UNIDAD 3 - EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PENAL

Evolución del Derecho Penal

Beccaría:
Garantías legales: principio de legalidad, supresión del arbitrio judicial, la garantía
procesal, la supresión de las torturas, la restricción de la pena a la necesaria y la
necesidad de la acción externa del hombre para constituir un delito.
Después de esa maduración doctrinaria, el hecho político que determinó el cambio en
toda la codificación europea fue la Revolución Francesa con la Declaración de los
derechos del hombre (1789). Tras los códigos revolucionarios de 1791 y 1795, se
sanciona el Código Napoleónico de 1810 que estaba destinado a perdurar y marcar
rumbos a toda la legislación europea.
Antes del contractualismo, no se pensaba en penas de privación de la libertad sino solo
como prisiones preventivas mientras duraba el proceso ya que las penas eran
corporales
Con la doctrina contractualista, quienes pretenden acceder a la riqueza por una vía
diferente del contrato son sancionados con una reparación o una indemnización. Si no
la paga, se le secuestra un bien y se lo ejecuta.
Ahora, la masa criminalizada que no tenían bienes para que le sean secuestrados
deben, ser desde la doctrina contractualista, ser privados de lo único que pueden
ofrecer al mercado: su fuerza de trabajo. Así nacen las penas privativas de la libertad.

Escuela Clásica
Esta escuela entiende al Derecho penal como un Derecho penal de culpabilidad,
siguiendo a Carmignani, no funda la necesidad de penar los delitos en ninguna razón
de justicia absoluta, sino en consideraciones estrictamente practicas. Se aleja del
contractualismo distinguiendo entre sociedad civil y sociedad política. Este mismo
autor requiere la aceptación del hombre como persona para fundamentar el Derecho
penal: “El hombre es el sujeto de las leyes en cuanto es un sujeto que se dirige, pero
ninguna acción es dirigible en tanto no proceda de un sujeto moral. Por ende, ninguna
acción puede ser civilmente imputada, de no ser también moralmente imputable.”
Esta escuela nos aporta la siguiente definición de delito: “es la infracción a la ley del
Estado promulgada para la seguridad de los ciudadanos, proveniente de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso.”
Su principio básico es que el delito es un ente jurídico.. De este principio surge el
primer postulado, el cual dice que si el delito es un ente jurídico, cuya esencia está en
la contradicción del hecho con la ley, ningún hecho puede considerarse delito si no
ataca el Derecho. El segundo: la medida de la cantidad delictiva de un hecho debe
deducirse de la importancia de los derechos lesionados.
Para que un hecho sea contrario a la ley, es decir, pueda imputarse como delito, debe
poseer determinadas fuerzas:

1. La fuerza física subjetiva (el acto externo sin el cual no hay delito: los
pensamientos no merecen pena)
2. La fuerza moral subjetiva (la culpabilidad del autor: no hay crimen ni pena sin
culpa)
3. La fuerza física objetiva (la lesión jurídica causada por el hecho: no hay crimen
sin lesión -a un bien jurídicamente protegido por el derecho penal-)
4. La fuerza moral objetiva (el mal ejemplo, la intranquilidad que produce en la
sociedad)

Positivismo Criminológico
Delito, el hecho resultante de una personalidad humana Lombroso lo estudio como un
hecho biológico. La teoría partía del hecho que el individuo era predispuesto al delito
según su concepción física y psíquica.
Garófalo teoría del “delito natural” una teoría muy opuesta a la de Carrara por
considerar que el delito es un ente “de hecho” y no un ente jurídico. El delito es un
acontecimiento real y acaece fácticamente en el mundo del ser natural. Fue el primer
positivista criminológico en conceptualizar al delito, y lo definió en base a los
sentimientos, es por eso que el delito es social y se determina por la lesión que genere
al sentimiento afectado. (Piedad y honestidad son los sentimientos que se refieren a la
naturaleza altruista fundamental).
El delito es repudiado y condenado, no solo por ser contrario a la ley sino también por
ser antisocial (contrario a los sentimientos aceptados en una sociedad determinada).
No considera al delito un ente jurídico, como la escuela toscana, sino un ente de
hecho. Esta escuela fundó la responsabilidad criminal sobre lo siguiente:

1. Al libre albedrío lo sustituyó por el determinismo de las acciones humanas

debido a factores individuales, físicos y sociales.
2. En consecuencia, a la responsabilidad moral (culpabilidad individual) la
sustituyó por la responsabilidad social, fundada en la necesidad de la defensa de la
sociedad como organismo
3. Como fundamento, no de la pena, sino de la sanción, sustituyó el criterio
objetivo de la entidad del delito, por el subjetivo de la peligrosidad de los
delincuentes, clasificados en especies o tipos.
En resumen, para esta escuela existe un delincuente nato, un sujeto con una
predisposición natural al delito, distinguible por factores biológicos y caracteres
anatomo-fisiológicos. Esta tendencia natural al delito está influenciada por un medio
ambiente telúrico, caracterizado por una baja calidad de educación y nutrición, además
de las relaciones sociales que genera el sujeto en este ambiente. Sostienen que si esto
es favorable, puede ayudar a que el sujeto con tendencia natural al delito no delinca.
Llamativamente conciben dos razas de ser humano, los superiores y los inferiores,
quienes no poseen probidad ni piedad, entre los cuales se distinguen los recuperables
de los irrecuperables, y siguiendo estos conceptos se aplicarán medidas de seguridad
curativas (aporte de esta escuela) o penas sin estos fines.

Escuela Dogmatica
Echo las bases del método dogmatico para el estudio del derecho penal vigente, al
aportar la idea de su sistematización mediante definiciones rígidas. El juez debía
sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla científicamente. Se debía trabajar
con conceptos y no con casuística.
Berner aporta el concepto de acción comisiva y omisiva, según esta esté configurada
por actos positivos, materiales, o un acto de no hacer, un acto negativo. Binding nos
aportó la definición de antijurídicidad como “contraria al Derecho”.
Merkel nos dice que la culpabilidad es determinada de la voluntad.
Belling nos aporta el concepto de tipicidad como descripción de la conducta que se va
a penar.
Binding conceptualizo la antijuricidad como “todo lo contrario al Derecho”.
Evolución del dogmatismo:
Como regla general, las definiciones dogmáticas giran alrededor de los conceptos de
acción, tipicidad, antijurídicidad y culpabilidad.
1. Corriente Positivista. Positivismo jurídico o científico:
En la primera etapa (LISZT-BELING), el positivismo jurídico elaboró la definición
del delito partiendo de la acción concebida como puro fenómeno causal, esto es, como
abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente.
El tipo delictivo solo es la descripción formal (en la ley) y valorativa de la conducta
propia de cada delito. Constituía el tipo solo una garantía en razón del principio
nullum crimen nulla poena sine lege.
La antijurídicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada sólo por
elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor (causas de justificación
objetivas).
Los elementos subjetivos se ubican en la culpabilidad, donde hay una situación
puramente psicológica, cuyas especies eran el dolo y la culpa.
En síntesis, según este punto de vista, la tipicidad y la antijurídicidad comprendían
todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo.
Rechazaba de manera terminante, la existencia de causas supra legales de justificación
que excluyeran la culpabilidad por tener su fuente más allá de la ley, en normas no
jurídicas, como son las normas de cultura social (las que rigen las costumbres, la
economía, la moral, la religión, el arte, la literatura, etc., etc., de una comunidad
nacional).
2. Corriente Normativo Teleológica (Mayer, Mezguer):
La acción, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico, es una
conducta valorizada de determinada manera.
Al tipo también se le atribuye un significado valorativo, no es solo una oposición
formal de la acción con la norma sino que tiene un contenido disvalioso: es un tipo de
injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijurídicidad de la acción
(su ratio cognoscendi), sino que es antijurídicidad tipificada (la ratio essendi de la
antijurídicidad en relación al derecho penal), un indicio de antijurídicidad.
La antijurídicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción
con la norma jurídica (Antijurídicidad formal), sino también en su sustancia
(antijurídicidad material). Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora
de bienes jurídicos.
La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo. Ya no se la ve como el
hecho psicológico representado por el dolo o la culpa. La culpabilidad es valorada y
ahora también depende de circunstancias concomitantes a la acción que sirven para su
valoración jurídica (causas supra legales).
3. Corriente Finalista:
La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un
concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad (la acción
se caracteriza por tener un fin en sí misma).
La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo,
porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en
acción. También la culpa se inserta en la acción.
El finalismo se aparta, así, del positivismo y del Normativismo, para los cuales el dolo
representaba, respectivamente, una de las especies de la culpabilidad o uno de sus
elementos.
El tipo es un tipo de acción que encierra la “materia de prohibición”, la
caracterización de aquella conducta penalmente relevante a la cual se asigna una pena.
La tipicidad es un indicio de la antijurídicidad.
antijurídicidad, el finalismo piensa que la antijurídicidad reside siempre, en todos los
delitos, en el disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de
daño o de peligro se presenta también como disvalor del resultado.
Piensa, que siendo la finalidad inherente a la acción, que constituye el objeto del juicio
de antijurídicidad, ésta, a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan
elementos de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada
por la finalidad del autor y hay elementos objetivos.
Para el Normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situación
de hecho psicológica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la
culpabilidad de ese elemento psicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad
queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La
culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha
actuado correctamente, conforme a lo que le exigía el derecho, a pesar de haber
podido hacerlo.
Garantismo
El garantismo penal exige conciliar la prevención general con los principios de
proporcionalidad de la pena y la humanidad, por un lado, y de resocialización, por el
otro. Esta ultima debe entenderse como un tratamiento que se ofrece al condenado,
quien es libre de aceptarlo o no; además, mediante la reducción de las penas privativas
al mínimo imprescindible y a través de alternativas a la pena como la indemnización
civil.