IMPARTICIÓN DE Justicia

con perspectiva de género

(03/02/2022)

Comisión de la Condición Jurídica y Social de

la Mujer en Naciones Unidas
La Organización de las Naciones Unidas se crea en 1945 con la firma de la
Carta de San Francisco, su estructura se compone de 6 órganos:
● Asamblea General: órgano representante, normativo y deliberativo
de la ONU, y el único que cuenta con representación universal al
estar representados sus 193 Estados Miembros.
● Consejo de Seguridad: tiene la responsabilidad principal de
mantener la paz y seguridad internacionales, al analizar si los actos
de los Estados son una amenaza o no para la paz y evitar que ésta
se rompa. Los miembros permanentes son China, Francia, Reino
Unido, Rusia y EUA
● Consejo Económico y Social: es el encargado de tratar los asuntos
económicos, sociales y medioambientales, mediante la revisión de
las políticas que se adaptan, su coordinación y la creación de
recomendaciones. También vela por el cumplimiento de los objetivos
de desarrollo acordados de manera internacional.
● Consejo de Administración Fiduciaria: se encarga de supervisar
internacional a los 11 Territorios fideicomisados, puestos bajo la
administración de 7 Estados Miembros, y asegurar que se les
preparaba para la autonomía y la independencia.
● Corte Internacional de Justicia: es el órgano judicial principal de las
Naciones Unidas
 ● Secretaría: está encabezada por el Secretario General y lo
conforman decenas de miles de miembros de personal
internacional, que trabajan en distintas estaciones de destino por
todo el mundo, realizando a diario el trabajo estipulado por la
Asamblea General y los otros órganos principales

La Declaración Universal de los Derechos Humanos tiene que ver con los
trabajos que realizó la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la
Mujer de Naciones Unidas, que se creó en el Consejo de Económico y
Social:
✔ Creada en 1946 con el fin de promover el adelanto de la mujer en
todo el mundo. Se reunió por primera vez en Nueva York (febrero de
1947), conformada por 15 representantes gubernamentales, con el
apoyo de una dependencia que más tarde se convertiría en la
“División para el Adelanto de la Mujer” (dependiente de la
Secretaría de las Naciones Unidas)
✔ En sus aportaciones a la redacción de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Comisión defendió con el éxito de la
necesidad de suprimir las referencias a “los hombres” como sinónimo
de la humanidad, y logró incorporar un lenguaje nuevo y más
inclusivo
o Esto nos permite, con los años, visibilizar que hay necesidades
específicas para las mujeres
✔ Sus trabajos iniciaron con una evaluación de la condición jurídica y
social de la mujer a escala mundial, se obtuvo un detallado
panorama país por país
✔ Entre 1947 y 1964, se centró en establecer normas y formular
convenciones internacionales que cambiaran las leyes
discriminatorias y aumentaran la sensibilización mundial sobre las
cuestiones de la mujer
✔ Elaboró las primeras convenciones internacionales sobre los
derechos de la mujer: la Convención sobre los Derechos Políticos de
la Mujer en 1953 (el primer instrumento de derecho internacional en
reconocer y proteger los derechos políticos de las mujeres), la
Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada en 1957 y la
Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad
Mínima para contraer matrimonio y el Registro de los matrimonios de
1962
 o Significa que había un no reconocimiento de los derechos
políticos de las mujeres, que había un problema sobre la
nacionalidad de las mujeres al contraer matrimonio, y había
un problema grave sobre la edad para el matrimonio y el
consentimiento
✔ Contribuyó en el Convenio relativo a la igualdad de remuneración
entre la mano de obra y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor de la Organización Internacional del Trabajo (1951),
que consagró el principio de igual salario por trabajo igual
✔ En 1963, la Asamblea General de las Naciones Unidas le solicitó
elaborar la Declaración sobre la Eliminación contra la Mujer, que la
Asamblea aprobó en 1967. A dicha declaración siguió en 1979 la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y en 1999 el Protocolo
Facultativo de la Convención introdujo el derecho de presentar una
demanda para las mujeres víctimas de discriminación
✔ La Comisión recomendó que 1975 fuera declarado “Año
Internacional de la Mujer”, una idea que contó con la adhesión de
la Asamblea General, con el objetivo de llamar la atención sobre la
igualdad entre mujeres y hombres y sobre la contribución de
aquellas al desarrollo y la paz.
o Se suele hacer esto cuando ve la necesidad de que en esa
temporalidad se haga énfasis en un problema específico, en
este caso, la discriminación
✔ En el mismo año se celebró la Primera Conferencia Mundial sobre la
Mujer en Ciudad de México
✔ El periodo 1976-1985 se denominó como el Decenio de las Naciones
Unidas para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz. Por lo que en el
mismo se celebraron las conferencias mundiales en Copenhague
(1980) y Nairobi (1985), así como crearon el Fondo de Desarrollo de
las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y el Instituto Internacional
de Investigaciones y Capacitación para la Promoción de la Mujer
(INSTRAW)
✔ En 1987, la Comisión asumió el liderazgo de las labores de
coordinación y promoción del trabajo del sistema de las Naciones
Unidas en los asuntos económicos y sociales para el
empoderamiento de la mujer
✔ La Comisión contribuyó a que, por primera vez, el problema de la
violencia contra las mujeres figurara en los debates internacionales.
 Esos esfuerzos cristalizaron en la Declaración sobre la Eliminación de
la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General el
20 de diciembre de 1993
✔ Fungió como órgano preparatorio para la Cuarta Conferencia
Mundial sobre la Mujer de 1995, en la que se aprobó la Declaración y
Plataforma de Acción de Beijing. La Asamblea General dio a la
Comisión el mandato de desempeñar un papel central en la
supervisión de la aplicación de la Declaración y Plataforma de
Acción de Beijing y de asesorar al Consejo Económico y Social en
consecuencia. Así como se creó la Oficina del Asesor Especial en
Cuestiones de Género y Adelanto de la Mujer
✔ En 2011, la División para el Adelanto de la Mujer, INSTRAW, UNIFEM, El
Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer, y esa
oficina del Asesor Especial, se fusionaron y nació lo que hoy se
conoce como ONU MUJERES (que hoy es la Secretaría de la
Condición Jurídica y Social de la Mujer)

Reflexiones
● Resumiendo, la comunidad internacional reconoció
que había un “problema”, para delimitarlo partió de
un diagnóstico de la situación de las mujeres en el
mundo, observó la existencia de normas
discriminatorias, decidió crear convenciones de
derecho privado y de derecho público para
contrarrestar problemas de discriminación normativa
y de violencia
● En el caso del derecho privado, abordó los problemas
sobre los derechos políticos, el estatus legal de las
mujeres casadas y la edad para consentir el
matrimonio, aspectos que en la jurisdicción nacional
se reflejan en las normas de Derecho Civil y Familiar
(p.e. sobre la capacidad legal y el matrimonio), y en
materia Penal en relación con las violencias (p.e. que
se ha desarrollado a lo largo del tiempo, al derogar
tipos penales, modificar los tipos penales de violación
y violación equiparada, así como creando los de
feminicidio)
 ● Si los estados no toman disposiciones para atender la
problemática, entonces recae en responsabilidad
internacional de acuerdo a CEDAW y Belém do Pará

(10/02/2022)

Base constitucional sobre las características

de la justicia y la interpretación jurídica
Artículo 17 (párrs. Primero, segundo, octavo):
“Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia
para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales

que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las
leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales. (…)

La Federación y las entidades federativas garantizarán la existencia de un

servicio de defensoría pública de calidad para la población (…)”

● Dicho artículo contiene lo que se denomina el Derecho a la

impartición de justicia (o derecho de acceso a la justicia) y el
Derecho a los servicios de defensa pública gratuita
● Implica, para el Estado, la obligación de tener un Poder Judicial
organizado, así como proporcionar un servicio de Defensoría Pública
(en todas las materias, porque la Constitución no lo limita a lo penal,
en todo caso, opera la competencia por materia y residual).
● Hay que tener juzgadores y representación legal
● El artículo 17 va de la mano con el 100 constitucional, que crea
juzgados, los regula y atiende temas respecto a juzgadores

Artículo 14:
“A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o
derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al
hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la
letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en
los principios generales del derecho.”

● Conjuntamente con el artículo 1/17, contienen los límites

constitucionales de la interpretación judicial: los DDHH/Principio Pro
Persona se complementan con el Principio Seguridad Jurídica,
Principio de Legalidad, Principio Pro Reo, Principio de Taxatividad
General y en materia Penal, la Ley, y los Principios Generales del
Derecho
● Interpretación jurídica: habla de los precedentes judiciales (artículos
de la Constitución, tratados [por el bloque de constitucionalidad],
leyes, sentencias, jurisprudencias)
● Interpretación judicial: operación que haga el juzgador para resolver
un caso
● Principio de seguridad jurídica: tener certeza de que lo que decidirá
el juzgador será de acuerdo a las leyes establecidas

Artículo 16 (párrs. Primero, tercero, octavo y décimo [actos de

molestia]):
“(…) Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles
o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En los
juicios y procedimientos seguidos en forma de juicio en los que se
establezca como regla la oralidad, bastará con que quede constancia de
ellos en cualquier medio que dé certeza de su contenido y del
cumplimiento de lo previsto en este párrafo (…)

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin

que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como
delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que
establezcan que se ha cometido este hecho y que exista la probabilidad
de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión (…)

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a

solicitud del Ministerio Público (…)

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad

federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad
federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier
comunicación privada (…)”

● Todo acto de autoridad debe cumplir con fundar y motivar.

o Entendiendo que fundar es referir la ley
o Y motivar es el análisis de cómo dicha porción normativa es
aplicable al asunto que se resuelve o decide.

Ejercicio de reflexión
✔ La existencia de la sentencia indica que no es suficiente tener normas
enfocadas a remediar la situación de las mujeres y sus familias (en el
caso, derecho a pensión alimenticia y deber de alimentos)
→ Protocolo de impartición de justicia. Son una herramienta
necesaria y homogénea
✔ Demuestra que el momento de aplicar e “interpretar” la ley es
importante considerar los límites establecidos en la Constitución (y en el
Bloque de Constitucionalidad)
✔ Por tanto, se vuelve relevante hablar de:
a) Argumentación e interpretación
b) Valores jurídicos: igualdad, libertad, justicia, seguridad
c) Perspectiva de género
d) Impartición de justicia

(15/02/2022)

Argumentacion juridica
Complejidad de definir un concepto:
(a)Hay quienes señalan, derivado del carácter equívoco, que tiene
pluralidad de significados: como argumento práctico se identifican
 tres, en sentido lógico (mencionando razones como premisas), en
sentido técnico reconstructivo (aplicado a una acción mencionando
razones explicativas), y en sentido normativo (establece cómo
evaluar las razones sustantivas)
(b)Partiendo de que hay varias nociones de argumentación, se señala
que tiene un carácter “privilegiado” (entendido como un significado
propio) y significados derivados o aproximativos (privilegiando
argumentos lógico-deductivos)
(c) Se considera que tiene “una forma particularmente compleja de
ambigüedad” (argumentación como juego o uso del lenguaje,
encontrando a Wittgenstein)
(d)Se puede definir a partir de cómo lo hacemos con “concepto” y
“concepción”.
a. Perelman, al explicar el concepto de la justicia como regla
formal (igualdad de trato), habla de las concepciones de
justicia (desde criterios materiales).
b. Rawis hace algo similar al hablar del concepto de justicia
(instituciones justas) y de las nociones de “balance
correcto” y “no distinción arbitraria” que son abiertas a que
se interpreten por cada una según los principios de justicia
que se acepten.

Argumentación jurídica según Atienza

Características del concepto:
1. Es una acción siempre referida al lenguaje
2. Siempre presupone un problema
3. Es un proceso o un producto
4. Es una actividad racional

Concepciones o Dimensiones de la argumentación:

1) Concepción formal
2) Concepción material
3) Concepción pragmática: dialéctica o retórica

Recapitulación del desarrollo de la argumentación

 ✔ La retórica nació en el s. V a.C. a pesar de los aportes de la
antigüedad, hoy en día no debemos quedarnos con el esquema
griego
✔ El modelo de Quintiliano fue el que se convirtió en el modelo europeo
por excelencia
✔ En la Edad Media cristiana se recibió a la retórica como método de
interpretación de la Biblia
✔ Hasta el s. XVII se hace una diferencia entre la retórica docens
(relacionada al habla) y utens (orientada a la praxis)
✔ Hacia el Renacimiento, la retórica (estudiada en el cuerpo de la
Filosofía) fue un “instrumento” tanto para la filología como para los
tribunales
✔ Hacia el s. XVIII, en un contexto de variedad de lenguas europeas
modernas, la retórica adquiere una “dimensión política”
✔ Hacia 1830 se observa que la retórica desaparece “como disciplina
científica” en casi todos los países del mundo occidental
✔ A partir de la década de 1960 se puede observar un resurgimiento de
la retórica, en tanto pretende ofrecer herramientas en una sociedad
democrática para la formación de consensos y transparentar los
procesos de tomas de decisión.

Recapitulación de la historia de la argumentación

🗶 Tipos de razonamiento en Grecia: Retórica, Analítica o Lógica
silogística, y Dialéctica
🗶 Aristóteles: en su lógica, indica que el razonamiento dialéctico se
compone de dos tipos de argumentación (silogismo inductivo y
silogismo deductivo).
o En contraposición, en la Retórica sólo se requiere que las
premisas sean “plausibles” y utiliza “herramientas de
persuasión” (persuasión extrínseca que deviene de leyes y
documentos, y persuasión intrínseca que cataloga en tres
tipos). Distingue retórica del discurso sofístico. Se habla de tres
dispositivos de la persuasión:
→ El logos
→ El ethos
→ El pathos
 o La Dialéctica es discernir la esencia de una cosa, el juicio
sobre sus cualidades y los argumentos racionales de la
discusión
→ Será concebida como una técnica específica de
argumentación en un debate para refutar
contradictorios (refutación ad rem, ad hominem,
directa: negó majorem, etc.; o indirecta: apagoge, etc.)
y estará subordinada a la retórica
🗶 El sistema de la retórica fue desarrollado por Aristóteles, Cicerón y
Quintiliano, en el que se incluye los “estados de la producción de un
discurso” y elementos de auxilio
🗶 Como tal, surge en los años 50 y 60 del s. XX, cuando la Teoría de la
Argumentación Jurídica se fijó en “superar” la noción de argumento
lógico deductivo (noción de estricta lógica)
o Identificamos a autores como Recaséns Siches, Viehweg,
Perelman y Toulmin
🗶 Hacia los años 70 del s. XX encontramos teorías más desarrolladas, en
autores como MacCormick, Alexy, Peczenik o Aarnio, que intentan
integrar la noción de lógica formal y la de racionalidad práctica
🗶 En el Derecho y la Filosofía, se hablará de la Teoría de la
Argumentación Retórica, por medio de las obras de Viehweg,
Perelman, Toulmin, Alexy, Haft (en el Derecho), y Gadamer y
Blumenberg (en la Hermenéutica). Se habla de una Nueva Retórica
(New Rethoric) en los EE. UU. en relación con los medios masivos de
comunicación y propaganda psicologista

● La argumentación está referida a la justificación de las premisas, de

las decisiones y de los razonamientos. El Derecho NO se reduce a
argumentar, pero su apoyo en ello contribuye a una mejor práctica
jurídica
● El Derecho puede ser considerado como un sistema complejo de
toma de decisiones, pero ¿es lo mismo decidir que argumentar? No,
porque pueden existir decisiones sin argumentos (recordemos que,
para el Derecho, los “argumentos” son la “motivación” de las
 decisiones), por tanto, los “argumentos” pueden acompañar una
decisión, y no pueden confundirse
● Dentro de los Conceptos Jurídicos Fundamentales de la Teoría
General del Derecho, hasta hace muy poco se incluyó a la
“argumentación jurídica” como uno
● Como tal, surge en los años 50 y 60 del s. XX

(17/02/2022)

Teorías de la argumentación jurídica

Atienza:
✔ Explica que el carácter central de la argumentación se debe a
factores como:
a) la concepción del Derecho característica del s. XX fue
descuidar su dimensión argumentativa;
b) la práctica del derecho consiste relevantemente en
argumentar (sobre todo en sistemas procesales basados en
el principio del contradictorio o en los que el derecho se
observa desde el punto de vista del juez y del abogado, no
del legislador, práctica que se ve reflejada en el case
method);
c) el cambio general en los sistemas jurídicos, producido por el
paso del “Estado legislativo” (Estado liberal de derecho) al
“Estado constitucional”, entendido como aquel en que está
vigente una Constitución tanto en sentido formal (como
distribución del poder) como en sentido sustantivo (por la
existencia de derechos fundamentales que limitan o
condicionan la producción, interpretación y aplicación del
derecho) y por la existencia de mecanismos de control de
la constitucionalidad de las leyes, dando como
consecuencia que el Poder Legislativo está limitado y tiene
que “justificarse” de forma más exigente.

✔ Así, no basta con referirnos a la autoridad (órgano competente) y los

procedimientos, sino se requiere un control en cuanto al contenido
de las decisiones. Por eso, el Estado constitucional supone un
incremento en la tarea justificativa de los órganos públicos y una
 mayor demanda de argumentación jurídica: supone el sometimiento
completo del poder al Derecho y la razón (pérdida de la legitimidad
basada en la autoridad)

✔ El Derecho es “un conjunto de respuestas con cierto grado de

articulación a una serie de cuestiones básicas”. En el s. XX hay tres
concepciones principales (normativismo positivista, realismo,
iusnaturalismo), pero en la periferia identifica al formalismo jurídico,
las “corrientes de inspiración marxista”, y las “teorías críticas”.
Las tres principales las identifica como:
→ “Conductistas”: en relación con la conducta de los jueces)
→ “Valorativas” del Derecho: el positivismo se basa en el derecho
como un fenómeno convencional que se crea y modifica.

✔ Ninguna de esas concepciones incorpora un marco conceptual

que explique satisfactoriamente la dimensión argumentativa del
Derecho, porque no reflejan la práctica jurídica (cultura jurídica
interna y externa de Friedman)
→ Esta consiste en dar razones de las decisiones.
→ A partir de ella, se identifica que los sistemas jurídicos pueden
ser “abiertos” o “cerrados” según la existencia o no de límite
para lo que puede ser considerado premisa o proposición, son
“cerrados y admitan innovación” (common law y derechos
codificados del tipo continental-europeo)

✔ Refiere que, en la actualidad, modelos tipo Kelsen tienen rechazo

generalizado porque no refleja la realidad de la aplicación
práctica.
→ Nos habla de Hart o de Carrió porque los estima más atractivos
(en la cultura interna española), porque los jueces crean en
mayor o menor medida derecho, pero la mayoría solo se limita
a aplicarlo
→ Así como indica que Dworkin es “bastante ajeno” a los
parámetros porque sus elementos hermenéutico no son
fácilmente comprensibles, y estima que del iusnaturalismo “ya
no queda casi nada” (salvo la identificación en la Constitución
de una especie de principios indiscutibles interpretados por el
tribunal constitucional, pero ellos es un positivismo ideológico
que identifica el Derecho con la Justicia)
 ✔ Formalismo como característica del derecho. Es racionalidad
formal (variantes: neopositivismo, positivismo crítico, positivismo
incluyente, positivismo axiológico)
→ Refiere que es la aplicación del derecho por órganos
burocráticos (en especial, situados en los niveles bajos de la
estructura del sistema jurídico, esto es así en virtud de la
seguridad jurídica)
→ Como concepción del derecho es la Escuela de la exégesis,
la Analytical Jurisprudence y el formalismo jurisprudencial
(tendencia a la simplificación de las operaciones de
aplicación o interpretación), que “no necesitan una teoría
de la argumentación jurídica” porque se bastan con la
lógica deductiva (modus ponens, el silogismo judicial y la “ya
denostada” teoría de subsunción”) -no confundir con la LJ-

✔ Positivismo normativista, es la concepción más extendida entre

teóricos europeos del s. XX
→ Sus formas más básicas: la radical es la del modelo
kelseniano, la otra es la de Hart. La primera es incompatible
con una visión del derecho como argumentación. La
segunda sirvió de base a la construcción de una de las
teorías más influyentes (Neil McCormick)
→

La cosa a siempre son los hechos de las cosas,

Entre la premisa y la conclusión tiene que haber un por que

Isis (1 a 3)

(15/02/2022)

Teorías de la argumentación jurídica

 ● El propósito de un modelo de argumento con base en el conflicto o
disenso,consiste en mostrar cómo la argumentación es un medio
para fortalecer una posición y refutar otra.

● En el diálogo argumentativo se reconocen dos actores (locutor e

interlocutor, argumentador o argumentadores, proponente u
oponente) y hay cuatro estadios: una proposición, una oposición, un
problema y los argumentos. El problema es la contradicción que
surge por la diferencia de puntos de vista sobre un mismo tema y
cuando existe duda por existir dos o más posibilidades para
analizarlo, surge un debate para que cada sustentante demuestre o
justifique la validez de su punto de vista.

● En el monólogo del argumentador, se analiza la actividad de esos

dos actores por separado, en donde se hace uso de una ley de paso
con la función de transferir a la conclusión la aceptación que se
atribuye a un argumento.

● En cuanto a la "construcción" de la argumentación, bien se puede

hablar de construcciones lineales o dialécticas, así como podemos
hablar de "tipo de argumentos" (deductivos, inductivos, indirectos,
demostrativos, probables o empíricos), de "demostración" (validez e
invalidez, prueba y teorías de verdad), de "refutación" y "objeción".

(15/02/2022)

Teorías de la argumentación jurídica

● La argumentación jurídica es una disciplina de la Filosofía del
Derecho, que analiza los razonamientos que se utilizan para justificar
como "jurídicamente" correctas las pretensiones.

● En el mismo campo, encontramos a la teoría de la Interpretación

jurídica, la Lógica jurídica y la Hermenéutica jurídica: existen
semejanzas entre ellas, pero no deben confundirse:
 a) La interpretación jurídica nace como disciplina teórica durante el s.
XIX, con el movimiento codificador francés (fue desarrollada por la
Escuela de la Exégesis, de la evolución histórica, del derecho libre y
de la jurisprudencia de los intereses).

b) La lógica jurídica nace en los s. XVII y XVIII con las Escuelas del
derecho natural y racional, de Pufendorf, Leibniz y Wiegel en
relación con la corrección o falsedad de la estructura y
fundamentación de enunciados jurídicos (correctos, falsos, válidos o
inválidos).

c) La hermenéutica si bien proviene de la antigüedad, su tradición se

relaciona con la patrística (teoría de los Padres de la Iglesia en la
interpretación bíblica), en el s. XVIII se vincula con una aplicación
jurídica (como forma de interpretación de un texto jurídico, pero
preocupándose por el entendimiento considerando su evolución
histórica), en el s. XIX destacará Wilhelm Dilthey y en el s. XX Martin
Heidegger (el entendimiento de vuelve un aspecto de la existencia
misma). Tendrá su auge después de la I| G.M., con Hans Georg
Gadamer (hacer conscientes los aspectos inconscientes del proceso
del entendimiento).y en el plano jurídico se refiere a la labor de
"llenar" las lagunas normativas pero la actividad de aplicación
presenta un componente subjetivo "imposible" de separar de la
objetividad de la norma (prejuicios o pre entendimientos). intenta
explicar esa relación subjetiva/objetivo.

(15/02/2022)

Teorías de la argumentación jurídica

● Para las teorías de la argumentación jurídica, como se mencionó
aquellas desarrolladas en la segunda mitad del s. XX por Viehweg.
Perelman, Toulmin, Alexy, MacCormick, Habermas y Atienza, el
derecho es visto como un conjunto de procedimientos que fijan los
momentos y los espacios dentro de los que se pueden hacer valer
argumentaciones jurídicas, con base en criterios de validez que se
expresan en la antinomia jurídico - antijurídico, que nos permiten
obtener argumentos que sirven de fundamento a las autoridades o
abogados para justificar decisiones, pretensiones o puntos de vista.
 ● Partirán de un enfoque de conflicto que busca una solución jurídica.

● No obstante, el fenómeno jurídico implica que la argumentación

jurídica no puede dar soluciones preestablecidas, que simplemente
se apliquen. Desde la posición de la decisión jurídica, para casos
concretos, solo se encuentran preestablecidos los hechos, las normas
jurídicas y los valores que incorpora el orden jurídico: una teoría de la
argumentación sirva para establecer la forma en que esos
elementos se relacionan entre sí.

● Una teoría de la argumentación jurídica tiene valor en tanto que

sirve para analizar y esclarecer los presupuestos de una decisión
jurídica válida: En un Estado de derecho se exige que se
fundamenten las decisiones de autoridad y ello es garantía de
calidad, validez y corrección. (se transparenta un discurso jurídico
racional, se aportan defensas y todos los argumentos deben ser
analizados).

Gaby (4 a 6)

Teorías de la Argumentación Jurídica

Como se menciona aquellas desarrolladas Ernest la segunda mitad del S

XX para que el derecho es visto como un conjunto de procedimientos que
fijan los momentos y los espacios dentro de los que se pueden hacer valer
argumentaciones
Teoría de la justificación de las decisiones jurídicas, de Neil
McCormick.
Teoría de la transformación del derecho, de Aleksander Peczenik
Teoría procesal de la argumentación jurídica de Robert Alexy
Teoría de la Justificación de las interpretaciones jurídicas, de Aulis
Aarnio
Teoría pragmadialéctica de la argumentación jurídica de Eveline
Feteris
Pueden ser categorizadas como: a) modelos de justificación, b) modelos
discursivos y) modelos analíticos.

Puede considerarse que hay tres enfoques de la teoría: a) comprensivo, b)

prescriptivo y c) empírico
Atienza

● Explica que el carácter de la argumentación se debe a factores

como:

A) la concepción del derecho característica del S XX fue descuidar

argumentativa,
B) La práctica del derecho consiste relevantemente en argumentar
(sobre todo en sistemas procesales basados en el principio del
contradictorio o en los que el derecho se observa desde el punto de
vista del juez y del abogado, no del legislador, práctica que se ve
reflejada en el case method)
C) el cambio general en los sistemas jurídicos , producido por El Paso del
“Estado Legislativo” (Estado Liberal de Derecho) al “Estado
Constitucional” entendido como aquel en que está vigente una
Constitución tanto en sentido formal (como distribución del poder)
como en sentido sustantivo (por la existencia de derechos
fundamentales que limitan o condicionan a la producción,
interpretación y aplicación del derecho) y por la existencia de
mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes , dando
como consecuencia que el Poder Legislativo está limitado y tiene
que justificarse de forma más exigente.
Así no basta con referirnos a la autoridad (órgano competente) y los
procedimientos, sino que se requiere un control en cuanto al contenido de
las decisiones. Por eso, el Estado constitucional supone un incremento en la
tarea justificativa de los órganos públicos y una mayor demanda de
argumentación jurídica; supone el sometimiento completo del poder al
Derecho y a la razón (perdida de la legitimidad basada en la autoridad)

Teorías de la argumentación Jurídica

Atienza

● El derecho es “un conjunto de respuestas con cierto grado de

articulación a una serie de cuestiones básicas.” En el S XX hay tres
concepciones principales (normativismo positivista , realismo y ius
naturalismo), pero en la periferia identifica al formalismo jurídico las “
corrientes de inspiración marxista” y las “teorías críticas ”. Las tres
 principales las identifica como “conductistas” (en relación a la
conducta de los jueces ) y valorativas del Derecho: el positivismo se
basa en el derecho como un fenómeno convencional que se crea y
modifica, el iusnaturalismo contemporáneo tendrá varios criterios (la
no completa autonomía de la religiòn, lo difuso de distinguir ser y
deber ser, etc.)
● Ninguna de esas concepciones incorpora un marco conceptual que
explique satisfactoriamente la dimensión argumentativa del
Derecho, porque no reflejan la práctica jurídica (cultura jurídica
interna y externa de Friedman) esta consiste en dar razones de las
decisiones. A partir de ella identifica que los sistemas jurídicos
pueden ser abiertos o cerrados según la existencia o no de límite
para lo que puede ser considerado premisa o proposición, “aceptan
innovación” o no. Estimando que los sistemas actuales son “cerrados
y admiten innovación” (common law y derechos codificados de tipo
continental- europeo.)
● Retomando a Summers, habla de dos concepciones del Derecho
como un conjunto de reglas preexistentes (Kelsen) y otra como un
método para reconciliar mediante razones un conflicto (DWORKIN),
PARA REFERIRSE AL MÉTODO NORTEAMERICANO.

Yaita (7 a 9)

Teorías de la argumentación jurídica

Atienza:

★ Refiere que en la actualidad modelos tipo Kelsen tienen un rechazo

generalizado porque no refleja la realidad de la aplicación práctica.
Nos habla de Hart o Carrió porque los estima más atractivos (en la
cultura interna española), porque los jueces crean en mayor o menor
medida derecho, pero la mayoría solo se limita a aplicarlo. Así como
indica que Dworkin es "bastante ajeno a los parámetros porque sus
elementos hermenéuticos no son fácilmente comprensibles, y estima
que del iusnaturalismo ya no queda casi nada (salvo la identificación
en la Constitución de una especia de principios indiscutibles
interpretados por el tribunal constitucional, pero ello es un positivismo
ideológico que identifica el Derecho con la Justicia).
 ★ Formalismo como característica del derecho. Es racionalidad formal
(variantes neopositivismo, positivismo crítico, positivismo incluyente,
positivismo axiológico) Refiere que es la aplicación del derecho por
órganos burocráticos (en especial, situados en los niveles bajos de la
estructura del sistema jurídico, esto es así en virtud de la seguridad
jurídica). Como concepción del derecho es la Escuela de la
exegesis, la Analytical Jurisprudence y el formalismo jurisprudencial
(tendencia a la simplificación de las operaciones de aplicación o
interpretación), que "no necesitan una teoría de la argumentación
jurídica porque se bastan con la lógica deductiva (modus ponens, el
silogismo judicial y la "ya denostada teoría de subsunción) -no
confundir con la L.J.

Teorías de la argumentación jurídica

Atienza:

Positivismo normativista: es la concepción más extendida entre teóricos

europeos del s. XX. Sus formas más básicas: la radical es la del modelo
kelseniano, la otra es la de Hart. La primera es incompatible con una visión
del derecho como argumentación. La segunda, sirvió de base a la
construcción de una de las teorías más influyentes (Neil MacCormick). La
Incompatibilidad de Kelsen con una visión argumentativa se debe al
énfasis en el enfoque del derecho como conjunto de normas (en
contraposición a un enfoque funcional), la teoría de la validez del derecho
(la validez no radica en la argumentación racional), el que el derecho sea
un objeto no una actividad, la consideración de la justicia como un ideal
irracional (niega la posibilidad de una razón práctica), la negación de
relaciones lógicas entre las normas (que implica la imposibilidad de
justificar racionalmente las decisiones y negación del discurso), su enfoque
de la interpretación y la aplicación del derecho (Kelsen distingue entre
interpretación auténtica que realizan órganos aplicadores y la del
"científico del derecho, en la primera la У argumentación racional no
juega ningún papel y la segunda es una actividad "inútil").

En cuanto a Hart, destacó su contribución por considerar a las normas

jurídicas como "razones perentorias'' y constituye el aspecto central de lo
que lo que identifica como concepción material de la argumentación. Así
como su clasificación de los problemas jurídicos (conceptuales, de
razonamiento jurídico y de crítica del derecho), que muestra los límites de
la lógica deductiva por el carácter indeterminado de la norma, distingue
el contexto de descubrimiento y el de justificación, así como destaca el
uso de principios para resolver casos difíciles. Reconocerá que no se habría
tratado el problema de la aplicación judicial del derecho, el razonamiento
jurídico y la argumentación en relación con los principios

Teorías de la argumentación jurídica

Atienza:

★ Realismo jurídico: dirá que es una forma del positivismo jurídico, que
pone énfasis en el derecho como práctica social (pero no cuenta
tampoco con una teoría de la argumentación). Identifica a Jerome
Frank, quien indica que "no puede hablarse en sentido estricto de
justificación de las decisiones judiciales", pero aportó que la
argumentación tiene importancia al resaltarse que en la práctica
cotidiana se deben resolver "cuestiones concernientes a los hechos"
no a las normas.

lusnaturalismo: en el s. XX identifica variantes (países católicos no

consideran al derecho como argumentación), señalando en general la
falta de interés por cuestiones metodológicas (cómo funciona y cómo
puede funcionar el derecho como realidad), caracterizándose por ser una
filosofía del derecho preocupada por aplicar al derecho una filosofía
general de base teológica que no está construida para resolver los
problemas de las profesiones jurídicas. Sin embargo, destaca que autores
que se consideraba a sí mismos como naturalistas, hoy pueden ser
considerados pioneros de la teoría contemporánea de la argumentación
jurídica (Recasens Siches, Viehweg, Esser, Perelman, Radbruch y éste último
será retomado por Alexy). Radbruch introduce tres nociones de valor
(justicia, adecuación al fin, y seguridad jurídica), que se complementan o
pueden entrar en conflicto y se resuelven según la "cuestión de grado (una
ley extraordinariamente injusta deja de ser válida); hoy día no se apela al
derecho natural, porque un criterio constitucional de validez incluye la
adecuación a contenidos plasmados en los derechos fundamentales.
Fuller/Finnis"
 ❖ Escepticismo (marxismo) jurídico/ Estudios críticos: derecho como
obstáculo o instrumento para lograr fines políticos. Bonaventura
Santos (visión del sociólogo: retórica, burocracia, violencia). Duncan
Kerindy" (aborda el problema de la aplicación judicial, carácter
político).

Faby (10 a 11)

Teorías de la argumentación jurídica

Atienza:

● Atienza construye una teoría que cumple funciones teóricas,

prácticas y pedagógicas, lo que requiere un “adecuado análisis
estructural del derecho”, considerar la vinculación de los procesos
argumentativos con el consentimiento de los operadores jurídicos, las
relaciones entre el razonamiento jurídico y su naturaleza moral y
política, los límites del razonamiento jurídico, y los elementos
ideológicos y de poder que se encuentran en el Derecho y el
razonamiento jurídico.
● Para él, el Derecho como argumentación conecta todos esos
elementos de análisis a partir de una concepción dinámica,
instrumental y comprometida, que parte de la noción de conflicto:
éste es su origen y los que nos lleva a verlo como un instrumento o
técnica no neutral de tratamiento de problemas (sin implicar su
solución). De ahí, toda toma de decisión en un conflicto debe estar
sustentada por argumentos y que, por tanto, el Derecho es una
compleja institución volcada hacia la resolución o tratamiento de
conflictos por medios argumentativos y por instancias.
● El derecho será un proceso, integrado por fases, momentos o
aspectos de actividad, de la práctica social, siendo su estudio un
enfoque funcional y fisiológico, sin que tenga por objeto ser
exclusivamente cognoscitivo porque se funde con la práctica.

● La argumentación es aclarar los procesos de interpretación y

aplicación del derecho y aplicación del derecho y ofrecer una guía
 y una fundamentación al trabajo de los juristas (enfoque
argumentativo). Se centra en el discurso jurídico justificativo
(particularmente en el de los jueces).
● Habla de la “teoría estándar de la argumentación jurídica” (en
alusión a Wroblewski, Alexy, MacCormick, Peczenik y Aarnio) que
distingue entre la decisión judicial y el discurso referido o conectado
con la decisión; así como distingue el carácter justificativo,
descriptivo y explicativo del discurso mismo.
● Estima que hoy en día, la argumentación jurídica se aboca al
discurso justificativo de los jueces (aludiendo a Dworkin, Summers y
Raz), de las razones que ofrecen como fundamento y motivación de
sus decisiones, pero no de la descripción y explicación de su proceso
de toma de decisiones (working concepciones que no constituyen
necesidad lógica pero su pragmática para operar en el sistema).
● Sin embargo, él tiende a conectar la actividad argumentativa con
los procesos de toma de decisión y de resolución de problemas
jurídicos: propone considerar los problemas del método jurídico
desde su vertiente argumentativa (para él, el método abarca
también operaciones con o sin carácter argumentativo, como
acudir o encontrar material para resolver un caso o adoptar una
decisión).

Teorías de la Argumentación Jurídica

nos saltamos los esquemas de toulmin

Carlos : el valor de la justicia

El valor jurídico Justicia

Qué es el Derecho / Para qué sirve el Derecho / Cómo debe ser el

Derecho: Cuándo el Derecho es justo: Esto lleva a estudiar “los valores
jurídicos”.

Los valores son cualidades que se predican. Poseen las característica de

“polaridad” y de “jerarquía”, desdoblamientos bondad- maldad,
verdad-falsedad, justicia-injusticia; orden jerárquico o tabla de valores para
evitar o resolver conflictos.

Hay que distinguir entre “juicio valor”, “juicio de hecho” y “norma”. Los
juicios de valor pueden ser parecidos a las normas, porque tratan de dirigir
una acción, pero los valores no expresan ninguna forma definida de
conducta, aunque detrás de cada norma hay un valor. Tampoco hay que
confundir con las operaciones valorativas (interpretación, aplicación).

Valores: Justicia, Libertad, Igualdad y Seguridad. QUINTO DERECHOS

HUMANOS

Justicia es el valor totalizador. Sus definiciones no lo son, en realidad son

una idea determinada, adscrita a una ideología y a un contexto histórico
determinados.

Acepciones principales de Justicia: a. Virtud suprema, donde se vuelve

sinónimo de “bueno”, (b) Virtual social-individual, donde es un valor jurídico
social e implica ser “un criterio o conjunto de criterios usado para valorar
un sistema jurídico” y se vuelve una parte específica de los valores morales
que se refieren a las relaciones, normas o actos.

Las teorías jurídicas no pueden disociarse de las Teorías de la moral que se

estudian en tres niveles; ética descriptiva, ética prescriptiva y metaética.

Atienza (retomando la clasificación de Rabossi ) nos hablará de:

a) Teoría descriptiva de la justicia, presuponen o admiten que el lenguaje

moral es susceptible de ser calificado como verdadero o falso, así como los
términos morales básicos de (bueno, malo, etc.,) están dotados de
“referencias”.

b) Teoría no descriptiva de la justicia, el lenguaje moral tiene un uso y

función propias.

c) Metateoría de la justicia.

En el análisis que realiza, retoma la distinción entre descriptivo y no

descriptivo, para contraponerlo a la distinción entre positivismo jurídico y
iusnaturalismo (lo asocia con los descriptivos).
Retoma la distinción entre “juicios de valor” “juicio de hecho” y “norma”,
para hablar de la distinción que hizo Parelman entre “juicio del acto”,
“justicia de la regla o norma” y “justicia del agente”.

a) Dirá que “la justicia en la aplicación del Derecho” (justicia del acto) es
una noción preferentemente formal/procedimental: un acto jurídico es
justo cuando resulta de la aplicación “correcta” de una norma: identidad
parcial de la justicia, será la base de la noción de precedente.

Shadanny : hasta valor de igualdad

● Sin embargo, se puede aplicar “correctamente” una norma injusta:
por estar formulada en términos generales, por no adecuarse
completamente al caso concreto y provocar resultados injustos.
● Equidad: es la operación consistente en adecuar la norma general y
abstracta a las características particulares de cada caso.
● Entonces, hay ciertos “requisitos formales” que debe de cumplir un
acto de aplicación del Derecho para que pueda considerarse
“justo”: resultado de la aplicación de normas generales y
preexistentes al acto, o haberse cumplido el debido proceso.
b) La “justicia de la norma” es más compleja, porque no es fácil establecer
criterios de aceptación generalizada y operativos, para decidir cuándo
una norma o un orden jurídico es justo.
● Para Atienza, no debe considerarse que la distinción entre la “justicia
del acto” y justicia de la norma es equivalente con la justicia formal y
justicia material, porque no coinciden del todo: los criterios de
justicia de norma son formales, los requisitos de justicia del acto son
materiales por referirse a contenidos concretos y determinados.
c) En cuanto al “agente justo”: 1)efectúa actos justos porque conoce
reglas justas, no añade nada; 2) sus actos son justos porque fueron
realizados por un agente justo.
● Concepciones de justicia: la igualdad, la libertad, seguridad o DD.
HH. serán los valores que se han usado para resolver cuando un
sistema jurídico es justo.
○ Iusnaturalista (Grecia clásica - escuela española del derecho
natural - Hobbes) Retoma sus críticas (Bobbio). Pierde su
vigencia a finales de los siglos XVIII y XIX cuando los principios
 del iusnaturalismo racional para al derecho positivo de los
nuevos regímenes
○ Concepción de Kant (síntesis del racionalismo continental, el
empirismo anglosajón y la filosofía política de Rosseau), lo
considera un iusnaturalista que formula una teoría del contrato
social y de los derechos innatos reducidos a uno (la libertad)
○ Concepción utilitarista con especial influencia en países
anglosajones (Hume, Betham y Mill, así como nos señala a sus
críticos en Rawls, Dworkin y Nozick), se niega una ley natural,
las leyes deben tender a la mayor felicidad del mayor número
y ello no deriva de ninguna norma jurídica porque es un deber
moral; no existen los derechos subjetivos naturales (habla de
“facultades no reconocidas por el derecho objetivo del
Estado”) , y los derechos son correlatos de obligaciones de
derecho positivo; el Estado no deriva de un pacto, sino de un
poder de hecho de quien tiene la mayor fuerza material, por lo
que se obedece al poder en función de un principio de
“utilidad”
○ Concepción historicista: implica que la justicia es algo que se
realiza en el transcurso, escuelas del s. XIX Hegel y Marx, Estado
y Derecho con carácter histórico/racional ([Link]. “naturales”,
justicia y moral/ liberté, égalité, fraternité/ infantería, caballería,
artillería)
○ Concepción análitica (s. XX: Wittgenstein, Morre, Russell,
escuela de Upsala - Ross-, Grupo de Berlín, Grupo de Varsovia
y Círculo de Viena). Tendencia a relacionar filosofía y lenguaje,
cautela frente a la metafísica y reconocimiento implícito o
expreso del análisis como condición necesaria. Primera etapa:
reacción al idealismo absoluto, atomismo lógico. Segunda
etapa: antes del II GM, neopositivismo. Tercera etapa: tras
IIGM, fracción reconstruccionista (lenguajes formalizados) y
fracción lingüística (Hart)
○ Concepción postanalitica de Rawls: superar intuicionismo y
utilitarismo, situado en la ética normativa, retoma a Kant y
construye nueva versión del contrato social. Justifica principios
de justicia (liberalismo progresista)
 Posición originaria que permite establecer, por consenso, los
principios de la justicia, siguiendo las reglas procesal del
discurso moral.

Los formulan agentes situación en posición especial (people in

original position) para (people in ordinary life). Tienen un “velo
de ignorancia” que asegura su imparcialidad y universalidad,
con condiciones objetivas y subjetivas

Dos principios: “cada persona ha de tener un derecho igual al

más amplio sistema total de libertades básicas, compatible
con un sistema similar de libertad para todos”.

“Las desigualdades económicas y sociales han de ser

estructuradas de manera que sean para el mayor beneficio
de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de
ahorro justo (principio de diferencia), y unido a que los cargos
y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de
justa igualdad de oportunidades”.

Su idea de justicia ya presupone una sociedad con diferencias

socioeconómicas, que toda persona tiene un plan racional de
vida, que requieren de bienes primarios (derechos y
libertades), naturales (oportunidades y poderes) y sociales
(ingresos y riqueza); establece relaciones, dando a la libertad
una prioridad suprema. El juego asume la regla maximin
(obtener lo mejor en la peor situación)

Ambos principios suponen la adopción de una (tercera) regla,

que debe obedecer a esos principios

DDHH, ESTADO Y DEMOCRACIA (Monse)

Los derechos humanos son el contenido fundamental de la idea de justicia.

Los derechos humanos son “el banco de pruebas” para cualquier teoría de
la justicia: su validez o aceptabilidad está en función de su grado de
compromiso en la defensa de los derechos humanos, para dotarlos de un
fundamento sólido, para promover nuevos.

Marcan el límite de actuación de la reflexión ética y política.

Son un fuente importante de consenso, llenos de imprecisiones

conceptuales (tautologías, metafísicos o ambos) y ambigüedades
(derecho, deber, libertad, potestad, inmunidad, incompetencia, etc.)
según el ámbito de referencia del sistema vigente.

Atienza Manuel, Los valores jurídicos (pp. 83 a 161)

VALOR JURÍDICO: IGUALDAD

● Igualdad: lenguaje jurídico, político y ético

● Búsqueda de menciones en la CPEUM (Atienza lo hace en la
Constitución española de 1978) de lo que se extrae que tenemos
presentes conceptos de:
a) igualdad material o igualdad en la ley
b) igualdad ante la ley
c) igualdad política o igualdad de participación (*la CPEUM
menciona “igualdad de oportunidades”)
d) igualdad en el resultado de la distribución
● En occidente, la noción de justicia siempre va de la mano de la idea
de igualdad, pero no siempre se ha entendido de la misma forma
a) Aristoteles: en una sociedad pre mercantil con organización
jerárquica de los sujetos, hablará de justicia distributiva (trato igual o
desigual entre ciudadanos) y justicia conmutativa (rectificadora:
voluntaria en materia civil o involuntaria en materia penal). Va a
desaparecer en sociedades mercantiles con igualdad de sujetos
que intervienen
b) Época moderna: revoluciones en [Link]. y francesa, la igualdad es
relativa a las desigualdades de las posiciones sociales
c) Renacimiento: de aquí proviene la noción que hoy utilizamos,
relacionada con tres eventos
Leilani :completar el valor de igualdad
c) Renacimiento: negación de la superioridad espiritual: la diferencia entre
la autoridad secular y seglar; la aparición de la burguesía que requería la
“igualación”formal y abstracta de los individuos.
● Distinciones conceptuales
a) oponer la igualdad de características a la igualdad de trato, consiste
en que hay igualdad en tanto se comparte una característica y ello
requiere interpretaciones relativas (será la teoría de derecho natural
de tradición empirista anglosajona)
b) retoma la igualdad aproximada de Hart. Recordará que la igualdad
de trato es una noción prescriptiva, retomando la crítica de Bentham
a las declaraciones de derechos.
c) retoma la definición de perlam, que trata de unir ambas nociones:
igualdad formal y regla material de la justicia
● Seis criterios o reglas materiales de justicia:
1- A cada uno lo mismo
2- A cada uno según lo atribuido por la ley
3- A cada uno según su rango
4- A cada uno según sus méritos o su capacidad
5- A cada uno según su trabajo
6- A cada uno según sus necesidades
● Ninguno de esos criterios es satisfactorio, aunque al evaluar un orden
jurídico se suele acudir a todos o casi todos ellos.
● Otra distinción conceptual importante es “ la igualdad en el proceso
de distribución” pero no en el resultado obtenido y la “igualdad en
cuanto al resultado”. (regla del reparto igualitario como el sufragio
universal, o desigualitario como la imposición fiscal progresiva): es
posible que la regla sea igualitaria pero su resultado desigualitario
(v.g. tasas universitarias).
● Esa segunda distinción también nos hace ver que hay tipos de
igualdad política y de democracia: para participar en procesos de
elección de representantes vs. La repartición de poder entre
miembros de sociedad (democracias directas o partitivas).
● Justamente, la igualdad política (para participar en los procesos
para la elaboración de normas jurídicas) debe distinguirse de:
a) igualdad ante la ley (se corresponde con la idea de justicia del
acto, pero también supone la exigencia de prohibición de
discriminación).
 b) igualdad en la ley (implica que la ley contribuya a hacernos
efectivamente iguales, igualandonos en características pero
dándonos un trato desigual, lo que es una idea de igualdad
material limitada vinculada con los DESCA y los Estados social,
intervencionista y de Derecho)
Danae: valor de libertad (día diapositivas)

El valor jurídico de libertad

Antigüedad y Edad Media: definirá un cierto estatus social, no una

condición. Surgirá en la Modernidad.

Tres acepciones:

a) libertad natural (¿la conducta humana es libre?), la libertad se opone a

determinismo y necesidad, retomando a Kant nos dirá que la conducta es
necesaria desde el punto de vista natural pero es libre desde el punto de
vista moral, hay que presupone la libertad sino es imposible hacer uso de la
razón , porque si no existe, los conceptos de “deber”, “permisión”y “norma
de conducta”, carecen de sentido. Para Rosseau, es una libertad física
(libertad del hombre en el estado de naturaleza) diferente de la libertad
“civil” limitada por la voluntad general).

b) libertad social ( concepto relacional, dado que la libertad es un tipo de

relación entre personas o grupos a propósito de ciertas conductas). Hay
diferentes tipos: la libertad jurídica es aquella en la que la relación entre
sujetos o la consecuencias de esa relación están reguladas por normas.

c) libertad personal (son los mismos que los anteriores, pero sólo referidos al
individuo).

En un sentido jurídico, es la facultad de hacer o no hacer sin ser

obstaculizado (no intervenir como libertad negativa). De lo que se
desprende la “intervención estatal excepcional para reprimir” a quien
impida y la “función garantista del Estado respecto a los titulares de las
libertades”: “libertad de expresión, residencia, circulación”.
La libertad negativa responde a una “concepción liberal” y se basa en la
idea de que los individuos son “libres” por no estar sometidas a normas
(menos normas, mayor amplitud). Estado liberal.

También puede identificarse la libertad política (autodeterminación para

poder participar en la designación y control de gobernantes, y en la
elaboración de leyes). Suele decirse que esta es una “concepción
democrática” de la libertad y se trata de una libertad positiva. Estado
democrático.

Puede distinguirse también una libertad material o real, como una

capacidad de actuar, exigiendo que las otras dos libertades no sean
abstractas, sino se plasmen en posibilidades reales, lo que requiere de
intervención estatal (asegurar prestaciones y contenido a las libertades ).
Estado social democrático de derecho.

La libertad como capacidad interfiere con las condiciones para ejercicio

de las otras dos. Pero si no existe capacidad, entonces no hay libertad. Esto
último es una posibilidad de conflicto entre la libertad y la igualdad, lo que
sucede cuando se parte de significados perteneciente a niveles de análisis
distintos: puede existir conflicto entre la libertad negativa y la igualdad en
la ley pero no por incompatibilidad, sino se requiere correspondencia
(libertad negativa e igualdad ante la ley; libertad positiva e igualdad
política; libertad material e igualdad ante la ley.

Camila: valor de seguridad (dos diapositivas )

El valor jurídico de seguridad

Se le considera a un valor jurídico “fundamental” (la razón del Derecho, su

finalidad). Retoma que la “seguridad jurídica” es la idea de un orden fijo
que determina de manera inequívoca la conducta de las personas, los
jueces y órganos encargados de aplicar el Derecho.
Suele hablarse de la contraposición entre Seguridad y Libertad. Seguridad
como orden es un argumento que justifica normas o actuaciones que
imponen límites a las libertades y derechos (obediencia de normas injustas
que aseguran el orden). Para Atienza, no se contraponen sino son
componentes necesarios.

Seguridad jurídica la entenderá como capacidad (limitada, variable)

proporcionada para prever la conducta humana y sus consecuencias.

Distinción entre orden, certeza y seguridad en sentido estricto: porque no

todos los sistemas jurídicos ofrecen la “misma” seguridad jurídica. Como
orden es un sistema de control social mediante normas e instituciones, con
un alto grado de previsibilidad que se denomina certeza jurídica, con un
cumplimiento asegurado por el respaldo coactivo del Estado. Aunque la
certeza es variable (en función de las normas secundarias añadidas a las
primarias) en relación con la determinación de qué normas pertenecen al
sistema (regla de reconocimiento), cómo y cuándo se cambian (normas
de cambios) y cómo garantizar derechos y obligaciones (normas de
adjudicación). Se corresponde con la “justicia del acto” y la “justicia
procedimental”.

En un texto constitucional se identifica con el principio de legalidad,

publicidad de las leyes, ignorancia del Derecho, jerarquía normativa, cosa
juzgada, irretroactividad, derechos adquiridos, prohibición de
interpretación analógica, entre otros.

Asimismo, la certeza está ligada a la idea de “sistematización” del Derecho

y por ello a los principios jurídicos de llenado de lagunas (principio de
inexclusividad de decidir) o resolución de contradicciones (principios de
jerarquía temporalidad y especificidad).
La seguridad en sentido estricto entonces es la capacidad de un
determinado ordenamiento jurídico para hacer previsibles los valores de
libertad e igualdad. Resultado que es un valor adjetivo en la idea de
justicia, como previsibilidad es un valor social graduable: la justicia es la
seguridad de que el Derecho nos proporciona un máximo de libertad y de
igualdad. Sin que la seguridad remita una ideología específica, porque
cualquier ideología coherente presupone su idea.

Los conflictos valorativos lo son entre las diversas maneras de entender la

libertad, la igualdad y la seguridad (la justicia).

Annay. DDHH, estado y democracia.

Los derechos humanos son el contenido fundamental de la idea de justicia.

Los derechos humanos son el “banco de pruebas” para cualquier teoría de

la justicia: su validez o aceptabilidad está en función de su grado de
compromiso en la defensa de los derechos humanos, para dotarlos de un
fundamento sólido, para promover nuevos”.

Marcan el límite de actuación de la reflexión, ética y política.

Son una fuente importante de consenso, llenos de imprecisiones

conceptuales (tautologías, metafísicos o ambos) y ambigüedades
(derecho, deber, libertad, potestad, inmunidad, incompetencia, etc.)
según el ámbito de referencia del sistema vigente.

DERECHOS DE LAS MUJERES

● Hay cantidad de decisiones que afectan muy especialmente a las

mujeres y que requerirían de políticas activas por parte de todos los
funcionarios involucrados de algún modo en su dictado y aplicación
(jueces); Decisiones sobre la distribución de recursos; Decisiones
sobre las desigualdades de género.
● Los jueces podrían hacer mucho para recomponer está situación de
desigualdad, sin embargo, es muy poco lo que hacen:
concepciones ancestrales, patriarcales y machistas. En
contraposición a la igualdad de género constitucional.
● Rescata que la Constitución argentina otorga jerarquía
constitucional a la CEDAW (así como a otras normas de ddhh) y que
dicha Convención condena todas las formas de discriminación de la
mujer.
● Si las normas existentes se muestran favorables a la protección y
expansión de los derechos de las mujeres: ¿por qué jueces y juezas
capacitados e intelectualmente abiertos a reconocer los derechos
de las mujeres no asumen un papel más activo?
● Argumento democrático sobre la pasividad: los jueces no gozan de
la legitimidad democrática de la que sí gozan los legisladores, lo cual
debe forzar a los primeros a no inmiscuirse en aguas políticas.
● Falta de legitimidad democrática, su falta de infraestructura, el
carácter "reactivo" de sus decisiones, hacen el poder judicial un
poder poco apto para tomar a su cargo la resolución de los temas
sociales más importantes. Tales decisiones deben quedar sujetas a la
voluntad del poder político, y que la ciudadanía debe quedar con
la última palabra al respecto.
● Los jueces no deben "activar" los derechos que los legisladores no
han "activado". El reclamo en contra del activismo judicial equivale a
la defensa de un statu quo de profunda injusticia y desigualdad.
● Reflexión sobre la teoría de la interpretación jurídica y cómo
interpretar la constitución (teorías restrictiva/robusta de la
democracia van de la mano del "originalismo" constitucional, sol las
justificaciones de la necesidad de dar espacio al legislador
democrático, el deber de los jueces es el de mantenerse
estrictamente subordinados a las decisiones de aquel, limitándose a
resolver conflictos vinculados con la aplicación del derecho,
"aplicar" la Constitución conforme a lo establecido por el
constituyente; deben resolverse con reformas constitucionales y no
con invenciones judiciales).
● Teoría deliberativa de la democracia (amplio proceso de discusión
colectiva con todos los potencialmente afectados por la decisión en
juego; intervención activa de la ciudadanía es una condición
fundamental para el logro de dicha imparcialidad). No necesita
comprometerse ni con el "pasivismo" ni con el "activismo" judicial,
podría defenderse el activismo judicial en ciertas áreas.
● El rol más central de los jueces podría defenderse como un modo de
fortalecer la discusión pública y contribuir a una mayor imparcialidad
 política: en la medida en que el poder judicial acepte que no es la
suya la última palabra institucional.
● El poder judicial es un órgano esencial para fortalecer la discusión
colectiva y democrática.

FEMINIST JURISPRUDENCE
JARAMILLO CRISTINA,
La Critica feminista del Derecho

● El derecho, entendido como el conjunto de instituciones formales

que regulan la vida en sociedad, no podía dejar de ser uno de los
principales focos de la crítica feminista, como tampoco podía dejar
de ser una de las más importantes herramientas dentro de la lucha
de las mujeres.
● Considera como "feminista" al conjunto de personas, acciones y
teorías que asumen un compromiso político con la idea de que
dentro de las sociedades contemporáneas las mujeres son las
perdedoras del juego social, o lo que es lo mismo al compromiso con
la idea de que nuestras sociedades son patriarcales, es decir,
aquellas en las que existe supremacía de lo masculino: agrupar un
conjunto de teorías y prácticas políticas bajo un denominador
común, y, por el otro, permite distinguir unas prácticas teóricas y
políticas de otras.
● "Agrupamiento" bajo un denominador común/ Oposición: "las
mujeres" no son una categoría útil para comprender la realidad
social. Señala que bajo esta idea se esconde una intención por
preservar un poder adquirido. Se critica entonces en que en la
academia las mujeres blancas y de calle media pretendan ser
 representantes del feminismo cuando de hecho ellas son las únicas
que tienen acceso al debate académico. Quienes defienden la
"etiqueta" feminista, hacen énfasis en la importancia que tiene al unir
esfuerzos para lograr posicionar el tema de la opresión de las mujeres
dentro del debate académico.
● Críticas a la intención de agrupar los distintos movimientos de
mujeres bajo una idea de lo "común". La crítica aquí se dirige
también al hecho de que este interés por la "unidad", por resaltar lo
"común", sirve para encubrir y proteger el poder adquirido de estas
mismas mujeres blancas y de clase media en lo relativo a la fijación
de la agenda en la práctica política. Adicionalmente se señala que
este interés por la "unidad" puede ir en desmedro de la necesidad
de establecer puntos con otros movimientos políticos.
● Las defensoras del uso del término "feminismo", no obstante, señalan
el valor que tiene la unidad para la lucha política, ponen en
evidencia el efecto perverso que podría tener sobre la organización
de mujeres el subrayar excesivamente la diferencia y no lo común: si
una mujer resulta ser en últimas esencialmente diferente a las demás,
sus problemas no son atacables por la vía política, sino que exigen
respuestas individuales. Sería el fin de los movimientos de mujeres.
● Uso de la etiqueta desde el punto de vista de la realidad social que
sirve de fundamento al compromiso político por el cual se define el
feminismo. El núcleo de estos argumentos, externos al feminismo
mismo, es la consideración de que mujeres ya lograron aquello a lo
que podrían aspirar: accesos a todos los tipos de trabajo, a las
universidades (muchas tienen doctorados), cuentan con
representación política, existen normas que castigan los delitos
sexuales y otras que protegen a las mujeres de la violencia en los
hogares.
● Si el compromiso político que va envuelto en el feminismo ya no
tiene asidero en la realidad social, si la situación actual de las
mujeres es producto de sus decisiones individuales. Las mujeres que
todavía lo sostienen deben tener algún problema, y el problema
intenta ubicarse aquí: en el resentimiento, personal o grupal.
Consecuencia: una nueva marginación del feminismo y las
feministas, una marginación que se agrega a la marginación que es
propia del pensamiento y las luchas de los habitualmente excluidos,
una doble marginación. Ser feminista, pues, es mucho más difícil
ahora que hace algún tiempo. Hay que convencer a los otros y a
 muchos de los que hasta hace poco apoyaban al feminismo: hay
una nueva necesidad de justificación del feminismo a la luz de los
cambios en las sociedades contemporáneas.
● Discusión en torno al carácter "verdaderamente" teórico de la
llamada teoría feminista: si es una convicción política con sustento
en la realidad social, no puede ser teoria, Las feministas que se han
dado a la tarea de tratar de rescatar a la "teoriaa feminista" de sus
contradictores, se han apoyado en las más aceptadas teorías sobre
la ciencia y el conocimiento para mostrar que lo único que
distinguiría a las teorías feministas de otras es su aceptación explícita
del compromiso político que subyace a toda explicación
conceptual y su formulación, también explicita, del contenido de su
propio compromiso politico.
● Tipos de feminismos: es el resultado de las diferencias en los modos
de entender la opresión de la mujer en las sociedades
contemporáneas, tanto en abstracto como en concreto.
● Feminismos de la igualdad: Aquellas que consideran que las mujeres
son oprimidas porque no son tratadas de modo igual a los hombres,
y las que consideran que las mujeres son oprimidas porque no se
reconoce como valiosa su diferencia respecto de los hombres. La
igualdad debe ser igualdad en cuanto a las oportunidades
(feminismos liberales clásicos -igualdad en las oportunidades
formales -sufragistas- y feminismos liberales sociales -igualdad en las
oportunidades materiales o reales- Marx), y para otras, la igualdad
debe ser igualdad en cuanto al acceso a los recursos (feminismos
socialistas -Engels-). A estos dos grupos se agrega el de las llamadas
feministas radicales, que sostienen que el género es la estructura
social predominante y que el problema de las mujeres es un
problema de falta de poder.
● Feminismo de la diferencia también llamada feminismo cultural, en
la obra de Carol Gilligan "In a Different voice", que recoge el trabajo
de Nancy Chorodow y lo extiende para mostrar las diferencias entre
el razonamiento moral de hombres y mujeres La principal crítica es la
de reivindicar lo privado como lo femenino y esto como algo valioso,
se olvida de que lo femenino ha sido construido socialmente y que
las sociedades en las que nos encontramos son sociedades
patriarcales, por tanto lo femenino es producto de la opresión.
● Feminismo radical: obra de Catherine MacKinnon sostiene que la
estructura fundamental de la sociedad es el género, siendo ésta la
 línea que determina primariamente la distribución del poder. En
virtud de que los hombres tienen el poder, lo que se manifiesta en su
libre acceso a la sexualidad femenina, tienen la posibilidad de definir
lo que es ser mujer. Las mujeres, entonces, silenciadas y despojadas
de sus posibilidades de identificación, se convierten en objetos de
intercambio. La superación de esta condición exige la creación del
conocimiento propio a través del método de la "elevación de
conciencia". Usando este conocimiento debería perseguirse la
transformación de las estructuras sociales.
● Por otro lado, los feminismos se distinguen según la prioridad que se
le da al factor del género en la comprensión de la opresión de los
individuos. Siguiendo este parámetro, los feminismos pueden
distinguirse en feminismos esencialistas de género (aquellos que
consideran que el género es el principal factor de opresión para
todos los individuos que pertenecen al sexo femenino) y feminismos
antiesencialistas de género (rechazan esta preponderancia, afirman
que la opresión que padecen los individuos del sexo femenino es
distinta en cada caso porque tan importantes como el género, en
tanto factor de opresión, son la raza, la orientación sexual, la clase y
la pertenencia a un determinado grupo étnico). En este segundo
grupo podrían ubicarse los feminismos de las mujeres negras, los
feminismos de las mujeres lesbianas, los feminismos de las mujeres
del tercer mundo, y el feminismo posmoderno.
● Relación entre el feminismo y el derecho: a) La primera distinción, el
feminismo como crítico del derecho y el derecho como herramienta
del feminismo. Se observa la crítica que se hace a los presupuestos
del derecho y a sus nociones fundamentales, crítica que se ubicaría
por esta razón en el ámbito de la teoría del derecho, y la crítica a las
instituciones jurídicas actualmente existentes. Y dentro de los usos del
derecho se podría hablar de usos estratégicos y usos no estratégicos.
b) Algunos feminismos no han generado críticas a la teoría jurídica
en sus conceptos fundamentales y otros no encuentran sustento
para usar de modo estratégico el derecho.
● Critica feminista. Primero, la crítica desde la teoría del derecho.
Segundo el conjunto de instituciones hacia los que se han dirigido las
críticas feministas. Tercero, los métodos de análisis jurídico que se han
reivindicado como propiamente feministas.
● Primero: El derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha
sido construido desde el punto de vista masculino y por eso refleja y
 protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses. Cuando
el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e
introduce su punto de vista, en su aplicación por instituciones e
individuos moldeados por la ideología patriarcal, ha desfavorecido a
las mujeres (ejemplo, despenalización de facto de las violaciones).
Para el feminismo radical no es posible hacer una teoría del derecho
feminista.
● Segundo: en el plano de las instituciones jurídicas concretas el
feminismo ha sido bastante prolífico. Las feministas liberales clásicas
se dirigieron principalmente contra las normas jurídicas que excluían
a las mujeres como destinatarias de ciertos derechos y las normas
jurídicas fueron transformadas para proveer formalmente iguales
derechos a hombres y mujeres (al voto, acceso a la educación y al
trabajo). Su piedra angular es la penalización del aborto: las mujeres,
al igual que los hombres, deben tener derecho a controlar su propio
cuerpo y este derecho hace parte del derecho más general a la
autonomía, sus críticas fueron acogidas y el derecho transformado*.
El derecho al voto ahora se convirtió en la exigencia del derecho a
una igual participación en el Estado para garantizar una igual
representación. Para las feministas liberales sociales y socialistas, por
otra parte, las normas jurídicas que deben ser cambiadas se ubican
dentro delo que de manera general se puede llamar el derecho
social, que incluiría el derecho laboral y seguridad social (igualdad
salarial, para la no discriminación en el empleo y no discriminación
en la distribución de recursos de la seguridad social, la no
discriminación delas mujeres en razón del embarazo, el
reconocimiento de licencias de maternidad y lactancia, el
reconocimiento del valor del trabajo doméstico, la existencia de
servicios que aseguren a las mujeres la posibilidad de emplearse
siendo madres (guarderías) y sistemas de seguridad social que
protejan a las mujeres contra los riesgos particulares derivados de su
situación como productoras reproductoras).
● Las críticas de las feministas culturales contra instituciones jurídicas
vigentes se ubican sobre todo en el ámbito del derecho de familia,
proponen se adopte un esquema derechos especiales a través de
los cuales se reconozcan y valoren el punto de vista y las prácticas
particulares de las mujeres.
● Las críticas de las feministas radicales, por último, se ubican en el
campo de los derechos sexuales. Sus esfuerzos se han dirigido a
 mostrar cómo las normas jurídicas existentes garantizan a los hombres
un "derecho de acceso" a la sexualidad femenina (penalización de
la violación entre cónyuges, la regulación del acoso sexual, la
introducción de normas procesales que protegen a las mujeres en los
procesos por violaciones, así como la introducción de los conceptos
de la violación entre conocidos y la violación en citas, pueden
atribuírseles directamente, pero no han sido tan afortunadas en la
introducción de la penalización de la distribución de pornografía).
● Métodologia feminista (Katherine Bartlett):
a) El primero es el de la pregunta por las mujeres (the women
question), consecuencias diferenciadas por género que pueden
derivarse de las normas jurídicas cuando éstas sor aplicadas,
entender de qué manera las experiencias de las mujeres han
quedado marginadas en las lecturas tradicionales y cómo estas
experiencias y valores de las mujeres pueden volverse parte de la
lectura del texto (ejemplo de T/TCID y violencia conyugal).
b) "Razón práctica femenina", afirma que lo importante es considerar
las múltiples variables para lograr "integraciones y reconciliaciones
creativas", las situaciones son únicas y que ellas mismas generan en
quien toma la decisión el deseo por los fines correctos. Por esta
razón, se prefieren aquí los estándares, aunque no se niega la
importancia de las reglas en la toma de decisiones.
c) "Creación de conciencia", que por estar dirigido más a la
identificación de los problemas de las mujeres, la autora prefiere
considerarlo un "meta-mé-todo". Este método implica la creación
colectiva de conocimiento a partir de la puesta en común de las
experiencias de vida de las mujeres. A partir de este conocimiento,
se hace posible la movilización en torno a la modificación de la
legislación vigente, ya sea en el escenario de la legislación o en el
de la adjudicación. Pero, además, la creación de conciencia tiene
un efecto de empoderamiento respecto de las mujeres que
participan.
Metodología para el análisis de género

Facio Alda, Metodología para el análisis de género del fenómeno legal

(PP.. 181 y ss.)

(utlimas diapositivas)

● Paso 4: Identificar cuál es la concepción o estereotipo de mujer que

sirve de sustento del texto, es decir, si es sólo la mujer-madre, o la
mujer-familia o la mujer sólo en cuanto se asemeja al hombre, etc. El
feminismo es sencillamente la teoría que sostiene que las mujeres de
todas las clases, razas, tenias, edades, discapacidades, creencias,
opciones sexuales, etc., son discriminadas, subordinadas y oprimidas
en razón de su sexo; que tienen experiencias, vivencias y
necesidades que no son tomadas en cuenta ni satisfechas y que
para eliminar esa discriminación y subordinación, y satisfacer sus
necesidades, se requieren cambios profundos en la distribución del
poder político, económico y social entre los sexos.

Con la conciencia de que el sexo/género es una categoría o

condición existencial socialmente relevante, hablamos de que hacer
un análisis de género es hacer un análisis que toma la variable
sexo/género como central, explicitando en todo momento desde
cuál sexo/género se hace dicho análisis y cuáles son los efectos o
circunstancias en mujeres y hombres.

En el caso que nos ocupa, nos interesa hacer un análisis de género

desde la perspectiva de las mujeres. Esto significa hacer un análisis
desde la perspectiva de un ser subordinado, o sea, desde la
perspectiva de un ser que ocupa un lugar de menor poder y de
menor privilegio que un hombre/varón de su misma clase, raza,
etnia, opción sexual, edad, capacidad, creencia, etc., y también,
en muchos aspectos, de menor poder que todos los
hombres/varones de todas las clases, razas, etnias, etc.

Generalmente cuando se toma en cuenta a las mujeres, se toman en

cuenta solamente tres tipos: 1) mujeres alibí-mujeres que se han
comportado como hombres y han logrado sobresalir en el campo
masculino a pesar de ser mujeres y no por ser mujeres; 2) mujeres madres-
mujeres cuya razón de ser únicamente la maternidad o que se destacan
por ser madres de grandes hombres o; 3) mujeres victimas- mujeres que no
son sujetas de su propia historia sino que son objeto de todo tipo de
vejámenes. Aunque ciertamente es un avance el que al menos se tomen
en cuenta estos aspectos de la realidad humana femenina, las mujeres no
somos sólo eso, somos humanas, sujetas de la historia y constructora de
cultura tanto como el hombre y el varón.

PASO 5: Analizar el texto tomando en cuenta la influencia de, y los efectos

en, los otros componentes del fenómeno legal: el convencimiento de que
el derecho es androcéntrico y que las leyes genéricas no son neutrales
(parten de los hombres y son para los hombres, o para su idea de lo que
somos y necesitamos las mujeres).

PASO 6: Ampliar y profundizar la toma de conciencia de lo que es el

sexismo y colectivizar. Esto último porque si una/ o ha realmente
interiorizado lo que significa y es el sexismo, siente la necesidad de trabajar
para derrocarlo.

Igualdad sin discriminación

Williams Joan, Igualdad sin discriminación (pp. 257 y ss)

IGUALDAD ANTE/TRATO POR LA LEY: Eliminando los privilegios

tradicionalmente otorgados a los hombres y las desventajas
tradicionalmente padecidas por las mujeres (Ginsberg entabló casos
diseñados para eliminar las desventajas tradicionales de las mujeres ante la
ley, Ley de Florida de 1971; Guatemala y el permiso de los esposos para
poder trabajar; eliminación de los privilegios masculinos tradicionales sobre
los beneficios sociales, que han acompañado el rol de macho proveedor
(caso de Weinberger v. Weisenfeld, pensiones para viudas; Frontiero V
Richardson, esposas de soldados como dependientes).

Es importante desarrollar un método separado para diseñar la medicina

adecuada, una vez que se ha determinado que la ley o regla actual viola
el principio de desigualdad de género; es necesario combinar un análisis
de igualdad, con un análisis de género y poder.

Dar a las mujeres igualdad formal en una situación en la cual el género

empotrado dentro de la economía y dentro de nuestras definiciones de
masculinidad y feminidad volverá completamente ficticio lo que a primera
vista parece ser igual trato. Un análisis de género y poder nos demuestra
que, al enfrentar problemas que se originan de los privilegios tradicionales,
la verdadera igualdad de género exige eliminar las desventajas
tradicionales vinculadas con el sexo tanto para ellos como para ellas, más
que pretender aplicar la desventaja por igual a ellos, en un contexto social
en el cual tienen ciertos privilegios sociales de los cuales ellas carecen.

IGUALDAD SIN DISCRIMINACIÓN:

Williams Joan, Igualdad sin discriminación (pp. 257 y ss)

● No es controversial, entre las feministas y sus aliadas/os, que las

mujeres tienen derecho a la igualdad de género. La cuestión de la
igualdad se vuelve compleja en el contexto del género.
● La desilusión con la igualdad ha surgido en muchos contextos
(ejemplos de divorcios, pensiones, custodias): la igualdad hiere a las
mujeres, el movimiento debería evitar ex-presar sus demandas con el
lenguaje de la igualdad y deberían enfocarse no en la igualdad, sino
en qué necesitan las mujeres.
● La igualdad de género exige la eliminación de estas normas
masculinas (ejemplo: el trabajo está diseñado alrededor de un
trabajador ideal que labora tiempo completo y extra, y no toma
tiempo libre para partos ni crianza de criaturas, no es una norma sin
género, está estructurada alrededor de los cuerpos de los hombres,
quienes no quedan embarazados). Tratar a hombres y mujeres igual
frente a la norma del trabajador ideal masculino no ofrece
verdadera igualdad de género, sino una continua discriminación
contra las mujeres. La igualdad de género sin discriminación requiere
que la norma del trabajador ideal sea sustituida con una que no
exija el poder social que tienen los varones.
● La igualdad requiere igual tratamiento de ambos sexos ante normas
que no estén diseñadas alrededor de los cuerpos y los patrones de
vida de los hombres. En algunos contextos, esto no requiere más que
igual trato ante leyes y normas existentes. Entre otros, exige el
cambio de una sola institución, ley o norma; o el cambio de la forma
en la cual la persona que toma las decisiones pertinentes, aplica la
norma o ley existente.
 Metodología para el análisis de género
Facio Alda, metodología para el análisis de género del fenómeno
legal

Involucra 6 pasos, para nada difíciles, una vez que se ha tomado

conciencia de cómo opera el sexismo en nuestras vidas.
● PASO 1: tomar conciencia de la subordinación del sexo
femenino en forma personal. (para las mujeres esto significa
hacer conciencia de su status de persona subordinada,
discriminada y oprimida y para los hombres significa tomar
conciencia de sus privilegios basados en el hecho de la
subordinación de las mujeres.

● PASO 2: identificar en el texto las distintas formas en que se

manifiesta el sexismo tales como el androcentrismo el
dicitomismo sexual, la insensibilidad al género, la sobre
generalización, la sobrelespecificidad, El doble parámetro, El
Familismo etc. Retoma el artículo 1 de la CEDAW.

● PASO 3: identificar cuál es la mujer que está presente o

invisibilidad en el texto. Es decir, identificar cuál es la mujer que
se está contemplando cómo <el otro> Del paradigma de ser
humano que es el hombre/ varón y desde ahí analizar cuál o
cuáles son sus efectos y las mujeres de distintos sectores, clases
,razas, etnias creencias ,orientaciones sexuales,etc.

Examen

EXPLIQUE SI, DE ACUERDO CON LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, EXISTE ALGUNA

DIFERENCIA ENTRE INTERPRETACIÓN JURÍDICA E INTERPRETACIÓN JUDICIAL
La diferencia radica en que:
• la Interpretación jurídica, se refiere a los precedentes judiciales
(artículos de la Constitución, tratados internacionales, leyes, sentencias,
jurisprudencias) de acuerdo con el 133 constitucional.
En este sentido el artículo 14 establece sobre los juicios de orden criminal o
civil que deberán hacerse de acuerdo a la letra de la ley o a la
interpretación jurídica de la ley:
Artículo 14: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de
persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes
expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la
letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en
los principios generales del derecho.”
● Mientras que la interpretación judicial se refiere a aquella operación
que haga el juzgador para resolver un caso y cuyos límites se establecen
en los artículos 1 a 17 de la constitucionales sobre: los DDHH; Principio Pro
Persona aunado con el Principio Seguridad Jurídica; Principio de
Legalidad; Principio Pro Reo; Principio de Taxatividad General y en materia
Penal, la Ley, y los Principios Generales del Derecho. (Además puede incluir
el artículo 94 y sobre el ejercicio del poder judicial de la federación y 100
párr. 7 sobre la formación y actualización de funcionarios y funcionarios y
desarrollo de la carrera judicial).
● Además, se atiende al artículo 16 párr. Primero sobre los actos de
molestia y en lo relativo a que todo acto de autoridad debe cumplir con
fundar y motivar; entendiendo que fundar es referir la ley y motivar es el
análisis de cómo dicha porción normativa es aplicable al asunto que se
resuelve o decide.
“Art. 16 (…) Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la
autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento. En los juicios y procedimientos seguidos en forma de juicio
en los que se establezca como regla la oralidad, bastará con que quede
constancia de ellos en cualquier medio que dé certeza de su contenido y
del cumplimiento de lo previsto en este párrafo (…)
DE ACUERDO CON ATIENZA, ¿ES LO MISMO DECIDIR QUÉ ARGUMENTAR?

El Derecho como argumentación conecta todos los elementos de análisis

a partir de una concepción dinámica, instrumental y comprometida, que
parte de la noción de conflicto: éste es su origen y los que nos lleva a verlo
como un instrumento o técnica no neutral de tratamiento de problemas.
La argumentación es aclarar los procesos de interpretación y aplicación
del derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de los
juristas.

Las decisiones se toman frente a ciertas situaciones o problemas para darle

posibles soluciones, en relación con los conflictos tienen que estar
sustentadas por razones de cierto tipo, por argumentos; el argumentar sólo
es posible en el proceso de resolución o tratamiento de los mismos. Por lo
que no es lo mismo decidir qué argumentar.

● EXPLIQUE CUÁL ES LA RELACIÓN QUE USTED ENCUENTRA ENTRE LAS

TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

La relación entre las teorías de la argumentación jurídica y el estado

constitucional de Derecho sería que una de las características de este
último es que deben existir mecanismos que controlan la
constitucionalidad de las leyes, es decir, que garanticen que el contenido
de las leyes sea conforme a la Constitución. Siendo así los legisladores
están limitados por ésta, debiendo hacer uso de la argumentación jurídica
a fin de que sus decisiones estén debidamente justificadas. Por lo tanto, en
un estado constitucional de Derecho la autoridad hace uso de la
argumentación jurídica para mantener un control en cuánto al contenido
de sus decisiones.

CUANDO UN DISCURSO CONSTITUYE UNA ARGUMENTACIÓN:

Lo relevante será observar que un discurso constituye una argumentación

cuando se plantea como objetivo “justificar”, motivar, legitimar, defender,
fundamentar, apoyar, demostrar, comprobar, hacer aceptar o hacer
decir.
Explique en sus palabras qué es justicia del acto, justicia de la regla o
norma y justicia del agente
Justicia del acto: se refiere a una idea procedimental enfocada en
un acto jurídico que nos dice que el acto es justo cuando hay una
aplicación correcta de la norma.
Justicia de la regla o norma: Se refiere a que la norma es “justa” o su
contenido. Sin embargo este criterio es complejo debido a que no todas
las personas tienen una concepción general de lo que es justo, por lo que
no se puede definir correctamente cuando una norma es justa o no.
Justicia del agente: Se centra o hace referencia a aquella persona
(agente) que realiza actos justos debido a que tiene conocimiento de
aquellas normas que son justas. Y a su vez se consideran que sus actos son
justos porque fueron realizados por este agente.

EXPLIQUE PORQUE ESTÁ DE ACUERDO O EN DESACUERDO EN CONSIDERAR

QUE LOS VALORES DE IGUALDAD, LIBERTAD, SEGURIDAD Y DERECHOS
HUMANOS NO SON SUFICIENTES PARA GARANTIZAR JUSTICIA A LAS MUJERES.

Estoy de acuerdo en que esos valores no son bastantes para garantizar

una justicia a las mujeres, como lo hemos analizado, la opresión que se
puede padecer es distinta en cada mujer por que existen otros factores de
opresiòn, como la orientación sexual, raza, la clase y la pertenencia a un
determinado grupo etnico, etc. principalmente es que el género es la
mayor causa de esta opresión. Para poder sensibilizar y obtener un
cambio, se necesita crear un conocimiento propio a través del método de
la elevación feminismo radical.

EXPLIQUE, EN SUS PROPIAS PALABRAS, LAS TRES CONCEPCIONES DE LA

ARGUMENTACIÓN DE ATIENZA:

“1- concepción formal

2- concepción material
3- concepción pragmática

1- teoría de la forma de razonamiento cierto, que fue denominada

silogismos
2-grupo de enseñanza sobre el método científico y sobre cómo la
investigación de las ciencias naturales puede determinar el aumento de
nuestro conocimiento de las leyes físicas
3- un conjunto de sugerencias sobre el arte de la argumentación que es el
lograr la destrucción de los argumentos de aquellos que no están de
acuerdo con nosotros y de impedir que nuestros propios argumentos
queden expuestos a semejantes ataques.
En el caso formal y material debe agregarse la teoría de los Silogismos
prácticos y en el caso de la concepción pragmática debe agregarse la
retórica “

LA INCOMPATIBILIDAD DE KELSEN CON UNA VISIÓN ARGUMENTATIVA SE

DEBE A:

La visión kelseniana del Derecho es bastante antagónica con respecto al

enfoque argumentativo comentado. Esto se debe a que Kelsen privilegió,
ante todo, el análisis estructural del Derecho; defendió una teoría
voluntarista o prescriptivista del Derecho en la que la validez de las normas
jurídicas y su interpretación por parte de los órganos aplicadores es una
cuestión de fiat, no de razón; sostuvo un emotivismo ético radical, ya que
según él no habría cabida para un discurso racional sobre los valores); y
también consideró incluso que no existen relaciones lógicas entre las
normas, lo que supone que no se pueden justificar racionalmente las
decisiones jurídicas.

ªLa incompatibilidad de Kelsen con una visión argumentativa

La Incompatibilidad de Kelsen con una visión argumentativa se debe al

énfasis en:
o El enfoque del derecho como conjunto de normas (en
contraposición a un enfoque funcional)
o La teoría de la validez del derecho (la validez no radica en la
argumentación racional)
o El que el derecho sea un objeto no una actividad
o La consideración de la justicia como un ideal irracional (niega la
posibilidad de una razón práctica)
o La negación de relaciones lógicas entre las normas (que implica la
imposibilidad de justificar racionalmente las decisiones y negación del
discurso)
o Su enfoque de la interpretación y
o La aplicación del derecho (Kelsen distingue entre interpretación
auténtica que realizan órganos aplicadores y la del "científico del derecho,
 en la primera la У argumentación racional no juega ningún papel y la
segunda es una actividad "inútil").

Segundo parcial:

Williams Joan, Igualdad sin discriminación (pp. 257 y ss)

No es controversial, entre las feministas y sus aliados, que las mujeres tienen
derecho a la igualdad de género. La cuestión de la igualdad se vuelve
compleja en el contexto de género.

La desilusión con la igualdad ha surgido en muchos contextos (ejemplos de

divorcios, pensiones, custodias): la igualdad hiere a las mujeres, el
movimiento debería evitar expresar sus demandas con el lenguaje de
igualdad y deberían enfocarse no en la igualdad, sino en qué necesitan
las mujeres

La igualdad de género exige la eliminación de estas normas masculinas

(ejemplo: el trabajo está diseñado alrededor de un trabajador ideal que
labora tiempo completo y extra, y no toma tiempo libre para partos ni para
crianza de criaturas, no es una norma sin género, está estructurada
alrededor de los cuerpos de los hombres , quienes no quedan
embarazados). Tratar a hombres y mujeres igual frente a la norma del
trabajador ideal masculino no ofrece verdadera igualdad de género, sino
una continua discriminación contra las mujeres. La igualdad de género sin
discriminación requiere que la norma del trabajador ideal sea sustituida
con una que no exija el poder social que tienen los varones.

La igualdad requiere igual tratamiento de ambos sexos ante normas que

no estén diseñadas alrededor de los cuerpos y los patrones de vida de los
hombres . En algunos contextos esto no requiere más que igual trato ante
leyes y normas existentes. En otros, exige el cambio de una sola institución,
ley o norma; o el cambio de la forma en la cual la persona que toma las
decisiones pertinentes, aplica la norma o ley existente.

● Igualdad ante/trato por la ley: eliminando los privilegios tradicionalmente

otorgados a los hombres y las desventajas tradicionalmente padecidas por
 las mujeres (Ginsberg entabló casos diseñados) para eliminar las
desventajas tradicionales de las mujeres ante la ley, Ley de Florida de 1971;
Guatemala y el permiso de los esposos para poder trabajar; eliminación de
los privilegios masculinos tradicionales sobre los beneficios sociales , que
han acompañado el rol de macho proveedor (caso Weisenfeld, pensiones
para viudas; Frontiero y Richardson, esposas de soldados como
dependientes)
● Es importante desarrollar un método separado para diseñar la medicina
adecuada, una vez que se ha determinado que la ley o regla actual viola
el principio de desigualdad de género; es necesario combinar con un
análisis de igualdad con un análisis de género y poder.
● Dar a las mujeres igualdad formal en una situación en la cual el género
empotrado dentro de la economía y dentro de nuestras definiciones de
masculinidad y feminidad- volverá completamente ficticio, lo que a
primera vista parece ser un trato igualitario. Un análisis de género y poder
nos demuestra que, al enfrentar problemas que se originan de los
privilegios tradicionales, la verdadera igualdad de género exige eliminar
las desventajas tradicionales vinculadas con el sexo tanto para ellos como
para ellas, más que pretender aplicar la desventaja <por igual> a ellos, en
un contexto social en el cual tienen ciertos privilegios sociales de los cuales
ellas carecen.

● Aunque el principio de igual trato ante las leyes muy importante, en los
casos que atañen a los privilegios tradicionalmente gozados por los
hombres, el planteamiento de tratar a mujeres y hombres de igual manera
choca con dificultades cuando se aplica a los privilegios tradicionales de
los hombres. Un ejemplo de esto es la pensión alimenticia neutral en
términos de género: eliminando privilegios tradicionalmente otorgados a
las mujeres, han surgido problemas cuando las normas tradicionales con
cambiadas para que los hombres también sean exigibles para ella (la
pensión alimenticia proporcionaría a todas las personas, sin importar la
forma de sus cuerpos, que hubieran desempeñado el papel de cuidadora
o marginada, o que exige la actual estructura del trabajo de mercado,
siempre que pudieran demostrar necesidad).
● El principio general es que, cuando se trata de eliminar privilegios
tradicionales vinculados al sexo que tienen las personas que se dedican a
dar cuidado, dichos privilegios deberían desvincularse del sexo (de la
forma de cuerpo) y vincularse más al género (al rol social)
● Una alternativa es cambiar privilegios que tradicionalmente se vinculan
con la forma del cuerpo en privilegios vinculados con roles de género.
● Igualdad de oportunidades: Trabajador ideal necesita el apoyo de una
esposa cuidadora marginada. Deja la norma intacta, no brinda igualdad.
La verdadera igualdad económica de las mujeres exige deconstruir la
norma del trabajador ideal, y reconstruir el trabajo de mercado con la
oferta de horarios más flexibles, que permita a las trabajadoras y
trabajadores dar a la niñez los tipos de cuidado diario que sentimos que
necesitan.

● Otros tipos de normas masculinas: la forma en que los jueces aplican la

doctrina de la defensa propia en el derecho penal. Esta norma para la
defensa propia deja a muchas mujeres vulnerables en casos de violencia
doméstica.
● Un análisis similar se puede hacer de las leyes sobre violación. Obviamente,
los jueces tienen que diferenciar entre sexo consensual y violación.
Típicamente, las leyes lo hacen por medio del requisito de que la víctima
<<se resista>> al violador.
● La igualdad exige cambiar cada tipo de norma: no solo cambiando las
reglas formales, sino también cambiando la forma en que los jueces
aplican reglas, y cambiando las costumbres sociales que están
empotradas en reglas informales y expectativas no habladas. A menudo
estos tipos de normas masculinas se pueden cambiar cambiando una sola
regla.
● En otros contextos, las mujeres están en desventaja por procesos que
involucran a muchos actores diferentes, motivados por una variedad de
estereotipos de los cuales no están conscientes felizmente inconscientes
(ejemplo, cobertura de medios de candidatas): no existe un método
efectivo para eliminar las normas masculinas y la única acción es la acción
afirmativa.
● Lo único que las mujeres necesitan es aquello que los hombres tienen:
igual oportunidad en un mudo no cargado en su contra.