.

En nuestro ordenamiento jurídico, en el breve título IV del libro III del Código
Civil se incluyen normas que constituyen una parte general de los derechos
reales. Se ha visto que los derechos patrimoniales se distinguen en dos
categorías fundamentales: derechos reales y personales u obligacionales.
El derecho real suele caracterizarse como un señorío inmediato sobre una
cosa, y se habla también de una directa relación entre el sujeto y la cosa, en
contraposición con el derecho personal, consistente en una relación entre dos
personas determinadas.
En principio parecería que no existe una definición de derechos reales en el
CCA. Pero esto no es así.
El Art. 497 dice que "A todo derecho personal corresponde una obligación
personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales".
Por elemental que parezca, se trata de un concepto definitorio. El derecho real
es aquel que no tiene obligación correspondiente, que sí la tiene el derecho
personal. Recordemos que una obligación es un vínculo jurídico que nos
constriñe necesariamente a solventar algo a alguien y lo subsume en el
derecho civil (definición clásica, que viene desde las Institutas).
Esta definición está enrolada en la corriente clásica.
ORTOLÁN DICE: " Derecho personal es aquél en que una persona determinada
es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que
ninguna persona determinada es individualmente sujeto pasivo del derecho. O,
en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de
obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar,
suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa".
"Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquier un
beneficio mayor o menor".(Segundo párrafo de la nota al Art. 497). Esta nota
toma en cuenta a los sujetos de las personas jurídicas respectivas (personales
y reales).
NOTA AL TÍTULO IV, DEL LIBRO III.
En esta nota, el codificador sigue a DEMOLOMBE, que analiza la cuestión
desde el punto de vista de las relaciones existentes entre las personas y las
cosas: Derecho real es aquel que establece entre la persona y la cosa una
relación directa e inmediata, donde la ventaja o facultad que lleva aparejada la
obtiene su titular con la misma idéntica inmediatez del objeto sobre el que
recae.
DUALISMO CLÁSICO ENTRE DERECHOS PERSONALES Y REALES.
La doctrina clásica separa netamente los derechos reales de los personales,
por eso es denominada dualista. Participan de esta doctrina ORTOLÁN, MAYNZ,
MACKELDEY, DEMOLOMBE.
Establece una distinción intrínseca entre derechos reales y personales: los
primeros crean una relación directa, inmediata, con la cosa que es su objeto y
de la cual puede el titular sacar el provecho que le corresponde por sí mismo,
sin ningún intermediario. Los segundos tiene por objeto la actividad de un
sujeto determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer algo, y la
cosa es sólo mediatamente su objeto, interponiéndose entre ella y el titular del
derecho creditorio, la persona del deudor.

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Esta diferencia fue expuesta de manera "límpida y definitiva", por POTHIER

que llamó IUS IN RE y IUS AD REM.
Se construye el concepto de derecho real considerándolo como una relación
directa e inmediata entre la persona y la cosa.
El derecho personal, en cambio, es concebido como una relación entre el
titular del derecho y el deudor obligado a cumplir una prestación en beneficio
del primero.
LAS TEORÍAS UNITARIAS: REALISTAS Y PERSONALISTAS.
Son las que impugnan la división dicotómica: derecho real – derecho personal.
Puede clasificárselas en personalistas o realistas, según que la pretendida
unificación se haba sobre una u otra categoría de derechos.
La relación sujeto – objeto como determinante de los derechos reales es la
denominada teoría dualista clásica. Que entiende que existen por una parte
derechos reales y por otra derechos personales.
UNA TEORÍA MODERNA DE TÉCNICA JURÍDICA ESTÁ EMPEZANDO A
PROPONER UNA CONCEPCIÓN TRIALISTA:
1. DERECHOS PERSONALES O CREDITORIOS,
2. DERECHOS REALES,
3. DERECHOS INTELECTUALES.
A partir de fines del siglo XVIII y principios del XIX se han intentado defender
posturas que pretendían negar las diferencias entre derechos reales y
derechos personales.
En los derechos reales tenemos una relación sin sujeto pasivo para la teoría
dualista, pero para las monistas no es así.
Existieron teorías monistas que ubicaban todo dentro de los derechos reales, y
teorías monistas que encuadraban todo dentro de los derechos creditorios. Las
primeras no pasaron de tesis académicas, y dentro de las segundas el
defensor más destacado fue PLANIOL.
TEORÍA UNITARIA PERSONALISTA DE PLANIOL.
Este sostenía que una relación jurídica no puede existir entre un sujeto y una
cosa. Siempre habrá en las relaciones un sujeto activo que se relaciona con
todos los demás sujetos, que actuarían como sujeto pasivo de la relación,
habría así, una obligación pasivamente universal. De ahí se desprende que la
diferencia entre derechos reales y personales no es esencial, sino que se
traduce solamente en lo siguiente: mientras que en estos últimos el sujeto
pasivo es determinado, en los primeros es indeterminado y de número
ilimitado.
No satisface la idea de la obligación pasivamente universal como característica
de los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que
tienen los miembros de una colectividad, existe tanto en el caso de los
derechos reales como en el de los personales, y aun en los de carácter
extrapatrimonial. Esta concepción supone poner el acento en algo que es
completamente secundario en los derechos reales; porque lo esencial y
característico no es la obligación pasiva que el resto de la sociedad tiene de
respetarlos, sino el poder de goce y disposición que se reconoce al titular
sobre la cosa.

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En definitiva, PLANIOL unifica derechos reales y derechos personales en una

única categoría, ya que, todo derecho implica una relación entre personas; en
los derechos personales la relación se establece entre el acreedor y deudor, en
tanto que en los derechos personales se establece entre el titular del derecho
y el resto de las personas. Esta concepción fue luego desarrollada por MICHAS,
discípulo de PLANIOl en una tesis: "El derecho real como obligación
pasivamente universal".

TEORÍA UNITARIA REALISTA.

Así como los sostenedores de la tesis de la obligación pasivamente universal
quieren reducir todos los derechos a "obligaciones", la teoría unitaria realista,
al revés quiere reducirlos todos a derechos reales.
Unifica los derechos en la categoría de los derechos reales. Mientras los
derechos reales recaen sobre una cosa, los derechos personales no recaerían
sobre una persona sino sobre su patrimonio.
GAUDEMET expresa que el derecho obligacional es un derecho sobre bienes.
La única diferencia con el derechos real es que primitivamente no pesa sobre
una determinada sino sobre un patrimonio entero. JALLU, por su parte,
sostiene que el derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o por lo
menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes
del deudor.
El centro de gravedad de la obligación lo desplaza del sujeto al objeto. El
derecho obligacional recae sobre el objeto o subsidiariamente sobre todas las
cosas que integran el patrimonio del deudor.

El derecho obligacional es un derecho real, indeterminado en cuanto a su

objeto material, que son todos los bienes del deudor, integrantes de su
patrimonio, que es la prenda de los acreedores. Y esto aún en el supuesto de
la obligación de dar una cosa determinada, pues en caso de incumplimiento la
indemnización recae sobre todos los bienes del deudor.
Estas tesis tuvieron escaso apoyo.
Estas posiciones son susceptibles de ciertos importantes reparos:
No recalcan la diferencia entre la relación de persona y cosa según se trate de
derecho real o de derecho personal. En el primer caso, directa e inmediata; en
el segundo, siempre se necesita la actividad de un sujeto – el deudor – para
acceder a la cosa. Se despersonaliza así la obligación, al mirar solamente al
objeto sobre el que va a ejercerse la conducta del deudor.
Enfocan a la obligación en el momento del incumplimiento; que es cuando
recae sobre los bienes del deudor; es decir que la contemplan en su
anormalidad, pues lo común es que las obligaciones se cumplan.
TEORÍA NEGATORIA DE LEGÓN.
La diferencia entre unos y otros derechos es cada vez más difícil de distinguir.
Los Derechos Personales se habrían recalificado y los Derechos Reales se han
recalificado. En rigor, se dan como especies de espirales. Pero la diferencia
radicaría en que los derechos reales garantizan un goce inmediato, si nace
realizando algo, el derecho ante el que estamos es un derecho real; si
cumplido el objeto desaparece, estamos ante un derecho personal.
TESIS INSTITUCIONALISTA.

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HAURIOU EN SU OBRA PRINCIPES DE DROIT PUBLIC aplica a los derechos

reales su teoría de la institución, posición que también adopta RIGAUD.
INSTITUCIÓN ES UN GRUPO SOCIAL ORGANIZADO. En ella suelen
aparecer situaciones a favor del grupo, especialmente la relación del hombre
con las cosas, ya que éste, para satisfacer sus necesidades, siempre se pone
en contacto con esas cosas. Reiteradas en el tiempo, estas situaciones se
objetivizan y se convierten en derechos, que permiten hacer respetar la
situación por los terceros y por los propios miembros del grupo: habría nacido
un derecho subjetivo.
El derecho subjetivo individual es un reconocimiento de la institución a favor
del individuo, y no al revés. Como lo quieren ciertas teorías, donde la
institución tiene derechos que el individuo, su originario titular consiente en
traspasarle.
Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las
constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo
imponiéndoseles aun sin su consentimiento; aquí estarían los derechos reales;
y las constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses
particulares tienen en cuenta la voluntad individual. Aquí se ubicaría el
derecho de las obligaciones y de los contratos.
Así, por ejemplo, la propiedad ha empezado por ser reglamentada en el
derecho disciplinario, que imponía a los particulares el deber de respetarlo. Es
por ello que tanto en la propiedad como en los demás derechos reales
encontramos ese aspecto de obligación pasivamente universal, el cual no
puede ser equiparado a las obligaciones propiamente dichas, las cuales figuran
en el activo y pasivo del patrimonio de los individuos y derivan del comercio
jurídico y de los contratos (derecho estatutario).
Esta tesitura acepta la diferencia entre derecho real y personal, pero la basa
en que el derecho real tiene origen en el derecho disciplinario, o sea que es
base institucional; mientras que el derecho personal surge de los contratos y el
comercio jurídico, teniendo como basamento el derecho estatutario, donde
impera la autonomía de la voluntad.
COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES.
RELACIONES.
En los derechos reales hay dos elementos: el titular y la cosa; en los
personales hay tres: sujeto activo, sujeto pasivo y prestación que consiste en
dar, hacer o no hacer.
Los derechos reales se llaman absolutos en el sentido de que se tienen ERGA
OMNES; los personales son relativos, se tienen contra personas determinadas.
El titular de un derecho real goza del IUS PERSECUENDI o sea la facultad de
hacerlo valer contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa; aunque el
principio no es absoluto. Los derechos personales no gozan de este derecho.
Es inherente al derecho real el IUS PREFERENDI, en virtud del cual descarta a
todos los derechos creditorios y, además, determina su rango de acuerdo con
su antigüedad o excluye cualquier otro. El derecho personal supone una
completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el caso de los privilegios.

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Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley y, por ello, su número es
limitado. Las partes tienen prohibida la creación de otros derechos reales de
los enumerados por la ley. En cambio, los derechos personales son ilimitados
en su género; las partes pueden crear tantos como convenga a sus intereses,
formando el contrato una regla a la cual deben sujetarse como a la ley misma.
La ley reglamenta las formalidades requeridas para la transmisión de derechos
reales, que son más rigurosas para el caso de que se trate de bienes
inmuebles; en cambio los derechos personales nacen o se transmiten sin
ningún requisito formal.
Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapión; no así los
personales, respecto de los cuales no es concebible la posesión.
Los derechos reales tienen una duración, en principio, ilimitada, y no se
extinguen por el no uso: la prescripción liberatoria no rige respecto de ellos
(esta regla no es absoluta). Sin embargo, la prescripción liberatoria se opera
respecto de todos los derechos creditorios no ejercidos durante los plazos
fijados por la ley.
CASOS DE INSTITUTOS DE DUDOSA NATURALEZA JURÍDICA.
Hay varios casos de institutos de naturaleza jurídica controvertida.
Derechos reales de garantía en general. Algunos podrían sostener que
son derechos personales, por ser accesorios de derechos de esa naturaleza.
Sin embargo, la accesoriedad del derecho de garantía sólo hará que su suerte
quede supeditada a la del derecho personal al que accede, pero esto no puede
nunca influir sobre su naturaleza jurídica.
El derecho del locatario.
Es inexacto, ya que se trata de un derecho personal de uso y goce, en caso
contrario, sería un usufructo por el tiempo convenido. La duda surge en el Art.
1498, que hace subsistir la locación durante el tiempo convenido, aunque se
enajene la finca arrendada. Pero lo único que existe es una obligación que
contrae el adquirente de un inmueble de respetar un contrato de
arrendamiento, porque sabe que por ley no puede desalojar al locatario. No se
trata de un derecho inherente a la cosa ni otorga las ventajas del IUS
PERSECUENDI y del IUS PREFERENDI. No tiene acciones reales en caso de ser
desalojado, ni siquiera acciones posesorias.
Los privilegios. Si bien el principio general es que todos los acreedores se
encuentra frente al deudor común en un pie de igualdad cualesquiera que
sean las fechas de los créditos, excepcionalmente la ley otorga a ciertos
acreedores el derecho de ser pagados con preferencia a otros. Este derecho se
llama privilegio y, al igual que los derechos reales de garantía, es accesorio del
crédito respectivo. Para algunos autores el privilegio es un derecho real, pero
esta tesis es difícil de sostener en nuestro derecho. Carece de inherencia a la
cosa sobre cuyo precio se hará efectivo; no tiene el IUS PERSEQUENDI, salvo
alguna excepción, ni el IUS PREFERENDI. El privilegio no es un derecho real, ni
personal, sino que es una simple cualidad de un determinados derechos.

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El derecho de retención. Se trata de un derecho que de acuerdo con el Art.

3939 confiere al tenedor de una cosa ajena el de mantenerse en la posesión
hasta el pago de lo que le es debido por razón de la misma cosa. Carece de
inherencia a la cosa, a pesar de lo que en contra dice la nota de Vélez al Art.
3939; además la acción del 3944 conferida al RETENTOR cuando es
desposeído no es acción real sino posesoria.
Los derechos intelectuales. Son el conjunto de facultades que la ley
reconoce sobre las creaciones del espíritu a sus autores. La norma
fundamental en nuestro derecho está dada por el Art. 17 de la CNA... Todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por término que la ley le acuerda. El que se hable normalmente de propiedad
intelectual no significa que sea un derecho real, se trata de un evidente error,
ya que no es posible la existencia de un derecho real que no tenga por objeto
una cosa. Los derechos intelectuales han sido conceptualizados como una
tercera clase, distinta de la de los reales y personales, o un tercer género,
frente a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, dado su carácter
mixto.
En rigor se trata de una tercera categoría independiente de derechos, en cuya
naturaleza jurídica hay que distinguir dos aspectos: por un lado, el derecho
moral del autor, que se materializa en facultades que tiene el titular para que
todos reconozcan y respeten su paternidad espiritual con respecto al objeto
creado y la incolumidad de éste; y por otro lado, el derecho a la explotación
económica de la creación espiritual.
Tanto en uno como en otro aspecto, en cuanto a la oponibilidad, el derecho
intelectual es absoluto. En lo que hace al contenido, en cambio, es
extrapatrimonial en el primero, y patrimonial en el segundo. Sólo con relación
a este último podría hablarse de propiedad intelectual, pero tomando la
palabra propiedad no como sinónimo de dominio, sino con el alcance más
amplio de derecho patrimonial.
Los derechos sobre el cuerpo humano. El cuerpo de una persona jamás
podría ser objeto de un derecho real. Lo mismo para las partes, mientras estén
unidas; pero una vez separadas dejan de integrar el cuerpo, y convertidas en
cosas, podrían ser asiento de un derecho real.
Derechos sobre el cadáver. Se puede llegar a la misma conclusión anterior.
LA POSESIÓN:
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN HA SIDO MUY CONTROVERTIDA.
No sólo para los que la consideran un derecho se ha cuestionado que clase de
derecho es, sino también se ha sostenido que es un hecho. Esta última opinión
es la de SAVIGNY, para quien la posesión es un hecho de consecuencias
jurídicas: los interdictos posesorios, y la usucapión. Para IHERING, en cambio
se trata de un derecho real. PARA MOLITOR, un derecho mixto. En nuestro
CCA, en contra de lo que parecen sugerir las notas, la posesión es un hecho y
como tal está configurada.
PRETENDIDAS SITUACIONES INTERMEDIAS ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y LOS DERECHOS PERSONALES. DERECHOS REALES "IN
FACIENDO". IUS AD REM. OBLIGACIONES PROPTER REM.

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Hay situaciones que no siendo dudosas, en el sentido de si son derechos reales

o personales, o de otra naturaleza, algunos autores pretenden erigir en una
tercera categoría entre los derechos reales y personales, por aparecer
integrados por elementos pertenecientes a estas dos clases de derechos.
DERECHOS REALES IN FACIENDO.
En cualquier derecho de origen romano pretender la posibilidad de que existan
derecho reales IN FACIENDO implicaría incurrir en una contradicción total. Ello
ocurriría si se concibiera un derecho real que otorgase a su titular la facultad
de obtener de una persona determinada o determinable un cierto
comportamiento positivo (una acción).
Si el derecho es real no puede ser IN FACIENDO, es porque el IN FACIENDO es
contenido típico y exclusivo de los derechos personales.
SERVITUS IN FACIENDO CONSISTERE NEQUIT (las servidumbres no pueden
consistir en un hacer).
Ello significa que jamás el propietario del fundo sirviente puede quedar
obligado a observar una conducta positiva, a hacer algo en beneficio del titular
del fundo dominante; únicamente debe tolerar que otro haga o abstenerse de
hacer algo.
Este principio se debe generalizar a todos los derechos reales. En nuestro país
está descartada la posibilidad de que existan derechos reales IN FACIENDO: No
hay obligación que corresponda a derechos reales.
IUS AD REM.
El concepto aparece formulando en el Derecho Canónico, por SINIBALDUS
FLISKUS en el siglo XIII que lo expresó con tecnicismo y generalidad: Cuando
un obispo estaba impedido para desempeñar el cargo se le nombraba un
coadjutor con derecho a sucederlo. Éste, por el momento, sólo tenía un IUS AD
REM al obispado y al beneficio que iba unido a él, ósea las rentas para
asegurar su subsistencia. Muerto el obispo se convertía en un IUS IN REM. El
coadjutor no podía ser privado de derecho al cargo y beneficio consiguiente, su
futuro IUS IN REM era cosa segura para él con más fuerza que la de un simple
derecho personal. Esto llevó a considerar esta situación jurídica como
intermedia entre el derecho real y el derecho personal.
Esta idea luego pasó al derecho feudal, empleándose la expresión IUS
AD REM para designar la situación a que daba lugar la investidura simbólica o
formal, ya que el IUS IN RE sólo se lograba con la posesión definitiva.
Por último ingresó en el derecho civil, en conexión con la teoría del título y el
modo, como manera de proteger a quien únicamente podía invocar a su favor
un título suficiente, pero que no contaba aún con el modo suficiente. Se le
concedía un derecho preferente sobre posibles adquirentes posteriores con
título y modo, salvo que fuesen de buena fe y a título oneroso.
Esta aplicación luego fue dejada de lado, en algunos países, por adoptar el
sistema consensualita para la adquisición de derechos reales. Y en otros se
consideró inadmisible que un derecho personal pudiese tener la fuerza de un
derecho real si no se había cumplido con el requisito del modo.
No se justifica la creación de esta categoría, aunque la expresión IUS AD REM
es la más técnica para designar el derecho personal cuyo correlato consiste en
una obligación de dar cosas para transferir el dominio o constituir sobre ellas
derechos reales.

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OBLIGACIÓN REALES O PROPTER REM.

Miradas desde el punto de vista activo, son derechos personales que van
unidos a la titularidad de derechos reales, o al menos, de una relación
posesoria. Por lo tanto, nacen, se transmiten y se extinguen con el nacimiento,
la transmisión y la extinción de dicha titularidad. PROPTER significa por causa
o con motivo de algo; y REM, se refiere a que están originadas en la posesión
de la cosa.
Se ha pretendido sostener que constituyen una categoría intermedia entre los
derechos reales y personales. Pero la naturaleza jurídica de un derecho se
establece por su contenido, y aquí el contenido es obligacional.
Son obligaciones que ofrecen características especiales en cuanto a su
nacimiento, desplazamiento, y extinción, ya que nacen, se desplazan y se
extinguen siguiendo análogas vicisitudes de la titularidad real o posesoria de la
cosa, sin que intervenga para nada la voluntad de las partes, pues todo ocurre
por ministerio de la ley.
Nuestra doctrina no es pacífica en lo concerniente a la admisión de las
obligaciones PROPTER REM.
La corriente contraria a la existencia se funda en el artículo 497 que dice: "A
todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación
que corresponda a los derechos reales". Es decir que no hay obligación que
corresponda a un derecho real.
Se dice que este tipo de obligación tiene su origen en ley o en contrato, y
siempre deberá encuadrarse en una u otra situación.
El 3266 dice: "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una
cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor
particular, pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes,
por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa
transmitida",
Asimismo, el artículo 2416 establece que son obligaciones inherentes a la
posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más
personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa
determinada.
Son en definitiva obligaciones legales, establecidas por normas que son
principalmente de orden público y que al señalar las restricciones y límites
legales fijan negativamente el contenido normal de ellos.
INCIDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO EN LOS DERECHOS REALES.
Mientras que en el régimen de los derechos personales impera el principio de
la autonomía de la voluntad, el de los derechos reales está dominado por el
principio de orden público, dejando apenas un estrecho margen para la
voluntad de los particulares. El estatuto de los derechos reales tiene una
íntima vinculación con la organización social del país. Pero el orden público no
impera en los derechos reales en forma exclusiva sino preponderante.
CREACIÓN Y MODIFICIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.
Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley.
Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por el Código se reconocen, valdrá sólo
como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer. (art.
2502 CCA).

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La cantidad de derechos reales es limitada y surge de la enumeración de legal,

del 2503 del CCA, y de algunas leyes especiales. .
ARTÍCULO 2503: SON DERECHOS REALES:
1. EL DOMINIO es el derecho real de mayor contenido; en él la voluntad del
titular es decisiva respecto del destino de la cosa y, por lo tanto, mientras no
se lo impida la ley o los derechos de un tercero, puede exclusiva y
perpetuamente, gozar y disponer de la cosa como quiera.
2. EL CONDOMINIO es el derecho real de copropiedad de dos o más personas
sobre una cosa propia, por una parte indivisa.
EL USUFRUCTO es el derecho de usar y gozar, pero no disponer la cosa,
inclusive su uso es menos amplio que el del dueño, ya que debe sujetarse al
destino determinado por este último. Es esencialmente temporario e
intransmisible.
3. EL USO, al igual que el usufructo, es el derecho de gozar y gozar una cosa,
pero no en su totalidad, sino sólo en cuanto le sea preciso para satisfacer
necesidades personales y las de su familia.
4. La habitación no es más que el derecho de uso cuando recae sobre una
casa, dando la utilidad de morar en ella.
El derecho real de servidumbre da únicamente el derecho a una determinada,
concreta o específica utilidad sobre un inmueble ajeno.
5. LA HIPOTECA es el derecho real en virtud del cual, en garantía de un crédito,
un inmueble que queda en poder del constituyente es gravado en una suma de
dinero.
6. LA PRENDA es el derecho real en virtud del cual, en garantía de un crédito,
una cosa mueble que es entregada al acreedor queda gravada en una suma de
dinero.
7. LA ANTICRESIS es el derecho real en virtud del cual, en garantía y pago de
un crédito determinado en dinero, un inmueble es entregado al acreedor para
que perciba sus frutos y los impute a dicho pago.
ADEMÁS TENEMOS QUE CONSIDERAR EL ART. 2614:
Artículo 2614: "Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre
ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas
que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el
fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna".
Este artículo ha creado una gran discrepancia en la doctrina,
fundamentalmente porque no hubo acuerdo sobre cuales eran los derechos
reales permitidos.
EL QUE SURGEN DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL
El derecho de propiedad horizontal es el derecho real de uso, goce y
disposición jurídica sobre una cosa propia consistente en una unidad
funcional, de un inmueble edificado, que está integrada por una parte
privativa, que es una fracción del edificio, y por una cuota parte
indivisa sobre el terreno y sobre todas las partes o cosas comunes del
edificio.
Y otros de leyes específicas como la hipoteca rural o los WARRANTS.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.

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Los derechos reales se pueden clasificar con relación al sujeto, al objeto, a la

causa, al contenido, a la función. Nos interesa fundamentalmente con relación
al objeto, y con relación a la función.
De acuerdo a criterios generalmente aceptados por los autores pueden
clasificarse en:
Con relación al sujeto serán derechos reales exclusivo o no exclusivos; de
titularidad limitada o no a personas de existencia visible; absolutos y relativos.
EN RELACIÓN CON LA CAUSA, pueden ser perpetuos o temporarios;
vitalicios o no vitalicios; extinguibles o no por el uso; verdaderos o putativos;
forzosos o no forzosos; transmisibles o intransmisibles; registrables o no
registrables; que admiten como fuente a la ley o no;
EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO, pueden clasificarse en derechos reales
de disfrute y de garantía; los primeros son el dominio y el condominio, el
usufructo, las servidumbres, el uso y la habitación; los segundos, la hipoteca,
la prenda y la anticresis. En el primer caso, los derechos conceden al titular un
derecho de disfrute amplio (dominio) o limitado (demás derechos de disfrute)
sobre la cosa; en el segundo, el derecho sólo sirve de garantía para el pago de
una deuda contraída por el dueño. Por eso se dice también que los primeros
recaen sobre la sustancia de la cosa y los segundos sobre su valor.
OTRA CLASIFICACIÓN POSIBLE ES LA QUE DISTINGUE ENTRE EL
DOMINIO Y EL CONDOMINIO
POR UNA PARTE Y LOS OTROS DERECHOS REALES,
EL DOMINIO ES UN DERECHO DE SEÑORÍO PLENO,
EL PROTOTIPO DE LOS DERECHOS REALES.
DERECHOS REALES SOBRE LA SUSTANCIA, LA UTILIDAD Y EL VALOR,
siendo que la sustancia consiste en el conjunto de las cualidades esenciales
constitutivas de los cuerpos y, además, que compromete a ella la libre
disposición sobre el destino económico de la cosa, cabe concluir que el
dominio es el único entre los derechos reales que implica y contiene la facultad
de disponer materialmente de la cosa que es su objeto en el sentido.
Derechos reales que son ejercidos o no por la posesión.
SUJETO DE LOS DERECHOS REALES.
El único sujeto de los derechos reales, como de todo derecho civil, es la
persona.,
En principio toda persona física o jurídica nacional o extranjera puede ser
titular de derechos reales.
Sin embargo los derechos de uso y habitación no admiten la titularidad por
personas de existencia ideal.
OBJETO DE LOS DERECHOS REALES. Conceptos de cosa, bien y patrimonio.
Clasificación de las cosas.
Artículo 2311: Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales
susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
Antes de la reforma de 1968 sólo se hablaba de cosas corporales.
Artículo 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente
las cosas, se llaman bienes. En conjunto de bienes de una persona constituye
su patrimonio.

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En los derechos reales debe existir la cosa (objeto) del derecho real. No así en
los derechos personales, admitiéndose en estas que su objeto no exista al
momento de constituir la obligación o el contrato, como por ejemplo el caso
admitido por el Art. 1327, esto es, la venta de una cosa futura.
Son objeto de los derechos reales, generalmente las cosas.
Excepcionalmente son los bienes.
Podemos decir que el objeto de derecho está constituido por las cosas y por los
hechos voluntarios, lícitos y posibles que consistan en la entrega de una cosa o
en la ejecución o desistimiento voluntario.
CLASIFICACION DE LAS COSAS.
SEGÚN EL DIGESTO: unas cosas son corporales y otras incorporales. Son
corporales las que pueden tocarse, como un fundo, un vestido, etc., son
incorporales las que no pueden tocarse, como los derechos, la herencia, el
usufructo.
El CCA clasifica a las cosas consideradas en sí mismas o en relación a los
derechos, y luego las cosas consideradas en relación con consideradas en
relación a las personas.
SITUACIONES ESPECIALES (CON RESPECTO AL OBJETO).
Existen situaciones especiales con relación al objeto de los derechos reales.
Así, por ejemplo:
ENERGÍA: el Art. 2311 del CC, donde se brinda el concepto de cosa, luce un
agregado introducido por la le ley 17.711, que dice "...Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación". La ley no afirma que la energía sea cosa, sino
que las normas aplicables a las cosas se deben extender a ella.
CUERPO HUMANO: No es una cosa y está alejado de toda idea de valor; por
consiguiente, no puede ser objeto de un derecho real. Tiene mayor vinculación
con el sujeto del derecho, como que es el soporte físico de la persona, de
absoluta oponibilidad y contenido extrapatrimonial. Sin embargo, la situación
puede llegar a cambiar cuando sus partes son lícitamente separadas de él. Se
suele citar como ejemplos el cabello, la sangre, la leche de madre, ciertos
órganos, etc. Si esta separación no ofende el orden jurídico, pueden ser
consideradas cosas.
CADÁVER: no es una cosa que puede servir de soporte objetivo a un derecho
real ni a una relación posesoria; sin embargo, atendiendo al uso médico o
científico del cadáver o partes de él, esta conclusión aparece algo atenuada,
en la medida en que no se viole el Art. 953 del CCA.
CONJUNTO DE COSAS: cuando de éstos se habla se está haciendo referencia
a las universalidades. El codificador nos dice que hay dos tipos de ellas: de
hecho o jurídicas. El patrimonio de una persona es de las segundas. Ninguna
de ambas puede constituirse en objeto de un derecho real, el que siempre
recaerá sobre cosas singulares o particulares.
RÉGIMEN JURÍDICO SOBRE LA ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS
REALES SOBRE COSAS INMUEBLES.
DISTINTOS SISTEMAS DE ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES.

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En principio podemos establecer la existencia de dos sistemas en el derecho

comparado: el romano y el francés.
Sistema romano. En el derecho romano, teníamos las RES MANCIPI y las NEC
MANCIPI. En el primer caso teníamos diversas excepciones y en el segundo
teníamos como medio de adquirir derechos reales la tradición. En la época de
la revolución justinianea se dejan de lado las formas solemnes y se exige
solamente la TRADITIO.
SISTEMA FRANCÉS. El sistema francés establece que el mero acuerdo de
voluntades tiene la autoridad suficiente para transmitir un derecho real. El
CODE original establece como exigencia el título y nada más.
SISTEMA ARGENTINO. El sistema argentino divide a las cosas en muebles e
inmuebles. Aquí tenemos la exigencia de una causa jurídica o título, en el CCA
1184 inc. 4º, para inmuebles con forma, que es la escritura pública. Además el
modo. Pero en la distinción expuesta se requieren inscripción registral para los
inmuebles y muebles registrables, y en cambio sólo el título y el modo en los
muebles no registrables.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El tema de la adquisición de los
derechos reales se estudia muy bien en el Derecho Internacional Privado. VICO
estableció que la Causa Jurídica es el título. El modo es la forma en que la
causa jurídica fragua; generalmente es un contrato que tiene como fin la
transmisión del derecho. El modo sólo (entrega) es un tanto equívoco. Por ser
la tradición equívoca tenemos que recurrir a los artículos 2601, 2602, y 2603.
La ley 17.711 lo derogó, reemplazándolo por otro texto, que dice: La
adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se
juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los
Registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Estas adquisiciones
o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.
NEMO PLUS IURIS.
Artículo 3270: Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho
mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede
adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía
aquél de quien lo adquiere.
Este artículo hay que interpretarlo con el 2412 y el 3271 y no se aplica a las
cosas muebles. Las cosas muebles registrables tienen un sistema específico.
Además en lo que respecta a la tradición, el Art. 2603. Los únicos derechos
que puede transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la
hace.
EL PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN. EL ARTÍCULO 2504
Con el término convalidación se está aludiendo a un acto jurídico inicialmente
ineficaz, el cual, por un acontecimiento posterior a su celebración, se convierte
en valido con efecto retroactivo al tiempo de su otorgamiento para el
cumplimiento de todos los efectos previstos para él.

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En materia de derechos reales en particular, sus sistema transmisivo

reposa sobre el principio del artículo 3270, del Código Civil, esa constitución
carecería de validez. Sin embargo, si posteriormente el constituyente adquiere
ese derecho, por el principio de convalidación la constitución o transmisión se
valida retroactivamente y se considera como si desde el momento en que se
efectuó hubiera existido ese derecho en cabeza del constituyente o
transmítete. Este el conocido como el principio NEMO PLUS IURIS.
EL 2504 NOS HABLA DE LA CONVALIDACIÓN., Allí se establece que se
convalida en algunos casos la transmisión de derechos que no se tenían al
momento de hacerlo.
"Si el que constituyó o transmitió un derecho real que no tenía derecho a
transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndase que transmitió o
constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la
transmisión o constitución".
Este es el criterio general. Este principio rige para todos los derechos reales,
salvo para la hipoteca, que constituye expresa excepción a él.
EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN.
Tiene una excepción en la hipoteca, según el 2505 nunca se convalidan en una
hipoteca.
EXCEPCIÓN EN MATERIA DE HIPOTECA.
El principio de convalidación no juega en materia hipotecaria.
CONFORME AL ART. 3119, el único que puede hipotecar es el propietario del
inmueble. También, aunque con muy particulares efectos, el condominio:
3123,3124, 2678, 2682.
Y el artículo 3126 exige que el constituyente sea propietario del inmueble en el
momento de la constitución.
Art. 3126.- La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni
por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la
circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al
constituyente a título universal.
"La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por
la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la
circunstancia que aquél a quien el inmueble pertenece viniese a
suceder al constituyente a título universal".
La excepción se justifica diciendo que en el momento de la constitución del
derecho, nos encontraríamos frente a un derecho real sin objeto actual, a una
hipoteca de cosas futuras, es decir, a un acto con un vicio substancial que no
puede subsanarse por la posterior adquisición. Pero esas razones serían
igualmente aplicables a todos los derechos reales, por lo que la convalidación
debió desecharse o aceptarse para todos los derechos reales.
El Art. 20 ley 17.801dice: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalización del documento, como el funcionario autorizante, y los
testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto
de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En caso contrario,
quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que
pudiesen corresponder".
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COSAS MUEBLES.

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Nuestro Código Civil sienta en materia de cosas muebles un principio

fundamental: la presunción de propiedad a favor del poseedor de buena fe
de las cosas muebles no robadas ni perdidas..
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del
poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.

Para justificar este efecto se han elaborado distintas teorías: prescripción

instantánea; adquisición legal, mera presunción, etc.
Este artículo no sólo acuerda al poseedor de buena fe de cosa mueble no
robada ni perdida la presunción de su propiedad, sino que además el otorga la
facultad de repeler cualquier acción reivindicatoria. Aquí tenemos otro artículo
del código:
Art. 2767.- La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de
buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la
cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o
para cualquier otro objeto.
Art. 2671.- La revocación del dominio sobre cosas muebles no tiene efecto
contra terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios, sino en
cuanto ellos, por razón de su mala fe, tuvieren una obligación personal de
restituir la cosa.
A su vez, el articulo 2778 dice, en su segunda parte: "Sea la cosa mueble o
inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere
de buena fe... que la hubiese de un enajenamiento de buena fe, si la hubo por
título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante,
como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de
su autor".
Del juego de tales disposiciones se infiere que el poseedor de buena fe de cosa
mueble no robada ni perdida debe además haberla adquirido a título oneroso
para poder repeler la acción de reivindicación del verdadero propietario. Si la
adquisición ha sido gratuita, no podrá resistir con éxito dicha acción real.
Art. 4016 bis. El que durante 3 años ha poseído con buena fe una cosa
mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija la inscripción en registros creados o a
crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión
debe ser de buena fe y continua.
EXCEPCIONES.
Art. 2415.- Tampoco puede ser invocada (la presunción de propiedad) respecto
a las cosas muebles del Estado general, o de los estados particulares, ni
respecto a las cosas accesorias de un inmueble reivindicado.
EJERCICIO DE LOS DERECHOS REALES. ESPECIAL ESTUDIO DEL ART. 1071 DEL
CC.
El ejercicio de un derecho real consiste en la actuación de cualesquiera de las
facultades comprendidas en el poder jurídico que se ejerce sobre la cosa. Por
ejemplo se ejerce el dominio cuando se usa, goza y dispone; o se ejerce el
usufructo cuando se usa y goza de la cosa fructuaria.

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Después de las reformas introducidas al CC en 1968, y la nueva formulación de

los artículos 2513, 1071, y 2514,
podemos decir que las facultades materiales del dueño son:
DERECHO DE POSEER: el dominio es un derecho real que se ejerce por la
posesión; tiene defensas posesorias. Así como también posee acción
reivindicatoria.
DERECHO DE USAR: puede servirse de la cosa como le plazca.
DERECHO DE GOZAR: puede percibir todos los frutos que la cosa produce por
su sólo título.
Derecho de disponer materialmente: puede alterar la materialidad de la cosa,
cambiar su aspecto, destruirla, etcétera. El ejercicio de esta facultad es posible
siempre que no se atente contra la propiedad de un tercero.
EN CUANTO A LAS FACULTADES JURÍDICAS, TIENE:
1. Derecho de enajenar.
2. Derecho de gravar.
3. Derecho de constituir derechos personales.
4. Derecho de abandonar.
LA REFORMA DE 1968, al sustituir el artículo 1071, agregó después de la
palabra "ejercicio" el término "regular". Hablar de ejercicio regular de un
derecho no parece del todo adecuado, pues es posible pensar que el ejercicio
también puede ser también irregular, en cuya caso podría configurarse un
ejercicio ilícito. Pero el ejercicio de un derecho y acto ilícito son dos nociones
incompatibles.
DEFINICIÓN ANALÍTICA DEL DERECHO REAL.
El derecho real es un poder jurídico de una persona sobre una cosa, reglado
por ley en virtud de lo cual se puede obtener directamente de ella todos,
algunos o alguna de las utilidades, y que con suficiente publicidad se adhieren
y siguen a la cosa pudiendo oponérsele a cualquier tercero
CONTRATO DE ANTICRESIS
HISTORIA Y ETIMOLOGÍA
El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual
significo un contra uso, que es precisamente lo que da a entender su nombre
en el lenguaje de los griegos . Dicho de esa manera la anticresis es un vocablo
compuesto por dos voces o palabras griegas que significan Contra y Uso,
respectivamente, o uso contrario, ya que se ha formado de las voces griegas
“ANTI” que quiere decir “contra”, y “CHRESIS”, que significa “uso”. En
efecto, en este contrato existe un verdadero uso, ya que el acreedor disfruta
de la cosa del deudor, apropiándose de sus frutos, y éste, en cambio, disfruta o
se sirve de aquél, por cuya se le ha llamado contrato de “gozar y gozar”. Sin
embargo, al la utilización de otros derechos reales de garantía, tales como la
hipoteca, esta a quedado en desuso. No obstante, por ello no podemos dejar
de realizar el análisis de esta institución, en tal sentido a continuación
estudiaremos esta institución dentro de nuestro sistema jurídico vigente.
DEFINICIÓN Y CARACTERES DE LA ANTICRESIS
La anticresis, denominada también “Prenda de Inmuebles” o “Permuta de
Rentas” es una institución muy antigua como anteriormente lo indicamos,
ahora en desuso.

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En ese sentido el Dr. Juan García MONTÚFAR indica que “se entiende por
anticresis el derecho real de garantía en virtud del cual el deudor entrega al
acreedor, en garantía de un deuda, un bien inmueble para que el acreedor lo
explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de la
deuda”, asimismo el citado autor con relación a este tema nos indica citando
al jurista Luis Diez-PICASO y Antonio Guillén que la anticresis “… concede
al acreedor un derecho de disfrute, que el código civil simboliza en la
percepción de los frutos de un inmueble, para que la satisfacción de su crédito;
por esto debe imputarlos al pago de los intereses del capital” .
EL ARTÍCULO 1091 DEL CÓDIGO CIVIL DEFINE A LA ANTICRESIS
SEÑALANDO: “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una
deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”.
Por ejemplo, si se hace constar que se recibió una suma o préstamo, por un
tiempo determinado, durante el cual no se paga interés, y se estipula al mismo
tiempo que para el pago de la suma se da en empeño una finca raíz, por el
mismo plazo, tal contrato debe repurtarse como anticresis.
CARACTERÍSTICAS
1. LA ANTICRESIS ES UN DERECHO REAL.- Con respecto a ello el artículo
881 del código civil considera expresamente que la anticresis es un derecho
real. Existe una estrecha vinculación entre el acreedor y el bien en anticresis.
Es un derecho sobre la cosa ajena.
2. LA ANTICRESIS ES UN DERECHO SOLEMNE.- Debe realizarse
necesariamente por escritura pública, bajo sanción de nulidad. La infracción
acarrea la nulidad del acto jurídico, conforme a los incisos 6 y 7 del artículo
219º concordante con el artículo 1092 del código civil.
3. LA ANTICRESIS ES UN CONTRATO ACCESORIO.- El contrato principal es
el muto o préstamo, y el accesorio, la anticresis. Cuando se extingue o anula el
mutuo, desaparece la anticresis, puesto que siendo accesorio sigue la suerte
del principal.
4. LA ANTICRESIS ES LIMITATIVA DE DERECHO DE PROPIEDAD.- Priva al
deudor anticrético del JUS UTENDI y JUS FRUENDI (derecho de uso y disfrute)
que pasan al acreedor anticrético, conservando aquél, solamente el JUS
ABUTENDI (derecho de disposición) y por tanto el deudor puede vender el bien.
5-LA ANTICRESIS ES INDIVISIBLE.- El gravamen a todo el inmueble
ANTICRESADO hasta su extinción.
6. LA ANTICRESIS ES IMPRESCRIPTIBLE.- El poseedor anticrético no puede
ganar el bien afectado por prescripción por ser un poseedor inmediato, y como
tal, posee para el dueño.
DERECHO Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO
1) Tiene los mismos derechos que el acreedor prendario, por expresa
disposición del artículo 1096 del Código Civil. En consecuencia, puede pedir la
venta judicial del bien afectado en caso de incumplimiento, hacerse pago
preferente con el producto del remate, etc.
2) El acreedor anticrético tiene las mismas obligaciones que el arrendatario,
excepto la de pagar renta, según el numeral 1094 de la ley acotada. En
consecuencia, deberá cuidar el bien, pagar los servicios públicos, tributos, etc.,
conforme al artículo 1681 del código civil.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRÉTICO

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Cancelado el mutuo y vencido el plazo, el deudor anticrético tiene el

derecho de reclamar la devolución del inmueble afectado con el gravamen.
Puede utilizar la acción personal y las acciones reales posesorias, tales como
desalojo a ocupante precario y reivindicación.
Tiene derecho a reclamar por daño y perjuicio en casos de pérdida o
deterioro del bien.
El deudor anticrético tiene la obligación de pagar el préstamo, sus intereses
y gastos, vencido que sea el plazo convenido. La renta que produce el
inmueble se aplica al pago de intereses y gastos, y el saldo al capital.
Precisa destacar, el artículo 1094º indica que “Las obligaciones del acreedor
son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta”.
Según al párrafo anteriormente glosado, se tiene que las obligaciones del
acreedor son las mismas que establece el código materia de análisis para el
arrendatario, básicamente relacionados con la protección y cuidado del bien,
con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto
nivel de conducta que asegure al deudor que la posesión ejercida por el
primero no pondrá en riesgo o disminuirá su valor para el deudor,
perjudicándolo indebidamente por actos del acreedor.
Una disposición similar estaba contenida en el Código civil de 1936º y fue
criticado por Eleodoro Romero Romaña, que sostenía que debía haberse hecho
referencia a las normas de usufructo y no a las del arrendamiento. Según Max
Arias-Schreiber, quien afirma que “… en la práctica, resulta equivalente, pues
las obligaciones del arrendatario y las del usufructuario son similares, en la
medida en que ambos utilizan un bien ajeno”.
DIFERENCIA ENTRE PRENDA Y ANTICRESIS
a) la anticresis concede el uso y disfrute del bien, la prenda, no, salvo
autorización expresa del propietario.
b) La anticresis grava bienes inmuebles, la prenda, en cambio, sólo grava
bienes muebles.
c) La anticresis sólo garantiza deuda, según el artículo 1091 del código civil, en
cambio la prenda puede garantizar cualquier obligación conforme el numeral
1055 de la norma acotada.
d) La prenda tiene forma libre, en tanto la anticresis, exige forma solemne,
bajo apercibimiento de nulidad.
DIFERENCIAS CON LA HIPOTECA.
La anticresis se diferencias de la hipoteca por el hecho de que la primera
requiere la desposesión, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que
la segunda no requiere la tradición del bien al acreedor.
Por razón esta en doctrina se ha denominado a la anticresis como la “prenda
sobre inmuebles”, esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que
requiere para su constitución de la entrega física al acreedor y no de la
inscripción del gravamen.
En razón con lo anteriormente indicado no cabe constituir sucesivas anticresis
sobre un mismo bien, ya que no se podría cumplir con el requisito de la
entrega física del bien a todos los acreedores para que cada uno de estos
pudiese explotarlo y obtener sus frutos.

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En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos

gravámenes sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya
que no es necesario proceder a su entrega física para constituir la garantía.
Sin perjuicio de lo antes acotado, podrían darse casos en los que la hipoteca y
la anticresis coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como,
¿Cuál de las dos garantías en comentos, es decir anticresis o hipoteca deben
primar?, ¿cómo se ejecuta la preferencia entre uno y otra?, estas interrogantes
serán respondidas a continuación.

- Caso en que la hipoteca se constituyó primero.- Si la hipoteca ha si

constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el inmueble en anticresis
a un tercero, podríamos sostener que se va a producir una disminución del
valor del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario debería ejercer su
derecho de aceleración previsto en el artículo 1110º del código civil y en esa
medida proceder al remate del bien.
En este caso el juez debería respetar el derecho preferente del acreedor
hipotecario, por tratarse de un derecho real constituido con anterioridad.
- Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridad.- La constitución de
la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de rematar el bien
en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestación, aunque la
hipoteca se haya constituido con posterioridad.
Sin embargo en este supuesto el anticrético sería un acreedor preferente y por
lo tanto él le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el acreedor
hipotecario uno de segundo rengo.
Vemos que aquí coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la
existencia de derechos reales. Así, la anticresis se hace pública con la
posesión, mientras que en el caso de la hipoteca basta con la inscripción.
En vista de ello, el acreedor hipotecario podría sostener que al amparo del
artículo 2022º del código civil, conforme al cual para oponer derechos sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre lo mismo, es
preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel
a quien se opone.
En tal sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sería oponible al
acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro
Público con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado la
posesión al acreedor anticrético primero.
FORMA Y REQUISITOS
El contrato anticrético se otorga por escritura pública, bajo pena de nulidad. Es
un contrato solemne (con forma AD SOLMENITATEM), por expresa disposición
del artículo 1092 del código civil. Es necesario resaltar que su infracción
acarrea nulidad, en aplicación del artículo 219 incisos 6 y 7 del cuerpo de leyes
mencionado líneas arriba.

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En el contrato de anticresis se expresará necesariamente el interés que se

pacta y el monto de la renta del inmueble para efectuar las compensaciones
correspondientes, mediante la imputación de pago previsto en el numeral
1093.
Precisa destacar que no es obligatoria su inscripción en el registro, pero es
conveniente hacerlo para el pacto tenga efectos Erga Omnes, es decir se
pueda oponer a terceros.
Debe Constar en Escritura Pública.- El artículo 1092 del código civil ha
establecido un requisito de forma constitución de la anticresis, esto es que
conste en una escritura pública, bajo sanción de nulidad. En dicha escritura
pública deberá incluirse el interés pactado y el monto de la renta que se
percibirá, para que de esa manera los terceros puedan determinar el tiempo
durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.
Es fundamental que el contrato de anticresis conste en una escritura pública
por que al incumplimiento de dicho requisito, la norma lo sanciona con nulidad
como anotamos líneas arriba, tal como indica la sentencia de fecha 11.11.91,
que “el contrato de anticresis tiene que constar en escritura pública, bajo
sanción de nulidad, como lo establece el artículo 1092º del Código Civil; por lo
que si constara la minuto con firmas legalizadas de los contratantes, la que no
fue elevada a escritura pública como ordena la Ley, afectaría al acto de
nulidad absoluta, reputándose inexistente, por lo que la resolución del contrato
anticrético demandado resultaría improcedente, por que esta deja sin efecto
un contrato válido, tal como prescribe el artículo 1371º del Código Civil” .
Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pública resulta
excesiva, en especial tratándose de un derecho que se constituye con la
entrega del bien y que por su naturaleza no permite la constitución de
sucesivos derechos de las mismas características.
En esta medida, habría bastado con establecer que el contrato constase de un
documentos de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de
esta manera se determinaría sin lugar a dudas la fecha en que celebró el
contrato de constitución de la garantía, para efectos no de preferencia entre
acreedores anticréticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de
acreedores, como es el caso del acreedor hipotecario.
Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes
inscritos, lo recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el
acreedor anticrético sea preferido frente a cualquier otro titular de derechos
reales que pueda inscribir su derecho en el registro, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 2022º de la norma en comento.
Debe Entregarse el bien al Acreedor.- No existe una norma expresa en materia
de anticresis que exija la entrega del bien al acreedor. Este hecho ha
verificado también en otras legislaciones, por lo que el autor Diez-Picaso y
Gullón opinan que “… el código (…) no prohíbe una constitución de anticresis
sin desplazamiento de la posesión del acreedor.
De todos modos es materia discutida” .
Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096º del Código Civil hace
aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí
establecen la obligación de entrega del bien.

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Máxime, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el
deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se
constituya el derecho real de garantía.
Este fundamento se encuentra avalada por el hecho de que la posesión es en
muchos casos el único signo que permite a los terceros conocer de la
existencia del gravamen. Por ello, la constitución de un derecho real de
anticresis en el que no haya entrega de posesión resultaría cuestionable.
El Constituyente debe ser el Propietario del bien.- Como quiera que la
constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de disposición,
solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.
Sin embargo, cabría un caso excepcional o la posibilidad en el que se
constituya la anticresis a non domino, esto es cuando el acreedor celebre el
contrato con aquel que registralmente aparece como propietario e inscriba su
derecho, gozando así de la protección que le otorga el artículo 2014º del
Código Civil.
Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues
lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que
recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual acción de
daños y perjuicios contra el deudor por acto indebido que realizó al entregar
un bien de tercero en garantía a su acreedor.
IMPUTACIÓN DE LA RENTA DEL INMUEBLE
El Código Civil en su artículo 1093º expresa textualmente que: “La renta del
inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos del capital, y el saldo al
capital”.
Es decir, el fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para
que éste perciba los frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por
ello, la ley se limita a establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos
primero al pago de intereses y gastos, y finamente al capital, siguiente la regla
establecida en materia de obligaciones respecto de la imputación.
El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo,
por lo que el Código Civil ha establecido en el artículo 1093º anteriormente
señalado, que si bien son aplicables al acreedor las obligaciones del
arrendatario, no lo es la de pagar la renta, pues sería un sin sentido que el
acreedor que está en posesión del bien para percibir los frutos, tenga además
que pagar una renta al deudor.
Sin embargo, lo que sí es usual es que la anticresis se constituya sobre un bien
y que el acreedor lo ocupe sin obligación de pagar la renta alguna por el
tiempo necesario para la cancelación de la deuda.
Así por ejemplo, si Juan adeuda a Pedro la suma de 300 y pedro es propietario
de un departamento cuya renta promedio es de 100, nada impediría que Juan
celebre un contrato de anticresis en favor de Pedro, pero constituya el derecho
real y en esa medida pedro pueda vivir tres meses en el inmueble, sin
obligación de pagar renta alguna, para de esta manera cancelar la acreencia
que tiene el propietario Juan.
RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA

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El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió

este derecho, tal como indica el artículo 1095º del Código Civil.
Este artículo establece la facultad del acreedor anticrético de retener el bien
hasta los frutos que perciba cancelen la obligación que ha asumido para con el
deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe únicamente a la deuda
garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, las partes bien podrían establecer en el contrato de
constitución de anticresis que la garantía que se constituye asegure el
cumplimiento de una obligación determinada, así como de otras obligaciones
que se celebren entre los mismo acreedor y deudor, por lo que da esta manera
el acreedor podría permanecer en posesión del bien extinguida la obligación
originalmente garantizada, si es que aún no hubiese satisfecha otra obligación
asegurada con la anticresis.
De esta manera, se opta por un régimen similar al de la prenda tácita, donde
un mismo bien puede ser igual garantía a otras obligaciones entre los mismo
acreedor y deudor, siempre que la nueva obligación conste en documento de
fecha cierta. Este requisito formal para efectos de extender los efectos de la
prenda a la nueva obligación no se ha establecido para el caso de la anticresis.
Sin embargo, al hacer referencia el derecho de retención al acreedor, debemos
concluir el derecho real de anticresis o al menos con anterioridad a la
existencia de la nueva obligación, a diferencia del caso de prenda tácita donde
la asunción de la obligación en documento de fecha cierta hará
automáticamente extensiva la garantía a dicha obligación, sin necesidad de
acuerdo previo.
NORMAS APLICABLES
Según el artículo 1096º del Código Civil Son aplicables a la anticresis las reglas
establecidas para prenda en lo que se opongan a las consignadas en este
título.
En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la
que se refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real.
Sin embargo, como mencionados anteriormente, existen diferencias saltantes
entre prenda y anticresis, por lo que resulta acertado establecer que dichas
serán aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el título de anticresis,
esto es respecto de los requisitos de constitución, de las obligaciones del
acreedor respecto del bien y la extensión de la garantía a otras obligaciones
entre los mismos acreedor y deudor.
Sin perjuicio de lo antes señalado, debemos recordar que es fundamental para
el deudor que ha otorgado un bien en anticresis, vigilar la actividad del
acreedor para que la explotación del bien devenga en la destrucción o
deterioro del mismo, En ese sentido, debería entenderse que al amparo del
artículo bajo comentario, los derechos con que cuenta el deudor para que
evitar el deterioro o pérdida del bien prendado deben ser aplicables al deudor
anticrético, por consiguiente, el deudor podrá privar al acreedor de la posesión
del bien cuando este no lo cuide diligentemente, ya sea por que abuse de él, lo
explota indebidamente o el bien se deteriora por su uso abusivo.
De tal suerte, tenemos otras instituciones o puntos que está sujeto el título de
anticresis:

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NULIDAD DE PACTO COMISORIO Tal y conforme sucede con la prenda, el

acreedor anticrético no puede adquirir la propiedad del bien gravado,
posprohibición expresa de los artículos 1086 y 1089 del código civil, si celebra
el pacto comisorio es nulo.
El pacto comisorio está prohibido también para la hipoteca, como es de verse
del artículo 111º del C.C.
Todas las legislaciones del mundo prohíben el pacto comisorio por ser lesivos a
los intereses del deudor.
EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS
El gravamen se extingue en los siguientes casos:
1) Por nulidad de contrato principal (mutuo o préstamo). La nulidad de los
principal acarrea la nulidad de los accesorio (anticresis).
2) Por convenio de partes. Los interesados que dieron origen al contrato mutuo
con garantía anticrética, pueden acordar su extinción, pero para su validez,
deberán hacer por escritura pública.
3) Por confusión. Esto se produce cuando el acreedor anticrético compra el
bien afectado.
4) Por Venta judicial para hacer pago a la acreencia.
5) Por pago normal. El pago puede hacerlo el deudo por o un tercero. Pagada
la deuda se extingue la anticresis, puesto que su finalidad es garantizar el
cumplimiento de la obligación.
JURISPRUDENCIA
“Sólo procede el pago de mejoras, si así conviene y se señala su monto que
garantiza en las mismas. Tampoco procede la retención del bien, si no se ha
concedido antes de derecho”. Ejecutoria del 24-09-76, La sentencia, F.
VERNAZA,
“El contrato de anticresis por escritura pública produce efectos frente a
terceros contra los Registro s Públicos si el inmueble sobre el que recae,
tampoco está inscrito” Ejecutoria del 13-05-68, sentencia, F. Vernaza, T.I
Pág.67.
CONCLUSIÓN
Conclusión, al referirnos de anticresis estamos ante un tipo de garantía
particular que consiste en el uso por parte del acreedor de un bien de su
deudor para hacerse pago de una deuda.

GARANTIAS
Cuando nos referimos a garantías nos podemos referir a:
1) GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, que se encuentran establecidas en el
artículo 200 de la Constitución Política del Estado de 1993 y que son las
siguientes: Acción de Habeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Hábeas
Data, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y Acción de
Cumplimiento;
2) GARANTÍAS PROCÉSALES que principalmente se encuentran agrupadas en
el artículo 139 de la Constitución Política del Estado de 1993;
3) GARANTÍAS DE LA LEY PENAL, que se encuentran consagradas en el Título
Preliminar del Código Penal Peruano de 1991;

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y
4) Garantías que se encuentran establecidas y reguladas para garantizar el
cumplimiento de un contrato de mutuo, de un crédito celebrado con una
Empresa del Sistema Financiero, de un contrato de ventas a plazos, la
devolución de un bien por ejemplo cuando celebramos un contrato de
arrendamiento de un vehículo u otra obligación por ejemplo para cumplir con
lo pactado en un contrato de suministro. En el cuarto grupo de las garantías se
encuentran los derechos reales de garantía entre los cuales podemos citar la
hipoteca y la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas
peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de
la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-03-2006), y otras garantías como el contrato de fianza,
la carta fianza y el contrato de fideicomiso en garantía. Por lo cual es necesario
precisar que en el presente trabajo nos referiremos sólo al cuarto grupo de
garantías.
2. IMPORTANCIA DEL TEMA
Las garantías es un tema de vital importancia por que permite conocer que las
garantías abarcan áreas no sólo del derecho civil (específicamente derechos
reales y contratos), sino que también abarcan áreas del derecho industrial, del
derecho cambiario o derecho CARTULAR, del derecho bancario y del derecho
registral, entre otras áreas del derecho.
No sólo es necesario redactar bien los contratos sino que también es necesario
conocer cuales son los contratos existentes para que según el caso sepamos
elegir cual es el contrato que corresponde redactar frente a un caso o
supuesto determinado. Lo mismo ocurre cuando queremos constituir una
garantía ya que no sólo es necesario conocer los contratos sino que también
es importante saber cuales son las garantías existentes en cada Estado para
posteriormente recién elegir dentro de dichas garantías cual se ajusta mas al
caso concreto o supuesto determinado. Frente a tal supuesto es necesario
precisar que la hipoteca es sólo una garantía real que se caracteriza por que
es derecho real de garantía o derecho real accesorio regulado por el Libro V
titulado Derechos Reales del Código Civil Peruano de 1984. Es decir, para
muchos abogados esta garantía es muy conocida, pero no es la única garantía
existente en el derecho positivo peruano.
3. IMPORTANCIA ECONOMICA Las garantías tienen la ventaja de agilizar el
otorgamiento de un crédito o el cumplimiento del pago del precio en los
contratos de compra venta.
De todas las ventas realizadas gran parte de ellas son efectuadas al crédito, es
decir, no todas las compra ventas se celebran al contado, por lo cual es
importante brindar a los empresarios mecanismos que garanticen el
cumplimiento de las obligaciones consistentes en el pago, sin embargo, es
necesario precisar que el contrato de compra venta no es el único contrato que
cuando es celebrado al crédito, amerita la constitución de una garantía

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Sino que para el cumplimiento de otros contratos también es posible constituir

garantías por ejemplo para asegurar el pago de la merced conductiva en los
contratos de arrendamiento de inmuebles o de vehículos, en otros contratos la
garantía lo que garantiza no es el pago de la merced conductiva sino la
devolución del bien por ejemplo en los contratos de arrendamiento de
vehículos es importante no sólo el pago de la merced conductiva sino también
la devolución del vehículo.
Las garantías también pueden ser necesarias para garantizar el cumplimiento
de las obligaciones de los contratos de arrendamiento de computadoras.
Muchos empresarios y/o sus asesores legales no solo deben preocuparse de
vender sus bienes y servicios sino también de elegir la garantía mas adecuada
para los fines que ellos deseen ya que las garantías no pueden ser utilizadas
en todos los casos, por ejemplo si se vende un inmueble no tiene mucho
sentido constituir un derecho real de prenda, sin embargo, en dicho supuesto
el derecho real de hipoteca no es el único tipo de garantía a ser utilizada, ya
que pueden constituirse otros tipos de garantías como el contrato de
fideicomiso en garantía. En tal sentido resulta indispensable comprender que
el tratamiento de las garantías en el derecho positivo peruano rebasa las
garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, ya que para muchos
autores hablar de garantías es hablar de las garantías reguladas por el Código
Civil Peruano de 1984 en el Libro V titulado Derechos Reales que son la
hipoteca, el anticresis y el derecho de retención.
La elección por parte del empresario y/o asesores de la garantía es
determinante para el desarrollo de las empresas ya que cuando se elige la
garantía es importante porque al elegir la garantía no sólo es necesario tener
en cuenta que la misma garantizará el cumplimiento de la obligación, que sea
de fácil realización y de un costo reducido, sino que además se debe tener en
cuenta que dicha garantía sea una garantía fácil de constituir
4. EFICIENCIA DE LAS GARANTIAS
La eficiencia de las garantías es determinada en distinto nivel para cada bien o
para cada caso concreto. Por lo cual algunas garantías resultan ser mas
eficientes que otras en algunos supuestos. Es decir que para todos los
supuestos la garantía a elegir no es igual de eficiente. Por ejemplo cuando se
vende una plancha a crédito es necesario tener presente que para garantizar
el pago del precio no resulta eficiente constituir un derecho real de hipoteca,
pero si puede resultar eficiente celebrar un contrato de fianza. Por ejemplo
para garantizar el pago de una casa puede resultar eficiente
constituir un derecho real de hipoteca o celebrar un contrato de fideicomiso en
garantía.
También es necesario precisar que la eficiencia de las garantías puede ser
determinada por diversos factores como el costo de su constitución, el tiempo
que demora constituir la garantía, la forma de ejecución de la garantía, los
beneficios de la garantía frente a otras formas de garantía. Es decir, que
algunas garantías tienen ventajas frente a otras garantías.
Por ejemplo el contrato de fianza resulta ser muy eficiente por el costo en su
constitución. También es necesario precisar que el contrato de fideicomiso en
garantía resulta ser muy eficiente por que su ejecución es extrajudicial, a
diferencia del derecho real de hipoteca que su forma de ejecución es judicial.

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Es necesario aclarar que las garantías desde cierto enfoque pueden resultar
eficientes, pero desde otro enfoque pueden resultar no eficientes, en tal
sentido podemos afirmar que el contrato de fianza resulta eficiente desde el
punto de vista que su constitución es rápida, pero teniendo en cuenta que es
una garantía de tipo personal, no resulta ser tan eficiente como el derecho real
de hipoteca por que éste persigue al bien, conforme al segundo párrafo del
artículo 1097 del Código Civil Peruano de 1984 que establece que la garantía
no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien, es decir, el derecho real de hipoteca
resulta eficiente por que tiene como característica el ser persecutorio.
5. FUNCION ECONOMICA
Las garantías cumplen una importante función económica por que gracias a la
existencia de las garantías la celebración de algunos contratos es mayor, ya
que por ejemplo no todos los contratos de compra venta se celebran al
contado, sino que muchas compra ventas son a plazos.
Las garantías no sólo son importantes para la celebración de contratos de
compra ventas a plazos, sino también para la celebración de otros contratos
como son el contrato de cuenta corriente, el contrato de mutuo, el contrato de
arrendamiento de vehículos y el contrato de crédito bancario, entre otros
contratos. Es decir, las garantías facilitan el otorgamiento de créditos por parte
de las Empresas del Sistema Financiero, empresas que además se valen de la
información contenida en las Centrales de Riesgo a que se hace referencia en
el artículo 158 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, contenida en la Ley 26702. En
caso de no existir garantías sería más difícil para las Empresas del Sistema
Financiero calificar como pasible de otorgar un crédito a un cliente, es decir,
de no existir garantías existiría mucha inseguridad al momento de otorgar un
crédito bancario.
6. AREA DEL CONOCIMIENTO
Es necesario precisar que el estudio de las garantías permite conocer áreas del
derecho privado y del derecho público.
Por ejemplo el estudio de las garantías permite conocer algunas áreas del
derecho privado entre las que destacan los derechos reales, el derecho
contractual, el derecho industrial, el derecho cambiario o derecho cautelar, el
derecho bancario, entre otras.
Dentro del derecho público permite conocer el derecho procesal civil, el
derecho procesal penal, el derecho penal, el derecho tributario, el derecho
aduanero y el derecho administrativo. El estudio de las garantías permite
conocer también el derecho registral que cada día va tomando mayor
importancia. Por lo cual es necesario precisar que el estudio de las garantías
no se limita al estudio de algunas ramas del derecho civil ni tampoco se limita
al estudio del Código Civil Peruano de 1984, sino que va mas allá, conforme se
detalla a continuación.

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El estudio de las garantías comprende el estudio de algunos derechos reales

por que los derechos reales accesorios son garantías reales, y que en el Código
Civil Peruano de 1984 son las siguientes: anticresis, hipoteca y el derecho de
retención.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho
contractual por que la fianza es un contrato que conforme al artículo 1868 del
Código Civil Peruano de 1984, por la fianza, el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación
ajena, si ésta no es cumplida por el deudor
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho
industrial por que la Ley General de Industrias contenida en la Ley 23407
regulaba del artículo 82 al 87 la Prenda Industrial.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho
cambiario o derecho cartular por que entre otros temas del derecho cambiario
son de especial importancia a las garantías el aval que es una garantía
personal aplicable sólo a los títulos valores. La Ley de Títulos Valores,
contenida en la Ley 27287 regula las garantías personales y las garantías
reales de los títulos valores en los artículos 56 y siguientes.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho bancario
por que la Ley General del Sistema Financiero, de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702, regula
algunas garantías como el contrato de Fideicomiso en garantía.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho procesal
civil por que algunas garantías reales se ejecutan a través del proceso de
ejecución de garantías establecido en el artículo 720 y siguientes del Código
Procesal Civil Peruano de 1993. Por lo cual es necesario precisar que algunas
garantías se ejecutan judicialmente como el derecho real de hipoteca y otras
garantías se ejecutan extrajudicialmente como el contrato de fideicomiso en
garantía y la carta fianza. Además en el artículo 572 del mismo Código se
establece respecto a proceso de alimentos que mientras esté vigente la
sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la
constitución de garantía suficiente a criterio del Juez. Del mismo Código
también es necesario tener en cuenta el numeral 4 del artículo 610 y artículo
613 que regulan la contra cautela en materia procesal civil para solicitar
medidas cautelares.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho procesal
penal por que en el artículo 96 del Código de Procedimientos Penales se
establece que el inculpado podrá sustituir el embargo por caución o garantía
real, que, a juicio del Ministerio Público, sea suficiente para cubrir su
responsabilidad. También es necesario tener presente el Código Procesal Penal
de 1991, contenido en el Decreto Legislativo 638, que en sus artículos vigentes
regulan la caución y otras garantías.

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El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho penal

por que el Código Penal de 1991 establece en el numeral 4 del artículo 197
que la defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando
se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los
bienes ajenos. Es decir, en dicha norma se sanciona el delito de estelionato.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho
tributario por que algunas garantías como la carta fianza se encuentra
reguladas en algunas normas del derecho tributario.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho
aduanero por que en las normas aduaneras se regula la carta fianza como
garantía para constituir las agencias de aduanas.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho
administrativo por que en las normas de contrataciones y adquisiciones del
Estado se regula en algunos supuestos la carta fianza.
El estudio de las garantías comprende el estudio de algunas normas del
derecho registral por que algunas garantías son registrables. Entre las cuales
podemos mencionar la hipoteca y existen otras garantías que no son
registrables como el aval, el contrato de fianza y la carta fianza. Por lo cual
podemos afirmar que las garantías se clasifican en garantías registrables y
garantías no registrables.
7. DEFINICIÓN
Para poder definir las garantías es necesario precisar que el término garantías
es mas amplio que los derechos reales de garantía y que las garantías
personales, ya que las garantías se clasifican en garantías reales y garantías
personales.
Por lo cual es necesario precisar que las garantías son las medidas de
seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión que la obligación del
deudor sea cumplida, pudiendo consistir la garantía en un derecho real de
garantía, un contrato, una inscripción u otro tipo de garantía establecida en el
derecho positivo de cada Estado.
Por lo cual podemos afirmar que la garantía sólo se hace efectiva cuando el
deudor no cumple con su obligación dentro del plazo pactado.
La garantía puede ser constituida por parte del deudor o por parte de un
tercero, por ejemplo el propietario de un predio para obtener un crédito
bancario puede constituir hipoteca sobre el predio de su propiedad o la
hipoteca puede ser constituida por un tercero sobre un predio de su propiedad,
sin embargo, es necesario precisar que para garantizar el cumplimiento de un
crédito bancario puede constituirse válidamente las dos hipotecas.
8. OBLIGACIONES QUE GARANTIZAN LAS GARANTIAS
Las garantías no sólo garantizan el cumplimiento del crédito, sino que
garantizan lo siguiente:
1) El Crédito Bancario.
2) La venta a crédito o a plazos.
3) El mutuo.

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4) El cumplimiento de otros contratos entre los cuales podemos citar al

contrato de suministro, o al contrato de arrendamiento.
5) El cumplimiento de las obligaciones contraídas en la transacción y en la
conciliación.
Dejando constancia que el artículo 1249 del Código Civil Peruano de 1984
establece que no se puede pactar la capitalización de intereses al momento de
contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias
o similares.
Por lo cual podemos afirmar que un marco legal adecuado en materia de
garantías realmente reactiva la economía de un Estado por que incrementa el
intercambio de bienes y servicios. En tal sentido podemos afirmar que las
empresas dedicadas a la venta de bienes al crédito buscan tener la mejor
garantía del cumplimiento por parte de los deudores al momento de celebrar
los contratos de ventas a plazos, por ejemplo al momento de celebrar
contratos de compra ventas de vehículos a plazos.
También es necesario dejar constancia que las garantías no sólo garantizan el
pago del precio sino también el pago de los intereses y otras obligaciones
como el pago de costas y costos de los procesos judiciales que se inicien.
9. UNA LEY GENERAL DE GARANTIAS REDUCE LOS COSTOS DE
TRANSACCIÓN
Los costos de transacción incluyen los costos de información por lo cual
podemos afirmar que cuando una materia que es difícil revisar en el derecho
positivo los costos de transacción son altos. En sentido contrario cuando una
materia es de fácil revisión por parte de las personas que desean acceder a
ellas, los costos de transacción se reducen.
Por lo cual podemos afirmar que al haberse reunido los títulos valores
regulados en el derecho positivo peruano en una norma denominada Ley de
Títulos Valores, los costos de información se han reducido, en el mismo sentido
es necesario agrupar todas las garantías existentes en una sola norma para
que los costos de información en dicha materia se reduzcan.
10. CONCURRENCIA DE GARANTIAS
Es necesario precisar que cuando se celebran contratos que ameritan la
constitución de una garantía como la compra venta a plazos y el
arrendamiento de vehículos, no sólo puede constituirse una garantía, sino que
también puede constituirse varias garantías, es decir, el cumplimiento de un
mismo contrato puede ser garantizado con una o mas garantías. Por ejemplo
un contrato de compra venta de vehículos a plazos puede estar garantizado
por la inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular, con la celebración de
un contrato de fianza y con la constitución de un derecho real de hipoteca.
Para garantizar el cumplimiento de una obligación también puede constituirse
válidamente varias hipotecas sobre varios predios. Cuando se celebra un
contrato de ventas a plazos de un vehículo se puede constituir válidamente un
derecho real de hipoteca y la inscripción en el Registro de Propiedad
Vehicular.
En tal sentido cuando hablamos de concurrencia de garantías podemos
referirnos a tres supuestos que son: por razón del bien, por razón de la
persona y supuestos combinados.
10.1. POR RAZON DEL BIEN

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Por razón del bien la concurrencia de garantías reales puede ser de dos clases:
sobre el mismo bien y sobre distintos bienes.
10.1.1. SOBRE EL MISMO BIEN
Es necesario precisar que las garantías reales pueden constituirse sobre un
determinado bien, por ejemplo sobre un mismo inmueble pueden constituirse
válidamente varios derechos reales de hipoteca.
10.1.2. SOBRE DISTINTOS BIENES
Es necesario precisar que las garantías reales pueden constituirse sobre
distintos bienes, por ejemplo un crédito bancario puede estar garantizado al
mismo tiempo por varios derechos reales de hipoteca que se han constituido
sobre diferentes bienes inmuebles. Lo mismo ocurre cuando un crédito
bancario puede estar garantizado al mismo tiempo con un derecho real de
hipoteca sobre un bien inmueble y con un fideicomiso en garantía. En el mismo
sentido una compra venta a plazos de un vehículo puede estar garantizada al
mismo tiempo con un derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble y con
la inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos.
10.2. POR RAZON DE LA PERSONA
Por razón de la persona la concurrencia de garantías personales puede ser de
dos clases: sobre la misma persona y sobre distintas personas.
10.2.1. SOBRE LA MISMA PERSONA Es necesario precisar que las garantías
personales pueden concurrir sobre una determinada persona, por ejemplo una
misma persona puede celebrar válidamente varios contratos de fianza, en el
mismo sentido una misma persona puede avalar en varios títulos valores.
10.2.2. SOBRE DISTINTAS PERSONAS
Es necesario precisar que las garantías personales pueden concurrir sobre
determinadas personas, por ejemplo varias personas pueden constituir
contratos independientes de fianza, igualmente varias personas pueden avalar
en varios títulos valores.
10.3. SUPUESTOS COMBINADOS
La concurrencia de garantías puede ser sobre el mismo bien y sobre la misma
persona al mismo tiempo, por ejemplo cuando se necesita garantizar el
cumplimiento de un contrato de compra venta a plazos es posible constituir
varios derechos reales de hipoteca, y además se garantiza el cumplimiento de
dicho contrato con la celebración de un contrato de fianza y con avales en
varios títulos valores. Los supuestos combinados de concurrencia de garantías
son supuestos complejos de explicar pero se presentan en la práctica.
11. GARANTIAS TRADICIONALES
Las garantías tradicionales son la prenda, anticresis, hipoteca, derecho de
retención, aval y fianza y se clasifican en garantías reales y garantías
personales conforme se detalla a continuación:
1GARANTIAS REALES
Las garantías reales tradicionales, también se denominan derechos reales de
garantía o derechos reales accesorios y se encuentran establecidas en la
Sección Cuarta del Libro V (titulado Derechos Reales) del Código Civil Peruano
de 1984, y que son las siguientes: Anticresis, Hipoteca y Derecho de
Retención.
2 PRENDA

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La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que

regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) además de ser una garantía es un derecho real de
garantía, o derecho real accesorio, que se caracteriza por recaer sobre bienes
muebles, conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código Civil
Peruano de 1984.
El artículo 1055 del mismo Código establecía que la prenda se constituye sobre
un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el
cumplimiento de cualquier obligación.
En el derecho positivo peruano el derecho real de prenda es de tres clases:
prenda con desplazamiento, prenda con entrega jurídica y prenda sin
desplazamiento. El derecho real de prenda también puede clasificarse en
prenda legal y prenda convencional.
3 PRENDA CON DESPLAZAMIENTO
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que
regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) con desplazamiento es un derecho real de garantía
que recae sobre bienes muebles no registrables.
La prenda con desplazamiento se caracteriza por que existe desposesión del
bien mueble prendado y por que sólo puede constituirse un derecho real de
prenda con desplazamiento sobre un mismo bien, es decir que no pueden
constituirse dos derechos reales de prenda con desplazamiento sobre un
mismo bien. Por ejemplo puede constituirse prenda con desplazamiento sobre
un televisor, sobre una computadora, lustradoras, impresoras, etc
4 PRENDA CON ENTREGA JURÍDICA
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que
regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) con entrega jurídica es un derecho real de garantía
que se constituye sólo sobre bienes muebles registrados, conforme al artículo
1059 del Código Civil Peruano que establecía que se entiende entregado
jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. En el
mismo artículo se establecía que la entrega jurídica sólo procede respecto de
bienes muebles inscribibles. En la parte final del mismo artículo se establecía
que en este caso la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro
respectivo.
Por ejemplo son Prendas con entrega jurídica, la prenda vehicular, la prenda
sobre acciones y la prenda sobre participaciones.
La prenda con entrega jurídica se caracteriza por que no hay desposesión del
bien mueble prendado y sobre un mismo pueden constituirse varias prendas
con entrega jurídica
Conforme al numeral 2 del artículo 1058 del Código Civil Peruano de 1984 era
un requisito para la validez de la prenda con entrega jurídica la inscripción en
el Registro.
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

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La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que

regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) sin desplazamiento es un derecho real de garantía que
se caracteriza por que recae sobre bienes muebles no registrables y dicha
garantía se constituye con la inscripción en el Registro.
La prenda sin desplazamiento se caracteriza por que no hay desposesión del
bien mueble prendado.
Eran consideradas prendas sin desplazamiento las prendas industriales, las
prendas agrícolas, entre otras.
PRENDA LEGAL La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las
normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición
Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) legal se constituye de pleno derecho
y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente
con los contratos de los cuales emanan
PRENDA CONVENCIONAL
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que
regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) convencional es la prenda que se constituye por
acuerdo de partes para garantizar el cumplimiento de una obligación, por
ejemplo para garantizar el cumplimiento de un contrato de mutuo o para
garantizar el cumplimiento de un crédito bancario u otra obligación.
ANTICRESIS
La anticresis además de ser una garantía es un derecho real de garantía o
derecho real accesorio, que se caracteriza por recaer sobre bienes inmuebles,
conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código Civil Peruano
de 1984.
El artículo 1097 del mismo Código establece que por la anticresis se entrega
un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de
explotarlo y percibir sus frutos.
Por lo cual podemos afirmar que el derecho real de anticresis no es muy
utilizado en la actualidad por que mas eficiente resulta la hipoteca cuando
queremos constituir una garantía sobre un bien inmueble.
HIPOTECA
La hipoteca además de ser una garantía es un derecho real de garantía o
derecho real accesorio, que en el Perú se caracteriza por recaer sobre bienes
inmuebles, conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código
Civil Peruano de 1984. En otros Estados la Hipoteca puede recaer también
sobre algunos muebles en cuyo caso se le denomina hipoteca mobiliaria como
en el caso de España.
El primer párrafo del artículo 1097 del mismo Código establece que por la
hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación, propia o de un tercero.
Conforme a la parte final del numeral 3 del Código Civil Peruano de 1984 es un
requisito de validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de la
Propiedad Inmueble.

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Es una característica de la hipoteca que sobre un mismo bien inmueble

pueden constituirse varios derechos reales de hipoteca.
El derecho real de hipoteca es una garantía que es muy utilizada ya que tiene
la ventaja que puede ser utilizada por todos los agentes económicos, y para el
deudor por que no existe desposesión del bien inmueble hipotecado, en tal
sentido permite la posesión del bien inmueble cuando está hipotecado, por lo
cual cuando el bien inmueble está hipotecado se puede celebrar respecto del
mismo por ejemplo un contrato de arrendamiento. Otra ventaja de esta
garantía es que el bien otorgado en garantía no puede ser trasladado de un
lugar a otro por lo cual no puede esconderse al bien para evitar o entorpecer
su ejecución.
EL DERECHO REAL DE HIPOTECA ES DE DOS CLASES:
1. HIPOTECA LEGAL
Existe hipoteca legal cuando la hipoteca se constituye de pleno derecho y se
inscriben de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente con
los contratos de los cuales emanan.
.2. HIPOTECA CONVENCIONAL
Existe hipoteca convencional cuando la hipoteca es pactada libremente por las
partes para garantizar el cumplimiento de una obligación.
DERECHO DE RETENCION
El derecho de retención además de ser una garantía es un derecho real
accesorio, que puede recaer sobre bienes muebles o bienes inmuebles. Para
algunos tratadistas el derecho de retención no es un derecho real de garantía.
El artículo 1123 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por el derecho
de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito
no está suficientemente garantizado. En el mismo artículo se establece que
este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya
conexión entre el crédito y el bien que se retiene.
El mismo Código establece en su artículo 1127 que el derecho de retención se
ejercita:
1) Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la
obligación por la cual se invoca.
2) Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a
conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente.
GARANTIAS PERSONALES
Las garantías personales tradicionales son el aval y la fianza.
AVAL
El aval además de ser una garantía se caracteriza por garantizar el
cumplimiento de una obligación contenida en un título valor.
FIANZA
La fianza además de ser una garantía es un contrato que garantiza el
cumplimiento de una obligación a ser cumplida por un tercero.

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El artículo 1868 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por la fianza,
el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación a ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. En la
parte final del mismo artículo se establece que la fianza puede constituirse no
sólo a favor del deudor sino de otro fiador.
Es una característica del contrato de fianza que la misma persona puede
celebrar varios contratos de fianza y en igual sentido la misma obligación
puede estar garantizada también por varios contratos de fianza. En tal sentido
el artículo 1886 del Código Civil Peruano de 1984 que regula la cofianza
establece que siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda y todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno
responde por el íntegro de su obligación, salvo que se haya pactado el
beneficio de la división.
El contrato de fianza puede ser de dos clases: fianza simple y fianza solidaria.
FIANZA SIMPLE
La fianza es simple cuando no se ha pactado el beneficio de excusión.
FIANZA SOLIDARIA
La fianza es solidaria cuando se ha pactado el beneficio de excusión. El artículo
1879 del Código Civil Peruano de 1984 establece que el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del
deudor.
DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA Y EL AVAL
Si bien el contrato de fianza y el aval son dos garantías personales, existen
muchas diferencias entre ambas garantías, por ejemplo que el aval sólo
garantiza obligaciones contenidas en títulos valores.
12. GARANTIAS ESPECIALES
Además de las garantías tradicionales que son la hipoteca, la anticresis, la
prenda, el derecho de retención, el aval y la fianza, existen otras garantías a
las que podemos denominar garantías especiales que no se encuentran
reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 y tampoco por la Ley de Títulos
Valores. Es decir, que las garantías especiales son la hipoteca y la prenda que
son derechos reales de garantía pero regulados por una norma especial, lo
cual motiva que en el presente les denominemos garantías especiales.
En el derecho positivo peruano las garantías especiales son las siguientes:
12.1. HIPOTECA POPULAR
El artículo 33 del Decreto Legislativo sobre Registro Predial de Pueblos Jóvenes
y Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de Crédito, contenido
en el Decreto Legislativo 495 publicado el 15-11-88, establece que cuando se
constituye hipoteca, el deudor hipotecario podrá, en el mismo instrumento,
convenir con el acreedor y otorgar poder especial e irrevocable a un
mandatario para que éste, en su nombre y representación, venda el bien en
caso de incumplimiento de la obligación. El mandatario podrá ser un Banco, un
Notario Público, un Alcalde, una organización de pobladores o cualquier otra
persona natural o jurídica que goce de la confianza de ambas partes. En
ningún caso el mandatario será el acreedor hipotecario. Es nula toda venta que
se realice en precio menor a las dos terceras partes del valor comercial del
bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la fecha de tasación
de acuerdo a los índices establecidos por el Institucional de Estadística.

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En el artículo 34 de la misma norma se establece que el mandato antes

referido se presume oneroso, salvo prueba en contrario y se podrá otorgar por
documento privado con firmas legalizadas por Notario Público. El mandato
deberá inscribirse en la partida registral del inmueble hipotecado en forma
conjunta con la constitución de la hipoteca. No será necesaria la inscripción en
el libro de mandatos. En caso de transferencia del bien, la hipoteca y el
mandato se mantienen como un todo inseparable. En consecuencia, el
mandato subsistirá mientras esté vigente la hipoteca y, por tanto, el
adquirente del bien hipotecado deberá respetar el mandato, salvo que el
acreedor hipotecario y el nuevo adquirente del bien acuerden la sustitución del
mandatario.
PRENDA PESQUERA
El artículo 5 del Reglamento del Registro General de Pesquería aprobado por
Decreto Supremo 007-89-PE establece que en el Registro de Prenda (en la
actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las
prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria
contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-
2006) Pesquera se inscriben obligatoriamente los contratos de prenda
pesquera y todos los actos con ellos relacionados relativos a los bienes
muebles destinados a la actividad pesquera y los productos hidrobiológicos
susceptibles de ser prendados, de propiedad del deudor.
Por lo cual es necesario precisar la prenda pesquera no es un contrato sino que
es un derecho real de garantía.
El Registro de Prenda Pesquera era un Registro de Contratos, que pertenecía al
Registro de Bienes Muebles, conforme al artículo 2 del texto original de la Ley
26366 en el cual se inscribían las prendas pesqueras que eran prendas sin
desplazamiento.
PRENDA INDUSTRIAL
El artículo 82 de la Ley General de Industrias, contenida en la Ley
23407, establecía que toda persona natural o jurídica dedicada a la actividad
industrial podrá constituir prenda (en la actualidad se encuentran derogadas
las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta
Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) industrial sobre las
maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes y demás
elementos de trabajo, así como las materiales primas semielaboradas, los
envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura
manteniendo su tenencia y uso.
El Registro de Prenda Industrial era un Registro de Contratos que pertenecía al
Registro de Bienes Muebles conforme al artículo 2 del texto original de la Ley
26366, dejando constancia que los derechos reales de prendas industriales
eran prendas sin desplazamiento.
PRENDA AGRÍCOLA

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El artículo 226 del Reglamento de las Inscripciones de 1936 establece que el

Registro de Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas
peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de
la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-03-2006) Agrícola se rige por la Ley de Prenda Agrícola
Nº 2402 (esta ley se encuentra abrogada) de 13 de diciembre de 1916, y por
las disposiciones pertinentes del Decreto Ley del Banco Agrícola del Perú, Nº
7273, de 16 de agosto de 1931.
El Registro de Prenda Agrícola era un Registro de Contratos que pertenecía al
Registro de Bienes conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366,
dejando constancia que los derechos reales de prendas agrícolas eran prendas
sin desplazamiento.
PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE
La Ley de Bancos hacía referencia a Contrato de Prenda (en la actualidad se
encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas
conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria
contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-
2006) Global y Flotante, por lo cual es necesario aclarar que la prenda no es un
contrato sino es un derecho real de garantía.
El artículo 231 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros establecía que por el contrato de
prenda global y flotante se establece un gravamen sobre el bien inmueble
fungible afecto a la garantía, que permite al constituyente disponer del bien
para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente. El constituyente de esta
prenda o el representante de la persona jurídica queda constituido en
depositario del bien o bienes, y obligado a devolver otro u otros de la misma
especie y cantidad, o en defecto, su valor en dinero. Además se establecía que
el depositario que incumpliere con esta obligación se encuentra incurso en el
delito tipificado en el artículo 190 del Código Penal.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que podrá constituirse
prenda global y flotante sobre cualquier tipo de activo fungible, para garantizar
operaciones objeto de seguro de crédito, de las facturas conformadas o de
otras operaciones de crédito.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establecía que la prenda global y
flotante deberá ser inscrita en el registro especial que se abra en la Central de
Riesgos que, al efecto, organice la Superintendencia. El acreedor tiene
preferencia absoluta sobre el valor de la prenda global y flotante, y excluye a
todos los demás acreedores del constituyente, ya se encuentre este último, o
no, afecto a un proceso de reestructuración concursal.
El artículo 1 del Reglamento del Contrato de Prenda Global y Flotante
contenido en la Resolución Nº 430-97-SBS establecía entiéndase por prenda
global y flotante, el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye
sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual
naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del
acreedor prendario.

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En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que sólo previo acuerdo
entre las partes, la sustitución del bien o bienes originalmente prendados
podrá hacerse con otro u otros bienes siempre que estos incorporen a la
totalidad de los bienes originalmente afectados en prenda y además, tenga
mayor valor patrimonial respecto a aquellos.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establecía que para fines de dicha
resolución, son bienes fungibles aquellos que pueden ser sustituidos por otros
de la misma calidad, especie, clase y valor.
PRENDA DE ACCIONES
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que
regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) de acciones se regía por el artículo 90 y 109 de la Ley
General de Sociedades.
Las prendas de acciones son derechos reales de garantía que se inscriben.
PRENDA DE PARTICIPACIONES
Conforme al primer párrafo del artículo 292 de la Ley General de Sociedades la
constitución de la Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las
normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición
Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) sobre participaciones debe constar
en escritura pública e inscribirse en el Registro.
Las prendas de participaciones se inscriben en el Registro de la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada u otra sociedad que también tenga
dividido su capital en participaciones, que es un Registro de Personas que
también funciona como Registro de Bienes respecto de las participaciones
sociales que pertenece al Registro de Personas Jurídicas conforme al artículo 2
de la Ley 26366, dejando constancia que el derecho real de prenda de
participaciones es una prenda con entrega jurídica.
GARANTIA SOBRE MARCAS Y PATENTES
El Decreto Legislativo 823 publicado el 24 de abril de 1996 contiene la Ley de
Propiedad Industrial.
Dejando constancia que en el artículo 165 de dicha norma se establece que el
derecho sobre la marca podrá darse en garantía.

Es necesario precisar que el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del

Indecopi publicado el 25 de octubre del 2002 hace referencia a ambas
garantías que para su inscripción es necesario documento con legalización
notarial de firmas.
HIPOTECA NAVAL

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La Hipoteca Naval se regulaba por la Ley 2411 (en la actualidad se encuentra

derogada esta ley conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía
Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 01-03-2006).
El artículo 1 de dicha ley establecía que pueden ser objeto de hipoteca los
buques mercantes con arreglo a las disposiciones de dicha ley. En el segundo
párrafo de dicho artículo se establecía que para este solo objeto se
considerarán los buques mercantes como bienes inmuebles, entendiéndose
modificado en este sentido el artículo 598 del Código de Comercio.
El Código de Comercio establecía en el artículo 598 que para los efectos del
derecho sobre los que no se hiciere modificación o restricción por los
preceptos de este Código, seguirán los buques su condición de bienes
muebles.
El artículo 2 de la Ley de Hipoteca Naval establecía que la hipoteca naval
podrá constituirse a favor de determinada persona o a su orden, rigiéndose en
cada uno de estos casos la trasmisión del crédito hipotecario por los preceptos
generales de los derechos que respectivamente le conciernen; pero todo
endoso de crédito hipotecario naval habrá de inscribirse en el Registro, para
que quien lo recibe por este medio pueda exigir su pago, mediante el
procedimiento que se establece en esta ley.
En el artículo 3 de la misma Ley se establecía que el contrato en que se
constituya hipoteca, solamente podrá otorgarse: a) Por escritura pública, b)
Por póliza de agente de cambio y bolsa, corredor de comercio o corredor
intérprete de buques, que firmen también las partes o sus apoderados.
En el párrafo primero del artículo 14 de la misma Ley se establecía que para
que surta la hipoteca naval los efectos que dicha ley le atribuyen, ha de estar
inscrita en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que
esté matriculado el buque objeto de ella, o en el correspondiente al lugar de la
construcción, cuando se trate de buques no matriculados.
HIPOTECA DE AERONAVES
Conforme a la Ley de Aeronáutica Civil (en la actualidad se encuentran
derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la
Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley
28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) se inscriben en
el Registro Público de Aeronaves las cargas, gravámenes y preferencias.
HIPOTECA MINERA
Conforme al artículo 172 del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM puede constituirse hipoteca
sobre concesiones inscritas en el Registro Público de Minería.
En el artículo 173 de la misma norma se establece que para los efectos de la
valorización y remate, los contratantes pueden considerar como una sola
unidad, varias concesiones que formen un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre si.
En el artículo 174 de la misma norma se establece que el acreedor tiene
derecho a inspeccionar los bienes dados en garantía y solicitar la mejora de la
misma.
PRENDA MINERA

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En el artículo 146 del Reglamento del Registro Público de Minería aprobado por
Decreto Supremo 27-82-EM/RPM publicado el 12-08-82 establecía que en el
Libro de Prenda Minera se inscribirán los contratos de prenda (en la actualidad
se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas
conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria
contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-
2006) relacionados a la industria minera y los minerales extraídos y
beneficiados.
El Registro de Prenda Minera era un Registro de Contratos que pertenecía al
Registro de Bienes conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366,
dejando constancia que los derechos reales de prendas minera eran prendas
sin desplazamiento.
Conforme al artículo 178 del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM podía darse en prenda
minera todos los bienes muebles destinados a la actividad minera y los
minerales extraídos y/o beneficiados de propiedad del obligado.
En el artículo 179 de la misma norma se establecía que el contrato de prenda
da al acreedor el derecho de ser pagado con el valor de la cosa pignorada con
preferencia a otros acreedores, por el importe del préstamo, sus intereses y los
gastos que se señalen en el contrato. En el segundo párrafo del mismo artículo
se establecía que para ejercitar este derecho, el acreedor deberá formalizar la
prenda por escritura pública e inscribirla en el Registro Público de Minería.
En el artículo 180 de la misma norma se establecía que el deudor conservará
la posesión del bien materia de la prenda, teniendo derecho a usarla. Sus
deberes y responsabilidades son los del depositario, siendo de su cuenta los
gastos que demande la conservación.
El acreedor tiene derecho a inspeccionar el estado de los bienes objeto de
prenda.
En el artículo 181 de la misma norma se establecía que por el contrato de
prenda el deudor queda impedido de celebrar cualquier otro contrato sobre los
mismos bienes sin el consentimiento expreso del acreedor.
Podrá sin embargo, venderlos en todo o en parte, siempre que el acreedor
intervenga para recibir del precio, el monto que constituye su crédito.
Si el precio ofertado de compra fuere menor que el importe de la acreencia, el
acreedor tendrá derecho preferencial para adquirirlo por el tanto, subsistiendo
su acreencia por el saldo. Si el acreedor no prestara su consentimiento para la
venta, el deudor podrá acudir al Poder Judicial para efectuarla en subasta
pública y consignar el valor de la suma que alcance para cubrir el crédito.

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En el artículo 182 de la misma norma se establecía que los bienes dados en

prenda sólo podrán ser trasladados fuera del lugar indicado en el contrato, con
consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario. En el segundo párrafo
del mismo artículo se establecía que la violación de esta norma faculta al
acreedor para exigir la venta inmediata de la prenda, sin perjuicio de la
responsabilidad del deudor por el incumplimiento de sus obligaciones como
depositario.
En el artículo 183 de la misma norma se establecía que en caso de
incumplimiento de pago de la obligación garantizada, se procederá a la venta
de los bienes dados en prenda, en la forma establecida en la segunda parte
del artículo 318 del Código de Comercio, para cuyo objeto el Juez requerirá la
entrega de dichos bienes dentro de un plazo de treinta días, bajo
responsabilidad penal del deudor. En la parte final del mismo artículo se
establecía que si el deudor no entrega el bien pignorado, el Juez podrá, a
solicitud del acreedor ordenar su extracción y depósito en poder de terceros.
En el derogado artículo 318 del Código de Comercio de 1902 se establecía que
en caso de que la prenda no sea de efectos cotizables, la venta se hará por el
Juez en remate, a solicitud del acreedor, sin admitir oposición ni excepción
alguna, siendo necesaria únicamente la tasación de la prenda, sino se hubiere
hecho en el contrato.
FIANZA MERCANTIL
La fianza mercantil es un contrato que se encontraba regulada en el texto
original del Código de Comercio Peruano de 1902, conforme al artículo 430 y
siguientes. Por lo cual es necesario precisar que la fianza mercantil se rige por
las normas del Código Civil Peruano de 1984, conforme a su artículo 2112. En
tal sentido las normas del contrato de fianza del Código Civil Peruano de 1984
se aplican también al contrato de fianza mercantil.
En el artículo 2112 del mismo Código se establece que los contratos de
compra venta, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se
rigen por las disposiciones del presente Código. En el mismo artículo se
establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a
433 del Código de Comercio.
En el derogado artículo 430 del Código de Comercio de 1902 se establecía que
será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el
cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea
comerciante.
PRENDA MERCANTIL
El artículo 315 del Código de Comercio de 1902 establecía que es mercantil la
prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que
regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación de comercio.
El artículo 316 del mismo Código establecía que el prestador tendrá sobre los
efectos o valores pignorados, el derecho de cobrar su crédito con preferencia a
los demás acreedores, quienes no podrán retirarlos de su poder, a no ser que
satisfagan el crédito constituido sobre ellos.
OTRAS GARANTIAS

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Además de las garantías tradicionales que son la hipoteca, el anticresis, la

prenda, el derecho de retención, el aval y la fianza y las garantías especiales,
existen otras garantías que son el fideicomiso en garantía, la inscripción del
Registro Fiscal de Ventas a Plazos, el leasing, la carta fianza, el pacto
comisorio, las arras, la cláusula penal y el seguro de caución, de los cuales nos
ocupamos a continuación.
FIDEICOMISO
El fideicomiso además de ser una garantía es un contrato, que pertenece al
grupo de los contratos denominados Modernos.
El contrato de fideicomiso puede constituirse sobre bienes muebles y sobre
bienes inmuebles, en tal sentido puede celebrarse un contrato de fideicomiso
sobre predios al igual que sobre vehículos.
El contrato de fideicomiso en garantía tiene la ventaja para el deudor que el
bien no se deprecia lo que si ocurre en la ejecución del derecho real de
hipoteca y todas las otras garantías de ejecución judicial.
El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en
la Ley 26702 establece que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el
fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al
dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico
a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. En el
segundo párrafo del mismo artículo se establece que el patrimonio
fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del
fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
En el artículo 274 de la misma Ley establece que la empresa que otorgue
créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa
fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga
de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el
contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentra
integrado por dinero, dando cuenta en éste último caso a la Superintendencia.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que son excluyentes la
calidad de fiduciario y acreedor.
El artículo 243 de la misma Ley establece que para la validez del acto
constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad de
disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos
que la ley establece para el acto jurídico.
REGISTRO FISCAL DE VENTAS A PLAZOS

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El artículo 2 de la Ley 6565 (en la actualidad se encuentra derogada esta ley

conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria
contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-
2006) de 12 de marzo de 1929 establecía que los interesados podrán inscribir,
facultativamente, las ventas a plazo de automóviles, camiones, ómnibus,
bicicletas, motocicletas, sydecars, tractores, pianos, pianolas, armonioums,
órganos, gramófonos (vitrolas), máquinas de coser, máquinas de escribir,
calculadoras, registradoras, motores, linotipos, prensas y máquinas y demás
que sean objeto de ese género de ventas, así como los contratos en que se
establece que la cosa pasará a ser de propiedad del arrendatario, después de
haber efectuado el pago de un determinado número de cuotas.
El artículo 6 de la misma Ley establecía que a solicitud del vendedor que tenga
inscrito el contrato, el Registrador Fiscal notificará al comprador que adeude
mas de tres cuotas consecutivas, para que verifique su pago, y de no
efectuarlo en el término de diez días, mandará recoger la cosa por medio de la
autoridad política para proceder a su remate. El producto de la subasta se
aplicará la pago de las notas pendientes y de los gastos del remate, y el saldo,
si lo hubiere, se entregará al comprador.
Es decir, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos era un Registro de Contratos y la
inscripción en dicho Registro tenía el atractivo de un procedimiento
extrajudicial bastante atractivo para el vendedor.
LEASING
El leasing además de ser una garantía es un contrato, que pertenece al grupo
de los contratos denominados contratos modernos.
Conforme al art. 1 del D.Leg 299 el leasing es un contrato mercantil que tiene
por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso de la arrendataria, mediante de pago de cuotas periódicas
y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor
pactado.
Conforme al artículo 2 del mismo Decreto Legislativo cuando la locadora esté
domiciliada país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera
o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y
Seguros para operar de acuerdo a ley.
El artículo 4 del mismo Decreto Legislativo 299 establece que los bienes
materia de arrendamiento financiero, deberán ser plenamente identificados.
La locadora mantendrá la propiedad de dichos bienes hasta la fecha en que
surta efecto la opción de compra ejercida por la arrendataria por el valor
pactado.
El artículo 8 del mismo Decreto Legislativo 299 establece que el contrato de
arrendamiento financiero se celebra mediante escritura pública, la cual podrá
inscribirse a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre
inscrita la arrendataria.
CARTA FIANZA

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La carta fianza es un instrumento que otorga una entidad bancaria del Sistema
Financiero Nacional a favor de determinada persona con total seguridad y
claridad de su contenido, en forma solidaria, incondicional, irrevocable y de
realización automática (garantía que se ejecuta extrajudicialmente, es decir,
sin proceso judicial), mediante la cual el Banco garantiza a un cliente frente a
un tercero. Es decir, en el otorgamiento de la carta fianza intervienen tres
partes que son las siguientes dos contratantes y la entidad bancaria del
Sistema Financiero Nacional que garantiza a uno de los contratantes. Dejando
constancia que la carta fianza es una garantía que no sólo garantiza el
cumplimiento de contratos sino que también garantiza el cumplimiento de otro
tipo de obligaciones como el cumplimiento de obligaciones tributarias.
Para algunos tratadistas existe duda si la carta fianza es o no un título valor,
por lo cual es necesario precisar que la carta fianza no es un título valor.
El artículo 137 del Código Tributario hace referencia a la carta fianza como
requisito para presentar reclamación. En el párrafo cuarto del mismo artículo
se establece que las condiciones de la carta fianza, así como el procedimiento
para su presentación serán establecidas por la Administración Tributaria
mediante Resolución de Superintendencia, o norma de rango similar.
Conforme al inciso b del artículo 2 de la Resolución de Superintendencia 98-
97/SUNAT que regula las Disposiciones y Procedimientos para la presentación
de la Carta Fianza a que se refiere el artículo 137 del Código Tributario, es uno
de los requisitos de la carta fianza que sea irrevocable, solidaria, incondicional
y de ejecución inmediata.
Dejando constancia que conforme al numeral 2 del artículo 18 del Reglamento
de Aplazamiento y/o Fraccionamiento de la Deuda Tributaria aprobado por
Resolución de Superintendencia 89-99-SUNAT publicada el 02-08-99, dicho
requisito es una característica de la carta fianza.
Dejando constancia que en el Estado Peruano la carta fianza se encuentra mas
desarrollada en la legislación tributaria.
De la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado merece especial
atención el segundo párrafo del art. 40 y del Reglamento de dicha Ley el
primer párrafo del artículo 38.
El segundo párrafo del artículo 40 de La Ley de Adquisiciones y Contrataciones
del Estado contenida en la Ley 26850 publicada el 03-08-97 establece que las
garantías que acepten las Entidades, deben ser incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la respectiva
Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que
deben ser de primer orden y que deberán estar dentro del ámbito de
supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros.
El primer párrafo del artículo 38 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por el D.S. 039-98-PCM publicado el 28-09-
98 establece que las garantías a que se refiere el artículo 40 de la Ley serán
emitidas por cualquier empresa autorizada y sujeta al ámbito de la
Superintendencia de Banca y Seguros, las cuales serán, sin beneficio de
excusión, incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática
al solo requerimiento de la Entidad.
Es decir, en estas dos últimas normas no se hace referencia expresa a la carta
fianza.

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En el artículo 42 del Reglamento en mención se establece que la garantía de

fiel cumplimiento será ejecutada para cubrir las penalidades establecidas en el
artículo 82 del Reglamento en mención o en el contrato, cuando el
incumplimiento del Contratista haya quedado determinado mediante decisión
o resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos y luego de descontar
los adeudos que pudiera tener la Entidad con el Contratista.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la garantía de
seriedad de cumplimiento será ejecutada cuando la resolución contractual, por
causa imputable al Contratista, haya quedado determinada mediante decisión
o resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la Entidad ejecutará
las garantías si éstas no fuesen renovadas oportunamente por el Contratista.
El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas
(RULCOP) aprobado por D.S. 034-80-VC abrogado por la Tercera Disposición
Final de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establecía en el
artículo 8.1.12 que las cartas fianza referidas en dicho Reglamento y que con
arreglo al Decreto Ley 19390 tienen el carácter de solidarias, se harán
efectivas por el monto afianzado, a requerimiento notarial de la más alta
autoridad de la Unidad Ejecutora de la Entidad Licitante o Contratante.
El Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que se
encuentra abrogado también hacía referencia a carta fianza en los artículos
4.3.16 primer párrafo, 5.2.1 primer párrafo, 5.2.3, 5.5.10 tercer párrafo, 6.2.8
inciso e), 6.5.21.03 primer párrafo, 8.1.12 primer párrafo.
El artículo único del D. Ley 19390 establece que las obligaciones derivadas de
las cartas-fianza incondicionadas y de realización automática de que trata el
Reglamento General de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, tienen el
carácter de solidarias y deben ser cumplidas sin mas requisito que el
requerimiento notarial del acreedor.
PACTO COMISORIO
El pacto comisorio se encontraba prohibido en el derecho positivo peruano
conforme al Código Civil Peruano de 1984 en cuyo artículo 1066 establecía que
aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien
prendado por la cantidad prestada, y en la parte final del mismo artículo se
establecía que es nulo el paco en contrario.
En tal sentido para algunas personas era necesario modificar el Código Civil
Peruano de 1984 para permitir como mecanismo de ejecución el pacto
comisorio en el derecho real de prenda.
ARRAS
Las Arras se encuentran reguladas en el artículo 1477 y siguientes del Código
Civil Peruano de 1984.
En el artículo 1478 del Código Civil Peruano de 1984 se establece que si la
parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservado
las arras. En el mismo artículo se establece que si quien no cumplió es la parte
que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble
de las arras.

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El artículo 1481 del Código Civil Peruano de 1984 establece que si se retracta
la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si
se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de
ejercitar el derecho.
CLAUSULA PENAL
Conforme al artículo 1341 del Código Civil Peruano de 1984 la cláusula penal
es el pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de
limitar el resarcimiento a esta prestación a que se devuelva la
contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización
del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la
penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran
mayores.
SEGURO DE CAUCION
El seguro de caución es utilizado para el cumplimiento de una obligación y se
encuentra mas desarrollado en Argentina. En Argentina cumple la función que
en el Estado Peruano cumple la carta fianza. En el Estado Peruano se
encuentra desarrollado en materia aduanera. Es necesario precisar que el
seguro de caución es un contrato.
CLASIFICACION DE LAS GARANTIAS
CLASIFICACION PRINCIPAL
GARANTIAS REALES Las garantías reales son las garantías que recaen sobre
bienes entre las cuales podemos citar la hipoteca, la anticresis, el derecho de
retención y el contrato de fideicomiso en garantía. Las garantías reales se
clasifican en dos grupos que son los siguientes: garantías que recaen sobre
bienes muebles, y garantías que recaen sobre bienes inmuebles que son la
hipoteca y la anticresis.
GARANTIAS PERSONALES
Las garantías personales son las garantías que recaen sobre las personas entre
las cuales podemos citar el aval y el contrato de fianza.
POR SU REGISTRABILIDAD
GARANTIAS REGISTRABLES
Las garantías registrables son las garantías que pueden registrarse en un
Registro jurídico, por ejemplo son garantías registrables la hipoteca y el
anticresis. Las garantías registrables se clasifican en garantías registradas y
garantías no registradas.
GARANTIAS NO REGISTRABLES
Las garantías no registrables son las garantías que no pueden registrarse en
un registro jurídico, por ejemplo son garantías no registrables la fianza, el aval
y la carta fianza.
POR SU SITUACION REGISTRAL
1-GARANTIAS REGISTRADAS
Las garantías registradas son las garantías que se encuentran registradas en
un Registro Jurídico, entre las cuales podemos mencionar las hipotecas
inscritas, las anticresis inscritas y el derecho de retención registrado.
2. GARANTIAS NO REGISTRADAS

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Las garantías no registradas son las garantías que no se encuentran

registradas, entre las cuales podemos mencionar las hipotecas no inscritas, las
anticresis no inscritas, los contratos de fianza, el aval y las cartas fianza. Las
garantías no registradas se clasifican en garantías registrables y no
registrables.
POR LA FORMA DE EJECUCIÓN
1 GARANTIAS DE EJECUCION JUDICIAL
Las garantías de ejecución judicial son las garantías que ante el
incumplimiento por parte del deudor se ejecutan ante el Poder Judicial, entre
las cuales podemos mencionar al derecho real de hipoteca.
2. GARANTIAS DE EJECUCION EXTRAJUDICIAL
Las garantías de ejecución extrajudicial son las garantías que ante el
incumplimiento por parte del deudor se ejecutan extrajudicialmente como la
carta fianza.
POR LA NORMA QUE LAS REGULA
1. GARANTIAS REGULADAS POR EL CODIGO CIVIL
Las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 son la hipoteca,
anticresis, el derecho de retención, y el contrato de fianza.
2. GARANTIAS REGULADAS POR OTRAS NORMAS
Las garantías reguladas por otras normas son la carta fianza, que es regulada
por el derecho administrativo, derecho aduanero y derecho tributario; el
fideicomiso en garantía que se encuentra regulado por la Ley General del
Sistema Financiero, de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros.
POR EL ACREEDOR
1. GARANTIAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE BANCOS
Las garantías constituidas a favor de Instituciones del Sistema Financiero son
entre otras el contrato de fideicomiso en garantía.
2. GARANTIAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE CUALQUIER ACREEDOR
Las garantías constituidas a favor de cualquier acreedor son las garantías
reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, entre las que podemos citar: la
hipoteca, la anticresis y el contrato de fianza.
POR EL DEUDOR
1. GARANTIAS CONSTITUIDAS POR CUALQUIER DEUDOR
Las garantías constituidas por cualquier deudor son las garantías reguladas por
el Código Civil Peruano de 1984, entre las cuales podemos citar la hipoteca, la
prenda vehicular, la anticresis y el contrato de fianza.
2. GARANTIAS CONSTUIDAS SOLO POR CIERTOS DEUDORES
Las garantías constituidas por sólo por algunos deudores son las garantías que
solamente pueden ser constituidas por algunos deudores entre las que
podemos citar la prenda industrial. En la primera parte del artículo 82 de la Ley
General de Industrias contenida en la Ley 23407 se establecía que la prenda
industrial se constituye por toda persona natural o jurídica dedicada a la
actividad industrial.
POR EL ORIGEN
1. GARANTIAS LEGALES

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Las garantías legales son las que tienen como origen la ley. Por lo cual
podemos afirmar que son garantías legales la caución y la contra cautela.
Igualmente es garantía legal la hipoteca legal.
.2. GARANTIAS CONVENCIONALES Las garantías convencionales son las que
tienen como origen el acuerdo de los contratantes. Por lo cual podemos
afirmar que son garantías convencionales la hipoteca convencional, el contrato
de fianza constituido por acuerdo de partes y el contrato de fideicomiso en
garantía.
TENIENDO EN CUENTA LA TRASLACION DE DOMINIO DEL BIEN
OTORGADO EN GARANTIA
1.GARANTIAS CON TRASLACION DE DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN
GARANTIA
La garantía que se constituye con traslación de dominio del bien otorgado en
garantía es el contrato de fideicomiso.
2. GARANTIAS SIN TRASLACION DE DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN
GARANTIA
Las garantías que se constituyen sin traslación de dominio del bien otorgado
en garantía son el derecho real de hipoteca, el derecho real de anticresis, el
derecho de retención y la carta fianza entre otras garantías.
TENIENDO EN CUENTA LA POSESION DEL BIEN OTORGADO EN
GARANTIA
1. GARANTIAS CON DESPOSESION
Las garantías que se constituyen con desposesión del bien otorgado en
garantía son el derecho real de anticresis y el derecho de retención.
2. GARANTIAS SIN DESPOSESION
La garantía que se constituye sin desposesión del bien otorgado en garantía es
el derecho real de hipoteca.
OTRA CLASIFICACIÓN
1. GARANTÍAS TRADICIONALES
Las garantías tradicionales son el anticresis, hipoteca, derecho de retención,
aval y fianza.
2. GARANTÍAS ESPECIALES
Las garantías especiales son la hipoteca popular, la prenda de participaciones,
la hipoteca minera.
3. OTRAS GARANTÍAS
Las otras garantías son el fideicomiso, el leasing, la carta fianza, el pacto
comisorio, las arras, la cláusula penal y el seguro de caución.
GARANTÍAS BANCARIAS
1. LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE
SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y
SEGUROS
En el artículo 172 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros se establece
que los bienes dados en hipoteca, PRENDA O WARRANT a favor de una
empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones
propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los
afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.

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En el párrafo segundo se establece que cuando los bienes afectados en

garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad
distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor
que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía.
GARANTÍAS PREFERIDAS
Conforme al numeral 3.10 de la Resolución Nº 572-97-SBS publicada el 22-08-
97, sustituido por el artículo tercero de la Resolución Nº 357-2000-SBS
publicada el 28-05-2000 se consideran como garantías preferidas las
siguientes:
1 Primera hipoteca sobre inmuebles.
2 Primera prenda sobre los siguientes bienes.
a) Instrumentos representativos de deuda no subordinada emitidos por
empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, por bancos e
instituciones multilaterales de crédito y por empresas del sistema financiero y
de seguros del exterior de primer nivel.
b) Instrumentos representativos de capital que sirvan para la determinación de
los índices correspondientes a mecanismos centralizados de negociación del
extranjero de reconocido prestigio a satisfacción de la Superintendencia, o
instrumentos representativos de los valores señalados en el literal d) siguiente.
c) Instrumentos representativos de deuda que tengan cotización en algún
mecanismo centralizado de negociación del extranjero, cuya calificación de
riesgo en el mercado internacional sea no menor a BBB+ o A-2, según
corresponda, de acuerdo a las equivalencias señaladas en las normas emitidas
por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
d) Instrumentos representativos de capital emitidos por personas jurídicas
distintas al deudor, que se transen en mecanismos centralizados de
negociación, calificados en las categorías 1 y 2 o en las categorías AAA, AA y A
según corresponda, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las
normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones, con excepción de las emitidas por la propia empresa
acreedora.
e) Instrumentos representativos de deuda calificados en las categorías CP-1 y
CP-2 o en las categorías AAA, AA y A, según corresponda, de acuerdo con las
equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, que se transen en
mecanismos centralizados de negociación.
f) Certificados de Participación en Fondos Mutuos calificados en las categorías
AAA, AA y A, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas
emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones. Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversión
calificados en las categorías AAA, AA y A, de acuerdo con las equivalencias
contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones.
g) Joyas y metales preciosos con entrega física.
h) Conocimientos de embarque y cartas de porte, emitidos por empresas
transportadoras de reconocido prestigio,
debidamente endosados a favor de la empresa del sistema financiero.
i) Maquinaria y equipos.

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j) Medios de transporte, incluyendo la prenda vehicular.

k) WARRANTS de productos y/o mercaderías de primera clase y de fácil
realización.
3 Primera prenda agrícola o minera.
4 Primera prenda global y flotante.
5 Fiducia en garantía constituida sobre los bienes a que se refieren los
numerales 3.10.1 y 3.10.2.
.6 Seguro de crédito a la exportación para el financiamiento pre y post
embarque, por el monto que cubra la póliza respectiva.
7 Póliza del Programa de Seguro de Crédito para la Pequeña Empresa
constituido por el Decreto Legislativo 879 y su Reglamento Operativo
aprobado por Resolución Ministerial Nº 038-97-EF/15 del 13 de marzo de 1997,
por el monto que cubra la póliza respectiva.
8 Cartas fianza y avales emitidos por empresas de los sistemas financiero y de
seguros del país y por bancos o empresas del exterior de primer nivel.
9 Otros que la Superintendencia determine.
GARANTÍAS PREFERIDAS DE MUY RÁPIDA REALIZACIÓN.
Conforme al numeral 3.11 de la Resolución Nº 572-97-SBS publicada el 22-08-
97, sustituido por el artículo tercero de la Resolución Nº 357-2000-SBS
publicada el 28-05-2000 se consideran como garantías preferidas de muy
rápida realización las siguientes:
1 Primera prenda sobre los siguientes bienes:
a) Depósitos en efectivo en moneda nacional y moneda extranjera constituidas
en las empresas del sistema financiero.
b) Instrumentos representativos de deuda pública externa emitidos por el
Gobierno Central o instrumentos representativos de obligaciones del Banco
Central de Reserva del Perú.
c) Instrumentos representativos de deuda emitidos por gobiernos centrales o
bancos centrales que se coticen en mecanismos centralizados de negociación,
calificados en grado de inversión por clasificadoras de riesgo a satisfacción de
la Superintendencia.
d) Valores mobiliarios que sirvan para la determinación del Índice Selectivo de
la Bolsa de Valores de Lima, con excepción de los emitidos por la empresa
deudora y acreedora.
e) WARRANTS de COMMODITIES que sean transados en mecanismos
centralizados de negociación o cuya negociación en mercados secundarios sea
frecuente.
.2 Derechos de carta de crédito irrevocables con documentos negociados sin
discrepancias, pendientes de cobro del banco emisor, cuando éste sea una
empresa del sistema financiero del exterior de primer nivel.
3.11.3 Fideicomiso en garantía sobre los bienes señalados en el numeral
3.11.1.
PRIVILEGIOS

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Los privilegios se encuentran agrupados en la Ley del Nuevo Sistema

Concursal la que tiene como antecedente legislativo la Ley de
Reestructuración Patrimonial, contenida en el D. Ley. 845, luego la Ley de
Reestructuración Empresarial, contenida en el D. Ley 26116 y luego la Ley
Procesal de Quiebras, contenida en la Ley 7566, que tiene como antecedente
legislativo el Código de Comercio de 1902. Los privilegios también se
encuentran establecidos en otras normas conforme se detalla a continuación.
El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado
establece que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.
El artículo 5 del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF
establece que cuando varias entidades públicas sean acreedores tributarios de
un mismo deudor y la suma no alcance a cubrir la totalidad de la deuda
tributaria, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales
y las entidades de derecho público con personería jurídica propia concurrirán
en forma proporcional a sus respectivas acreencias
El artículo 6 del mismo Código establece que las deudas por tributos gozan
de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán
prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores
cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales
adeudados a los trabajadores, alimentos, hipoteca o cualquier otro derecho
real inscrito en el correspondiente Registro.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la Administración
Tributaria podrá solicitar a los Registros la inscripción de Resoluciones de
Determinación, Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa, la misma que
deberá anotarse a simple solicitud de la Administración, obteniendo así la
prioridad en el tiempo de inscripción que determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la preferencia de los
créditos implica que unos excluyen los otros según el orden establecido en el
presente artículo.
En el cuarto párrafo del mismo artículo se establece que los derechos de
prelación pueden ser invocadas y declarados en cualquier momento.
El artículo 42 de la Ley 27809 que contiene la Ley General del Sistema
Concursal, publicada el 08-08-2002 establece que en los
procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en
el pago de los créditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores,
aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes
previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja
de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales
creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos
pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones
incluyen expresamente los conceptos a que se refiere el artículo 30 del
Decreto Ley 25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal C de
dicho artículo.
Segundo: Los créditos alimentarios, hasta la suma de una (1) Unidad
Impositiva Tributaria mensual.

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Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis,

WARRANTS, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre
bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido
constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con
anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32. Las
citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberá estar inscrita en el
Registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores.
Estos créditos mantienen el presente de preferencia aún cuando los bienes
que garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes
anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que
garantizaba los créditos.
Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro
Social de Salud – ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y
recargos.
Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte
de los créditos tributarios que, conforme al literal d del artículo 48.3, sean
transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer
orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que
garantizaba dichos créditos.
Cualquier pago efectuado por el deudor a algunos de sus acreedores, en
ejecución del Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación, será
imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital luego a gastos
e intereses, en ese orden.

CONCEPTO DE DERECHO REAL EN LA DOCTRINA CLÁSICA: ORTOLÁN Y

DEMOLOMBE.
-En el artículo 497 se establece que derecho "a todo personal corresponde una
obligación personal y que no hay obligación que corresponda a derechos
reales", donde Vélez Sarsfield trata de demostrar que la "obligación" de
respetar el derecho real que incumbe a todos los miembros de la sociedad con
los cuales el titular está en contacto, no es una obligación propiamente dicha,
sino que es el simple deber de abstención ERGA OMNES propio de los derechos
reales.
En la nota al Art. 497, según ORTOLÁN: "derecho personal es aquel en que una
persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto
pasivo del derecho.
De otro modo: derecho personal es aquel que da la facultad de obligar
individualmente a una persona a una prestación cualquiera; y derecho real es
aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o
menor". Por su parte, DEMOLOMBE, quien es trascripto por nuestro codificador
en la nota al Título IV, Libro III, dice: "Derecho real es el que crea entre las
personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que no se
encuentran en ella sino dos elementos: la persona que es el sujeto activo del
derecho, y la cosa, que es el objeto". -
Concepciones no clásicas:
Obligación pasivamente universal (PLANIOL)

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Pese a no ser quien la plantea por primera vez, PLANIOL es quien la expone de
manera orgánica: KANT ya señalaba que todo derecho es, necesariamente,
una relación entre personas, y que a todo derecho corresponde un deber. El
derecho real, por lo tanto, es el que establece una relación jurídica entre una
persona como sujeto activo, y todas las otras como sujetos pasivos, relación
que tiene la misma naturaleza que la de las obligaciones propiamente dichas.
Para esta concepción el lazo obligatorio ERGA OMNES se hace visible cuando el
derecho real es violado: el contraventor no podría ser condenado si no
estuviera obligado con anterioridad, y por ello la concepción tradicional sería
absurda, ya que equivaldría a imponer una obligación a cargo de una cosa y a
favor de una persona, lo que resulta inadmisible. Se niega así la distinción
entre derechos reales y personales: ambos son obligaciones, en el caso de los
derechos reales la "obligación pasivamente universal". Desconoce ésta teoría
dos aspectos: lo típico del derecho real que es el señorío del titular sobre la
cosa, y señalar solo un aspecto que es común a todos los derechos: el deber a
cargo de la sociedad de respetar los derechos ajenos.
Siempre en cualquier análisis debemos conocer la finalidad, la fuerza motriz
del esfuerzo. Aquí, lo es, en tanto derecho, la regulación de conflictos de
intereses, la promoción de conductas valoradas positivamente, y represión de
las opuestas, en definitiva, lograr que lo que no es posible en los hechos, lo
sea por un deber-ser.
El enfoque liminar debe dirigirse al hecho, al cual la sociedad le atribuye un
valor y por tanto merece ser atendido y regulado. No podemos escapar de la
trilogía de VIRALLY "HECHO-VALOR-DERECHO". Nada es más acertado.
El hecho debe ser bien comprendido, en forma no total pero suficiente, por lo
que debe tomárselo como un químico que pone su objeto de estudio en el
microscopio.
El valor, es fundamental a la hora de dictar leyes que deben satisfacer las
demandas de un pueblo, y también a la hora de interpretar e integrar, cuando
se busca conocer la voluntad del legislador o de la norma.
Ahora, pues, recorreremos brevemente esta realidad causa, objeto y finalidad
del derecho informático.
APLICANDO LA DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL A LA PROPIEDAD,
diremos que esta se manifiesta en el poder jurídico que una persona ejerce en
forma directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en
sentido jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por
virtud de una relación que se origina entre el titular y dicho sujeto.
La propiedad es el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida
de una manera absoluta y exclusiva a la acción y voluntad de una persona.
Comparamos el derecho real con la propiedad: la propiedad es un poder
jurídico que se ejerce en forma directa e inmediata; todo el derecho real
también es un poder jurídico que se ejerce en forma directa e inmediata.
En la propiedad este poder jurídico se ejerce sobre una cosa, es decir, sobre un
bien corporal. No hay propiedad sobre bienes incorporales.

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El derecho de propiedad implica un poder jurídico directo sobre la cosa para

aprovecharla totalmente. El poder jurídico total significa que se tiene la
posibilidad normativa de ejecutar todos los actos de dominio o de
administración es decir, se trata de un aprovechamiento jurídico y no
económico.
El derecho de propiedad implica una relación jurídica entre el propietario o
sujeto, y un sujeto universal. El sujeto pasivo universal queda constituido por
el conjunto de personas que de manera permanente o transitoria integran una
comunidad jurídica, pues se requiere siempre un dato especial (proximidad
material) para que exista la oponibilidad del derecho de propiedad a los
terceros y la posibilidad física de su violación.
DEFINICIÓN ANALÍTICA DEL DERECHO REAL. BREVE EXPLICACIÓN DE
SUS ELEMENTOS:
Según Guillermo L Allende: "Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial,
cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona
(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa
publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso
de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas
inherentes al IUS PERSEQUENDI y al IUS PRAEFERENDI".
Análisis:
a) Derecho absoluto: implica su oponibilidad ERGA OMNES.
b) De contenido patrimonial: de conformidad con el Código Civil, los derechos
reales son susceptibles de valor, por lo que integran el patrimonio.
c) Naturaleza jurídica de sus normas: Sustancialmente de orden público, lo que
surge del Art. ("NUMERUS CLAUSUS"), de la nota al Art. ("... la naturaleza de
los derechos reales está fijada en consideración al bien público y al de las
instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares"), lo que
nos quiere decir que todas las normas relativas a los derechos reales sean de
orden público.
d) Sujeto activo: Puede serlo una persona física o ideal.
e) Objeto: son las cosas en el sentido ciertas, individualmente determinadas,
en el comercio y actualmente existentes (nota "... no puede haber un derecho
sin objeto".
f) Relación inmediata: su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la
que recae el derecho, no necesita ningún intermediario.
g) Publicidad: si el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable que
ese derecho pueda ser conocido también por todos. Hay dos formas de
cumplimentarlo: la tradición (sistema tradicional del Código Civil, Art. 577 y
nota), y la inscripción en registros especiales (sistema actual combinados con
el de la tradición).
h) Sujeto pasivo y su deber de abstención: es la base del concepto de la
"obligación pasivamente universal". El sujeto pasivo es toda la sociedad, quien
está obligada a respetar la acción del titular del derecho sobre su cosa.
i) Acciones reales: Protegen a los derechos reales en caso que se atente contra
su existencia, plenitud o libertad. Son las acciones reivindicatorias, confesaría
y nugatoria.

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j) IUS PERSEQUENDI Y IUS PRAEFERENDI: perseguir la cosa en manos de

cualquiera que la tenga (con las limitaciones de la propia ley), y ventajas como
el privilegio, derecho de exclusión, etc.
DEFINICIÓN DEL DOMINIO:
Dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida
a la voluntad y a la acción de una persona. Es el más amplio derecho de
señorío que puede tenerse sobre una cosa, lo que no quiere decir que sea un
derecho ilimitado y sujeto al arbitrio individual, ya que como todo derecho se
encuentra regulado por el ordenamiento jurídico.
Reconoce sus fuentes en AUBRY Y RAU: "La propiedad en el sentido propio de
esta palabra (dominio) expresa la idea de poder jurídico, el más completo de
una persona sobre una cosa, y puede definirse como el derecho en virtud del
cual una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva a la
voluntad y a la acción de una persona."
Los caracteres del dominio son: Exclusivo, perpetuo y absoluto.
CLASIFICACIÓN DEL DOMINIO: PERFECTO E IMPERFECTO.
Es pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún
derecho real hacia otras personas y dominio imperfecto son: El dominio
fiduciario, el revocable y el desmembrado.
Dominio Fiduciario: Existe cuando el titular (fiduciario) recibió un bien del
constituyente con el fin que en un plazo o dada una condición lo transmita a su
vez a un tercero (fideicomisario).
Dominio Revocable: Es aquel que se tiene sujeto a una condición o plazo
resolutorios, verificado el cual, la cosa vuelve a manos del tramitante.
Dominio Desmembrado: se da cuando su titular ha constituido un derecho real
a favor de otro sobre su propia cosa.
¿Cómo podríamos caracterizar el abuso del derecho?
La ley faculta al propietario de la cosa a: USARLA, GOZARLA, SERVIRSE DE
ELLA, POSEERLA, y anteriormente los facultaba a desnaturalizarla, degradarla
o destruirla como consecuencia no aprobada pero inevitable del carácter
absoluto del dominio, lo que fue reemplazado por los actuales Arts. De la ley
es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse
de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular, y el ejercicio de éstas
facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
COPROPIEDAD Y PROPIEDAD EN CONDOMINIO:
Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho patrimonial pertenecen, pro
indiviso, dos o más personas. Los copropietarios no tienen dominio sobre
partes determinadas de la cosa, sino un derecho de propiedad sobre todas y
cada una de las partes de la cosa en cierta porción, es decir sobre parte
alícuota:
LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN METERÍA DE
COPROPIEDAD:
Todo acto de dominio, es decir, de disposición tanto jurídica como material,
solo es valido si se lleva a cabo con el consentimiento unánime de todos los
copropietarios.

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Los actos de administración de la cosa objeto de copropiedad se llevarán a

cabo por la mayoría de personas y de intereses, y comprenden todos aquellos
actos de conservación y de uso de la cosa sin alterar su forma, sustancia o
destino.
LAS FORMAS DE COPROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE DESDE LOS SIGUIENTES
PUNTOS DE VISTA:
Copropiedades voluntarias y forzosas: existe un principio fundamental en esta
materia, nadie esta obligando a permanecer en la indivisión y en consecuencia
no es valido el pacto por el cual los condueños se obligan permanentemente a
permanecer en dicho estado. Se reconoce en condueño el derecho de pedir la
división cuando lo plazca.
La copropiedad forzosa: son aquellas en que, por la naturaleza de las cosa,
existe una imposibilidad para llegar a la división o a la venta de manera que la
ley se ve obligada a reconocer este estado que impone3 la propia naturaleza.
Copropiedades temporales y permanentes: toda copropiedad ordinariamente
es temporal, como consecuencia de que es voluntaria. Especialmente puede
ser permanente cuando sea forzosa.
COPROPIEDADES REGLAMENTADAS Y NO REGLAMENTADAS:
Las reglamentadas son aquellas formas especiales que han merecido una
organización del legislador, tomando en cuenta ciertas características y
conflictos que puedan presentarse, dada su naturaleza.
Copropietarios sobre bienes determinados o sobre un patrimonio o
universalidad:
Generalmente la copropiedad recae sobre un bien o bienes determinados pero
existe un caso de copropiedad sobre un patrimonio integrado con su activo y
pasivo; es el caso de la propiedad hereditaria. Esta copropiedad sobre un
patrimonio tiene la característica especial de comprender bienes, derechos y
obligaciones.
En cuanto a la copropiedad sobre un bien o bienes determinados, que recae
sobre un derecho o una cosa, la parte alícuota se refiere siempre aun valor
positivo y estimable en dinero en el activo del copropietario.
PROPIEDAD EN CONDOMINIO:
Condominio: es el régimen jurídico que integra las modalidades y limitaciones
al dominio de un predio o edificación y la reglamentación de su uso y destino,
para su aprovechamiento conjunto y simultaneo.
Los titulares de la propiedad en condominio reciben la denominación de
condóminos. La titularidad puede referirse a un espacio o un uso y bienes
determinados en forma exclusiva, cuyo aprovechamiento o disposición es
libre, que se determinan bienes o áreas y bienes de uso común, los que no
podrán ser objeto de acción divisoria y son inseparables de la propiedad
individual.
El conjunto de bienes privativos, con las áreas, instalaciones y bienes de uso
común, que hacen posible su aprovechamiento por un grupo de titulares, se
denomina "unidad con- dominial".
El conjunto de bienes cuyo aprovechamiento y libre disposición corresponde u
un condominio, se denomina "unidad privativa".
LOS CONDOMINIOS SE PUEDEN CLASIFICAR DE LA SIGUIENTE MANERA:

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De acuerdo al funcionamiento y aprovechamientote los elementos comunes

los condominios pueden ser:
Simples: cuando las áreas comunes y sus obras de infraestructura y
equipamiento, corresponden a una solo unidad condominal.
Compuesto: cuando una parte de las áreas comunes y obras de
infraestructura y equipamiento, son aprovechadas por los titulares de dos o
más unidades con domínales, que coexisten en un mismo predio.
En atención de la distribución de las áreas privativas y comunes el condominio
puede ser:
Horizontal: cuando a cada condominio le corresponde como área privativa
una fracción o lote del predio, con su edificación e instalaciones.
Vertical: cuando la totalidad del predio es bien común y una misma
estructura arquitectónica, se divide en áreas privativas.
Mixto: cuando concurren las condiciones a que se refiere los párrafos
anteriores, para los condominios horizontal y vertical.
DERECHO REAL DE POSESIÓN: Puede definirse como una relación o estado
de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa
para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus domini o como
consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno.
En nuestro derecho positivo son objeto de posesión: Los bienes susceptibles de
apropiación, pueden ser poseídos.
En la posesión de los derechos es necesario distinguir dos casos complemente
distintos:
Poseer una cosa por virtud de un derecho, o bien poseer un derecho en si.
En los derechos reales la primera forma consiste en poseer una cosa por virtud
de un derecho real. Es la posesión que tiene el dueño como consecuencia de la
propiedad; es la posesión del usufructuario sobre la cosa objeto del usufructo
como consecuencia de su derecho real, y así sucesivamente.
La segunda forma se presenta cuando se posee un derecho real en si mismo,
consiste en gozar de ese derecho ejercitando todos los actos que implica su
ejercicio efectivo, téngase titulo o no. En esta segunda forma, puede tenerse la
posesión del derecho real sin tener el título que legítimamente acredite ese
derecho. En cambio en la primera forma la posesión de la cosa se tiene como
consecuencia de un derecho real legítimamente adquirido.
La posesión de los derechos reales siempre trae en forma indirecta la posesión
de las cosas.
NATURALEZA JURÍDICA: Es un derecho real autónomo, se debió crear una
normativa específica, para resolver todos los problemas que pueden
presentarse en la propiedad horizontal y que son ajenos a los otros dos
derechos reales sobre la cosa propia. (Dominio y Condominio).
Existe un consorcio que constituye un ente distinto de cada uno de los titulares
de los diferentes derechos de propiedad horizontal; los derechos y
obligaciones de los mismos están regulados por un reglamento de propiedad y
administración, cuya redacción e inscripción registrar dan nacimiento al
llamado estado de propiedad horizontal.
El dueño de un departamento es dueño de este, pero tiene que compartir las
paredes, piso y techo. Tampoco lo puede utilizar como quiera, tiene que
adaptarse al fin que fu creado.

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PROPIEDAD HORIZONTAL:
. Propiedad de pisos o apartamentos de un mismo inmueble, pero sustrae de la
autonomía privada a la vez, determinadas materias que permanecen
inderogables por mandato mismo de la ley.
ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS FUENTES:
Art.1. de la ley de propiedad horizontal, establece el escalonamiento de las
fuentes rectoras de esta materia en la forma siguiente:
 la disposición técnica de la ley especial.
 las normas del CC en cuanto no se opongan a las anteriores.
OBJETO:
El objeto primordial de la ley reside en la ordenación de los distintos intereses
que afectan a los propietarios de las diversas viviendas y locales que
estructuralmente constituye un todo.
La propiedad horizontal es un derecho real inmobiliario, que además, debe
recaer sobre un inmueble edificado, el que constituye el objeto de la suma de
todos los derechos reales que concurren sobre el mismo. El objeto es la unidad
funcional, compuesta del sector privativo independiente y del porcentaje sobre
el terreno y demás partes y casos comunes.
PARTES PRIVATIVAS:
Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o
departamentos de un edificio de una sola planta que sean independientes y
que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común podrán
pertenecer en condominio a más de una persona.
EL OBJETO EXCLUSIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL PUEDE
CONSISTIR EN:
Los pisos de un edificio: Se da en este caso la verdadera división horizontal,
Puesto que el objeto esta íntegramente ubicado entre los dos planos
horizontales.
Los departamentos de un mismo piso: La palabra departamento abarca tanto
vivienda como cada una de las partes en que se divide, por ejemplo un
edificio.
En este supuesto la división es vertical.
c. Los departamentos de un edificio de una sola planta: en este caso es más
nítida la división vertical, no existe planos superpuestos salvo los que
Constituyen el piso y el techo de la totalidad del edificio.
Por lo tanto la propiedad horizontal puede aplicarse a locales de comercio,
galerías comerciales, oficinas, consultorios, puesto de un mercado, cocheras,
etc.
Cosas y partes comunes.
Cosas de uso común del edificio.
Cosas indispensables para el mantenimiento de la seguridad del edificio.
Principio de necesidad común.
La siguiente. clasificación no es taxativa y el reglamento de copropiedad
puede incluir otras:
El terreno.
Cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías,
vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entradas, jardines.

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Locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente

o fría, refrigeración, etc.
Los locales para alojamiento del portero y portería.
Ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general. todos los
artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común.
Sótanos y azoteas lo son, salvo convención en contrario.
Cosas muebles que figuren en el reglamento de copropiedad.
Terreno: se trata de una cosa necesariamente común, es el suelo sobre el que
asienta el edificio, si bien su superficie puede ser mayor. La copropiedad
abarca la extensión que surge del respectivo titulo, aunque algunos sectores
estén libres de construcción.
DEMÁS COSAS Y PARTES COMUNES:
Si bien puede concebirse un edificio cuya única parte común sea el terreno, lo
normal es que haya muchas otras. Son dos:
Cosas de uso común del edificio y cosas indispensable para mantener la
seguridad del mismo.
Cosas de uso común: Son las cosas afectadas al uso de todos los propietarios,
aunque en la práctica algunos no las utilicen. Ejemplo: puerta de entrada,
Pasillos, ascensores, tanque de agua, etc.
Cosas indispensables para la seguridad: Se trata de cosas que deben ser
comunes por cuanto hacen a la seguridad misma del edificio o a si estabilidad,
aunque no sean de uso común sino exclusivos por ejemplo: cimientos, muros
columnas, techos, etc.
LO PRINCIPAL Y LO ACCESORIO EN EL OBJETO DE LA PROPIEDAD
HORIZONTAL:
El objeto de la Propiedad Horizontal: Es la unidad funcional, el derecho que se
tiene sobre las partes comunes es inseparable del que recae sobre las partes
privativas.
Artículo 3. Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su
destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás.
El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, será proporcionado
al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo
de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del
impuesto o contribución fiscal.
Los derechos de cada propietario en los bienes comunes: Son inseparables del
dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia.
Gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán comprendidos
esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos con relación a los mismos,
separadamente del piso o departamento a que accedan.
La enajenación de la parte privativa involucra el porcentual que le corresponde
a la misma con relación a las partes comunes. Se vende entonces el
departamento más un tanto porcinito indiviso del terreno y demás partes de
cosas comunes.
ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

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Estado de la Propiedad Horizontal: Para que puedan llegar a existir los

derechos reales de la Propiedad Horizontal sobre cada una de las unidades
sobre las que se han dividido un edificio, es necesario que con anterioridad
haya nacido el denominado estado de la Propiedad Horizontal. Esto sucede
cuando es redactado por escritura pública el reglamento de copropiedad y
administración y, además, es inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble.
Modos de Adquisición:
Se ejerce por la adquisición. Las formas de adquisición son tres: la tradición, la
sucesión y la prescripción.
*Tradición: Rige la teoría del titulo y del modo, para la adquisición derivada y
por actos entre vivos del derecho real de Propiedad Horizontal son necesarios:
el título suficiente (compra venta, donación, permuta) hecho por escritura
pública y el modo suficiente, o sea la tradición. Para la oponibilidad es
necesaria la inscripción del titulo en el Registro Inmobiliario.
*Sucesión: Ya que es un derecho real no solo sobre cosa propia transmisible no
solo por actos entre vivos sino también por MORTIS CAUSA se lo puede adquirir
por sucesión AB-INTESTATO o testamentaria y ésta título de heredero o por
medio de un simple legado.
*Prescripción: La Propiedad Horizontal es USUCAPIBLE por la larga o la breve.
Si fueren varias los poseedores de un edificio sin subdividir deberán primero
usucapir el condominio y luego a través de la partición podrán arribar a la
Propiedad Horizontal.
POSIBILIDAD DE ARRIBAR A LA PROPIEDAD HORIZONTAL A TRAVÉS DE
LA PARTICIÓN DEL CONDOMINIO:
Es necesario que la partición sea físicamente posible o sea la independencia y
la salida a la vía pública directamente o por un pasaje en común. La
adjudicación puede que no equivalga a la partición que le correspondía al
condominio, entonces entre todos puede hacerse un partición mixta o con
saldo.
De no haber conformidad de la totalidad de los condóminos se discute si la
partición en especie puede ser impuesta por uno o alguno de ellos a los
demás. No habría una verdadera partición ya que subsistiría el condominio
sobre el terreno y las demás partes comunes.
LA JURISPRUDENCIA ADMITE ESTA FORMA DE PARTICIÓN BAJO EL
CUMPLIMIENTO DE LOS SIGUIENTES REQUISITOS:
a) Inmueble debe ser susceptible de dividirse en forma tal que las partes
resultantes cumplan con las exigencias de la ley.
b) La partición debe ser cómoda y de fácil realización: No podría aceptarse si
debería hacerse nuevas obras.
c) Debe respetarse el principio de la igualdad
b) Reglamento de Copropiedad y Administración:
El reglamento es el estatuto básico, y regula los derechos. y obligaciones de la
comunidad.
Las cláusulas de este, son la ley que los copropietarios deben obedecer y son
parte integrante del titulo de dominio de c/u de ellos. Además no solo es ley
para sus dueños sino too para los que habiten en esos inmuebles (Ej.
locatarios).

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El reglamento tiene naturaleza contractual a pesar de que se pueda modificar

por mayorías y de que la ley le imponga ciertas cláusulas que limitan por ello
la autonomía de la voluntad.
Si el reglamento es redactado por su único titular de dominio (propietario-
vendedor), no hay problema, pero si tiene que ser redactado por los
copropietarios, debe haber unanimidad, en caso de que no logren ponerse de
acuerdo tendrá que recurrirse a la justicia para que esta resuelva.
Para el caso del reglamento interno, solo hace falta la mayoría que usualmente
es necesaria para los temas comunes.
El Reglamento de Copropiedad debe ser redactado en escritura pública e
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble.
La inscripción da la partida de nacimiento del consorcio (estado de propiedad
horizontal) para que cada unidad pueda ser independiente y vendida. Pero
esto no da la propiedad, sino los requisitos del C. C que es la tradición, titulo
suficiente e inscripción para ser oponible a 3ros.
La existencia del consorcio solo es posible si antes ha sido redactado e
inscripto el reglamento. Teniendo el reglamento naturaleza contractual será
necesario el concurso de voluntades de la totalidad de los condominios recién
ahí nacerá el consorcio de propietarios.
d) Consorcio de Propietarios:
El Art.9 de la ley obliga a la creación de un reglamento de copropiedad y
administración al establecerse el consorcio de propietarios.
La ley habla de propietarios y copropietarios entonces se plantea saber si
existe una figura jurídica además de la de las personas titulares de dominio.
La jurisprudencia y doctrina mayoritaria sostiene que el consorcio es una
persona de existencia ideal o de personalidad restringida a la realización de
ciertos actos indispensables para la defensa, uso y goce de los intereses
comunes.
Por eso el administrador al contratar no lo hace en nombre de cada uno de los
propietarios sino a nombre del consorcio.
Tiene patrimonio propio y es el único titular PROPTER REM del crédito por
expensas comunes.
Pero toda demanda contra el consorcio debe ser dirigida a su representante
legal (administrador) o si este no existiere, a cada uno de sus miembros (no a
uno de ellos), de lo contrario la cedula de notificación esta mal diligenciada.
CLÁUSULAS OBLIGATORIAS Y FACULTATIVAS:
Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un
reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura pública que
se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho Reglamento solo podrá
modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no
menor de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en
escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
EL REGLAMENTO DEBE PROVEER OBLIGATORIAMENTE POR LO MENOS
A LOS SIGUIENTES PUNTOS:

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a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de

ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de
aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos
necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de
servicio de la casa y despedirlo.
b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su
remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de
escritura pública.
c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o
expensas comunes.
LA FORMA DE CONVOCAR LA REUNIÓN DE PROPIETARIOS:
En caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias
para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratándose de
los casos en que en esta ley se exige una mayoría especial.
Al ser esta nominación incompleta correspondió al Art. 3 del reglamento
amplia la nómina.
Artículo 3 - El reglamento de copropiedad y administración deberá proveer
sobre las siguientes materias:
1 - Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva.
2 - Determinación de la proporción que corresponda a cada piso o
departamento con relación al valor del conjunto.
3 - Enumeración de las cosas comunes.
4 - Uso de las cosas y servicios comunes.
5 - Destino de las diferentes partes del inmueble.
6 - Cargas comunes y contribución a las mismas.
7 - Designación de representante o administrador, retribución y forma de
remoción; facultades y obligaciones.
8 - Forma y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias
de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quórum;
mayorías necesarias; cómputo de los votos; representación.
9 - Persona que ha de certificar los testimonios a que se refieren los Arts. 5 y 6
del presente decreto.
10 - Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el
inmueble.
11 - Autorización que prescribe el Art. 27 - agregado por decreto. 23.049/56,
Art. 2.
MODIFICACIÓN Y MAYORÍA:
El reglamento solo podrá modificarse por resolución de los propietarios
mediante una mayoría no menor a los dos tercios, esta modificación deberá
consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
*CLÁUSULAS ESTATUTARIAS: Es necesario la unanimidad pues son las que
se vinculan con los derechos patrimoniales de todos los titulares de la
Propiedad Horizontal. Ejemplo: Las que especifican el destino de las unidades.
*CLÁUSULAS REGLAMENTARIAS: Son las que se relacionan con el régimen
de la administración, funcionamiento de la asamblea y en general con los
asuntos de interés común, los propios reglamentos pueden exigir que haya
otra mayoría pero nunca inferior a los 2/3.
FACULTADES DEL TITULAR DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

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RESPECTO A SU PISO O DEPARTAMENTO: son las propias de un dueño, se

puede distinguir entre facultades materias y jurídicas.
FACULTADES MATERIALES.
derecho de poseer: se trata de un derecho real que se ejerce por la posesión
derecho de usar: deberá sujetarse al destino establecido en el reglamento (no
atentar contra la moral y las buenas costumbre)
Derecho de gozar: puede percibir los frutos
Derecho de disponer materialmente: es limitada
FACULTADES JURÍDICAS:
Cada propietario puede enajenar el piso o departamento que le pertenece o
constituir derechos personales o reales sobre el mismo, por lo tanto tiene los
siguientes derechos.
derecho de enajenar:
derecho de gravar:
derecho de constituir derechos personales: puede local.
derecho de abandonar: es traslativo de propiedad
RESPECTO DE LAS COSAS Y PARTES COMUNES:
Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin
perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás.
LAS FACULTADES DE USO Y GOCE RECONOCEN UNA DOBLE
LIMITACIÓN:
respetar el destino
no perjudicar ni restringir el derecho de los demás.
FACULTADES JURÍDICAS:
Así como no se pueden ejercer facultades jurídicas sobre el piso o
departamento tampoco puede ejerce sobre las cosas y partes comunes. Ultimo
párrafo del Art. 3."Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son
inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En
la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se
entenderán comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos
con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento a que
accedan".
PROHIBICIONES IMPUESTAS A PROPIETARIOS Y OCUPANTES DE PISO O
DEPARTAMENTOS:
. Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su
propio piso o departamento; estando prohibida toda innovación o modificación
que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.
Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o
recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto.
. Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos:
a) Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines
distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración.
b) Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los
vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o
depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio.

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. El propietario del ultimo piso no puede elevar nuevos pisos o realizar

construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros
departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer
obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etc.
Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la
autorización de todos los propietarios.
VIOLACIÓN DE LAS PROHIBICIONES:
Art. 15. En caso de violación por parte de cualquiera de los propietarios u
ocupantes, de las normas del Art. 6. El representante o los propietarios
afectados formularán la denuncia correspondiente ante el juez competente y
acreditada en juicio sumarísimo
Esta legitimado a promover la acción el administrador o los propietarios.
El primero no debe acreditar un perjuicio concreto ya que esta obligado a velar
por el cumplimiento del reglamento. Cuando la acción es intentada por un
propietario impone el requisito de que tenga que demostrar que la trasgresión
le causa un daño.
OBLIGACIÓN DE LOS TITULARES:
Gastos de conservación y reparación de los pisos o departamentos.
Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su
propio piso o departamento; estando prohibida toda innovación o modificación
que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.
Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o
recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto.
Muchas veces se plantea el conflicto de saber sobre el origen del daño esto es
si proviene de partes comunes o privativas.
. Los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada
propietario independientemente. A tal efecto se practicarán las valuaciones en
forma individual, computándose a la vez la parte proporcional indivisa de los
bienes comunes.
EXPENSAS:
Gastos de conservación y reparación de los pisos o departamentos.
La primera parte del Art.5. Cada propietario atenderá a los gastos de
conservación y reparación de su propio piso o departamento.
Los distintos titulares de la propiedad deben realizar a su costa todas las obras
y gastos de conservación y reparación que sean necesarios para el
mantenimiento de su piso o departamento.
A veces es difícil establecer el origen del daño, es decir si proviene de partes
comunes o privativas.
EXPENSAS COMUNES: Son gastos normales u ordinarios originados en la
conservación, reparación y funcionamiento de las cosas y servicios comunes y
que están a cargo de todos los propietarios.
Cada uno responde en proporción al valor de su piso o departamento con
relación al conjunto, es decir cuanto mayor sea el porcentual mayor será la
contribución a los gastos comunes. La ley admite que se puedan adoptar otros
criterios de distribución ya que permite el pacto en contrario plasmado en el
reglamento.

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Puede convenirse que determinadas unidades contribuyan a ciertos gastos en

una proporción menor, o bien que queden eximidas de contribuir a condición
de que no se beneficien con la cosa o servicio que genera el gasto.
La eximición solo deberá referirse a los gastos de funcionamiento y
mantenimiento, no así a los gastos de la adquisición o reposición de cosas
comunes pues de ser así las unidades exceptuadas adquirirían la propiedad de
tales cosas sin hacer ningún desembolso.
EXPENSAS DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN DE LAS
COSAS COMUNES:
El Art. 8. "Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus
pisos o departamentos salvo convención en contrario, las expensas de
administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio,
indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad,
comodidad y decoro.
QUEDAN COMPRENDIDOS:
-Los gastos que origina el mantenimiento y uso de los servicios comunes
(ascensores, portero eléctrico, bomba de agua).
-La energía eléctrica para iluminación de las partes comunes y alimentación de
servicios de esa naturaleza.
-El gas para el funcionamiento de las calderas.
-Los honorarios del administrador.
-El sueldo del encargado.
-Todos los gastos destinados a la conservación y reparación de partes
comunes (pintura, reparación de cañerías).
-Primas de seguro:
El Art. 11. Establece que la administración deberá asegurar el edificio contra
incendios.
-Innovaciones que impliquen mejoras en beneficio de todos los propietarios.
El Art. 8. Establece "las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas
partes y bienes comunes por resolución de los propietarios en mira de obtener
su mejoramiento o de uso o goce más cómodo o mas rentas.
Ejemplo: mejoramiento de las cosas comunes reemplazar la pintura del hall
por un revestimiento de madera. (Cosas comunes) goce mas cómodo y la
obtención de mayor renta.
Mayoría para decidirlas, tratándose de innovaciones que benefician a la
totalidad de los propietarios basta para decidirla la mayoría absoluta, hay que
diferenciar con la obra nueva ya que favorecen a un solo propietario este caso
se necesitará la autorización de todos, ejemplo: cerramiento de balcones,
techado de patios. Se trata de obras hechas en partes comunes auque de uso
exclusivo pero el beneficiario es el que tiene ese uso exclusivo.
POSIBILIDAD DE RECLAMO JUDICIAL:
La minoría no queda indefensa ya que sus derechos están protegidos al
reconocérseles la posibilidad de reclamar judicialmente en el caso que las
innovaciones sean de costo excesivo, contrarias al reglamento, perjudiciales
para la seguridad, salubridad, etc.

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Pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial y

resuelta por el trámite correspondiente al interdicto de obra nueva, pero la
resolución de la mayoría no será suspendida sin una expresa orden de dicha
autoridad, la acción puede ser promovida por cualquier propietario, siempre
que en la asamblea que decidió la mejora haya votado en contra o se haya
abstenido o haya estado ausente. Dicha acción deberá fundarse en:
Costo excesivo
Contrarias a la ley o reglamento
Perjudiciales para la solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico del
edificio.
Promovida la demanda si el juez podrá ordenar la suspensión de la obra,
mientras ello no ocurra prevalece lo establecido por la mayoría. El juez en este
caso actúa con una medida cautelar.
EXPENSAS DE REPARACIÓN Y CONSERVACIÓN REALIZADAS POR UN
PROPIETARIO:
Tercer parte del Art. 8.
"Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando
oposición de los demás, previamente advertidos, puede realizar expensas
necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con
derecho a ser reembolsados".
Para que el propietario que realizo el gasto tenga derecho a ser
reembolsado deben concurrir las siguientes circunstancias:
debe tratarse de cosas que no siendo urgentes no admiten dilación.
debe mediar ausencia del administrador.
no tiene que existir oposición de los demás: el propietario deberá notificar, si
nadie dice nada se entiende que se acepto tácitamente.
El tercer párrafo establece:
"Podrá también, cualquiera de los propietarios realizar las reparaciones
indispensables v urgentes sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo
reclamar el reembolso en la medida en que resultaren útiles. En su caso, podrá
ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado".
En estos supuestos el propietario actúa sin autorización de los demás por lo
que debe ser considerado como un gestor de negocios, en consecuencia puede
reclamar el reembolso de los gastos en la medida en que hayan resultado
útiles.
LA RENUNCIA O ABANDONO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL:
Último párrafo del Art. 8.
"Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por
renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del
piso o departamento que le pertenece".
Por lo tanto puede abdicar de su derecho solo que dicho abandono es
traslativo de propiedad pero no liberatorio, por cuanto no exime a quien lo
realiza de la obligación de contribuir al pago de la expensas.
Tampoco se admite la liberación renunciando al uso y goce de las cosas y
servicios comunes ejemplo: ascensor.
CRÉDITO POR EXPENSAS:

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El titular del crédito por expensas es el consorcio y no los propietarios

individualmente. El administrador, representante legal de dicho ente, es el
encargado de recaudarlas y, en cu caso, de perseguir el cobro por la vía
judicial.
NATURALEZA JURÍDICA:
Desde el punto de vista pasivo constituye una obligación PROPTER REM, si bien
se desplaza siguiendo la titularidad dominial, no presenta uno de los
caracteres típicos de las obligaciones de esa categoría: la posibilidad de
liberarse mediante el abandono.
El deudor por expensas comunes responde con todo su patrimonio con
respecto a las devengadas durante su titularidad. Si luego enajena el piso
adeudando períodos anteriores sigue estando obligado., mas el adquirente va
a responder por esa deuda pero solo con la cosa y no con el patrimonio.
el titular de la Propiedad Horizontal responde por las expensas devengadas
durante su titularidad con la cosa y con el resto de su patrimonio.
La enajenación de la unidad no lo libera de responsabilidad por las expensas
anteriores a tal acto.
Respecto de tantas expensas sigue obligado con todo el patrimonio pero al
consorcio se le agrega un nuevo deudor: el adquirente de la unidad que
responde también por las expensas devengadas antes de su adquisición pero
solo hasta el valor del piso o departamento.
Este adquirente es responsable con su patrimonio por las expensas posteriores
a su adquisición
Si luego a su vez enajena sigue estando obligado por las expensas devengadas
durante su titularidad pero ya no responde por las anteriores a su adquisición,
puesto que ha dejado de ser titular de la cosa. Es el nuevo adquirente quien lo
sustituye
GARANTÍAS PARA EL COBRO:
Consorcio de propietarios:
Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un
reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura pública que
se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho reglamento solo podrá
modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no
menor de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en
escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
EL REGLAMENTO DEBE PROVEER OBLIGATORIAMENTE, POR LO MENOS
A LOS SIGUIENTES PUNTOS:
a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de
ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de
aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos
necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de
servicio de la casa y despedirlo.
b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su
remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de
escritura pública.
c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o
expensas comunes.

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d) La forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la

persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el
reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratándose de los casos en que en
esta ley se exige una mayoría especial.
CONSORCIO DE HECHO:
Es común que terminada la construcción de un edificio los departamentos sean
entregados a los adquirentes mediante boleto de compra venta, no hay estado
de Propiedad Horizontal porque aun no se ha otorgado el reglamento y mucho
menos derechos reales, tampoco ha nacido el consorcio.
ADMINISTRADOR.
El administrador de acuerdo con el Art. 9 es un representante legal encargado
de la gestión inmediata de los interese comunes. Actúa por mandato directo
de la asamblea o por iniciativa propia.
Puede administrar una persona física o jurídica.
Es unipersonal.
Nombramiento y remoción.
Es nombrado por unanimidad.
REMUNERACIÓN:
Establece el Art. 9 que ha de establecer la base para la remuneración del
administrador
Funciones.
Administrar las cosas de aprovechamiento común
Atender a las conservación del edificio
Elegir el personal de servicio
Contratar el seguro contra incendios
Rendir cuenta documentada de su gestión
e) ¿Que instituciones habilita o provee el reglamento?
1) Administrador.
2) Asamblea.
3) Consejo de Administración.
ASAMBLEA:
Es el órgano máximo de representación de la voluntad de la comunidad,
Sus poderes son soberanos y sus decisiones tomadas dentro del marco de las
previsiones legales obligan a la minoría y a los ausentes.
LAS ASAMBLEAS PUEDEN SER:
Artículo 3. - El reglamento de copropiedad y administración deberá proveer
sobre las siguientes materias:
- Forma y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias
de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quórum;
mayorías necesarias; cómputo de los votos; representación.
Ordinarias: se reúnen con periodicidad, en los plazos determinados por le
reglamento
Extraordinarias: son las que convoca el administrador o a solicitud de cierto
número de propietarios, ejemplo remoción de este, reemplazo, la hipoteca de
todo el edificio.
MAYORÍA NECESARIA:
La decisión para ser válida debe contar con el voto de la cantidad de personas
que corresponda.

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SEGÚN EL TEMA QUE SE TRATE:

Los votos pueden computarse por valor, por unidad o combinación de ambas
pautas.
Art. 10. "Los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos
dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condóminos,
serán resueltos, previa deliberación de los propietarios, por mayoría de votos
Estos se computarán en la forma que prevea el reglamento y, en su defecto,
se presumirá que cada propietario tiene un voto. Si un piso o departamento
perteneciera a más de un propietario, se unificará la representación".
Únicamente en caso de vetustez el Art. 16.Establece un sistema distinto la
doble mayoría es decir por unidad y por valor al mismo tiempo.
La ley 13.512 establece la siguiente mayoría: unanimidad, dos tercios y
mayoría absoluta.
LA UNANIMIDAD ES EXIGIDA:
Hipoteca de edificio.
Ejecución de una obra nueva en partes comunes en beneficio de uno
También se requiere para la modificación una cláusula estatutaria del
reglamento.
La mayoría de los dos tercios se exige para: para las cláusulas reglamentarias
del reglamento, ejemplo cobro de expensas.
MAYORÍA ABSOLUTA: para asuntos de interés común.
De acuerdo con lo establecido en el Art. 5 del decreto las decisiones tomadas
por el consorcio se harán constar en actas que firmarán todos los presentes. El
libro de actas será rubricado en la capital federal por el Registro de la
Propiedad.
IMPOSIBILIDAD DE REUNIR LA MAYORÍA:
Art.10 "Cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de
propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevara a
cabo en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El
juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimiento que una
audiencia y deberá citar a los propietarios en la forma que Procesal mente les
corresponda a fin de escucharlos."
El procedimiento es sumarísimo, es necesario que se trate de cuestiones
urgentes, o graves ya que la asamblea judicial constituye un remedio
excepcional.
DE ESTA MANERA PODEMOS DECIR:
La ley y el estatuto dan 3 tipos de asambleas:
a) ORDINARIA (se convocan para tratar temas normales y corrientes de la
vida de un comercio y que tiene que ser como mínimo una convocatoria anual.
b) EXTRAORDINARIAS (se pueden convocar de forma imprevista ante una
urgencia que deba resolverse en forma inmediata.
c) JUDICIAL (igual que la otra pero donde se modifica el método y forma de la
convocatoria, lo invoca el juez pero el no sustituye a la asamblea, lo único
diferente es quien la convoca. En el caso del judicial sirve para convocar a
todos los copropietarios y si alguien no va, se lo puede obligar judicialmente,
son los casos donde hace falta una mayoría muy grande o unanimidad.
LA ASAMBLEA ES UN ÓRGANO DELIBERATIVO PORQUE: TIENE QUE TENER LO
SIGUIENTE:

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a) Convocatoria (tiene que ser por medio fehaciente)

b) Reunión
C) Deliberación (discusión)
Tiene que tener un orden del día determinado (temas a tratar).
Tiene que ser anticipado a la reunión.
Si son temas varios lo lógico es que sean temas menores, no pueden tener
temas importantes o que exijan un análisis o estudio previo.
Tiene que ser dirigida a un lugar determinado.
EXTINCIÓN DEL SISTEMA:
Modos comunes al dominio:
Se aplica la puesta del inmueble fuera del comercio, la prescripción, el
abandono, la enajenación, y la transmisión judicial, O sea tenemos modos
absolutos y relativos.
MODOS PROPIOS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:
Destrucción Art. 12 "En caso de destrucción total o parcial de mas de dos
terceras partes del valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la venta
del terreno y materiales. Si la mayoría no lo resolviera así, podrá recurrirse a la
autoridad judicial. Si la destrucción fuere menor la mayoría puede obligar a la
minoría a contribuir a la reconstrucción, quedando autorizada, en caso de
negarse a ello dicha minoría, a adquirir la parte de ésta, según valuación
judicial".
La ley distingue dos tipos de destrucción la total en donde si se destruye solo
existirá un condominio normal sobre el terreno y los materiales por lo cual la
ley faculta a cada condómino a vender las partes, enajenado el inmueble
(terreno y materiales) el producido se distribuye entre todos en proporción a
los porcentajes que le correspondía a cada uno de ellos.
Si opta por la reconstrucción en vez de la partición la mayoría requerida debe
ser la unanimidad. Si la destrucción es de menos de las Dos terceras partes del
valor y la mayoría decide la reconstrucción esta facultado para obligar a la
minoría a contribuir a los gastos, si ésta se niega debe vender su parte a la
mayoría según valuación judicial.
Si se resuelve la demolición del edificio la mayoría requerida es la unanimidad.
Vetustez.
Art. 16 "En caso de vetustez del edificio. la mayoría que represente más de la
mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales.
Si resolviera la reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a
ella, pero la mayoría podrá adquirir la parte de los disconformes, según
valuación judicial".
Estableciendo que un edificio se encuentra vetusto la mayoría computada,
puede decidir la demolición y venta del terreno y los materiales. Si se resuelve
la reconstrucción la situación difiere con relación a lo establecido para el
supuesto de destrucción parcial de menos de las 2/3 partes, en efecto cuando
hay vetustez la mayoría no puede obligar a la minoría a contribuir a la
reconstrucción, y solo queda facultada para adquirir la parte de dicha minoría
según valuación judicial.
CONFUSIÓN:

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Esta causal no esta prevista por la ley pero puede darse cuando se concentra
en una sola persona la titularidad de todas las unidades. Mientras haya el
estado de propiedad Horizontal el propietario único puede enajenar tales
unidades renaciendo entonces los derechos reales de Propiedad Horizontal.
Para que desaparezca del estado de Propiedad Horizontal debe realizarse la
desafectación por escritura pública, que se inscribirá en el Registro De la
Propiedad. Esta determinación puede ser tomada por la totalidad de los
propietarios es decir no es necesaria la confusión previa para luego proceder a
la desafectación.
Queda constituido entre todos un condominio, sin indivisión forzosa sobre el
terreno y lo edificado.
PRE-HORIZONTALIDAD:
Concepto: detona la situación jurídica a la existencia previa a la Propiedad
Horizontal, abarca el período que va desde que se ofrecen en venta las
unidades que todavía pueden ni siquiera estar en construcción hasta aquel en
que finaliza la edificación y con la redacción e inscripción del reglamento de
copropiedad y administración, que es cuando nace el llamado estado de
Propiedad Horizontal.
Trata de arbitrar medidas tendientes a proteger la condición de los
adquirentes por boleto que durante esta etapa quedaban en estado de
desamparo.
La ley 19724 Artículo 1.- Todo propietario de edificio construido o en
construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se
proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad
horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de
voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de
unidades por tal régimen".
La escritura de afectación debe ser inscripta en el Registro Propiedad Inmueble
quedará constancia de ello en los certificados que expida.
REQUISITOS DE LA ESCRITURA:
Asentar el estado de ocupación del inmueble, la inexistencia de deudas
impositivas a la fecha de otorgamiento, el cumplimiento de los siguientes
recaudos:
Artículo 3.- Al otorgarse la escritura de afectación, el propietario del inmueble
debe entregar al escribano la siguiente documentación que se agregará a
aquélla:
a) Copia íntegra certificada del título de dominio con constancia del escribano
de haberlo tenido a la vista.
b) Plano de mensura debidamente aprobado.
c) Copia del plano del proyecto de la obra, con la constancia de su aprobación
por la autoridad competente.
d) Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título
habilitante.
e) Proyecto de reglamento de copropiedad y administración.
La existencia de obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, no
impedirá la afectación, si el propietario acredita documentadamente en el
mismo acto, que están cumplidas las obligaciones exigibles emergentes de la
hipoteca.

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El adquirente puede solicitar al escribano, a costa del propietario, copia simple

de la escritura autenticada de afectación, con certificación de la existencia de
los elementos mencionados en el Art. 3.
Artículo 7.- El propietario también puede solicitar judicialmente la
desafectación, si acredita sumariamente que:
a) Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectación, no ha enajenado
unidades.
b) Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o
resuelto la totalidad de los contratos registrados.
c) Transcurrido un (1) año de registrada la afectación, la obra no llegó a
iniciarse o ha quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que
medie justa causa.
En los supuestos de los incisos b) y c) deberá asimismo acreditar que está
debidamente asegurada la restitución a los adquirentes de todo lo que
hubieren pagado por cualquier concepto, con más un interés igual al fijado por
el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento.
PUBLICIDAD:
El propietario debe hacer constar la afectación del inmueble y su Registro,
número del registro notarial y fecha en que se efectuó:
a) En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra,
colocado en forma visible.
b) En toda oferta o invitación que se haga a terceros para adquirir unidades de
vivienda a subdividir por el régimen de propiedad horizontal, por medio de
ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones
radiotelefónicas, de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de
afiches, letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o
cualquier otro procedimiento de difusión.
c) En los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de
unidades.
Artículo 9.- Queda prohibido, en cualquier forma de oferta:
a) Anunciar el precio de venta, o parte de él, en forma que induzca a error, o
no indicar el precio total si se menciona una parte.
b) Anunciar en forma incompleta los planes de financiación y plazos de pago.
c) Ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiación por terceras
personas o instituciones de crédito que no hayan sido efectivamente
convenidos o acordados.
Artículo 10.- El propietario debe tener a disposición de los
adquirentes de unidades
a) Copias simples autenticadas por el escribano del Registro en que se otorgó
la escritura de afectación de los elementos enumerados en el artículo 3º y de
las escrituras de hipoteca.
b) Lista de las unidades que se hubieran enajenado, y constancia de su
anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble.
c) La información relativa al desarrollo material de la obra.

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d) La información relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos

que afecten al inmueble. El comprador tiene el derecho de exigir la exhibición
de los comprobantes respectivos y en el caso de no hallarse al día aquellos
servicios o impuestos puede retener las sumas que se adeuden y abonar
directamente tales gravámenes, deduciéndose de su deuda hacia el vendedor.
CONTENIDO DE LOS CONTRATOS:
Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legibles.
Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de
rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, o
suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro
contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones,
cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los
supuestos previstos en los incisos f) y h) del artículo 13, sólo tendrán efecto si
son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada
por éste.
REGISTRO DE LOS CONTRATOS:
El propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el
Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a la jurisdicción del
inmueble afectado, poniéndose nota de ello en el contrato. El adquirente
puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato.
PREFERENCIA DE LOS CONTRATOS REGISTRADOS:
Los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el
adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser
oponibles a terceros.
La posesión otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a
quien ejerza su derecho a consecuencia de un contrato debidamente
registrado.
Los derechos que confiere la ley son irrenunciables.
El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al
régimen de la Propiedad Horizontal y, en su caso, con la inscripción registrar
de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a
los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del
contrato.
PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Es la propiedad que adquiere el inventor o descubridor con la creación o
descubrimiento de cualquier producto relacionado con la industria, y el
productor, fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con
los que aspira a los resultados de sus trabajos de otros similares. La propiedad
industrial designa los derechos sobre bienes inmateriales que se relacionan
con la industria y con el comercio: de una parte, los que tutelan el Monopolio
de reproducción de los nuevos productos o procedimiento que por su
originalidad y utilidad merecen tal exclusividad; de otra, las denominaciones
del producto o del comerciante que sirve de atracción y convocatoria para la
clientela.
LAS MODALIDADES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL SON LAS SIGUIENTES:

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Derechos que recaen sobre las creaciones industriales, como Patentes.

Modelos de utilidad, y modelos y dibujos industriales y artísticos. Mediante las
citadas creaciones, enriquece el actuar humano, para convertirlo en más fácil,
eficaz o rápido-patentes y modelos de utilidad-o se solucionan problemas de
diseño, como en el caso de los dibujos industriales y artísticos.
Por ultimo existen los derechos que recaen sobre los signos distintivos de la
mercancía, del origen del producto o del vendedor, que no representan
creación industrial alguna y son simples medios de identificación frente al
público adquirente, como la marca de un producto o servicio, un nombre
comercial o el rótulo de un establecimiento.
LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL:
Son derechos absolutos o de exclusión que requieren, para su valida
constitución, la inscripción en un registro especial, relativo a la propiedad en
cuestión. Por otra parte, el interés general exige que las concesiones
exclusivas de propiedad industrial no sean perpetuas, y ello determina que las
leyes concedan a los derechos citados un tiempo de duración distinto según
las distintas modalidades que discriminen esta propiedad especial y temporal.
Transcurrido el tiempo de exigencia legal, caducan los derechos. La caducidad
puede resultar por efecto de otros motivos, como la falta de pago de las
anualidades o cuotas correspondientes, el no uso por el plazo que la ley
determine en cada caso, y la voluntad, por ende, de los interesados.
Próximo al campo de la propiedad intelectual se encuentra el conflicto que
plantea la competencia desleal, que defiende bienes inmateriales, aunque no
afecte a su régimen jurídico.
DISTINCIÓN ENTRE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y L A PROPIEDAD
INTELECTUAL:
La propiedad industrial, que se centra en el ámbito de la industria, ha de
distinguirse de la propiedad intelectual, que tiene por objeto las creaciones
literarias y artísticas, las cuales corresponden a su autor por el mismo hecho
de haberlas creado, sin que se requiera, para ello formalidad alguna.
MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL EN EL ORDEN INTERNACIONAL:
Fundamental el convenio de la Unión de París de 20 de Marzo de 1883,
revisado en distintas ocasiones (Acta de Estocolmo de 1967, completado a su
vez por el acuerdo de Estrasburgo de marzo de 1971). En lo que atañe a las
marcas, y conforme a los principios rectores del derecho comunitario, se
establece un régimen único de concesiones para eliminar en la Unión Europea
el efecto desviacionista que pudiere derivarse de los títulos nacionales de
protección.
Herederos del convenio de Munich de 1975 (nunca aplicado) y del Acuerdo de
Luxemburgo de 1989 son el Reglamento del Consejo de 1993 y el Reglamento
de 1986 sobre el control aduanero, este último concebido para confiscar todo
producto procedente de terceros Estados que imiten marcas de la comunidad
europea.
LA LUCHA POR LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

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En 1709, la reina Ana de Inglaterra aprobó el primer documento legislativo de

protección general de los derechos de autor, que otorgaba a los creadores
catorce años de protección, prorrogables por otros catorce si el autor seguía
vivo. Con ello no hacía sino refrendar las teorías jurídicas de su tiempo, que
derivaban de las leyes de derecho natural y, de forma más inmediata, de
distintos privilegios medievales.
Tres siglos después, las leyes actuales de propiedad intelectual y los derechos
de autor se ven amenazados por un poderoso enemigo: la Red. Sin embargo,
como demuestran las nuevas leyes sobre la materia y casos como el de
NAPSTER, ni los legisladores, ni los jueces, ni los autores, ni las grandes
compañías se lo quieren poner fácil.
Lamentablemente, todo este proceso de reivindicación de los derechos de
autor, que en algunos casos se asemeja en su celo al de las cruzadas
religiosas, se hace a espaldas del consumidor. Éste ve como las empresas se
escudan tras la palabra "piratería" para echar sus demandas en saco roto.
LA POLÉMICA UCITA:
Estados Unidos es el país más avanzado en cuanto a legislación digital. Que
tardó cuatro años en ser aprobada por el Congreso norteamericano, la
controversia se vuelca ahora sobre la UCITA (UNIFORM COMPUTER
INFORMATION TRANSACTION ACT), un proyecto de ley que regula los contratos
relacionados con la información digital.
Es una ley que debe ser aprobada de forma individual por los cámaras
legislativas de los cincuenta estados -actualmente sólo se aplica en Virginia-,
pero cuyas implicaciones van mucho más allá del ámbito geográfico estatal.
De alguna forma, pretende proporcionar un código normativo unificado que
proteja las transacciones que involucren intercambios de programas e
información.
Entre otras cosas, otorga validez legal a las "licencias de uso" (LICENSE
AGREEMENTS), aquéllas que se incluyen en los paquetes de programas
informáticos y que el usuario está obligado a leer antes de descargar
información de la Red. Hasta ahora, lo dicho en esos acuerdos no era
vinculante jurídicamente.
También autoriza a las compañías a invalidar los programas de forma remota
cuando el usuario rompa las condiciones del contrato.
Lógicamente, las asociaciones de consumidores están que se suben por las
paredes. Según ellas, una legislación tan restrictiva permitirá encubrir posibles
prácticas irregulares por parte de los fabricantes de programas.
INGENIERÍA INVERSA: ¿ángel o demonio?
La queja principal de las asociaciones se centra en la posible prohibición de la
ingeniería inversa (REVERSE ENGINEERING), práctica que según la legislación
europea lesiona los derechos de autor.
La ley norteamericana, algo más flexible, permite su utilización en aquellos
casos en los que tenga por objetivo asegurar la interoperabilidad de los
productos entre las diversas plataformas. En estos casos, se considera que se
ha hecho un "uso lícito" de lo producido por otros.

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Esta excepción fue incluida en la ley como consecuencia de dos sentencias

judiciales adversas a los intereses de los fabricantes de Consolas SEGA Y
NINTENDO. En ellas, los jueces se pusieron del lado de ACCOLADE Y ATARI, que
utilizaron la ingeniería inversa para conseguir que sus cartuchos de
videojuegos funcionasen en las consolas de los fabricantes japoneses. Pero
claro, a veces la única diferencia entre lo lícito y lo ilícito es un buen abogado.
Por eso, las compañías que ven sus programas desmenuzados y reconstruidos
por habilidosos programadores no tardan en llevar a éstos a juicio.
El último caso es el de MATTEL y su programa filtro CyberPatrol. Dos hackers
desarrollaron un programa, denominado "cphack", que descodificaba la
aplicación de Mattel y permitía mostrar aquellos nodos que estaban siendo
filtrados. La filantropía de los programadores, que sólo querían demostrar que
el programa impedía el acceso a numerosos nodos "no pornográficos", no
consiguió ablandar el corazón del juez, que prohibió su distribución.
Otro caso que sigue dando que hablar es el del DeCSS, el programa de
desencriptación del DVD, cuya distribución fue declarada ilegal por los
tribunales al considerarse que violaba los derechos de autor.
Las asociaciones de usuarios siguen protestando, especialmente las
relacionados con Linux, que se quejan de que la Motion Picture Association
(MPAA) se excede en su celo protector y les impide la visualización de películas
en ese sistema operativo. Sin la ayuda de compañías como InterVideo, que
lanzará un reproductor de DVD para Linux antes de finales de la primavera, los
usuarios de este sistema seguirían estando obligados a acudir a las salas de
cine.
Entre los argumentos utilizados por los defensores del DeCSS para rechazar la
sentencia judicial destaca uno: si se protege el acceso a los programas
mediante encriptación, y la rotura de ésta constituye un delito, no habrá forma
de hacer "uso lícito" de los productos, tal y como establece la doctrina
tradicional sobre los derechos de autor.
La UNITA puede ser el último clavo que faltaba para cerrar el ataúd de los que
defienden las prácticas de ingeniería inversa. Si consigue validar las cláusulas
restrictivas de las "licencias de uso" que impiden su utilización, los "hackers"
altruistas lo tendrán más difícil a la hora de escapar al peso de la ley.
Napster, ¿libertador o pirata?
Esta compañía es el máximo exponente de los cambios que están teniendo
lugar en la Red. Su nombre despierta odios y pasiones a partes iguales. Más
que eso, divide la industria musical en dos frentes mayoritarios: los aficionados
o público en general, que se abalanzan como posesos a descargar canciones
en MP3, y las compañías discográficas, que desconcertadas tratan de proteger
sus derechos. En medio de ambos los grupos musicales, que mayoritariamente
defienden las posiciones de estas últimas.
Independientemente de quién tenga la razón, las posiciones extremas no
parecen llevar a ningún lado. Ni se puede acabar con los derechos de autor de
un plumazo, pasando por encima de los músicos, ni tampoco se puede ignorar
que existe algo denominado MP3 que está haciendo temblar los cimientos de
la música.

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El desarrollo de nuevos formatos de compresión digital mucho más seguros no

esconde el hecho de que todos los CDS actualmente en el mercado son
susceptibles de ser reducidos a formato MP3: el daño, si es que existe daño, ya
está hecho.
Todos hacen cábalas sobre el resultado del proceso legal, que puede tener
amplias repercusiones en esta y otras industrias sometidas a la presión de la
Red. Algunos citan como precedente el caso de Sony y Betamax.
En el año 1984, la industria cinematográfica demandó a Sony por infringir los
derechos de autor -cualquiera podía hacer doscientas copias de una película
para venderlas a la puerta del metro-. La Corte Suprema le dio la razón a la
compañía japonesa, al considerar que no se podían desestimar las nuevas
tecnologías sólo porque algunas personas pudieran utilizarlas de forma
fraudulenta. O lo que es lo mismo, no se puede penalizar a todos los usuarios
de Napster por lo que sólo hagan parte de ellos.
EL INCIERTO FUTURO DE LA INDUSTRIA MUSICAL:
Hasta hace muy poco, las compañías se empeñaban en no reconocer que la
industria y los usuarios marchaban por caminos divergentes. Parapetados
detrás de sus posiciones de privilegio, no eran capaces de aceptar que el
fanático de la música no quiere adquirir CDS a 20 dólares con canciones que
no le interesan.
Herramientas como Napster o MP3.com., que permiten a los usuarios acceder
a inmensos archivos musicales y elaborar CDS a medida, son el revulsivo que
ha obligado a las discográficas a salir de su letargo.
Entre las diversas medidas apoyadas por la industria destaca la iniciativa de
música digital segura que tiene por objeto desarrollar especificaciones para la
distribución y reproducción de música digital que protejan los derechos de
autor.
Pero no es la única. La especificación OPIMA (Open Platform Initiative for
Multimedia Access), desarrollada bajo el amparo de la Comisión Internacional
de Electrotecnia (IEC), pretende elaborar un marco donde los proveedores y
usuarios puedan intercambiar información y productos de forma segura.
Por su parte, la FIPA y el MPEG trabajan en la creación de estándares para
facilitar la automatización de las transacciones con archivos digitales.
Todas estas iniciativas persiguen trasladar el modelo de negocio tradicional al
mundo de la Red, empujando fuera del mercado a presuntos "mercenarios"
como Napster.
La elaboración de leyes cada vez más restrictivas como la DMCA y la UCITA y
la creación de asociaciones como la Copyright Assembly ayudan a la industria
en el sostenimiento de sus teorías y en su persecución de los infractores de las
leyes sobre la propiedad intelectual.
Al final, puede que el ancien régime introducido por leyes como la de la reina
Ana sobreviva también en formato digital. El caso de la industria musical es
una clara muestra de por dónde van los tiros. Lástima que ello se consiga a
golpe de legislación y de costosos juicios, y no mediante la adaptación de las
compañías a las necesidades de sus clientes.

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Cualquier usuario de Napster sabe que el sistema no es perfecto; sus

debilidades bien podrían ser utilizadas por la industria musical para recuperar
a los díscolos usuarios. Pero parece que el que el viejo adagio ya no es de
utilidad y que, ahora, "el cliente ya no tiene siempre la razón".
EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL (D.P.I.)
Los derechos de la propiedad intelectual son mecanismos destinados a
Proteger las invenciones individuales e industriales y generalmente están en
vigor durante un período especificado. Estos derechos legales pueden
aplicarse a la información si ésta se puede aplicar a la manufactura de un
producto singular y útil.
Los derechos legales prohíben a terceros la copia, venta o importación de ese
producto sin autorización.
EN ESENCIA EXISTEN SEIS FORMAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL:
1.patentes.
2. Derechos de criadores de plantas.
3. Derechos a la propiedad literaria.
4. Marcas de fábrica.
5.Diseños industriales.
6. secretos comerciales.
EXISTEN DOS RAZONES FUNDAMENTALES PARA LA EXISTENCIA DE DERECHOS
DE PROPIEDAD INTELECTUAL:
1. En primer lugar la protección de la propiedad personal.
2. En segundo lugar la política económica.
El argumento de la propiedad define un invento como un tipo de propiedad
sobre el cual se pueden tener derechos similares a los que se tienen sobre
cualquier otra propiedad personal. Desde el punto de vista de política
económica, se busca proveer incentivos para promover la inversión y el
desarrollo de nuevos productos comerciales mediante la prohibición de la
copia directa.
Para ser patentadas las invenciones deben ser novedosas, útiles y no obvias.
En teoría, las leyes de propiedad intelectual pretenden que el inventor y los
inversionistas reciban ganancias de sus inversiones si el producto se comercia
con éxito.
Los mecanismos del Derecho de Propiedad Intelectual otorgan a los
poseedores de patentes el monopolio exclusivo sobre su invención por un
período de entre 17 y 30 años y derechos monetarios por el uso de su
invención.
En el ámbito internacional, la cuestión de lo que se pueda patentar sigue sin
concretarse y controvertida. El 18 de junio de 199, el Comité de Asuntos
Legales de Parlamento Europeo dictaminó que la industria puede patentar
organismos vivientes, derogando la ley de patentes vigente.
Las grandes corporaciones saben bien lo eficaz que resulta, en cuanto a costos
el aprovechar el conocimiento de las comunidades que viven con la
biodiversidad y dependen de ella para sobrevivir.
Las transnacionales farmacéuticas han tomado plantas del bosque lluvioso
tropical para usarlas como materia prima en el desarrollo de nuevas drogas.
Compañías agrícolas tomaron semillas resistentes a enfermedades, luego de
algunas modificaciones este material genético fue patentado.

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El mover un solo gen de un sitio a otro dentro de la célula, produzca o no una

verdadera variedad en la próxima generación, crea una variedad de planta lo
suficientemente nueva como para ser considerada una invención patentable.
Las corporaciones han logrado enormes ganancias a partir de su libre a acceso
a materiales genéticos, especialmente en el caso de cultivos de las naciones
en desarrollo.
LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL VALOR DE LA
BIODIVERSIDAD
Es importante comprender que los derechos de la propiedad intelectual
generan valor porque proveen un mercado protegido para productos que son
generados por la biodiversidad. Los farmacéuticos y enzimas, fragancias,
cosméticos y similares, indirectamente crean valor para la incorporación de la
materia prima de la biodiversidad.
Evidencia directa de que los derechos de propiedad intelectual aumentan la
inversión en el desarrollo de los productos de la biodiversidad proviene de la
introducción de esquemas de derechos fitogenéticos en Argentina y los
Estados Unidos; la introducción de ese tipo de derechos generó un importante
incremento en la inversión privada en el desarrollo de nuevas variedades.
ALGUNOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON LOS DERECHOS DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL:
Para los pueblos indígenas, la vida es propiedad común que no puede tener
dueño, ni ser comercializada ni monopolizada por individuos. Entonces el
patentar cualquier forma o proceso de vida es inaceptable para las
poblaciones indígenas.
PARA HABLAR MÁS DE ESTOS PROBLEMAS DEBEMOS PLANTEARNOS
ALGUNAS INTERROGANTES COMO LO SON LAS SIGUIENTES:
¿Como puede un país restringir el acceso a sus recursos genéticos?
_Si se otorga el acceso, ¿Cómo se pueden proteger los recursos genéticos?
_Si se otorga el acceso, ¿Como puede la ley emplear las políticas para asegurar
que una parte justa de los beneficios derivados de los productos de los
recursos genéticos sean devueltos a las comunidades locales?
Si se otorga el acceso, un método para proteger los derechos de los recursos
genéticos de los pueblos sería el prohibir a las transnacionales patentar
material genético ubicado en tierras de poblaciones indígenas.
Sobre muchos de estos complejos problemas y cuestionamientos de los
Derechos de la Propiedad Intelectual, los pueblos indígenas alrededor del
mundo han manifestado claramente su posición.
COMO EJEMPLO ESTAS SON ALGUNAS DE LAS IDEAS MANIFESTADOS POR
ESTOS PUEBLOS:
"Los pueblos indígenas tienen derecho a la plena información de toda
investigación o uso de sus conocimientos o recursos"
"Los recursos biológicos tomados de los pueblos de los pueblos indígenas sin
su verdadero consentimiento deben ser repatriados"
"Declaramos que los pueblos indígenas están anuentes a compartir su
conocimiento con la humanidad siempre y cuando nosotros determinemos
cuando, donde y cómo se ha de emplear, En la actualidad el sistema
internacional no reconoce ni respeta nuestras contribuciones pasadas,
presentes ni futuras".

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MECANISMOS DE COMPENSACIÓN:
Existen diversos mecanismos para la compensación y protección de los DPI y
para compartir los beneficios producto de los mismos, entre ellos la
financiación, contratos y acuerdos sobre el Derecho de Propiedad Intelectual,
acuerdos no vinculantes y publicaciones defensivas. Estos mismos
mecanismos pueden aplicarse al CI (Conocimiento Indígena).
Financiación: En este mecanismo las compañías pueden establecer fondos
para compensar a las comunidades a cambio de un CI ampliamente distribuido
pero inatribuible porque los innovadores originales son anónimos o porque ya
no viven.
Contratos y acuerdos: Son acuerdos legalmente vinculantes entre dos o más
partes que permiten a los contrayentes tomar acción legal en su propio
interés; estos pueden ser apropiados si el conocimiento y los recursos no son
generalmente conocidos o no son de dominio público. El contrato de una
comunidad con una compañía puede otorgar puede otorgar a una comunidad,
entre otros derechos , honorarios por muestra, pagos adelantados, informes de
resultados de investigación, derechos financieros sobre compuestos y la
opción de solicitar una patente conjunta con la compañía o de solicitar la
designación de miembros de la comunidad local como inventores.
Los acuerdos de Transferencia de material (MTA) establecen normas para la
transferencia de recursos biológicos y detallan los beneficios del suplidor. Los
acuerdos de transferencia de información (ITA), otorgan a las comunidades el
derecho de ser compensadas por material transferido y también de ser
reconocidas por su contribución intelectual al nombrar a los miembros de la
comunidad como inventores en la solicitud de patente. Los acuerdos de
Concesión permiten a la comunidad vender una patente a una compañía, la
cual está en mejores condiciones de comercializar el producto. Bajo este
acuerdo la compañía paga un honorario a la comunidad por el conocimiento; la
compañía transfiere este conocimiento determinado solo a la compañía
durante el período en que el acuerdo se encuentra vigente.
Acuerdos no vinculantes: Constituye una declaración de principios entre las
partes que sirve de marco para un futuro contrato vinculante.
Puede tratar los temas de confidencialidad con la forma en que se compartían
los resultados de investigación y la provisión de beneficios, pero no es
ejecutable ante la ley.
MECANISMOS ACTUALES PARA ENFRENTAR LOS DERECHOS DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL:
Se han generado ideas y métodos por parte del gobierno, corporaciones para
el trato de la propiedad intelectual indígena. A continuación se presentan
algunos ejemplos que han servido como métodos:
Leyes: En Brasil se estableció una Ley sobre la biodiversidad que entro a regir
a partir de 1997. Esta ley se basa en la biopiratería, ya que obliga a científicos
y a compañías foráneas a entrar en sociedad con un grupo brasileño antes de
emprender toda actividad de investigación.
Universidad: Un gen extraído de una variedad de arroz de Mali fue patentado
por la Universidad de California Davis. Este gen produce inmunidad a la roya y
posee buen potencial para ser transferido a otras variedades de arroz y a otras
plantas.

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El inventor principal inició un mecanismo original para compensar a la nación

donadora. Se estableció un fondo con un anticipo de dinero sobre honorarios
futuros. La Universidad aportará a este fondo el 25 % de sus honorarios futuros
y revisará este compromiso cuando su contribución ascienda $52 500. Este
mecanismo para compartir beneficios es el primero de este tipo y su
efectividad en asistir a las comunidades rurales a desarrollar, conservar y usar
la biodiversidad tendrá que ser cuidadosamente controlada.
Informar a las comunidades sobre los beneficios: Consiste en que los
investigadores detallen con claridad el propósito de su investigación y que
expliquen en que forma el proyecto ha de beneficiar a la comunidad.
EXISTEN ALGUNAS SUGERENCIAS QUE DA EL INSTITUTO
INTERNACIONAL DE CUATRO MUNDOS PARA LAS CIENCIAS INDÍGENAS,
ENTRE LAS CUALES ESTÁS:
Se negocien acuerdos especiales con los poseedores originales del CI para
patentar y comercializar los descubrimientos,
Se comercialicen partes de la base de datos en diversos formatos de
comunicación.
Se produzca una videocinta que documente los experimentos indígenas
exitosos y que se comercialice ésta a la industria, gobierno agencias de
servicios humanitarios; agencias de desarrollo internacional e Instituciones
Educativas.
LA PROPIEDAD VIRTUAL.
UN PLANETA VIRTUAL:
Virtualidad suele asociarse con potencialidad. Comúnmente se lo había
entendido como opuesto a realidad, algo así como "los mundos posibles ", el
ideal...
No terminábamos de reaccionar frente a los adelantos asombrosos de los
ordenadores, cuando surge un término que nos dejó sin palabras: "la realidad
virtual".
Sonaba irónico, incoherente, incongruente.
La realidad nunca puede ser virtual. Sin embargo, la virtualidad se hizo real.
Comenzó con dispositivos que hacían creer al participante que estaba en otro
lugar, que corría, que se desplazaba por un museo, en fin...
Finalmente el uso del término creció, extendiéndose a prácticamente todo
fenómeno vinculado con la computadora.
Fue aquí que nos vino el segundo asombro, no tecnológico sino terminológico y
semántico, nos despertamos y notamos que la palabra ya de uso "promiscuo"
según creíamos, no era sino la pura verdad.
Los cibersites son sitios en Internet. Los amigos, los novios virtuales, las
postales digitales, los arriendos, los parcelamientos de espacios, los carteles
que se colocan en los terrenos virtuales...
La virtualidad había ganado terreno. A la vez, no era tan virtual, y sí era real.
Sería un insulto negarle a un novio por Internet su carácter de tal....
La gente intimaba y comunicaba su alma. A veces se mentía, a veces no.
Los negocios empezaban a funcionar.
Llegamos a preguntarnos ¿dónde está la virtualidad? Parecíamos Shopenhauer
preguntándonos si era virtual lo real y real lo virtual.

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Aquí surgieron dos mundos. Y uno de ellos carecía casi totalmente de atención
jurídica. Era el hijo adulterino escondido. Pero nos dio la cara, y nos urgió
atenderle.
Lo más apasionante de este fenómeno es que materializa lo inmaterial,
corporaliza lo espiritual, y comunica en forma codificada un material imposible
de transmitir o abarcar sin esta tecnología.
Sin dudas es apasionante, pero estamos asistiendo al desencanto social del ser
humano, a un retraimiento sofisticado de la humanidad, refugiado tras las
pantallas.
Nos encontramos con la despersonalización de la raza humana. Por un lado,
todo esto es una afirmación global de nosotros mismos, en tanto iguales en
esencia, y muestra la igualdad esencial a través de la refutación de las
apariencias, fronteras y lenguas.
Por otro lado, se pierde individualidad, y se evade la vida concreta, buscando
satisfacción derivada de la relación máquina mediante, o aún la relación
hombre-máquina.
Soy un apasionado de la informática, pero me molesta enterarme de esposos
por Internet que quieren matar a su esposa, mujeres que pierden la patria
potestad por su cibermanía, hombres despedidos por usar horas de trabajo en
jugar en la computadora.
Tenemos un gran invento, grandes expertos, pero muchos niños allí fuera.
Finalmente tenemos los que quieren desconocer toda norma y toda ética y lo
que no hacen en la vida material lo hacen en la virtual, pero causando
estragos en esta primera.
No hay entonces nada de virtual. Las personas son reales, los productos son de
otra naturaleza pero se venden, y las consecuencias son reales también.
EL CIBERESPACIO:
Nada hay más parecido a lo que el mundo se imaginó a través de cuentos
películas como "mundo espiritual", "cuarta dimensión", que el mundo del
ciberespacio.
Ni remotamente los creadores de la telemática, cuyos primeros fines fueron
científicos y bélicos, hubieran imaginado que sería la semilla de ese mundo
paralelo de la cuarta dimensión.
Hablamos de que no sólo nos intercambiamos datos de una computadora a la
otra, sino que también existen espacios que se arriendan, y hasta discos
virtuales en la net para guardar datos nuestros. Ahora publicamos, ponemos
video clips, animaciones, sonido, y no es nuestro ordenador sino un sitio, un
alojamiento.
Los lugares son virtuales pero para el navegante, ya que detrás hay técnicos,
máquinas, etc. Realmente son mares en los que navegamos. Un buscador
experto nos guía a puertos deseados.
Los lugares no son hipotéticos. Son hasta mejor identificables que los
domicilios nuestros.
Existen propietarios de espacio que son editores; existen arrendadores,
columnistas, etc.
Dominio: es un lugar específico que me es asignado y que para mayor facilidad
se lo designa con caracteres, con una palabra.

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Un dominio es un verdadero espacio, y a la vez, como el "logos" de Dios en el

Génesis, un dominio es una palabra vuelta realidad tangible.
NIVELES DE RESPONSABILIDAD:
Debemos distinguir que no es la misma hipótesis de arriendo de espacio que la
de publicación de trabajos enviados, ni la del editor que la del mero servidor,
en principio.
En este punto está el eje central de la regulación de esta nueva realidad que
no podeos aludir y que ya estamos siguiendo muy desde atrás.
El unificar criterios a nivel internacional es fundamental, puesto que el
fenómeno telemático no ocurre dentro de ninguna frontera, sino fuera de
todas.
Si se le llama internacional a la sucesión de un francés con bienes en
Argentina (como bien dice Alfonsin y otros autores , no es internacional sino
extranacional o relación de extranjería) ; si se llama internacional al derecho
de las relaciones entre estados, nada ha surgido con tan palmaria claridad
como la realidad del ciberespacio y los nombres de dominio como
merecedores del título de "internacionales", en la medida que es todo lo que
ocurre transfronterizamente Como bien han dicho otros colegas en sus
ponencias, si no me equivoco de Chile y Venezuela, el gran error es que los
estados nacionales crean que regulan el problema de delitos informáticos
dictando normas de carácter interno.
Para ello propongo que debe distinguirse cada situación y graduar la
responsabilidad con criterios de razonabilidad.
Me parece claro que un caso de violación de restricciones del servidor a
sabiendas es delito por acto propio del autor que es el verdadero editor, con
asunción de responsabilidades y exoneración del servidor. Esto resulta porque
los pactos deben respetarse (pacta sunt servanda), el derecho no es para los
tontos (se requiere en informática una diligente auto tutela de intereses
complementada con la auto responsabilidad de los participantes: no puede
alegarse error o ignorancia frente a cláusulas prohibitivas claras). Ahora, ¿en
qué medida adquiere el carácter de eximente de responsabilidad tal cláusula?
O, lo que es lo mismo ¿puede un acuerdo derogar cualquier norma? No es todo
blanco o negro, pero debemos enfatizar en que esta sea la solución de
principio, pues razonabilidad mediante, es fácticamente imposible al servidor
controlar cada material. Claro que a nivel de política legislativa, en caso de
muchos excesos o descontroles, tal vez sea útil responsabilizar directamente al
servidor, y que éste luego repita contra el autor.
Distinto es el caso de la publicación por el servidor, de trabajos enviados
espontáneamente, libremente, sin prohibiciones, y que son puestos en el
espacio sin pudor alguno, confiando en la libertad de expresión y la autoría
ajena, la opinión del público.
No creo conveniente fortalecer tal opción. Por el contrario, creo que aquí el
servidor es editor en forma muy palpable, y responsable junto con el escritor,
solidariamente.
En los casos de arriendo y propiedad, resulta claro que todo lo vinculado con el
uso y disposición corren a cuenta y riesgo del que usufructa el espacio. Aquí la
diferencia entre uno y otro parece estar dada tan sólo o esencialmente en el
factor tiempo.

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Hemos abordado la responsabilidad sin mencionar los actos generadores de la

misma, lo que trataremos de hacer a continuación.
CONFLICTO ENTRE MARCAS Y DOMINIOS:
Como todos sabemos, las marcas son protegidas en un giro determinado en al
que se dedican. Son nombres y símbolos identificatorios de un bien o servicio y
están protegidas de imitaciones usando el mismo nombre, así como de las
marcas que provocan confusión, y de actos que busquen desvirtuar o enlodar
la imagen de la empresa que representan.
A nivel internacional conocemos el Convenio de París, y en general, todos los
estados tienen una normativa globalmente similar sobre marcas y patentes.
El tema es que con el progreso de la telaraña mundial surgieron los astutos
que registraron como su nombre de dominio, el de marcas importantes,
conocidas, en fin, a los efectos de vendérselas. De no hacerlo, la marca tenía
que tomar un nombre de dominio regional en vez de universal (no sería
xx.com sino xx.com.ar, etc.) o bien agregar caracteres a sus marcas.
Además, los buscadores o motores de búsqueda, usados por los ínter nautas
que desconocen el nombre del sitio que contiene información de su interés,
reaccionan frente al estímulo de la cadena de caracteres, y no por criterios, de
modo que muchas veces eran desviados a sitios con el nombre de la marca de
su interés pero de contenido diverso, y qué hablar de los contenidos
condicionados, terroristas, etc.
Muchas veces no era una oferta sino una extorsión.
Ahora, ¿qué pasa? A nivel de dominios, éstos se rigen por el principio de
prioridad (primero en el tiempo, preferido por el derecho) y el primero que
llega, se lo lleva, y no necesariamente tendrá el nombre de dominio la marca
que lo usa en un ramo determinado, y esto es porque a nivel de dominios no
interesa el ramo, sino que abarca todo.
A raíz de esto surgieron conflictos en tribunales entre las marcas y los
propietarios de dominios. Los que se ganaron fue debido a la competencia
desleal y conforme al Convenio de París (como el sonado caso nocilla.com),
pues los casos incluían conocimiento por el editor de la marca agraviada ,
popularidad de la misma en un giro , beneficios obtenidos en virtud de ello
(como ocurrió en un caso en Alemania), o bien daños a la imagen de la marca
mediante contenidos perjudiciales a su interés, en fin, otras veces por
entenderse competencia desleal sino extorsión la oferta de la página a la
empresa agraviada.
DELITOS DE COMUNICACIÓN:
En doctrina general comparada, entendemos delitos de comunicación a
cualquier delito que cumple la especial condición distintiva de ser cometido
por un medio de difusión masiva.
A modo de ejemplo se nos ocurre: injurias, difamación, terrorismo, apología de
delitos contra la paz, las buenas costumbres, publicación de ideas que atentan
contra las bases republicanas de la nación, discriminación, atentado a la
libertad religiosa, vilipendio verbal de difuntos o a la memoria de estos,
ofensas a grupos étnicos, religiosos, etc., según las normas de cada país.

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Esencialmente el bien jurídico que se lesiona a través de ellos es el honor, y se

separa un capítulo aparte a su violación mediante los "mass media" debido a
su especial repercusión o amplificación ante un público muy importante, y por
el peso que el medio tiene sobre las personas.
Los delitos de comunicación tienen por responsables solidarios al autor y al
Director de edición, o al redactor responsable.
El tema es saber quién es el editor.
Para muchos, nunca lo es el servidor y sobre todo se basan en razones fácticas
de imposibilidad de control constante y exhaustivo de todo el material
publicado.
La repercusión de este tipo de delitos en la Internet es aún mayor, pero debe
diferenciarse la responsabilidad, graduándola con un criterio de razonabilidad
a cada contrato, cada publicación, cada edición.
Se necesita un tratamiento diferencial, gradual, que sea una regulación
armónica internacionalmente.
DERECHOS DE AUTOR.
Nos encontramos frente a una enorme telaraña mundial de información. Se ha
dicho que la Internet entró hace tiempo en caso, que no se controla, que fue
saturada.
Pero no solo esto: hablamos de unas especie de máquina del tiempo que
contiene casi todo y de todas las fechas, editado recientemente o hace
muchísimo tiempo y aún ahí.
Si la televisión por cable asombra pues se puede ver en muchísimos canales
casi todo el mundo y casi todo el tiempo del mundo, más aún en una red de
redes, en círculos infinitos de teoría de los conjuntos, donde el buscador
realmente se pierde, ofreciendo miles de opciones que ningún navegante
podría chequear todas.
Obviamente es un buen clima para el plagio, pero no sólo fácticamente hay
descontrol, sino que la pregunta es si puede haber control jurídico y eficaz.
Aunque la verdadera pregunta es si es necesario regularlo. Debemos valorar el
fenómeno.
Hay autores plagiados en Internet. Generalmente gratuitamente. Se
multiplican las falsas atribuciones de autorías. Al ínter nauta le interesan las
ideas y no su autor. El que suplanta al autor poco gana con esto, y no será
nunca más popular. La red está muy "enredada".
Además, en el terreno literario o artístico, no pierde protección, fama e
identificación el verdadero autor.
La vida siempre requiere equilibrio. Siempre hay relaciones de tensión. En este
caso es entre la libertad de expresión y el delito, la libertad de información y la
privacidad, las licencias, los derechos de autor, la plena garantía tal vez al
infinitud, o la mediana tensión actual libertad-seguridad.
El tema es el equilibrio. El "versus" debe ser eliminado.
No es tarea fácil. ¿Debiera serlo? Debemos demostrarle al mundo que somos
necesarios, y dejar de temerle a la máquina y regular sus realidades, pues los
fenómenos se dan entre hombres y también las infracciones.
De todos modos me inclino por la segunda de las alternativas. Es preferible
pagar el costo de la libertad de información. Es decir, es prácticamente
imposible instituir un control de autenticidad en la Internet.

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Lo que, por más abierto que yo quiera ser, no le puedo negar a un autor, es
que tiene todo el amparo jurídico de ir contra quien atacó sus derechos como
tal, en base a tratados internacionales (Berna, p.ej).
LOS MAYORES DESAFÍOS:
Hemos dejado para el final, ex profeso, los temas más apasionantes que
deberíamos enfocar, tales como el virus, el error técnico, la fuerza mayor, la
reivindicación de sitios, las medidas cautelares ya no pues son comúnmente
admitidas.
En caso de virus:
¿Estamos ante el caso fortuito?
¿Es fuerza mayor o delito de daño?
¿Hay responsabilidad objetiva de los servidores?
Antes que nada, todas son opciones legislativas que deben manejarse, y que
una no excluye a la otra sino que definitivamente se puede distinguir con
nitidez las diferencias fácticas y subsumir esa realidad a los modelos clásicos
de la doctrina general.
En el terreno de los errores técnicos de quienes alojan nuestras páginas,
¿existe la llamada infelizmente "responsabilidad por el hecho de las cosas" o
responsabilidad objetiva?
¿Es fuerza mayor?
¿Existe responsabilidad por el hecho del dependiente?
Una vez más, si se comprende bien el supuesto fáctico, podemos aplicar las
soluciones de la doctrina general y colocarlas en las normas sobre este tema.
¿Se puede reivindicar un sitio o terreno virtual? Por supuesto. Ya dijimos que
es de recibo a nivel de doctrina internacional y jurisprudencia la aplicación de
medidas cautelares sobre dominios (embargos del mismo).
Basados en los dos elementos clásicos: El buen derecho y el peligro en la
demora.
Hay arrendatarios, usurpadores, intrusos. Debiera haber acciones posesorias y
reivindicatorias. Ese mundo virtual tiene implicaciones reales y no se lo puede
ignorar.
PROPIEDAD DE LA HISTORIA CLÍNICA.
A pesar de los hábitos y costumbres que han reglado por muchos años las
conductas médicas y en los que la Historia Clínica era casi un patrimonio
exclusivo de los médicos tratantes hoy sabemos que la propiedad es exclusiva
del enfermo (el paciente tiene todos los derechos sobre ella).
Puede solicitar su lectura, puede pedir retirar la misma o una copia. Puede
hacer estos pedidos por si o por terceros (debidamente autorizados) y no
podemos ni debemos negarnos.
A lo sumo podremos hacer fotocopia de la misma, en lo posible autenticada,
para nuestro control y archivo, difiriendo la entrega el menor tiempo posible.
Se entregará bajo firma para que, en caso de necesidad, podamos demostrar
su entrega y pérdida (o suspensión temporaria) de guarda por nosotros y por
la institución a la que pertenecemos.

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La entrega incluye toda la documentación que se encuentre adosada y

formando parte de la Historia Clínica (protocolos de laboratorio, placas
radiográficas, estudios eco gráficos, tomografitos, resonancias magnéticas,
etc.). Retendremos en nuestro poder el consentimiento informado o su copia
autenticada para toda tramitación que debamos realizar.
La entrega se realizará bajo firma del causante y en el escrito se asentarán
todos los elementos entregados, número de folios, estudios, etc.
FICHA AMBULATORIA:
La Ficha de Consultorio Externo o Historia Clínica ambulatoria está sometida a
los mismos requisitos de la Historia Clínica de internación. Hemos comprobado
con desazón circunstancias de demanda a colegas que sólo habían redactado
unas pocas líneas, poco claras y exageradamente concisas, en ella obviando
su importancia y valor documental.
Los legistas pudieron demostrar, al menos, falta de compromiso del
profesional en consignar datos de asistencia, diagnóstico presuntivo y / o
evolución en pacientes que portadores de patologías críticas evolucionaron en
forma no favorable a pesar de nuestra convicción en la intencionalidad y
honorabilidad de sus conductas.
DERECHO DE LOS MÉDICOS:
Los foros internacionales se han hecho eco para determinar las normas de
numerosos estamentos de la Sociedad, pero solamente los médicos han
tratado de determinar sus derechos específicos.
ES UN TEMA CONTROVERTIDO, PERO:
1. El médico tiene derecho a sentirse ofendido gravemente por las calumnias
emitidas en juicio. Pueden obrar judicialmente contra los que lo hagan.
2. El médico tiene derecho a litigar contra el abogado y contra el paciente
cuando el juez desestime una demanda o cuando el fundamento sea falaz o
busque solamente lucro. No infringe ninguna norma ética y tiene la libertad de
hacerlo.
3. Se sentirá gravemente injuriado cuando los medios de comunicación
informan en forma negativa, prejuiciosa y sin sentencia condenatoria.
4. Tiene derecho a recibir todos los elementos técnicos y humanos por parte
de las instituciones y así poder cumplir según normas y éticas y de acuerdo a
su buen saber y entender.
5. Tiene derecho a rechazar la atención de cualquier paciente, con excepción
de los casos de urgencia o ate peligro de vida o no haya otro profesional para
atender la consulta. No deberá dar explicaciones.
6. Tiene derecho a recibir honorarios dignos.
7. Tiene libertad para discontinuar su labor cuando no reciba sus honorarios en
tiempo.
8. Tiene derecho a disponer de cualquier Historia Clínica en la que tuvo
cualquier actuación profesional.
9. Amplia libertad para prescribir medicamentos o para pedir cualquier tipo de
estudio complementario sin que nadie pueda interferir.
10. Tiene derecho a actualizarse en su especialidad.
11. Tiene derecho a tratar de conseguir trabajo sin ser discriminado por causas
religiosas, sexo, políticas, raciales o cualquier otra.

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12. Tiene derecho a cumplir con las horas de trabajo y de descanso como
cualquier individuo que labora en relación de dependencia.
13. Tiene derecho a recibir los cuidados de salud como marca la ley para
cualquier empleado.
14. Tiene derecho a dedicarle a los pacientes el tiempo de atención que crea
necesario.
15. Tiene derecho a no recibir agresiones contra su salud en los lugares de
trabajo y a los alimentos que marque la ley.
16. Tiene derecho a no ser tratado como un delincuente mientras dura un
juicio a él.
17. Ante una demanda, tiene derecho, a recibir una defensa justa en caso de
ser acusado y tener que responder en un juicio sobre responsabilidad
profesional.
18. Tiene derecho a tribunales especiales constituidos por sus pares,
cualquiera haya ido la sentencia de la justicia ordinaria.
19. Tiene derecho a no ser maltratado por empleadores o pacientes.
20. Se sentirá agraviado cuando su trabajo financia a cualquier institución.
21. Tiene derecho a rechazar propuestas técnicas que se originen en personal
no médico.
22. Tiene derecho a rechazar cualquier propuesta que implique costos
adicionales para el enfermo o "negocios" que pudieran afectar su buen nombre
y honor.
23. Tiene derecho a negarse a realizar prestaciones sin las condiciones de
seguridad necesarias, para í o para los terceros involucrados en su tarea
médica.
24. Tiene el derecho a negarse a aceptar órdenes de empleadores o del Poder
Judicial, cuando las mismas vulneran cualquier norma que se considere de
cumplimiento estricto, salvo que su negativa ponga en peligro la vida del/los
paciente/s.
PROPIEDAD. (Derecho): derecho de gozar y disponer de un bien, sin otras
limitaciones que las establecidas por las leyes.
La propiedad es el derecho real por excelencia e implica un poder directo e
inmediato sobre las cosas. Es oponible frente a todos, siendo los restantes
derechos reales derechos sobre cosa ajena, constituidos sobre la base de una
de las facultades que, perteneciendo en principio al dominio, se separa de él
en un momento dado. La propiedad se ha entendido incluso como paradigma
del derecho subjetivo, poder jurídico por excelencia, en concreto y en general
integrado por un conjunto unitario de facultades cuyo ejercicio y defensa
quedan al albedrío del titular.
LOS AUTORES CLÁSICOS CARACTERIZABAN EL DOMINIO SUBRAYANDO
LOS SIGUIENTES ATRIBUTOS:
ius utendi, o derecho de servirse de la cosa; ius fruendi o derecho de percibir
sus rentas y frutos, si es fructífera la cosa sobre la que versa el dominio; ius
aburendi, o derecho de disponer de la cosa – conservarla, donarla, destruirla o
incluso abandonarla, llegado el caso, y por ultimo ius vindicando, o facultad de
reclamar la propiedad de la cosa, junto con la tenencia de la misma, siempre
que hubiera sido arrebatada de un modo injusto a su legitimo propietario.

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LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD: Sin olvidar la delimitación del contenido

resultante de la función social que ha de desempeñar, cabe decir que la
propiedad tiene, como todos los derechos, limites genéricos o institucionales,
los que prohíben el abuso del derechos y su ejercicio de mala fe, así como
limitaciones derivadas de la ley, que pueden recaer sobre las facultades de uso
o goce del propietario o sobre las de disposición. Tales limitaciones no generan
por sí mismas derechos reales de servidumbre a favor de los propietarios de
los fundos beneficiados por las limitaciones en cuestión, si bien ello puede
llegar a ocurrir.
FUENTES MAYORES O MENORES DE LIMITACIONES: Son los vínculos de
vecindad, el llamado derecho de uso inicuo y la omisión de la diligencia
necesaria para impedir daños a terceros en la construcción, vigilancia o
cuidado de las cosas sujetas al derecho de propiedad, omisión que puede
generar responsabilidad por razón del dominio.
REGISTRO DE LA PROPIEDAD:
Dispositivo oficial de publicidad de los inmuebles y de los derechos que recaen
sobre los mismos. Tienen una importancia extraordinaria en cualquier sistema
jurídico, pues la certificación del Registro de la Propiedad constituye la mejor
manera de conocer el estado jurídico en el que se encuentra un inmueble que
se desea adquirir o alquilar.
Tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al
dominio y demás derechos reales sobre los inmuebles.
EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA:
La ley establece que la expropiación forzosa no podrá llevarse a efecto sino
con arreglo a la presente ley, salvo lo dispuesto en las leyes de minas y
hidrocarburos.
Se consideran como obras de utilidad pública, las que tengan por objeto
directo proporcionar a la Nación en general; a uno o más Estados o territorios,
a uno o más pueblo o regiones, cualesquiera uso o mejoras que ceden en
beneficio común, bien sean ejecutados por cuenta del gobierno de la unión, de
los Estados, de los municipios, los institutos Autónomos, o de particulares, o
empresas debidamente autorizadas.
REQUISITOS PARA LA EXPROPIACIÓN DE BIENES INMUEBLES:
Disposición formal que declare la utilidad.
Declaración de que su ejecución exige indispensablemente que se ceda o
enajene el todo o parte de la propiedad.
Justiprecio de lo que haya de cederse o enajenarse.
Pago del precio que representa la indemnización.
Antes de procederse a la expropiación se gestionará un arreglo amigable con
los propietarios, pero en todo caso el evalúo de ajustará a las normas previstas
en el presente decreto.
CONCLUSIONES
¿No es virtual adjudicarle el valor impreso a u n billete o una letra de cambio?
¿y no es virtual la sustitución de la voluntad por el juez? Aquí, si no
cambiamos, virtuales son nuestros cerebros.
El derecho ya tiene vasta experiencia en ficciones legislativas.

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Tomemos a Internet como caso nuevo y apliquemos "ficciones", no ya en las

conclusiones sino en los supuestos, o mejor dicho, tomemos como realidad, y
legislemos analógicamente, mirando el mundo "real". Ampliemos el elenco de
estereotipos.
Es imprescindible ponerse de acuerdo y unificar criterios. Esta realidad se
sucede en el espacio "entre" y no "dentro". Toma razón de ser en su
transfronterización.
Si solo hacemos el esfuerzo mental de abrirnos a esta realidad, encontraremos
clarísimas salidas ya transitadas en el "mundo real", que se transmiten
"mutatis mutandi" a estos nuevos fenómenos.
Por todo ello, "hombre, no tienes excusa".
Resumen: Sin mucha ambición, este trabajo no pretende aportar mucho más
nuevo que lo que hay a la vista, pero sí se pretende pasar revista a los
protagonistas y elementos de esta realidad nueva para todos, pero más para el
jurista.
No se hará un estudio comparativo de las distintas normativas, sino fundar
bases dúctiles para un enfoque global, en vista a una normativa homogénea.
El mundo paralelo de Internet, su tangible "virtualidad", sus protagonistas, sus
espacios, sus arrendatarios, propietarios, columnistas, etc.
La intersección derecho-ciberespacio. Modalidades y conflictos.
Una meta ambiciosa pero imprescindible: unificar criterios de derecho positivo
y de doctrina y jurisprudencia.
La impunidad médica se ha terminado. Los métodos paternalistas también.
Ello no nos impide considerar que los valores tradicionales de la relación
Médico – Paciente se hallan tan vigentes como antaño.
En ese elemento: la consulta médica, muchas veces desprestigiada, se basa la
mejor "defensa" del médico en su accionar ante el enfermo y la Sociedad. No
es un método de defensa sino de prevención que, como en toda la actividad
sanitaria, puede anular el accionar judicial antes de que el mismo se inicie. Es
un método de "vacunación" aún efectivo.
Pero ello no nos impedirá considerar a la relación MP como un factor de riesgo
que como "una espada de Damocles" se cierne sobre la cabeza de todo el
personal que se relaciona con los enfermos. Ninguno está exento de sufrir un
conflicto donde, con uñas y dientes, las partes defienden su posición ante una
justicia, más ciega que nunca, en busca de una verdad que aquellos que deben
juzgar y sentenciar desconocen al punto de poder cuestionar "lo justo de la
Justicia". Los Jueces intuyen, reciben información, tratan de entender y llegar a
una verdad que habitualmente les está vedada. Deberá el médico demandado
y sus patrocinantes dar la información en un lenguaje NO médico, entendible
bajo los términos de una ley cuasi esquizoide en donde "la inversión de la
carga de la prueba" es la metodología a aplicar.
La Historia Clínica y la ficha ambulatoria nunca han sido de tan vital
importancia para los jueces como en este presente difícil para nosotros. Hoy
por hoy estando inmersos en la vorágine de una clase media deteriorada y
tratando de sobrevivir como podamos debemos hacer lo que nunca hicimos:
escribir claramente lo que sabemos, consultar lo que no conocemos y omitir
todo aquello que dudamos y no pone en riesgo a nuestros pacientes.

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Escribir es nuestra arma, estudiar y capacitarnos todos los días, nuestra mejor
defensa. Debemos prescindir de las omnipotencias de antaño y someternos a
la decisión de aquellos (los enfermos y su familia) que son legos en los temas
médicos. Entraremos en conflicto muchas veces con nosotros mismos:
respetar al enfermo para arriesgar su vida. Nunca tan cierto el que debemos
"usar el sentido común, que muchas veces no es el más común de los
sentidos".
Los equipos interdisciplinarios son imprescindibles en la atención de patologías
en general, aún las más "inocentes".
Debemos estar atentos, nuestro común enemigo acecha. Debemos cuidarnos
de nosotros mismos.
Nuestras estadísticas son incompletas y escasas. No por ello dejan de
alarmarnos algunos datos, que por su crecimiento geométrico, nos exponen
cada vez más, a un desastre que tratamos de evitar.
4. Plazos de prescripción
1. Introducción
Art.3947 C.C.: los derechos reales y personales se adquieren o se pierden por
la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de
liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo.
Tipos: Existen dos tipos de prescripción de acuerdo al concepto enunciado:
Adquisitiva: también llamada usucapión, constituye un medio para adquirir el
dominio de una cosa mueble (art. 4016 bis) o inmueble (art. 2524 inc. 7 y
2606) y demás derechos reales (art. 4015) siempre que una sentencia judicial
dictada en un proceso contencioso así lo establezca.
Art. 3948 C.C.: la prescripción para adquirir es un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la
continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley.
Liberatoria: constituye un medio para liberarse de una obligación cuando
transcurre cierto tiempo sin que el titular de un derecho lo ejercite. La
liberación no es automática por el sólo transcurso del tiempo es necesario su
cómputo mediante sentencia judicial de que venció el plazo fijado en la ley,
porque debe verificarse el tiempo útil, o sea ponderando si medió suspensión o
interrupción.
Art. 3949 C.C.: la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una
acción por el sólo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de
tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.
Naturaleza jurídica: la doctrina no es acorde en cuanto a la naturaleza jurídica:
Es un medio de extinción de la obligación
Es un medio de extinción de la acción: es decir que lo que se extingue es la
acción emergente de un derecho creditorio y la obligación pierde su
coercibilidad aunque mantiene una eficacia imperfecta por haberse tornado
natural (art. 515 inc. 2 y 791 inc. 2)
Puede hacerse valer por vía de acción: es necesario un pronunciamiento
judicial para tenerla por operada.
Puede hacerse valer por vía de excepción: desde el punto de vista procesal
debe oponerse antes de vencer el plazo para contestar la demanda o en la
primera presentación en juicio que suele coincidir con el término fijado para
interponer las escepciones de previo y especial pronunciamiento. (art. 3962)

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Fundamento: se considera que es una presunción juris et de jure de pago

entendiéndose que luego de un lapso prolongado desaparecen las pruebas del
pago efectuado y como una pena impuesta al acreedor negligente
Elementos: en ambas especies concurren dos elementos:
objetivo: transcurso del tiempo
subjetivo: inacción del titular del derecho
Sujetos:
El derecho a prescribir corresponde a toda clase de personas, ya sean físicas o
jurídicas, incluídas las de carácter público, y del mismo modo éstas son
pasibles de perder sus derechos y acciones patrimoniales en virtud de la
prescripción cumplida.
Caracteres:
Defensa sustancial: la ley de fondo contiene disposiciones de cómo ha de
hacerse valer la prescripción en juicio, las que están complementadas por las
reglas procesales.
Legal: la ley fija los plazos e impone los requisitos para producir efecto.
Orden público: es irrenunciable la prescripción futura pero es renunciable la
prescripción ya cumplida (Art.3965)
No puede declararse de oficio: la prescripción sólo puede ser invocada por
parte interesada y el juez no puede declararla de oficio (art. 3964)
2. Acciones prescriptibles
Principio General: Prescriptibilidad: En principio todas las acciones se
extinguen por prescripción, pero en algunos casos no se produce el efecto
liberatorio por la naturaleza particular de ciertas situaciones jurídicas que se
enumeran en el código civil, las cuales corresponden al ámbito de las
relaciones familiares y reales. (Art. 4019)
Excepciones:
 Art. 4019 incisos 1 a 6:
1-la acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que está fuera del
comercio.
2.la acción relativa a la reclamación de estado ejercida por el hijo mismo.
3.la acción de división mientras dura la indivisión de los comuneros.
4. la acción negatoria que tenga por objeto una servidumbre que no ha sido
adquirida por prescripción.
5. - la acción de separación de patrimonios mientras que los muebles de la
sucesión se encuentran en poder del heredero
6. - la acción del propietario de un fundo encerrado por las propiedades
vecinas, para pedir el paso por ellas a la vía pública.
Art. 251.de la ley 23.264
El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales
ya adquiridos están sujetos a prescripción. La imprescriptibilidad de las
acciones de reclamación o de impugnación no obsta a que caducen
* acto viciado de nulidad absoluta, ya que el mismo vulnera el orden público y
es de impugnación abierta pudiendo el juez declarar de oficio la invalidez (ar.
1047).
3. Iniciación de la prescripción

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Principio general: la prescripción comienza su curso desde que queda expedita

la acción es decir que pueda ser ésta ejercida (actio non nata non
praescribuntur).

Art. 3956 C.C.: la prescripción de las acciones personales, lleven o no

intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación.

Se dice que el principio general es diferente al estipulado en este artículo pues

alude a las obligaciones que pueden ser exigidas desde su mismo nacimiento
(puras y simples) por no estar afectadas por modalidad alguna. En cambio si el
derecho estuviere subordinado al cumplimiento de un plazo, la prescripción
sólo comenzaría a correr desde que el derecho pudiera ser ejercido. Ej. el plazo
de la prescripción de la acción civil de responsabilidad extracontractual
comienza a correr conforme lo ha decidido la jurisprudencia, desde que se
produce el hecho generador del daño, y el damnificado tiene conocimiento de
él.
Suspención de la prescripción:
Consiste en la paralización de su curso por causas contemporáneas o
sobrevinientes a su comienzo establecidas por la ley táxativamente.
Altera el curso del plazo de prescripción respecto del porvenir, pero el tiempo
es conservado, puesto en reserva, para unirlo al que siga una vez cesada la
causal suspensiva, o sea el curso se detiene por el lapso en que se produzca
dicha causal.
Los casos tipificados como suspensivos son:
Interpelación: el art. 3986 dice... la prescripción liberatoria se suspende por
una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma
auténtica. Esta suspención sólo tendrá efecto durante un año o el menor
término que pudiere corresponde a la prescripción de la acción. Llambías
sostiene que en lugar de constitución en mora hubiere sido preferible hablar
de intimación de pago, y es una causal temporaria pues sólo tiene efecto
durante un año o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la
acción, y debe ser realizada en forma auténtica es decir por carta documento,
telegrama colacionado, o acta notarial.
Querella criminal: respecto de la acción de responsabilidad derivada de
daños causados por actos ilícitos. El Art. 3982 bis dice si la víctima de un acto
ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su
ejercicio suspende el término de la prescripción de la acción civil, aunque en
sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la
suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella.
La víctima de un delito puede en un proceso penal asistir a la indagatoria,
ofrecer prueba testimonial, tomar medidas cautelares y apelar cualquier
resolución favorable.
Matrimonio: respecto de las acciones que los cónyuges pudieran intentar
entre sí, aunque estén divorciados. El Art. 3970 dice que la prescripción es
igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de la mujer
hubiere de recaer contra el marido, sea por un recurso de garantía o sea
porque lo expusiere a pleitos, o satisfacer daños e intereses.

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Tutela y cúratela: respecto a las acciones de tutores y curadores que

pudieran ejercer contra sus pupilos y éstos contra aquellos. El Art. 3973 dice
que la prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los
menores y las personas que están bajo cúratela, como también las acciones de
éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o cúratela.
Herencia con beneficio de inventario: respecto del heredero beneficiario con
referencia a sus créditos contra el acervo hereditario. El Art. 3972 dice que la
prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con
beneficio de inventario, respecto de sus créditos contra la sucesión.
Interrupción de la prescripción:
La interrupción de la prescripción índice sobre el plazo en curso borrando el
lapso corrido y permite que comience a computarse nuevamente como si nada
hubiera sucedido, es decir aniquila el lapso anterior de la prescripción
transcurrida.
Existen dos modos interruptivos:
Interrupción civil (común de la prescripción adquisitiva y liberatoria) que
estriba en un acto de voluntad
Interrupción natural (sólo para la adquisitiva) que consiste en privar de la
posesión por un año al poseedor prescribiente.
Los actos interruptivos están tipificados y son:
Demanda: la acción ejercida en juicio mediante demanda, por quién está
legitimado para intentarla y dirigida contra el deudor y el poseedor con clara
mención de su objeto, no es preciso notificar el traslado correspondiente. La
demanda es interruptiva aunque se promueva ante juez incompetente
(siempre que sea de la misma jurisdicción) y aunque tuviere un defecto legal y
sea pasible de nulidad. El escrito pertinente debe revelar la clara voluntad de
hacer valer el derecho. De modo que se considera acto interruptivo otras
actuaciones judiciales, como el pedido de medidas precautorias, la solicitud de
carta de pobreza, la verificación de un crédito en el concurso, la apertura de
un juicio sucesorio, la petición de legítimo abono, una actuación de contenido
patrimonial en el proceso penal. En las acciones contra el Estado, los trámites
y recursos administrativos para agotar la instancia administrativa tienen el
mismo efecto, ya que sin ellos no puede habilitarse la instancia judicial. En
materia laboral las actuaciones administrativas interrumpen. No opera efecto
interruptivo la demanda que es desistida, la que concluye con caducidad de la
instancia y la que es rechazada. (Art. 3986 y 3987).
Reconocimiento de deuda: sea total o parcial el reconocimiento de los
derechos creditorios o de dominio y posesión. Dice el art. 3989 que la
prescripción es interrumpida por el reconocimiento expreso o tácito que el
deudor o el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía.
Sometimiento a arbitraje: Dice el Art. 3988 que el compromiso hecho en
escritura pública sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de
árbitros, interrumpe la prescripción
4. Plazos de prescripción

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La norma de base (Art. 4019 del C.C.) establece que el plazo ordinario de
prescripción liberatoria de todas las acciones con contenido patrimonial es de
diez años, a cuyo plazo están sujetos todos los casos que no tuviesen
designado por la ley un término menor. Este es el principio general enunciado
con carácter amplio, ya que las situaciones especiales son de interpretación
estricta, de modo que si mediase duda, siempre que no fuese una hipótesis de
imprescriptibilidad (art. 4019) se aplica el plazo ordinario (Ej.: es de 10 años el
plazo para ejercer la acción de simulación por el tercero afectado por el acto
simulado). Según la clasificación de las fuentes de las obligaciones la regla del
art. 4023 rige para toda la materia contractual ya que para la extracontractual
se ha previsto un plazo menor de dos años, de ahí que interese distinguir la
causa del responder (una excepción es el daño proveniente de accidente
nuclear, cuya acción prescribe a los diez años - ley 17.048).-
Diez años:
toda acción personal por deuda exigible que no tenga un plazo menor
la acción de nulidad para atacar actos nulos o anulables de nulidad relativa
la ausencia con presunción de fallecimiento para reclamar los bienes del
ausente
las acciones que tuvieran entre sí los pupilos y los tutores y curadores
la acción tendiente a ejercer el derecho real de usufructo
la acción de garantía entre partícipes
la acción del propietario contra el poseedor de mala fe por el reintegro de los
frutos
la acción del poseedor que reclama el valor de mejoras
la acción para el cobro de honorarios firmes regulados en juicio de abogados o
procuradores y para todos los trabajos extrajudiciales.
Cinco años:
Toda deuda pagadera en períodos sucesivos correspondientes a una misma y
única causa conocida como prestaciones fluyentes.
La obligación de pagar los atrasos de pensiones alimentarias (devengadas y no
percibidas, ya sea su causa legal, convencional o testamentaria.
la obligación de pagar los arriendos sea de una finca rústica o urbana
la acción relativa al vicio de lesión
la acción tendiente al cobro de honorarios por un abogado en cuanto al pleito
no terminado y proseguido por el mismo abogado
el cobro de servicios de obras sanitarias
Cuatro años:
la acción de los herederos para pedir la reducción de la porción asignada a uno
de los partícipes cuando éste por la partición hecha por los padres hubiese
recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al
ascendiente. (es la acción de un heredero legítimo que ve disminuída su
legítima de la que no puede ser privado sin haber sido desheredado con
causa).
Dos años:
la acción de nulidad de los actos jurídicos por violencia, intimación, dolo, error
o falsa causa desde que la violencia o la intimadación hubiesen cesado y
desde que el error, dolo, o la falsa causa fuese conocida.

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la acción de simulación para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado
sea la simulación absoluta o relativa. el plazo se computa desde que el
aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación.
la acción nulidad de las obligaciones contraídas por mujeres casadas sin la
autorización competente comenzando a correr desde el día de la disolución del
matrimonio.
la acción de los menores de edad y los que están bajo cúratela comenzando a
correr desde el día en que llegaron a la mayoría de edad o salieron de la
cúratela.
la obligación de pagar a los jueces árbitros o conjueces, abogados,
procuradores y toda clase de empleados de la administración de justicia sus
honorarios o derechos, el tiempo corres desde que feneció el pleito por
sentencia o transacción o desde la cesación de los poderes del procurador, o
desde que el abogado cesó en su ministerio.-
la obligación de pagar a los escribanos los derechos de las escrituras, o
instrumentos que autorizaren corriendo el tiempo de la prescripción desde el
día de su otorgamiento.
la obligación de pagar a los agentes de negocios sus honorarios o salarios,
corriendo el tiempo desde que los devengaron.
la obligación de pagar a los médicos y cirujanos, boticarios y demás que
ejercen la profesión de curar, sus visitas, operaciones y medicamentos,
corriendo el tiempo desde los actos que crearon la deuda.
la acción por responsabilidad civil extracontractual (referido a toda obligación
de resarcir un daño proveniente de cualquier fuente que no sea contrato o
cuasicontrato y la responsabilidad extracontractual comprende además de los
delitos y cuasidelitos a otras fuentes como por ejemplo el enriquecimiento sin
causa y el abuso del derecho).
la acción relativa a honorarios de un abogado o procurador devengados en un
pleito y no regulados luego de haber cesado en la función
Un año:
la acción de fraude o pauliana
la acción de revocación de legado por injuria.
la obligación de pagar ciertos servicios o suministros correspondientes a
hotelería, alimentación, enseñanza y tareas domésticas.
la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión sobre su
manutención o reintegro.
Seis meses:
la reivindicación por el ribereño de cosas desprendidas de su inmueble por
avulsión que se incorporaron a otro fundo.
la rescisión del contrato de compraventa por cargas o servidumbres ocultas
(caso de evicción parcial).
Tres meses:
LA ACCIÓN REDHITORIA para dejar sin efecto el contrato de compraventa
LA ACCIÓN QUANTI MINORIS destinada a reducir el precio de una compraventa
por un vicio oculto, contada desde el momento en que se exteriorizó el vicio y
se tuvo conocimiento claro de su seriedad y gravedad.

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La norma del Art. 4020 del C.C. y siguientes establece los plazos
extraordinarios de prescripción , que son plazos extensos superiores a los de la
prescripción ordinaria:
Veinte años:
cuando uno de los herederos se conduce como único dueño de los bienes de la
herencia la acción para pedir la partición del acervo hereditario se extingue a
los veinte años
si el deudor prendario una vez pagado el crédito garantizado con la prenda con
desplazamiento no exige la restitución del bien prendado, la acción
correspondiente prescribe a los veinte años de modo que no puede reclamar
en la justicia restitución de la cosa que permanecerá en poder del acreedor
la acción tendiente a cobrar el crédito por medianería prescribe a los veinte
años cuando se trata de un muro con altura hasta la medida del cerramiento
forzoso, transcurrido dicho plazo, se produce la adquisición de la pared en la
parte correspondiente.
DIFERENCIA ENTRE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD:
PRESCRIPCIÓN
Afecta a la acción
En principio. todas las acciones prescriben
Los plazos ordinarios son extensos
Puede ser suspendida o interrumpida
La obligación se convierte en natural
CADUCIDAD
Afecta al derecho
Se aplicable sólo a situaciones especiales
Los plazos son cortos
No puede suspenderse o interrumpirse
No subsiste obligación alguna

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