Abogacia de españa 31 enero 2024
31 enero 2024
¿Cuál es el plazo para recuperar los gastos hipotecarios?
Por Óscar Molinuevo
El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tras la deliberación del recurso de
casación 1799/2020, mediante auto de 22 de julio de 2021, planteó cuestión prejudicial
ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las
cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de la declaración de nulidad
de una cláusula sobre gastos hipotecarios.
La STJUE, de 10 de junio de 2021 (BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19,
EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada) ya había declarado que los artículos
6, apartado 1, y 7, apartado 1, de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional
que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una
cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,
somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios
de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de
efectividad.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo expone en el fundamento de derecho cuarto del
Auto, de fecha 22 de julio de 2021, que la acción declarativa de nulidad de un contrato es
imprescriptible; y que la acción de restitución de las prestaciones ejecutadas, está
sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 CC; pues, explica que el fundamento
jurídico de la devolución no está en el artículo 1.303 Cc, sino en la acción de un cobro de
lo indebido, derivada del artículo 1.896 Cc, y literalmente dice:
“El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los
supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque
los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los
receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula
abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte
causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción
de restitución ha sido calificada por este Tribunal Supremo como una acción derivada de
un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil
(sentencia 725/2018, de 19 de diciembre)”.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio del año 2020
afirmó que no lo podemos fijar en la fecha de la firma de la escritura, ni en el momento de
pago de los importes, que era simultáneo, sino previo a la formalización de la hipoteca. En
el mismo sentido, la STJUE de 25 de enero de 2024 responde que el plazo de prescripción
de la acción restitutoria, no puede comenzar cuando la cláusula agota sus efectos con la
realización del último pago de dichos gastos, sin considerar que ese consumidor conozca
la valoración jurídica de esos hechos (55 y Declaración 1).
El fundamento de derecho quinto del ATS, de 22 de julio de 2021, considera que no es
compatible con el principio de efectividad fijar como dies a quo del plazo de prescripción
de la acción de restitución, ni el día de la celebración del contrato, ni tampoco el día en
que se realizó el pago, ni el del cumplimiento íntegro del contrato, y considera que
quedarían dos opciones:
a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de resti-tución sea el de la
sentencia que declara la nulidad de la cláusula.
b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias
uniformes (23 de enero de 2019) en que declaró que las cláusulas que atribuían al
consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían
distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede
decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia
jurisprudencia del TJUE (9 y 16 de julio de 2020), cuando admitió que la acción de
restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.
El TS ya advertía en su auto que este segundo criterio podía ser contrario al principio de
efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y
perspicaz, pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en
la materia.
Y así lo ha confirmado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha
25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) en respuesta a la
segunda cuestión planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la
prescripción de la acción restitutoria, consecuencia de la anulación de una cláusula
abusiva, interpretando los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, en relación con el
principio de efectividad. El TJUE es contundente al afirmar que; para determinar el inicio
del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor
para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una
cláusula contractual abusiva, tampoco puede considerarse que la existencia de una
jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye
una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de
que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se
derivan de ella (61 y Declaración 2).
Vista la STJUE de 25 de enero de 2024, dentro de las dos opciones planteadas en el ATS,
de 22 de julio de 2021, sólo queda una posibilidad respetuosa con el principio de eficacia,
para fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción de restitución de los gastos
hipotecarios: Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el
de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos
hipotecarios.
La STJUE nos recuerda (49 y 54) que el inicio del plazo de prescripción, de la acción de
restitución de cantidades, exige que el consumidor no sólo conozca los
hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la
cual se efectuaron esos pagos, sino también su valoración jurídica, que implica que el
referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13.
Hasta que no se declare la nulidad de la cláusula, no puede iniciarse el cómputo del plazo
de prescripción de cinco años, para solicitar la devolución de los importes indebidamente
pagados, teniendo en cuenta que cada entidad bancaria redacta sus cláusulas de forma
diferente y, por tanto, cada cláusula está sujeta a un análisis individual sobre su
incorporación, transparencia y contenido. Es habitual que las entidades contesten a la
reclamación extrajudicial, confirmando la validez de la cláusula, por lo tanto, mientras no
se declare la nulidad de la cláusula, la misma causa una apariencia y unos efectos
jurídicos de validez, y el consumidor no puede conocer que puede ejercitar frente a la
entidad bancaria la acción tendente a recuperar las cantidades indebidamente cobradas,
si previamente un Juzgado o Tribunal no señala que esa cláusula que aparentemente es
válida, no lo es.
El TS, en su auto de 22 de julio de 2021 planteó que, considerar que el día inicial del plazo
de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad
de la cláusula, podía colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno
de los principios del ordenamiento jurídico de la UE, pues en la práctica, convierte la
acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de
prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es
imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el
principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a
reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.
La STJUE de 25 de enero de 2024 recuerda (47) que: “conforme al principio de efectividad,
un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor
preparar e interponer un recurso efectivo”. Así, considerar que el día inicial del plazo de
prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la
cláusula, otorgaría seguridad jurídica a los consumidores, que no son sino las víctimas de
la imposición de cláusulas abusivas por las entidades. Y, además, ayudaría a cumplir el
efecto disuasorio que persigue la Directiva, esto es, disuadir a quien incorpora
condiciones generales de la contratación abusivas en los contratos de adhesión que
impone a sus clientes.
Aclarada la cuestión del inicio del cómputo de plazo de prescripción, son remarcables los
siguientes considerandos de la STJUE, de 25 de enero de 2024, en cuanto a la actitud
temeraria y de mala fe de las entidades predisponentes:
“(58) cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido
el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades
bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de
13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).
(59) En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor,
menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en
materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté
consolidada.
(60)… aunque pueda exigirse a los profesionales que se man-tengan informados de los
aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos
que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria,
en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales
cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del
carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga
una cláusula de este tipo”.
